SOBRE ELCONTEXTO HISTORICO-INTELECTUAL

DEL POSITIVISMO JURDICOPor JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

Como es sabido, la construccin cientfica del Derecho pblico es con-secuencia de la labor del positivismo jurdico y, en especial, de la escuelaalemana de Derecho pblico, que logr imponer una concepcin slo jur-dica del Estado contemplndolo como persona limitada por el Derecho,organizada utilizando el Derecho y cuya actuacin fundamental consista enla produccin del Derecho: el exponente por excelencia del positivismo ju-rdico alemn es Laband, quien expres como nadie la aspiracin a despo-jar el estudio del Derecho pblico de consideraciones polticas, histricas yfilosficas, aunque la culminacin del movimiento sea, por tantos motivos,.Kelsen. Sin embargo, Laband no haca sino continuar la obra de Gerber(conocida es la famosa expresin de Landsberg segn la cual Laband es elejecutor testamentario de Gerber para el Derecho pblico alemn). La obrade Gerber era, a su vez, prolongacin en el Derecho pblico de la labor quela Pandectstica haba realizado en el Derecho privado, siguiendo el ejemplode Savigny.

El examen de la obra del positivismo que se resume en la aspiracin alsometimiento exclusivo del Derecho como su fuente productora a la lgicay la conclusin suma de esta aspiracin ser la geometra kelseniana delas formas jurdicas no puede consistir slo en la consideracin de las.aportaciones de las figuras principales, exposicin que debe partir del con-cepto de instituto de Savigny hasta llegar a la idea de la construccin dogm-tica de Gerber y Laband, sino que debe de atender otras dos importantes-perspectivas.

La primera es meramente intelectual y ha de explicar la propia signifi-cacin del positivismo jurdico entendido en sus relaciones ambiguas con el

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iusnaturalismo racionalista del que es ciertamente rectificador, pero tambinen buena parte continuador, por su propio mtodo y estructura dualista.

La segunda es histrico-poltica. Es curioso que, como veremos en sumomento, la aspiracin a la pureza del Derecho pblico y a la considera-cin meramente jurdica del Estado no deja de estar condicionada por unasituacin especial que es la propia de la historia poltica de Alemania, cons-truida sobre una relacin peculiar de la sociedad y el Estado, un modo con-creto de realizacin de la unidad nacional, y en la que a la ciencia del dere-cho le va a quedar reservada una tarea tambin particular.

Entendemos resolver el problema de la determinacin del significado deltrmino positivismo jurdico (al que se ha referido confirindole cinco va-riantes H. L. Hart en su Positivism and Separation of Law and Moris, enHarvard Law Review, vol. LXXI, 1958, pg. 601; problema del que tam-bin se hace eco Olivecrona en su El Derecho como hecho. La estructura delordenamiento jurdico), reducindolo al estudio cientfico del Derecho po-sitivo, frente al intento del iusnaturalismo que pretenda elaborar el sistemacientfico jurdico no a partir de las regulaciones concretas de las relacionessociales rdenes concretos de convivencia sino de prescripciones exclusi-vamente racionales.

De momento, la oposicin no puede ser ms clara entre positivismo yiusnaturalismo. A la idea del Derecho como manifestacin de un orden me-tafsico universal descubrible y precisable por el discurso racional, sucedeahora la del Derecho como orden vivo de las comunidades histricas, comoconformacin efectiva de las relaciones humanas en la convivencia... Laciencia del Derecho deja de ser constructiva para hacerse reflexiva, para cons-tituirse como conocimiento de algo los derechos histricos que le es dadodesde fuera como punto de partida absoluto. De modo que la ciencia delDerecho en el sentido del positivismo no tiene, en cambio, como objeto unaconstruccin racional, sino una realidad histrica concreta, un orden norma-tivo, con vigencia real, en cuya existencia se entrecruzan tensiones y co-rrientes sociales, luchas ideolgicas, tradiciones, constelaciones econmicas,valoraciones ticas, situacin de poderes (Gonzlez Vicn, pg. 142).

Sin embargo, la conexin entre el orden histrico y el positivismo nodebe subrayarse ms all de intentar explicar la ruptura positivismo-natura-lismo. La exigencia del conocimiento cientfico implicaba hallar lo perma-nente en lo variable, encontrar las estructuras constantes de los ordenamien-tos contingentes y concretos. El positivismo va a resolver este problema me-diate el formalismo, reconociendo que el estudio del Derecho tiene dos ni-veles: el del conocimiento de las prescripciones y disposiciones jurdicaspositivas y el del hallazgo de las formas constantes, alcanzables mediante la

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utilizacin de procedimientos lgicos y cuya vida en definitiva se explicadesde s mismas, desde determinaciones tambin lgicas.

La conexin entre iusnaturalismo y positivismo, superando la abismalseparacin de partida, se produce en diferentes niveles. El positivismo repitela estructura dual del Derecho que si ahora no se divide entre Derecho na-tural y positivo s lo hace entre Derecho material y formal o jurisprudenciageneral o jurisprudencia particular, pues en todo Derecho positivo, ademsde la materia de la regulacin existe un armazn conceptual, una estructuraformal siempre la misma; este armazn conceptual es el objeto en sentidoabstracto de la ciencia del Derecho como conocimiento general y su estruc-tura formal la que presta a ste validez y carcter cientfico.

El positivismo utiliza el instrumento lgico como fuente creadora delDerecho, como lo hiciera el iusnaturalismo, si bien el punto de arranque noes el axioma sino un orden concreto de proposiciones jurdicas positivas;pero los conceptos e institutos una vez obtenidos de tal orden adquieren vidapor s mismos y producen nuevos institutos y proposiciones cientficas. Losconceptos, en efecto, se abstraen de las proposiciones y normas; pero stospueden ser deducidos de aqullos, de modo que el derecho cientfico o elderecho de los juristas pueden dar origen a un desarrollo normativo: laciencia jurdica es fuente del Derecho slo por autoridad interna, slo porla verdad de su derivacin.

El positivismo aspira tambin a la produccin de un sistema cerrado sinlagunas en virtud de la fuerza expansiva y la capacidad productora de lapropia ciencia, de modo que el sistema acaba por ser la referencia funda-mental del orden jurdico del positivismo; as la validez de la norma no de-pende de su relacin con la voluntad soberana de que procede sino de laadecuacin en su produccin y posicin al sistema. Una relacin, una con-secuencia, una proposicin no revisten carcter de jurdicas por su sancin,por ser reales con realidad histrico-social conformando de hecho la convi-vencia humana, sino slo si son susceptibles de ser incluidas con correccinlgico-formal en el sistema general de conceptos de la dogmtica de un de-recho positivo (Gonzlez Vicn, op. cit., pg. 163).

De modo que la relacin positivismo-naturalismo no puede ser ms pr-xima; ambos comportan apartamiento o hermetismo frente a la vida hist-rico-real, misma aspiracin formalista y mtodo deductivo e igual conside-racin de la duplicidad del Derecho. Slo, dice Gonzlez Vicn, ha desapa-recido la intencin universal metafsica del iusnaturalismo, la vinculatorie-dad supra-histrica de las proposiciones jurdicas que componen el sistema y,sobre todo, aquella referencia constante a la conciencia tica de una socie-dad determinada consustancial al Derecho natural clsico; pero ni an esta

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diferencia debe ser subrayada en exceso, pues, como seala Wiaeker, aun-que se sustituya la tica material del iusnaturalismo racionalista por una ticaformal del deber y la libertad, derivada de la autonoma moral de la perso-nalidad, tal tica tena un precedente en la antigua teora iusnaturalistadel deber.

Como decamos antes, la comprensin del significado de la escuela delDerecho pblico alemn requiere prestar atencin a la propia historia polti-co-intelectual alemana del siglo xix que explica muy bien la obsesin estatis-ta de polticos e intelectuales, determinadora de buena parte del pensamientoalemn, en el que la diferenciacin sociedad-Estado, con la consiguiente des-politizacin de aqulla y la reduccin de ste a su mnima expresin conla excepcin de Stein y, en trminos puramente analticos, de Hegel y queva a conferir una especial funcin a la ciencia del Derecho, favoreciendoun protagonismo considerable de los profesores, indirecto desde luego, perotambin directo (como lo muestra la composicin de la Asamblea de laIglesia de San Pablo, o biografas como las de Kluher, Schulze, Welacker,Hanel, Laband, segn ha sealado Triepel), consecuencia de la postura dela ciencia del Derecho a aspirar suplir al Estado en la verificacin de la uni-ficacin jurdica nacional, utilizando su discurso como instrumento de legi-timacin de la actividad estatal.

Los dos rasgos de este horizonte contextual consisten efectivamente enla estatolatra del pensamiento germnico y la utilidad legitimadora del en-foque exclusivamente jurdico de la consideracin estatal; la importancia dela justificacin jurdica del Estado tiene que ver a su vez con el importantepapel, ligado a la inexistencia del Estado como instancia unificadora, quehaba desempeado la ciencia del Derecho.

La impronta estatista de todo el pensamiento socio-poltico y jurdico delsiglo xix alemn debe su causa antes que a motivaciones intelectuales queconsistiran bsicamente en la influencia de Hegel que, corrigiendo a Kanty Humboldt, mostr el componente tico del Estado como momento superiorde la organizacin poltica e instrumento histrico del espritu, en razonespolticas: la confrontacin napolenica habra mostrado, como han sealadoPlamenatz y Ruggiero, que la defensa de la comunidad cultural alemana,nica que interesa en el siglo xvm, slo quedaba asegurada mediante unacorrespondiente cobertura poltica: La idea de que la nacin cultural tienesu realizacin completa nicamente en la nacin poltica, comienza a abrirsecamino en la conciencia alemana y en el transcurso de una sola generacin,la de los Humboldt y Fichte, logra convertir el ingenuo patriotismo cosmo-polita en un sistema de Estado nacional. Esta aoranza del Estado va aimpedir que se consolide la separacin del Estado y sociedad, y aqul nunca

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va a ser comprendido como la correspondencia instrumental de ste, sinoms bien como su dueo y autor. De modo que no se alcanza claramenteesta contraposicin porque el Estado no va a ser considerado una traba or-denancista y coactiva que oponer a un orden vital y prspero lleno de virtua-lidad autnoma, sino ms bien el agente defensor y la expresin ms elevadade la comunidad.

La ignorancia de la contraposicin tiene trascendencia fundamental,siendo as que, por ejemplo, la representacin poltica no se considera ins-trumento de la participacin del pueblo en el Estado, sino slo rgano delEstado que desempea funciones consultivas o de mero control del Estado.De modo que el Estado no ser la cobertura vicaria de la sociedad, el agenteque consolide un determinado orden en la realidad escindida y dividida deaqulla como vea Stein, sino la prolongacin natural de la comunidado el pueblo (Gemeinschaft, Volk), concebidos como rdenes fundamental-mente integrados y no desgarrados y con una estructura de intereses contra-puestos.

Como ha visto Fioravanti en un libro decisivo sobre el particular, laalternativa en el pensamiento jurdico-poltico alemn a la idea de sociedadcivil como mbito encontrado de las necesidades opuestas de los indivi-duos es la comunidad o pueblo, que es una instancia fundamentalmenteintegrada y que adems se expresa en el Estado.

El protagonismo del Estado obviamente no slo debe ser atribuido a laimportante funcin encomendada al mismo, sino a la propia debilidad dela sociedad civil alemana estructurada todava segn el modelo del AntiguoRgimen y donde el dbil peso de la burguesa no le permite asumir ningnrol hegemnico. Esta posicin subordinada de la burguesa no fue enmen-dada en los aos de la industrializacin, que coinciden con la consecucinde la unidad nacional, liderada por Prusia, vertebrada polticamente a partirde la alianza de la burocracia, aristocracia y ejrcito, y en cuyas institucio-nes estatales slo encontrar un hueco muy modesto la burguesa. El logrode la unidad nacional, consecuencia del mpetu militar prusiano, no hizosino reforzar el prestigio del Estado colocado por encima de los contrastesideolgicos y sociales, en una esfera de autonoma y de objetividad, a cuyaesencia y actividad le convena un tratamiento slo jurdico (el atribuido porla escuela del Derecho pblico), prenda de su independencia y objetividad.

En realidad, y como han insistido entre otros Triepel y Wilhem, la libera-cin de la poltica del Derecho no fue tal y el Derecho cumpli el papel legi-timador que vena desempeando desde que Savigny atribuyese a la cienciael cometido de unificador del Derecho en sustitucin del Estado. Ello mues-tra el reconocimiento poltico del sistema guillermino al terico jurdico del

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Estado que fue Laband. Este mismo ha mostrado en sus memorias que sudoctrina del Derecho pblico tena valor oficial. Segn ellas Bismark mostrpor su primer volumen gran inters. Su obra cientfica fue objeto de granatencin y goz de notable consideracin en todos los ministerios prusianos.El mismo Laband se alegr de la personal benevolencia del emperador Gui-llermo I. Con ocasin de una comida imperial en Metz en septiembre de1893, refera Laband: el Kaiser me llam uno de los hombres ms ilustresy concluy su discurso con estas palabras: Lamento no poder escuchar al-guna de sus lecciones.

NOTA BIBLIOGRFICA

La conexin problemtica del positivismo jurdico y del iusnaturalismo se constru-ye a partir de GONZLEZ VICN especialmente sus trabajos El positivismo en la jilo-soja del Derecho contempornea, Sobre los orgenes y supuestos del formalismo enel pensamiento jurdico contemporneo y Sobre el positivismo jurdico, editados enEstudios de Filosofa del Derecho, La Laguna, 1979, en dependencia que me complaz-co en subrayar. FRANZ WIEACKER: Historia del Derecho privado en la Edad Moderna,Madrid, 1957. KARL OLIVECRONA: El Derecho como hecho. La estructura del ordena-miento jurdico, Madrid, 1980. Las relaciones del positivismo y su contexto histricoe intelectual deben mucho a MAURIZIO FIORAVANTI: Giuristi e constituzione polticanell'ottocento tedesco, Miln, 1979. RUPERT EMERSON: State and Soveraignity in Mo-dern Germany, New Haven, 1928. WALTER WILHEN: Metodologa giuridica nel sec-lo XIX, Miln, 1974.

He sometido este texto a la amable consideracin de los profesores Luis Prieto yFernando Pantalen cuyas observaciones reconozco agradecido.

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