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Roj: STS 3566/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3566Id Cendoj: 28079110012014100428

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo CivilSede: Madrid

Sección: 1Nº de Recurso: 2912/2012

Nº de Resolución: 428/2014Procedimiento: Casación

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLOTipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto losrecursos de casación interpuestos respecto las sentencias dictadas en grado de apelación por la sección 4ªde la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de autos de juicios incidentalesseguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Los recursos fueron interpuestos por la entidad S.L.,representada por la procuradora Flora Toledo Hontiyuelo; Rogelio , representado por el procurador MarcosJuan Calleja García; la entidad S.A., representada por el procurador Roberto de Hoyos Mencía; laentidad S.L., representada por el procurador José Mª de la Cuesta Vacas y la entidad S.A.,representada por el procurador Marcos Juan Calleja García.

Es parte recurrida la administración concursal de la entidad S.A., representadapor Pilar Valerio Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

1. Incidente concursal 122/2005.

i) El procurador Miguel Rodríguez Berriel, en nombre y representación de la sociedad S.L., interpuso demanda incidental núm. 122/05 por la que se impugnaba la lista de

acreedores y el inventario elaborado por la administración concursal en el concurso voluntario 2/2004, contrala entidad S.A. y su administración concursal, ante el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Santa Cruz de Tenerife, para que se dictase sentencia:

"en la que declare: - que deberá reconocerse a mi representada un crédito contra la masa por importede 637.086'64 euros.

- O, subsidiariamente, que deberá reconocerse a mi representada un crédito ordinario contra la masapor importe de 637.086'64 euros:".

ii) La administración concursal de la entidad S.A., contestó a la demandaincidental y pidió al Juzgado dictase sentencia:

"por la que declare que es ajustado a derecho la inclusión en la masa activa de la concursada delas retenciones practicadas por la actora por el importe que figura en el informe, y declare que la actora estitular de dos créditos contingentes, por ser litigiosos, con las calificaciones de ordinario y subordinado, y cuyaprocedencia o no, y en su caso importe, se determinará a resultas del incidente 159/2005.".

iii) La representación procesal de la entidad S.L., interpusodemanda incidental núm. 159/05, que fue ampliada por escrito posterior, contra la administración concursalde la entidad S.A., para que se dictase sentencia:

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"- Se declare que " S.L." había cumplido todas las obligacionesque le correspondían en virtud del contrato de obra con suministro de materiales de fecha 14 de febrero de2001, firmado por la actora y la demandada.

- Se declarara que había incumplido las obligaciones dimanantes del referido contrato en loque respecta a plazo de ejecución, calidad y terminación de las obras.

- Se condenara a a pagar a la actora la cantidad de 1.135.911'69 # en aplicación de la cláusulapenal pactada en la estipulación 20.1 del contrato de obra por los 9 meses de retraso injustificado en laejecución y entrega de la obra.

- Se condenara a a pagar a la actora la cantidad de 357.781'46 # (259.865'61 # de la demandainicial más 97.915'85 # de la ampliación) por la ejecución de los remates y reparaciones de la obra noejecutados por la demandada.

- Se declarara que las cantidades retenidas en concepto de garantía del cumplimiento del plazo y dela ejecución de los trabajos por importe de 758.690'57 # habían sido correctamente aplicadas por la actoraal pago de los remates y la cláusula penal, hasta donde alcanzó; y que, en consecuencia, la demandadadebería pagar a la actora la diferencia (735.002'49 #) hasta alcanzar las cantidades totales de los anteriorespronunciamientos condenatorios.

- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.".

iv) La administración concursal de la entidad S.A., contestó a la demanda ypidió al Juzgado dictase sentencia:

"desestimatoria de la demanda con condena en costas a la demandante.".

v) La administración concursal de la entidad S.A., presentó escrito por el quecontestaba a la ampliación de demanda, formuló reconvención y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

"estimatoria de la demanda de reconvención con condena en costas a la demandada.".

vi) La representación de S.L., contestó a la demandareconvencional y pidió al Juzgado su desestimación.

vii) Por Auto de 19 de abril de 2007, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 acordó la acumulación del incidente159/2005 al 122/2005.

viii) El Juez de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia con fecha 29 de febrerode 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Se estima en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Rodríguez Berrielen representación de S.L. contra S.A.representada por la procuradora Dª. Raquel Guerra López y la Administración Concursal del concurso 2/04 y seestima en parte la reconvención presentada por la Procuradora Doña Raquel Guerra López en representaciónde S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro que S.L. ha cumplido todas las obligaciones quele corresponde en virtud del contrato de obra con suministro de materiales de fecha 14 de febrero de 2001firmado por la actora y la demandada.

2.- Declaro que ha incumplido las obligaciones dimanantes del referido contratoen lo que respecta a plazo de ejecución, calidad y terminación de las obras.

3.- Declaro que S.L. tiene un crédito contra S.A. por importe de 929.764,68 euros en aplicación de la cláusula penal pactada en la estipulación

20.1 del contrato de obra, cantidad que tendrá la calificación de crédito subordinado y condeno a a pagar dicha cantidad a la actora.

4.- Declaro que S.L. tiene un crédito contra S.A. por importe de 357.781,46 euros por la ejecución de los remates y reparaciones de la obra

no ejecutadas por la demandada, crédito que tendrá la calificación de ordinario y condeno a a pagar dicha cantidad a la actora.

5.- Declaro que S.L. tiene una deuda a favor de S.A. por importe de 758.690,57 euros en concepto de las retenciones efectuadas en cumplimiento

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de la estipulación 19 de contrato y condeno a los S.L. al pago a lademandada S.A. de dicha cantidad.

Por lo expuesto, la Administración Concursal deberá hacer las rectificaciones oportunas en su informeen cumplimiento de la presente resolución.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

2. Incidente concursal 19/2006

i) La administración concursal de la entidad S.A., interpuso demanda incidentalde reintegración en el concurso voluntario 2/04 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz deTenerife, contra la entidad S.A. y Rogelio , para que se dictase sentencia:

"estimando la demanda y rescinda los pagos efectuados por la concursada al codemandado durantelos años 2003 y 2004, declarando su ineficacia, condenando a a reintegrar a la masa activa delconcurso la suma de 166.434,12 euros, más sus intereses, con expresa condena en costas de forma solidariaa los mismos.".

ii) La procuradora Raquel Guerra, en representación de Rogelio , contestó a la demanda y suplicóal Juzgado dictase sentencia:

"por la que se absuelva a de la condena al pago de 166.432,12 euros para su reintegraciónen la masa activa del concurso 2/2004, con imposición de costas a la parte instante del incidente.".

iii) La procuradora Raquel Guerra López, en representación de la entidad S.A.,contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

"en la que se absuelva a tanto en la instancia, como en el fondo, en su caso, con imposiciónde costas a la parte instante del incidente.".

iv) El Juez de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia con fecha 2 de marzo de2007 , con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Se estima íntegramente la demanda incidental presentada por la Administración concursalcontra la compañía S.A. y contra D. Rogelio , representados ambos por la procuradorDª. Raquel Guerra López y en su consecuencia se declara la rescisión de los pagos efectuados por la concursalal codemandado durante los años 2003 y 2004, declarando su ineficacia, condenando a D. Rogelio areintegrar la masa activa del concurso la suma de 166.434,12 euros, más sus intereses, con expresa condenaen costas de forma solidaria a los mismos.

En cuanto a las costas, se imponen a las codemandadas la entidad S.A. y D.Rogelio , por lo expuesto en el fundamento jurídico octavo.".

3. Incidente concursal 20/2006

i) La administración concursal de la entidad S.A., interpuso demanda incidentalde reintegración en el concurso voluntario 2/04 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz deTenerife, contra la entidad concursada S.A., las sociedades S.A., S.A. y S.L., y Roque , para que se dictase sentencia:

"que rescinda y declare la ineficacia de:

a) El acuerdo de repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2002, adoptado en junio de 2003,condenando a los codemandados en los siguientes términos:

S.A. a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 86.666,67 euros, más losintereses.

S.A., a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 72.060,00 euros más losintereses.

S.L. a perder el derecho a percibir el dividendo correspondiente el ejercicio 2002 por importe de107.940,00 euros declarando la ineficacia y dejando sin efecto la compensación de dicha cantidad realizadacon la concursada y que fue comunicada mediante acta de requerimiento notarial otorgada ante D. JavierMartínez del Moral, protocolo 2011, de 27 de octubre de 2004.

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, a perder el derecho a percibir el dividendo correspondiente al ejercicio 2002, por importede 33.333,33 euros, declarando la ineficacia y dejando sin efecto la compensación que realizó contablementela concursada el día 1 de octubre de 2004.

b) El pago de los dividendos correspondientes al ejercicio 2001 realizados a S.L. y a S.A. en los años 2003 y 2004, condenando a:

S.L. a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 240.050,61 euros, más losintereses, declarando la ineficacia y dejando sin efecto la compensación realizada con la concursada con los69.133,95 euros de dividendos pendientes de cobro del ejercicio 2001 y que fue comunicada mediante acta derequerimiento notarial otorgado ante D. Javier Martínez del Moral, protocolo 2011, de 27 de octubre de 2004.

S.A. a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 206.409,48 euros, más losintereses.

c) Todo ello con expresa condena en costas de forma solidaria a los codemandados.".

ii) La procuradora Raquel Guerra López, en representación de la entidad S.A.,contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

"en la que se absuelva a tanto en la instancia, como en el fondo, en su caso, con imposiciónde costas a la parte instante del incidente.".

iii) La procuradora Ana María Hernández Oramas, en representación de Roque , contestó a la demanday suplicó al Juzgado dictase sentencia:

"desestimando la misma.".

iv) El procurador Ramsés Quintero Fumero, en representación de la entidad S.A., contestó ala demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

"en la que absuelva a S.A. de la demanda de incidente concursal interpuesto en su contra,con imposición expresa de las costas causadas a la parte instante del incidente por su temeridad y mala fe.".

v) La procuradora Carmen Guadalupe García, en representación de la entidad S.L., contestó ala demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

"por la que se desestime íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, desestimar la misma en cuantose refiere al apartado b) del Suplico de la misma en lo relativo a la rescindibilidad y declaración y ineficaciadel acuerdo de reparto de dividendo acordado por la Junta General de celebrada el día 28 de juniode 2002 y de los actos de ejecución del mismo con expresa condena en costas.".

vi) El Juez de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia con fecha 16 de febrerode 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Se estima sustancialmente la demanda incidental presentada por la Administración Concursal,contra la compañía S.A., , S.A., S.L. y S.L. representadospor doña Raquel Guerra López, Doña Ana María Hernández Oramas, Don Ramsés Quintero Fumero, DoñaCarmen Blanca Guadalupe García, procuradora de los tribunales, y en su consecuencia debo declarar ydeclaro la rescisión e ineficacia de:

1.- El acuerdo de repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2002, adoptado en junio de 2003,condenando a los codemandados en los siguientes términos:

- S.A. a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 86.666,67 euros más losintereses.

- S.A. a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 72.060,00 euros, más losintereses.

2.- La compensación por 107.940,00 realizada entre la concursada y S.L. que fue comunicadamediante acta de requerimiento notarial otorgado ante D. Javier Martínez del Moral, protocolo 2011, de 27 deoctubre de 2004 (habiendo desaparecido el derecho al dividendo al haber declarado la rescisión e ineficaciadel acuerdo).

3.- La compensación por 33.333,33 euros realizada contablemente por la concursada el día 1 de octubrede 2004 respecto de , (habiendo desaparecido el derecho al dividendo al haber declarado larescisión e ineficacia del acuerdo).

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4.- El pago de los dividendos correspondientes al ejercicio 2001 realizados a S.L. por importe de240.050,61 y a S.A. por 206.409,48 en los años 2003 y 2004, condenando a:

- S.L. a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 240.050,61 euros, más losintereses.

- S.A. a reintegrar a la masa activa de la concursada la suma de 206.409,48 euros, más losintereses.

En cuanto a las costas, se imponen solidariamente a las codemandadas por lo expuesto en elfundamento jurídico decimosegundo.".

Tramitación en segunda instancia

4. Incidente concursal 122/2005.

La sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz deTenerife de fecha 29 de febrero de 2008 , fue recurrida en apelación por las representaciones respectiva delas entidades S.L. y S.A.

La resolución de este recurso correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz deTenerife, mediante Sentencia de 25 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO: Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las entidades S.L. y S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia

y se condena a las apelantes a pagar las costas derivadas de sus respectivos recursos.".

5. Incidente concursal 19/2006

La sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz deTenerife de fecha 2 de marzo de 2007 , fue recurrida en apelación por la representación de Rogelio .

La resolución de este recurso correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz deTenerife, mediante Sentencia de 23 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Rogelio , se confirma la sentenciadictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo.".

6. Incidente concursal 20/2006

La sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz deTenerife de fecha 16 de febrero de 2009 , fue recurrida en apelación por las representaciones de las entidades

S.A., las sociedades S.A., S.A. y S.L.

La resolución de este recurso correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz deTenerife, mediante Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO: 1.- Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las entidades S.A., S.A. ( S.A. y S.L., confirmando la sentencia recurrida.

2.- Se condena a cada una de las partes apelantes al pago de las costas generadas por sus respectivosrecursos.

3.- Se rectifican los fundamentos de derecho cuarto y sexto de la sentencia recurrida en el sentidoexpresado en el primer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.".

Interposición y tramitación de los recursos de casación

7. El procurador Miguel Rodríguez Berriel, en representación de la entidad S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección

4ª.

Los motivos del recurso de casación fueron:

"1º) Infracción de los arts. 1096 y 1124 del Código Civil .

2º) Infracción del art. 1195 del Código Civil e indebida aplicación del art. 58 de la Ley Concursal .

3º) Infracción de los arts. 75 , 76 y 82 de la Ley Concursal .".

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8. La procuradora Raquel Guerra López, en representación de Rogelio , interpuso recurso de casaciónante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª.

Los motivos del recurso de casación fueron:

"1º) Infracción de los arts. 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil , en relación con el art. 6.3 del mismoTexto Legal , arts. 130 y 131 de la Ley de Sociedades Anónimas , RDLegislativo 1564/89 de 22 de diciembre.

2º) Infracción del principio: "nadie puede ir contra los actos propios" en relación con el art. 7.1 del CódigoCivil .".

9. La procuradora Carmen Guadalupe García, en representación de la entidad S.L., interpusorecurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª.

El motivo del recurso de casación fue:

"1º) Infracción del art. 71 de la Ley Concursal .".

10. La procuradora Elena Llanera Truloc, en representación de la entidad S.A., interpusorecurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª.

Los motivos del recurso de casación fueron:

"1º) Infracción del art. 71 de la Ley Concursal y de los arts. 1291 y ss del Código Civil .

2º) Infracción por aplicación indebida del art. 71 y ss de la Ley Concursal .

3º) Infracción por aplicación indebida del art. 71 de la Ley Concursal y arts. 273 y 275 de la Ley deSociedades de Capital .

4º) Infracción del art. 93 de la LSC , art. 48 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas , arts. 1088y siguientes del Código Civil sobre obligaciones y contratos.

5º) Infracción del art. 73 de la Ley Concursal y del art. 1295 del Código Civil .".

11. El procurador Ramsés Quintero Fumero, en representación de la entidad S.A., interpusorecurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª.

El motivo del recurso de casación fue:

"1º) Infracción del art. 116 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDLegislativo1564/89 de 22 de diciembre), actual art. 205 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDLegislativo 1/2010 de 2 de julio) y arts. 71 y 73 de la Ley Concursal .".

12. Por diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2012, la Audiencia Providencia de Santa Cruzde Tenerife, sección 4ª, tuvo por interpuestos los recursos de casación mencionados, y acordó remitir lasactuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer portérmino de treinta días.

13. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad S.L., representada por la procuradora Flora Toledo Hontiyuelo; Rogelio ,

representado por el procurador Marcos Juan Calleja García; la entidad S.A., representada por elprocurador Roberto de Hoyos Mencía; la entidad S.L., representada por el procurador José Mª de laCuesta Vacas y la entidad S.A., representada por el procurador Marcos Juan Calleja García; y comoparte recurrida la administración concursal de la entidad S.A., representada por PilarValerio Díaz.

14. Esta Sala dictó Auto de fecha 4 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de , contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa

Cruz de Tenerife (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 742/2011 , dimanante del incidente concursal nº19/2006 del concurso ordinario nº 2/2004 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, conpérdida del depósito.

2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad SA, contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de septiembre de 2012, por la Audiencia Provincial

de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 742/2011 , dimanante del incidente concursal

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nº 20/2006 del concurso ordinario nº 2/2004 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, conpérdida del depósito.

3º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la entidad SL, contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de julio de 2012, por la Audiencia

Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 742/2011 , dimanante del incidenteconcursal nº 122/2005 del concurso ordinario nº 2/2004 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz deTenerife.

4º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la entidad SL, contra laSentencia dictada, con fecha 4 de septiembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife(Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 742/2011 , dimanante del incidente concursal nº 20/2006 del concursoordinario nº 2/2004 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife.

5º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la entidad SA, contra laSentencia dictada, con fecha 4 de septiembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife(Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 742/2011 , dimanante del incidente concursal nº 20/2006 del concursoordinario nº 2/2004 deI Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife.".

15. Dado traslado, la administración concursal de la entidad S.A., presentóescrito de oposición a los recursos de casación formulados por las representaciones respectivas de

S.L., Rogelio , la entidad S.L., la entidad S.A. y S.A.;la representación procesal de S.L., presentó escrito de oposición alos recursos de casación formulados por las representaciones respectivas de Rogelio , la entidad S.L.,la entidad S.A. y S.A.

16. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y falloel día 3 de julio de 2014, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de Antecedentes

1. Bajo un mismo procedimiento se han acumulado los recursos de casación formulados contra tressentencias distintas dictadas en apelación y que se corresponden con tres incidentes concursales tambiéndistintos, suscitados en el seno del concurso de acreedores de la entidad S.A., enadelante

El antecedente más relevante común a los tres incidentes concursales es la declaración de concursode acreedores de que tuvo lugar en noviembre de 2004, a instancia de la propia sociedad deudora.

El resto de los antecedentes son propios de cada uno de los incidentes, razón por la cual, para facilitarla comprensión del caso y evitar confusiones, los expondremos por separado.

2. Antecedentes del primer incidente concursal 122/2005 , relativo al cumplimiento de un contrato deobra concertado por la concursada.

i) El 14 de febrero de 2001, y la sociedad S.L. firmaronun contrato de obra con suministro de materiales, en el que se obligaba a realizar las obras deejecución del edificio denominado "Residencial Los Molinos", situado entre las calles Los Molinos, Molowny,José Rodríguez Ramírez y Leoncio Rodríguez, de Santa Cruz de Tenerife.

El plazo pactado para la ejecución de las obras terminaba el 31 de marzo de 2002. En garantía delcumplimiento de este plazo y de la correcta ejecución de las obras, se convino una retención del 6% delimporte de cada certificación de obra, que debía entregarse en el momento de la recepción definitiva. Tambiénse pactó que si la obra no se entregaba terminada antes del día 7 de abril de 2002, la contratista debía pagaruna sanción de 700.000 Ptas. por cada día de retraso desde dicha fecha.

La recepción provisional debía realizarse dentro de los 15 días siguientes a la terminación de las obras,si estaban en condiciones de ser recibidas. La recepción definitiva debía hacerse a los doce meses desde larecepción provisional, si la dirección facultativa estimaba que las obras estaban en perfectas condiciones. Deotro modo, debían indicarse los defectos que el contratista debía subsanar a su costa y el plazo para ejecutarlas obras. Si no pudieran realizarse las obras de reparación, serían ejecutadas por la propiedad con cargo

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a la garantía. Las retenciones por garantía practicadas a la contratista debían ser devueltas dentro del messiguiente a la liquidación definitiva de las obras.

ii) Como consecuencia de una ampliación de la obra contratada, las partes convinieron prolongar el plazoinicialmente pactado para la terminación y entrega de la obra al 31 de octubre de 2002. El acta de recepciónprovisional de la obra fue firmada el día 9 de junio de 2003, aunque quedaban unos remates pendientesde ejecución y reparaciones que finalmente no fueron realizados por Ante este incumplimiento, lapropiedad encargó a otra empresa estos remates y las reparaciones, cuyo valor asciende a 357.781,46 euros.

La propiedad realizó retenciones en garantía por un valor de 758.690,57 euros.

iii) El juzgado declaró que había incumplido la obligación de entrega de la obra en la fechaconvenida y que por ello debía pagar a S.L. la suma 929.764,68euros, en aplicación de la cláusula penal pactada. Este crédito fue reconocido como concursal subordinado.

La sentencia de primera instancia también declaró que debía pagar a S.L. la suma de 357.781,46 euros, por los remates pendientes y las reparaciones no

realizadas. Este crédito fue reconocido como concursal ordinario.

Finalmente, el juzgado declaró que S.L. estaba obligada adevolver a las cantidades retenidas en garantía, que ascienden a un montante total de 758.690,57euros.

Pero la sentencia de primera instancia no accedió a la compensación de las cantidades adeudadas poruna y otra parte, por entender que contrariaba la prohibición del art. 58 LC .

La audiencia, que conoció en apelación, ratificó la sentencia del juzgado mercantil.

3. Antecedentes del segundo incidente concursal 19/2006 , relativo a la rescisión concursal de los pagosrealizados a favor del consejero delegado.

i) En los ejercicios 2003 y 2004, Rogelio era administrador de En la contabilidad dela sociedad, aportada con la solicitud de concurso, aparece en el epígrafe sueldos y salarios de losadministradores que Rogelio percibió de la sociedad 55.478,04 euros, en el año 2004, y 110.956,08 euros,en el año 2003.

El art. 30.13 de los estatutos de bajo la rúbrica "retribución", prevé: "corresponderá a losadministradores una participación en las ganancias del diez por ciento (10%), detraída de los beneficioslíquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria, y de habersereconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento (4%), o del tipo más alto que los estatutospuedan legalmente establecer".

Los resultados económicos de los ejercicios 2003 y 2004 fueron negativos.

ii) La administración concursal interesó la rescisión concursal de este pago porque no estaba justificado,ya que no se cumplía el presupuesto legal para que el administrador tuviera derecho a cobrar aquellasretribuciones, pues en aquellos dos ejercicios la sociedad no obtuvo beneficios. La demanda se dirigió contrala concursada y contra el administrador destinatario de los pagos, Rogelio .

La sentencia de primera instancia estimó la acción y acordó la rescisión de estos dos pagos, porquesi con ellos se pagaba la remuneración del administrador, no se cumplía el presupuesto que los estatutosde la sociedad preveían para justificar el pago de estas remuneraciones; y si se trataba, como afirma eladministrador demandado, del pago de servicios prestados al grupo, tampoco estaría justificado, pues setrataría del pago de una deuda ajena, no propia, por lo que operaría la presunción de perjuicio del art. 71.2LC . La sentencia condena a Rogelio a reintegrar a la masa del concurso la suma de 166.434,12 euros,más sus intereses.

La audiencia ratificó el criterio adoptado por el juzgado mercantil y confirmó la sentencia apelada.

4. Antecedentes del tercer incidente concursal 20/2006 , relativo a la rescisión concursal de losdividendos acordados y/o abonados antes de la declaración de concurso.

i) La junta general ordinaria de celebrada el día 28 de junio de 2002, que aprobó las cuentasdel ejercicio 2001, acordó el reparto de dividendos por la suma de 859.323,41 euros, que debían distribuirseentre los socios del siguiente modo: 284.248,99 euros a favor de S.A.; 206.409,48 euros a favor de

S.L.; 309.184,56 euros a favor de S.L.; y 95.480,38 euros a favor de Roque .

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De los dividendos que correspondían a S.L.: el 29 de enero de 2003, la sociedad le pagó 90.000euros; el 5 de febrero de 2003, 120.000 euros; y el 6 de febrero de 2003, 30.050,61 euros. La suma 69.133,95euros, en vez de cobrarla fue compensada, el 27 de octubre de 2004, con una deuda que tenía con la sociedad.

De los dividendos que correspondían a S.A.: el 7 de marzo de 2003, cobró 100.000 euros, yel resto, 106.409,48 euros, el día 2 de abril de 2004.

ii) La junta general ordinaria de celebrada el día 24 de junio de 2003, que aprobó las cuentasdel ejercicio 2002, acordó el reparto de dividendos por la suma de 300.000 euros, que debían distribuirse entrelos socios del siguiente modo: 86.666,67 euros a favor de S.A.; 72.060 euros a favor de S.L.; 107.940 euros a favor de S.L.; y 33.333,33 euros a favor de Roque .

Tanto S.A., como S.L. recibieron las cantidades que les correspondían: 86.666,67euros y 72.060 euros, respectivamente.

no llegó a cobrar los 107.940 euros que le correspondían, porque este crédito se compensó conuna deuda que tenía con la sociedad.

Roque tampoco cobró los 33.333,33 euros que le correspondían, porque se compensó con una deudaque tenía con la sociedad.

iii) A principios de 2003, la sociedad ya acumulaba importantes pérdidas, en concreto en elmes de enero 956.277,39 euros, que fueron aumentando en los meses sucesivos: 1.187.131,14 euros enmarzo, 2.170.757,11 euros en abril; 2.275.122,63 euros en mayo; y 2.588.698,03 euros en junio.

iv) El juzgado mercantil, que conoció de la acción rescisoria concursal, acordó la rescisión del acuerdode la junta general ordinaria de celebrada el día 24 de junio de 2003, que aprobó el reparto de300.000 euros de dividendos, así como el pago y, en su caso, la compensación, porque la sociedad arrastrabaimportantes pérdidas, por lo que no estaba justificado el reparto de dividendos, y el hacerlo habrá ocasionadoun perjuicio para la masa. La sentencia argumenta por qué estos actos no eran ordinarios realizados encondiciones normales y por ello no resultaba de aplicación el art. 71.5 LC . En consecuencia, condenó a

S.A. a reintegrar 86.666,67 euros y a S.A. a reintegrar 72.060 euros; y declaró sin efectola compensación de los créditos de la concursada frente a S.L. por importe de 107.940 euros y frentea Roque por importe de 33.333,33 euros.

En relación con el reparto de dividendos acordado en la junta de 28 de junio de 2002, en cuanto que esteacto estaba fuera del periodo de dos años del art. 71 LC , el juzgado mercantil entendió que no podía ser objetode rescisión concursal, aunque sí los pagos que fueron posteriores, dentro del reseñado periodo de rescisiónde dos años. El juzgado analizó la rescisión de los pagos partiendo de la consideración de que se trataba depagos debidos, pues no procede la ineficacia del acuerdo de la junta que hace nacer los correspondientescréditos por dividendos. No obstante, argumentó la magistrada, lo anterior no impide que los pagos seansusceptibles de rescisión, en este caso porque se realizaron en un momento en que la sociedad arrastrabaimportantes pérdidas. Por eso condenó a restituir a la masa a S.L. la suma de 240.050,61 euros, y a

S.A., la cantidad de 206.409,48 euros.

La audiencia provincial confirmó íntegramente esta sentencia, al desestimar los recursos de apelacióninterpuestos contra ella.

Recurso de casación de S.A. en relación con el primerincidente: liquidación de una relación contractual

5. Formulación de los motivos del recurso de casación . El recurso se articula mediante tres motivosque se refieren a decisión del tribunal de instancia de no admitir la compensación y liquidación de la relacióncontractual, y que van a ser objeto de un tratamiento conjunto.

i) El primer motivo se basa en la infracción de los arts. 1096 y 1124 CC y la jurisprudencia quelos interpreta, porque la sentencia de instancia considera que existe un crédito a favor de la concursadademandada por el total del importe de las retenciones practicadas sobre las certificaciones de obra en virtudde lo convenido en el contrato, y al mismo tiempo declara el incumplimiento de la contratista concursada delas obligaciones que le incumbían en virtud del contrato de obra. Como se concluye al final de la exposición delmotivo, "en definitiva, la sentencia recurrida impone a mi representada (la propiedad de la obra) el íntegro pagodel precio pactado, mientras que la propia sentencia reconoce que la contraparte ha incumplido el contrato".

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ii) El segundo motivo se funda en la infracción del art. 1195 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta,así como la indebida aplicación del art. 58 LC . La sentencia vulnera estos preceptos y la jurisprudencia alconsiderar que lo pretendido por la propiedad de la obra ha sido la compensación de créditos proscrita por elart. 58 LC , cuando de lo que se trata es de liquidar las recíprocas contraprestaciones dimanantes de un únicocontrato de obra, que no entraría en el ámbito de aplicación del art. 58 LC .

iii) El tercer motivo denuncia la infracción de los arts. 75 , 76 y 82 LC y de la jurisprudencia quelos interpreta (si bien no cita sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo sino de audienciasprovinciales), por parte de la sentencia de instancia, por haber considerado que lo pretendido por la propiedadde la obra era una compensación de créditos prohibida por el art. 58 LC , cuando de la liquidación del contratoresulta una deuda a favor de la propiedad de la obra por importe superior al de las retenciones.

Procede estimar el recurso de casación por las razones que exponemos a continuación.

6. Estimación del recurso . Hemos de partir de los pronunciamientos no discutidos en la sentencia:en el contrato de obra se pactó que la propiedad realizaría una serie de retenciones en garantía de laspenalizaciones en que pudiere incurrir la contratista por el incumplimiento del plazo convenido para laterminación y entrega de las obras; la propiedad realizó retenciones en garantía por un valor de 758.690,57euros; la pena derivada del retraso en la ejecución de las obras asciende a 929.764,68 euros, y el coste delos remates y las reparaciones que la contratista dejó de realizar asciende a 357.781,46 euros.

Por otra parte, conviene tener presente el sentido de la prohibición de compensación prevista en el art.58 LC , como fue expuesta en la Sentencia 46/2013, de 18 de febrero :

«(e)n principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudorcomún anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos comocréditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estoscréditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum , que impide, en principio ysalvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbela compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensaciónhubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: " Sin perjuicio de lo previsto en el artículo205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, peroproducirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración,aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.".

»Aunque, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre , los efectos de lacompensación se producen de forma automática o " ipso iure ", con la extinción de las obligaciones en lacantidad concurrente y una eficacia " ex tunc ", este automatismo va referido a su eficacia más que al modo deproducirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valerpor uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestacionescontrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba,después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no sehubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o nohaber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensaciónse hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso deesta facultad después».

Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidaciónde una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque ladeterminación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a ladeclaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014,de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contratoya resuelto.

Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obraha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumidapor el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en casode retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueñode la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso.

Por eso, en el presente caso, procede estimar el recurso de casación y con él, estimar el recurso deapelación que S.A. formuló frente a la sentencia de primera instancia,

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y al estimar la petición subsidiaria de la demanda, declarar: la extinción de la obligación de pago del preciopactado pendiente por la obra de 758.690,57 euros; y la reducción del crédito reconocido a la dueña de la obrapor la pena devengada por el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega a la suma de 171.074,11euros, con la clasificación de crédito subordinado no discutida en casación. Se mantiene la declaración delcrédito concursal ordinario de 357.781,46 euros, a favor de la comitente, por el valor de los remates y lasreparaciones que la contratista concursada dejó de realizar.

Recurso de casación de Rogelio en relación con el segundo incidente: rescisión concursal deremuneraciones del administrador

7. Formulación de los motivos del recurso. El recurso se articula mediante dos motivos, expuestos enlos apartados tercero y cuarto del escrito de formulación del recurso.

El motivo primero se basa en la infracción de los arts. 1255 , 1256 y 1258 CC , en relación con el art. 6.3CC , y los arts. 130 y 131 TRLSA (RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre) y la jurisprudencia que los interpreta(y cita por este orden las Sentencias de 31 de octubre de 2007 , 29 de mayo de 2008 , 30 de diciembre de1992 , 21 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2011 ). En el desarrollo del motivo el recurrente argumentaque ha desarrollado actividades reales para la concursada, más allá de las puramente representativas, lo quedetermina que el art. 130 TRLSA se aplique a la luz de la jurisprudencia invocada, "cuando la totalidad delos accionistas como es el caso han consentido de forma expresa la fijación de una retribución por razón deldesempeño de tales actividades para la compañía".

El motivo segundo , que se apoya en el anterior, denuncia la infracción del principio de que "nadie puedeir contra los actos propios, en relación con el art. 7.1 CC ". En el desarrollo del motivo, el recurrente argumentaque el Sr. Rogelio ha venido percibiendo este tipo de remuneraciones con el pleno consentimiento, no sólo delos demás consejeros, sino también de los accionistas de la compañía, pues tuvieron su reflejo en las cuentasde la sociedad, que nunca fueron objeto de reproche. De este modo, al haber percibido estas cantidadesdurante un tiempo significativo y prolongado, ha generado la confianza en el Sr. Rogelio en el derecho aseguir cobrando estas remuneraciones, siendo contrario a la buena fe que se pretenda ahora la rescisión delos últimos pagos. Con todo lo cual, el recurrente entiende que los pagos percibidos no son indebidos, y porello no deben ser objeto de rescisión.

Además, el recurso razona que tampoco procedía la rescisión concursal porque el acto no generabani agravaba la insolvencia, y cuando se realizó la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia.Finalmente, añade que los pagos eran actos de carácter ordinario, excluidos de la rescisión concursal por elart. 71.5 LC .

Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

8. Desestimación de los dos motivos de casación . Los actos de disposición realizados por la concursadados años antes de la declaración de concurso, que la sentencia de instancia ha declarado rescindidos sondos pagos efectuados por la sociedad concursada a favor de su administrador Rogelio , uno de 110.956,08euros, en el año 2003, y otro de 55.478,04 euros, en el año 2004.

En la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre , después de reiterar la concepción del perjuicio parala masa como "sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valordel activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ),y, además, debe carecer de justificación", expusimos cuándo y en qué medida los pagos pueden tener estaconsideración de perjudiciales para la masa:

«En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantíapatrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Sujustificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como porsu exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

»Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos ala declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación yno constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedanconcurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivoel pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y lacondición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen unavulneración de la par condicio creditorum ».

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9. El tribunal de instancia ha rescindido estos dos pagos porque ha entendido que no eran debidos, yaque se trataba de dos remuneraciones percibidas por el administrador de la compañía, antes de que esta fueradeclarada en concurso, sin que se hubiera cumplido el presupuesto previsto en los estatutos para justificarel devengo de la remuneración.

En los estatutos de la sociedad, el art. 30.13 preveía la remuneración de los administradores como unaparticipación en las ganancias de la sociedad, y la sentencia de instancia declara probado que tanto en elejercicio 2003 como en el 2004 no hubo ganancias, sino pérdidas, por lo que no podía devengarse el derechoal cobro de la remuneración.

El precepto que se denuncia infringido, el art. 130 RDleg 1564/1989, de 22 de diciembre, TextoRefundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, TRLSA), vigente al tiempo en que ocurrieronlos hechos objeto de enjuiciamiento, dispone que " la retribución de los administradores deberá ser fijada enlos estatutos ", lo que puede ser interpretado, en consonancia con lo dispuesto en la actualidad en el art.217 RDLeg 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC),en el sentido de exigir la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de lasociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

El recurso, al haber quedado acreditado que no se cumplía el presupuesto para el devengo del derechoa la remuneración del administrador en los ejercicios 2003 y 2004, cuestiona la compatibilidad entre la relaciónsocietaria y otra, se supone que mercantil, del administrador con la sociedad, que a su juicio justificaría elcarácter debido de los pagos recibidos y objeto de rescisión concursal.

En la sentencia 411/2013, de 25 de junio , resumimos la doctrina de la Sala al respecto, en el marco dela cual deben ser interpretadas las sentencias invocadas por el recurrente en su recurso como jurisprudenciainfringida.

Por una parte, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendoque:

«... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración dela Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación comomercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo quesi existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades seejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conllevaa que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, perono calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos deadministración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...» [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de2.007 (recurso 1652/2006 ), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso3408/2011 )].

Y, por otra, aunque reconocíamos que «en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarseen todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de laque no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de laretribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 dediciembre )»; advertíamos que "en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de estaSala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otracausa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que "para que, en tales supuestos, el artículo130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... porvía contractual rebasen «las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que lasfunciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referenciaal estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA , aplicable al caso, el "de un ordenado empresarioy de un representante leal" ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ). En cualquier caso, las actividades dedirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administraciónde la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA , y enla actualidad del art. 217 LSC".

Si añadimos a lo anterior, que en la instancia no ha quedado acreditado que el administrador Sr. Rogeliohubiera realizado otros servicios, distintos de las funciones propias de su condición de administrador, quehubieran justificado aquellos pagos, debemos concluir que la sentencia recurrida no infringe la normativa yla jurisprudencia citada cuando concluye que ambos pagos no eran debidos porque no se había cumplido elpresupuesto previsto en los estatutos para que naciera el derecho a su percepción.

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10. Al margen de si, como pretende el recurrente, la actuación de los accionistas que durante añosno formularon objeciones a las cuentas que recogían la remuneración del administrador Sr. Rogelio , sinque se cumpliera el presupuesto previsto en los estatutos para justificar el derecho a la remuneración, puedaconsiderarse un consentimiento a esta retribución y, en cuanto tal, un acto propio que les vincula a ellos y a lasociedad para seguir abonando estas retribuciones en el futuro, en cualquier caso esta actuación permisivade los accionistas no puede oponerse frente a terceros, cuyos intereses se han visto perjudicados, al habersemermado injustificadamente la masa activa del concurso de la sociedad. Frente a ellos no cabe oponer lossupuestos actos propios de los accionistas, que no pueden convertir en debidos unos pagos que de acuerdocon las normas legales y estatutarias no lo eran.

11. En contra de lo que se afirma en el recurso, bajo la configuración de la acción rescisoria concursalen el art. 71 LC , para poder apreciar que el acto objeto de rescisión es perjudicial para la masa activa noes necesario ni que haya generado o agravado la insolvencia, ni que se haya realizado estando la sociedadconcursada en estado de insolvencia.

12. Los dos pagos percibidos por el Sr. Rogelio , como administrador de la sociedad, no puedenquedar excluidos de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1º LC , como pretende el recurrente, puesla remuneración indebida de un administrador no puede constituir un acto ordinario de la compañía realizadoen condiciones normales.

Como afirmamos en la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre , "(e)l art. 71.5 LC , ya desde suoriginaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyeno forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración deordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaraciónde concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto nopodían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.

El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligadosa la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condicionesnormales".

La remuneración de los administradores, supeditado estatutariamente a la obtención de beneficios yen función de los mismos, no forma parte de la actividad empresarial de la sociedad. No constituye ningúnacto propio de su giro y tráfico, ni puede considerarse consustancialmente ligado de forma ordinaria a sudesarrollo. Ni mucho menos cabe entender que ha sido realizado en condiciones normales, cuando no hanexistido ganancias y, por lo tanto, se han pagado apartándose de la previsión estatutaria que lo justificaba.

Recursos de casación de S.L., S.A. y S.A. en relación con el tercerincidente: rescisión concursal de reparto de dividendos

13. Formulación del único motivo del recurso de S.L. El motivo se basa en la infracción delart. 71 LC y de la jurisprudencia que lo interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que el acuerdode aprobación de cuentas correspondientes al ejercicio 2001, y la consiguiente aprobación del reparto dedividendos constituyó un acto válido y eficaz, directamente ejecutable. También se afirma que no se cumplecon el elemento objetivo de la existencia de perjuicio para la masa activa, por cuanto, cuando se realizaron losactos objeto de rescisión, la concursada no se encontraba en estado de insolvencia. El recurso añade que nose cumple el requisito temporal, porque la declaración de concurso tuvo lugar el 16 de noviembre y el acuerdode distribución de dividendos que se pretende rescindir fue acordado el 28 de junio de 2002.

14. Formulación del único motivo del recurso de S.A . El motivo se basa en la infracción del art.116 TRLSA , actual art. 205 LSC, así como los arts. 71 y 73 LC . En el desarrollo del motivo se argumenta queno cabía la impugnación del acuerdo de reparto de dividendos, correspondientes al ejercicio 2002, adoptadoen junio de 2003, porque ya había caducado el plazo de un año previsto en el art. 116 TRLSA (actual art. 205TRLSC), cuando se interpuso la demanda en mayo de 2006.

En el desarrollo del recurso se argumenta que cuando se adoptó el acuerdo de reparto de dividendosse cumplían los requisitos legales, pues las cuentas del ejercicio 2002 presentaban unos beneficios de1.254.686,01 euros, se destinaron 954.686,01 euros a reservas voluntarias y a reservas para inversiones, ysolo se acordó el reparto de 300.000 euros para dividendos.

El recurso también niega que el acto objeto de rescisión haya ocasionado perjuicio para la masa activa,porque ni ha generado ni ha agravado la insolvencia del deudor, y porque en el momento de adoptarse elacuerdo de reparto de dividendos la sociedad no se encontraba en insolvencia.

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15. Formulación de los motivos del recurso de casación de S.A . El primer motivo se refiere alpago de los dividendos acordados en la junta de 28 de junio de 2002, y denuncia que la sentencia recurridainfringe el art. 71 LC y los arts. 1291 y ss CC , sobre la acción rescisoria, y la jurisprudencia que los interpreta.En el desarrollo del recurso, partiendo de la base de que el acuerdo de reparto de dividendos no pudo serimpugnado por haberse adoptado fuera del periodo sospechoso de los dos años y que sí fueron impugnadoslos pagos de los dividendos, se argumenta que "la entrega del dinero no es acto jurídico y por lo tanto no esrescindible". El recurso entiende que no cabe la rescisión de los pagos porque son meros efectos de un actorealizado fuera del periodo sospechoso que se despliegan durante ese periodo.

El motivo segundo también se refiere al pago de los dividendos acordados en la junta de 28 de juniode 2002, y denuncia que la sentencia recurrida infringe los arts. 71 y ss LC , al calificar como perjudiciales lospagos impugnados, cuando no merecen esta consideración. En el desarrollo del motivo se argumenta que:como en el ejercicio 2002 había habido unos beneficios después de impuestos de 859.931,16 euros, el repartode beneficios no pudo ocasionar ningún perjuicio para la masa activa; el acuerdo fue adoptado de conformidadcon la legalidad vigente, en concreto los arts. 212 y ss TRLSA , que se corresponden con los arts. 273 y 275LSC, cuya infracción se denuncia también como motivo de casación; los pagos impugnados lo son de unadeuda líquida, vencida y exigible, a favor de los accionistas, por lo que no es perjudicial para la masa activa,pues en todo caso constituyó una reducción del pasivo.

El motivo tercero se refiere al reparto de dividendos acordado en la junta de 24 de junio de 2003, ydenuncia la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 71 LC y 273 y 275 LSC ( arts. 212 y ss. LSA ), porqueaunque el acuerdo fue adoptado dentro del periodo sospechoso, no tiene la consideración de perjudicial parala masa porque fue adoptado de conformidad con la legalidad vigente, ya que los beneficios obtenidos en elejercicio 2002 habían sido 1.254.686,01 euros, de los que sólo se repartieron 300.000 euros.

El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 93 LSC, que se corresponde con el art. 48 TRLSA , y losarts. 1088 y ss CC , así como la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo del motivo se argumentaque la Ley de Sociedades de Capital confiere a los socios un derecho a participar en el reparto de beneficios,que la jurisprudencia consagra como rex sacra del socio.

El motivo quinto denuncia la infracción del art. 73 LC y del art. 1295 CC , así como de la jurisprudenciaque los interpretan porque según se afirma literalmente "es imposible pedir la restitución de unos dividendossin simultáneamente pedir su reconocimiento como crédito ordinario o crédito concursal subordinado". Seargumenta que la sentencia recurrida inaplica el art. 73 LC por entender que el reparto de dividendos no tienecontraprestación alguna, cuando debía haber condenado a la sociedad concursada a restituir la cantidad osuma ingresada por la accionista en concepto de aportación social, más los intereses.

16. Desestimación de todos los motivos de los recursos de casación formulados por S.L., S.A. y S.A. En atención a la relación que guardan todos estos motivos, que requieren de untratamiento conjunto, los resolveremos también conjuntamente.

Como hace la sentencia recurrida, conviene distinguir entre la rescisión del acuerdo de reparto dedividendos, en concreto 300.000 euros, adoptado por la junta de accionistas de la sociedad concursada, el día24 de junio de 2003; y la rescisión del pago realizado a favor de los socios, dentro del periodo sospechoso, delos dividendos acordados en una junta celebrada fuera este plazo de rescisión. En el primer caso, se rescindióel acuerdo de reparto de dividendos y en consecuencia dejaron de gozar de justificación los pagos realizadosen cumplimiento de tal acuerdo de reparto o las compensaciones acordadas. En el segundo caso, en que nocabía rescindir el acuerdo de reparto de dividendos, lo que se rescindió fue el concreto pago realizado a favorde dos socios, partiendo de la consideración de que el pago era debido.

17. Por lo que se refiere a la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos adoptado en la junta deaccionistas de 24 de junio de 2003, debemos advertir que este acuerdo es el que legitimaba el cobro de losdividendos, es más, hacía nacer el derecho de los accionistas a recibirlos, frente a la sociedad.

Este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derechoa favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento desu masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentrodel periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación,desde la perspectiva de los intereses protegidos con el concurso de acreedores.

En cualquier caso, en relación con el recurso formulado por S.L., no impedirá el ejercicio deesta acción rescisoria que existan otras acciones de impugnación, como las de impugnación de acuerdos

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sociales, ni que éstas hubieran podido haber caducado, pues -al margen de la validez del acuerdo- mediantela rescisoria concursal se juzga sobre el perjuicio que tal acuerdo, en cuanto acto de disposición patrimonial,ha podido ocasionar a la posterior masa activa del concurso de la sociedad, en interés de sus acreedores.

18. Cabe apreciar perjuicio en el acuerdo de distribución de dividendos "irregular", ya sea porque seapoya total o parcialmente en beneficios netos inexistentes, ya sea porque no se han respetado las normaslegales y estatutarias sobre reservas o la previsión del art. 213 TRLSA , que se corresponde con el actualart. 273 LSC.

También cabría apreciar el perjuicio en otras hipótesis en que, si bien formalmente se cumplían todaslas previsiones legales, de hecho, por las significativas pérdidas sufridas por la sociedad en los primerosmeses del ejercicio en curso, al tiempo de aprobarse las cuentas del anterior y de acordarse la distribuciónde beneficios, se ha producido un drástico deterioro de la situación patrimonial de la sociedad, de modo quesu patrimonio neto ya no alcanza la cifra del capital social o no lo hará como consecuencia del reparto debeneficios, o bien ha devenido o devendría en estado de insolvencia. En estos casos podría rescindirse elacuerdo de distribución de beneficios, totalmente, si el perjuicio alcanza a la totalidad del importe reconocidoa los socios, o de manera parcial, hasta el montante a que ascienda el perjuicio.

19. En el presente caso, la sentencia de instancia declaró probado que la sociedad, lejos de haberobtenido beneficios, arrastraba importantes pérdidas, sin que este hecho pueda ser objeto de controversia encasación, ni quepa fundar el recurso en un supuesto fáctico distinto. De este modo, si contrariamente a lo quereflejaban las cuentas del ejercicio 2002, la sociedad arrastraba pérdidas y el acuerdo de reparto de dividendosse apoyó en unos beneficios netos inexistentes, podemos concluir que el indudable sacrificio patrimonial querepresenta la atribución de este derecho a los socios, que les confiere un crédito contra la sociedad, resultainjustificado por la referida "irregularidad".

Frente a lo argumentado en el recurso de casación de S.A., hemos de reiterar que para queun acto de disposición del deudor, en este caso un acuerdo de reparto de dividendos adoptado por la juntade accionistas, sea perjudicial para la masa activa ni es necesario que haya contribuido a la generacióno agravación de la insolvencia, ni tampoco que cuando se realizó la sociedad ya estuviera en insolvencia.Lo único que exige el art. 71 LC es que se hubiera realizado dentro del periodo legal de dos años antesde la declaración de concurso de acreedores y que sea perjudicial para la masa activa, de acuerdo con lajurisprudencia de esta Sala sobre el perjuicio, antes expuesto.

20. El efecto de esta rescisión es que los socios pierden el derecho a percibir el dividendo, si es queno les fue distribuido antes de la declaración de concurso. Si para entonces ya les hubiera sido repartido,en ese caso, deberán restituirlo a la masa, sin necesidad de que se acrediten las circunstancias subjetivasmencionadas en el art. 217 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 278 LSC. Este precepto,prevé, para el caso en que se ejercite una acción de restitución de dividendos fuera del concurso, que "cualquier distribución de dividendos (...) que contravenga lo establecido en la Ley deberá ser restituida porlos accionistas que los hubieren percibido, con el interés legal correspondiente, cuando la sociedad pruebeque los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, nopodían ignorarla ". Esta exigencia legal no debe operar en el caso de la acción rescisoria concursal, pues setrata de una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio, de tal forma que el art. 71.1 LCexcluye expresamente cualquier elemento subjetivo.

Por eso, en nuestro caso, los tribunales de instancia han aplicado correctamente esta doctrina: comouna vez que se declara la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos, los pagos realizados resultaninjustificados, procede la condena a su restitución, y las compensaciones realizadas, en la medida en que lasociedad no debía adeudar las sumas compensadas, se dejan sin efecto.

21. En cuanto al reparto de dividendos acordado en la junta de accionistas de 28 de junio de 2002,como este acto está fuera del periodo sospechoso de dos años previsto en el art. 71 LC , no fue objeto derescisión y, al no haberse ejercitado ninguna otra acción de impugnación, el tribunal de instancia parte, conbuen criterio, de su validez. Lo que se rescinde son los pagos de estos dividendos percibidos por S.L.,por un importe total de 240.050,61 euros, y por S.A., por un importe total de 206.409,48 euros.

Todos estos pagos, que ha quedado acreditado fueron realizados dentro del periodo sospechoso de losdos años, eran debidos, por lo que resulta de aplicación la doctrina reiterada en el fundamento jurídico 8, concita de la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre , según la cual: en principio, un pago debido realizado enel periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y seaexigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo,

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ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación deinsolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso,así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunospagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum" .

Estos pagos constituyen actos jurídicos distintos del acuerdo adoptado por la junta que generó elderecho al cobro, razón por la cual pueden ser considerados de forma independiente. En contra de loargumentado en su recurso por S.A., los pagos son actos jurídicos de disposición, que pueden serobjeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció elderecho a un concreto dividendo. Sin perjuicio de que, caso de dirigirse la acción rescisoria únicamente contralos pagos y no contra el acuerdo que generó el derecho a su cobro, la justificación del perjuicio no puedarecaer en la "irregularidad" del acuerdo de reparto de dividendos, sino en las razones propias aplicables a lospagos debidos, como acabamos de exponer.

La sentencia de primera instancia, ratificada por la de apelación, justifica la rescisión de estos pagos enque las dos socias destinatarias eran personas especialmente relacionadas con el deudor y se realizaron enun momento en que la sociedad arrastraba importantes pérdidas, como se deduce del informe pericial, quela condujeron a la insolvencia.

Los dos entidades socias destinatarias de los pagos, S.L. y S.A., tenían cada una deellas más del 10% del capital social, al tiempo de realizarse tales pagos, razón por la que conforme al art.93.2.1º LC tienen la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor, y por ello resultaba deaplicación la presunción de perjuicio iuris tantum del art. 71.3.1º LC . En este mismo sentido nos pronunciamosen la Sentencia 487/2013, de 10 de julio , con ocasión de un caso en el que se juzgaba la rescisión concursalde los pagos efectuados a favor del administrador de la sociedad concursada: "Cuando la persona a la quese ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere elart. 93 de la Ley Concursal , el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario".Y concluíamos entonces, como podemos hacer ahora, que "en consecuencia, en el caso de estos pagos noha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que hade probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio paraque la acción sea desestimada".

Ha quedado acreditado en la instancia, y no puede ser discutido en casación, que cuando la sociedadllevó a cabo estos pagos, se encontraba en una situación de graves pérdidas, que fueron incrementando conel paso del tiempo, de forma que pasaron de 956.277,39 euros en enero de 2003, a 2.170.757,11 euros enabril de ese mismo año. Los pagos realizados a S.L. fueron: el 29 de enero de 2003, 90.000 euros; el5 de febrero de 2003, 120.000 euros; y el 6 de febrero de 2003, 30.050,61 euros. Y los pagos recibidos por

S.A. fueron: el 7 de marzo de 2003, 100.000 euros, y el día 2 de abril de 2004, 106.409,48 euros.

En este contexto, resulta de aplicación la consideración que hacíamos en la reseñada Sentencia487/2013, de 10 de julio , para explicar por qué los pagos se realizaron en unas circunstancias que poníanen evidencia la falta de justificación del sacrificio patrimonial que entrañaban: "(n)o es admisible que llegadauna situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene unconocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando elpréstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución deunos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital degarantía frente a los terceros acreedores".

En nuestro caso, la condición de accionistas de los destinatarios de los pagos, la naturaleza de loscréditos (dividendos) y la circunstancia de que cuando fueron satisfechos la sociedad tenía encubiertasimportantes pérdidas, que ponían en evidencia el contrasentido que suponía el pago de los dividendosacordados y la necesidad de capitalización de la sociedad como consecuencia de las pérdidas, convierten eneste caso concreto en injustificado el pago, por muy debido que fuera.

22. En la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre , interpretamos el art. 73 LC , que regula los efectos de larescisión concursal, en el caso de que el acto de disposición rescindido fuera un pago: "si se hubiera rescindidoun contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restituciónde ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva laineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado.De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación

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de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura delconcurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente".

El efecto de la rescisión de los pagos de los dividendos es pues la restitución de lo cobrado. Ni en estecaso, ni tampoco cuando lo que se rescinde es el acuerdo por el que nace el derecho de crédito al dividendo,el efecto de la rescisión conlleva, como pretende el recurrente, la devolución de las aportaciones de los socios,pues no guardan entre sí la relación de reciprocidad que justificaría, a la luz del art. 73.1 LC , el efecto de larecíproca restitución de prestaciones.

El derecho al cobro de los dividendos, si bien se apoya en la condición de socio y guarda relación con elgrado de participación en el capital social, depende para su nacimiento de que se hayan dado los presupuestoslegales, entre los que se encuentra la obtención de beneficios por parte de la sociedad, de tal forma que elderecho al dividendo no nace sino con el acuerdo de reparto de dividendos. Como declaramos en la Sentencia60/2002, de 30 de enero , el accionista tiene un derecho abstracto a participar en los beneficios que devieneen derecho concreto al dividendo cuando éste se determina en acuerdo de la junta general. En el momentoen que se rescinde este acuerdo, queda sin efecto el derecho al cobro de tales dividendos y la devoluciónde lo ya cobrado no está condicionada a la restitución de las iniciales aportaciones, porque como ya hemosapuntado no guardan entre sí una relación de reciprocidad.

Costas

23. Estimado en parte el recurso de casación formulado por la representación de S.A., no imponemos las costas de este recurso a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

Como la estimación en parte de este recurso de casación ha supuesto la estimación del recurso deapelación de S.A., razón por la cual no procede hacer expresacondena de las costas generadas por dicho recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

Desestimado el recurso de casación formulado por la representación de Rogelio , le imponemos lascostas generadas por su recurso ( art. 398.1 LEC ).

Desestimados los recursos de casación interpuestos por las representaciones de S.L., S.A. y S.A., imponemos a cada una de ellas las costas generadas por sus respectivos recursos ( art.398.1 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Estimamos el recurso de casación formulado por la representación de S.A., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección núm. 4)

de 25 de julio de 2012 (rollo num. 742/2011 ), que revocamos parcialmente al estimar el recurso de apelaciónformulado por S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm.1 de Santa Cruz de Tenerife de 29 de febrero de 2008 (incidente concursal num. 122/2005), y declaramos:la extinción de la obligación de pago del precio pactado pendiente por la obra de 758.690,57 euros, y laconsiguiente reducción del crédito reconocido a la dueña de la obra por la pena devengada por el retraso enel cumplimiento de la obligación de entrega a la suma de 171.074,11 euros, con la clasificación de créditosubordinado. Se mantiene la declaración del crédito concursal ordinario de 357.781,46 euros, a favor de lacomitente, por el valor de los remates y las reparaciones que la contratista concursada dejó de realizar. Noprocede imponer las costas generadas por los recursos de apelación y casación interpuestos por

S.A.

2º Desestimamos el recurso de casación formulado por la representación de Rogelio contra la sentenciade la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección núm. 4) de 23 de julio de 2012, que conocióde la apelación (rollo num. 742/2011 ) interpuesta contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de SantaCruz de Tenerife de 2 de marzo de 2007 (incidente concursal num. 19/2006), con imposición de las costasgeneradas por el recurso de casación a la parte recurrente.

3º Desestimamos los recursos de casación formulados por las respectivas representaciones de S.L., S.A. y S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife(sección núm. 4) de 4 de septiembre de 2012, que conoció de la apelación (rollo num. 742/2011 ) interpuestacontra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero de 2008(incidente concursal num. 20/2006), con imposición de las costas generadas por cada recurso de casacióna los respectivos recurrentes.

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Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autosoriginales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efectolas copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Antonio Salas Carceller.- Ignacio SanchoGargallo.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída ypublicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido enel trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo,en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.