jurisprudencia roj: sts 2968/2018 ecli:es:ts:2018:2968

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JURISPRUDENCIA Roj: STS 2968/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2968 Id Cendoj: 28079150012018100076 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 30/07/2018 Nº de Recurso: 14/2017 Nº de Resolución: 76/2018 Procedimiento: Recurso de casación penal Ponente: CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: STMC, Madrid, 12-01-2017, STS 2968/2018 RECURSO CASACION PENAL núm.: 14/2017 Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Militar Sentencia núm. 76/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Angel Calderon Cerezo, presidente D. Javier Juliani Hernan D. Francisco Menchen Herreros Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez En Madrid, a 30 de julio de 2018. Esta sala ha visto los recursos de casación, núm. 101-14/2017, interpuestos, respectivamente, por el Brigada del Ejército de Tierra D. Roberto , representado por el procurador D. José Javier Freixa Iruela y bajo la dirección del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González; por la acusación particular ejercitada por D.ª María , representada por la procuradora de los Tribunales D.ª María Llanos Palacios García y bajo la dirección del letrado D. Jerónimo Jiménez Lafuente, y por la acusación particular ejercitada por D. Valentín y D.ª Ofelia (padres del Cabo Primero Jose Ignacio ), representados por la procuradora D.ª María Llanos Palacios García, bajo la dirección de la letrada D.ª Hilaria Camacho Sáez, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de fecha 12 de enero de 2017 , recaída en la causa núm. 2/01/14, por la que se condenó al referido Brigada a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión militar de empleo, como autor responsable de un delito contra la eficacia del servicio en su modalidad de imprudencia simple, previsto en el art. 77.2 del Código Penal Militar de 2015. Han sido partes recurridas el Fiscal Togado Militar, el Abogado del Estado, en representación del Comandante D. Jesús Carlos y el General de Brigada D. Juan Luis , representado por el procurador D. Federico Pinilla Romeo, bajo la dirección del letrado D. Ricardo Muñoz García. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia. 1

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JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2968/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2968

Id Cendoj: 28079150012018100076Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 30/07/2018Nº de Recurso: 14/2017

Nº de Resolución: 76/2018Procedimiento: Recurso de casación penal

Ponente: CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIATipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STMC, Madrid, 12-01-2017,STS 2968/2018

RECURSO CASACION PENAL núm.: 14/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 76/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 30 de julio de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación, núm. 101-14/2017, interpuestos, respectivamente, por el Brigadadel Ejército de Tierra D. Roberto , representado por el procurador D. José Javier Freixa Iruela y bajo ladirección del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González; por la acusación particular ejercitada por D.ª María, representada por la procuradora de los Tribunales D.ª María Llanos Palacios García y bajo la dirección delletrado D. Jerónimo Jiménez Lafuente, y por la acusación particular ejercitada por D. Valentín y D.ª Ofelia(padres del Cabo Primero Jose Ignacio ), representados por la procuradora D.ª María Llanos Palacios García,bajo la dirección de la letrada D.ª Hilaria Camacho Sáez, contra la Sentencia dictada por el Tribunal MilitarCentral, de fecha 12 de enero de 2017 , recaída en la causa núm. 2/01/14, por la que se condenó al referidoBrigada a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión militar de empleo, comoautor responsable de un delito contra la eficacia del servicio en su modalidad de imprudencia simple, previstoen el art. 77.2 del Código Penal Militar de 2015.

Han sido partes recurridas el Fiscal Togado Militar, el Abogado del Estado, en representación del ComandanteD. Jesús Carlos y el General de Brigada D. Juan Luis , representado por el procurador D. Federico PinillaRomeo, bajo la dirección del letrado D. Ricardo Muñoz García.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia.

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JURISPRUDENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Tribunal Militar Central nº 2, poniendo término a la causa núm. 2/01/14, dictó Sentencia de fecha12 de enero de 2017 , cuya declaración de Hechos Probados es la siguiente:

«1.- Que dentro del programa de Instrucción y Adiestramiento/Mantenimiento, de la Compañía de Intervenciónde Emergencias Naturales (a partir de ahora CIEN), del Batallón de Intervención de Emergencias I (BIEM I), dela Unidad Militar de Emergencias (UME), para la semana del 15 al 21 de marzo del año 2010, estaba previstoel ejercicio denominado "Técnicas de Rescate en superficie. Búsqueda y rescate de víctimas en aguas rápidas(Alto Tajo)".- Dicho programa, fechado el 10 de marzo anterior estaba autorizado (con el sello de la Unidad),por el Teniente Coronel Jefe del BIEM I, D. Juan Luis .

2.1.- La propuesta de ejecución de los distintos ejercicios de instrucción/adiestramiento semanales seconfeccionaba por cada Cía. al comienzo de la semana anterior, propuesta que a través de MESINCET seelevaba al Jefe de la Sección de Operaciones de la Plana Mayor de Mando del Bón., S-3, en aquel entoncesComandante D. Jesús Carlos .

Junto a las propuestas de instrucción, las Cías. enviaban a S-3 unas fichas de instrucción donde se detallaba elejercicio que se iba a desarrollar, objeto del mismo, cometidos fundamental y secundario, objetivos a alcanzar,tanto generales como particulares, necesidades de material y personal especializado, incluyéndose la zonadonde se iba a realizar y la fecha.

Una vez recibidas todas las propuestas de instrucción semanal elaboradas por las distintas Cías., la Jefaturade Operaciones S-3 comprobaba la compatibilidad de éstas, su ajuste al plan anual elaborado por el Batallón(Bón.), refundía las distintas propuestas y elaboraba un Programa de Instrucción Semanal. elevándolo al Jefedel Bón., en aquel entonces el Teniente Coronel D. Juan Luis , que autorizaba con su firma el desarrollo delprograma que S-3 devolvía a cada una de las distintas Compañías para ejecución.

Recibido el Programa de Instrucción Semanal, cada Cía. solicitaba, también vía MESINCET, los apoyoslogísticos necesarios para el desarrollo de los ejercicios, entre los que se incluían los apoyos sanitarios,petición que se efectuaba a la Sección de Apoyo Logístico de la misma Plana Mayor, S-4. El reparto de losmismos se efectuaba por dicha Sección con la previa autorización del Jefe del Bón, (como ha quedado dicho,en aquellas fechas el entonces Tcol. D. Juan Luis ), quien, si estos apoyos superaban a los realmente efectivos,decidía sobre la suspensión de un ejercicio concreto o el cambio de zona para su realización a alguna Cía. enconcreto, de manera que hubiere los suficientes para todos los ejercicios.

2.2.- El libro de organización del BIEM I (de julio de 2009), encomendaba a la Sección de Logística, S-4, la "organización de las funciones de abastecimiento, mantenimiento, asistencia sanitaria y transporte ", dentro delapartado "responsabilidades y cometidos", de la Plana Mayor del Mando del Bón, y sus distintas secciones. Asu vez, se añadía en el mismo que " Del Jefe del núcleo dependerá funcionalmente la Cía. de PLMS para todolo relativo a la ejecución de las funciones logísticas e instalación de vivacs, pudiéndose relacionar directamentecon la JSAN (Jefatura de Sanidad), para el apoyo sanitario al Bón ...".

El viernes anterior de la semana previa a los ejercicios programados tenía lugar una reunión previa tambiénllamada "punto de situación", a la que concurrían el Jefe del Bón., los Comandantes Jefes de las Secciones dePlana Mayor, Jefes de Cías, Jefe de Sanidad y de Transmisiones. En estas reuniones, entre otras cuestiones,se hacía un balance de lo desarrollado durante la semana y una previsión de los ejercicios a desarrollar en lasemana siguiente, resolviéndose cualquier incidencia que hubiera podido crearse.

Para el desarrollo de los ejercicios de instrucción o adiestramiento de las distintas Cías., se habían elaboradounas fichas de la zona donde aquellos iban a tener lugar, fichas en las que se marcaban las características dela zona, con reconocimiento in situ de personal especializado de la Cía., posibles vías de evacuación, coberturatelefónica para caso de necesidad y centros hospitalarios cercanos a la zona para una posible evacuación.fichas de zona que se guardaban en las Cías., y que los mandos de la misma conocían para el desarrollo delos ejercicios en la zona de la que se tratara. La ficha en cuestión de la zona donde tuvo lugar el accidente quenos ocupa había sido elaborada en el año 2008, entre otros por el Cabo 1.º Jose Ignacio .

2.3.- Así, en MESINCET de 9 de marzo de 2010, la CIEN había remitido las fichas de instruccióncorrespondientes a la semana del 15 al 21 de marzo siguiente y concretamente aquella para un ejercicio de"Rescate de víctimas en superficie aguas rápidas ", en la zona del "Alto Tajo, Ocentejo", a desarrollar en fechas16 y 17 de marzo, ficha en la que se concretaban el objeto de la instrucción a desarrollar, los cometidos delmismo y objetivos a alcanzar, tanto generales como particulares. El mensaje en cuestión fue dirigido a S-3,Sección de la Plana Mayor del Mando del Bon. encargada de Operaciones.

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Con fecha 10 de marzo siguiente y con la firma del Tcol. Jefe del Bón., D. Juan Luis , fue elaborado el Programade Instrucción Semanal correspondiente a la semana del 15 al 21 de marzo de 2010, donde se hacía constar,en la cuadrícula correspondiente a la compañía CIEN, 2.ª Sección, para el miércoles 17 de marzo, en horariode 10:00 a 13:30 horas, el ejercicio de " Técnicas de rescate en superficie. Búsqueda y rescate de víctimas enaguas rápidas (Alto Tajo )".

Finalmente, en MESINCET de 11 de marzo, dirigido a S-4, autorizado por el Capitán Jefe de la CIEN D. Paulinose remitía la petición logística correspondiente a aquellos ejercicios de instrucción que iban a tener lugar en lasemana del 15 al 21 de marzo, petición en la que no se hacía constar la necesidad de apoyo sanitario alguno.El Capitán Paulino se encontraba en aquellas fechas de permiso, sucediéndole en el mando el Teniente D.Serafin .

3.- Las directrices sobre los apoyos sanitarios a prestar por el servicio de Sanidad para los distintos ejerciciosde instrucción de la UME, estaban previstos en la Norma General NG1-308 APOSAN I/A 08, de noviembre de2008, donde se regulaba la organización y funcionamiento del apoyo sanitario a los ejercicios de instrucción yadiestramiento desarrollados por el personal de la UME, y donde se establecían como criterios asistenciales,entre otras cosas, que "la asistencia definitiva (hospitalaria) a una baja se debe prestar siempre en el menorplazo de tiempo posible... como máximo en el plazo de una hora. Todo ejercicio, sea cual sea su nivel o entidad,debe contar siempre y como mínimo con personal con esta formación ( de Soporte Vital Básico ) y los materialesy medios de SVB. Por lo anteriormente señalado no será necesaria en todos los casos la presencia de personalfacultativo (médico o enfermero) y equipo de SVA en los ejercicios de instrucción y adiestramiento. En el AnexoA se describen los recursos sanitarios necesarios en función de las actividades a desarrollar ".

La misma norma establecía que "... el tiempo que tarda una baja en llegar a un centro sanitario y las condicionesen que se realiza la evacuación son de gran importancia para optimizar la supervivencia con las menoressecuelas posibles. El mando de cada unidad debe efectuar un estudio de las vías de evacuación, tanto principalescomo alternativas, su estado de transitabilidad y el tiempo de evacuación previsible, estableciendo isócronas ".

"Previamente a la realización del ejercicio, se deben establecer los siguientes contactos pertinentes:

- Cuando un HOMIL (Hospital Militar), pueda ser el centro de referencia, se dispondrá de un punto de contacto(POC) permanente en el Servicio de Urgencias (Jefe del Servicio, jefe de la Guardia) que facilite la gestión en elcaso de una evacuación.

- Si el hospital militar no está situado en la cercanía del lugar del ejercicio, se establecerá contacto con loscentros sanitarios civiles de la zona.

- Para facilitar la asistencia, se deberá notificar previamente al hospital correspondiente la realización del ejercicio".

Respecto del planeamiento del apoyo sanitario y la evacuación, la Norma APOSAN señalaba que " El Mandode cada Unidad debe establecer, de acuerdo con los criterios expuestos, una norma de actuación propia queespecifique claramente el procedimiento a seguir, delimite las responsabilidades, establezca los enlaces amantener y, en caso de producirse un incidente con lesión o un accidente, cuál debe ser la actuación de cadauno de los participantes.

Cada Jefe de Unidad establecerá una norma o instrucción, con criterios comunes, en la que se incluirá un Plande Evacuación, con la vigencia temporal necesaria, para su aplicación de las actividades comunes de la Unidaden sus zonas de instrucción y adiestramiento habituales, diferenciando en ellas las actividades consideradasde riesgo" .

En el Anexo A de dicha Norma, donde se recogía la matriz de los recursos sanitarios dependiendo de laactividad a desarrollar, se preveían como recursos mínimos materiales para la actividad de " Rescate acuático", un Botiquín (dependiendo el mismo que el ejercicio lo llevara a cabo un Pelotón o una Sección), y unaambulancia-SVA, con la observación de que si ésta no pudiera acceder a la zona del ejercicio se utilizaranlas mochilas de Soporte Vital Básico y Avanzado. Como recursos de personal, se preveía la presencia de unenfermero y personal SVB. La Norma NG-1 308 APOSAN había sido firmada el 19 de noviembre de 2008 porel Teniente General Jefe de la UME, D. Alexander .

El botiquín SVB (exigido cuando el ejercicio lo desarrollaba una Unidad tipo Pelotón), comprendía la existenciade 1 resucitador manual autoinflable, 3 tubos de Guedel y 1 resucitador boca a boca con válvula unidireccional,entre otros medios. Todos los participantes estaban titulados con el Nivel I, " formación básica en atenciónsanitaria. Adquisición de los conocimientos básicos en primeros auxilios ".

4.- Las medidas de seguridad para este y otros ejercicios de adiestramiento/mantenimiento de la UME, yconcretamente para el rescate en el medio acuático, se preveían en el Manuel Básico de Emergencias ME2-301

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DOCTRINA BE 07, de fecha 15 de enero de 2007, donde en el módulo referente a inundaciones establecíael equipo básico de protección individual (apartado 4.1), que comprendía los siguientes elementos: trajeisotérmico, chaleco, casco, escarpines o botines, guantes, aletas, gafas y otros materiales como navaja corta-cabos, luz flash para localización, linterna subacuática y silbato. En lo referente al chaleco de rescate acuático,el Manual establecía que "... este tipo de chalecos, específico de rescate acuático, deben mantener flotabilidadpositiva soportando hasta 9 kg de peso suspendido. Diseñados para permitir una natación fluida, sirven de baseal arnés de pecho que dispone de sistema de anclaje para una cuerda de rescate (en la espalda) y un sistemade liberación del mismo (delante), para poder liberarnos en caso de quedar enganchados. Es recomendable queesté provisto de un bolsillo para portar material (silbato, bengala, corta cabos). En cuanto a los colores, lo másaconsejable es usar colores vivos para que nos puedan distinguir fácilmente ".

Se da la circunstancia que los chalecos de rescate adquiridos en aquellas fechas por la UME, con fecha17 de febrero de 2010, mediante MESINCET de la Jefatura del BIEM I y de distribución interna a las Cías.,quedó prohibida su utilización hasta nueva orden por deficiencias encontradas por parte de la empresasuministradora. Dos días más tarde, el 19 de febrero siguiente y por la misma vía, el General Jefe de la UMEordenaba a las Jefaturas subordinadas, la retirada de los chalecos de rescate al haberse detectado por laempresa suministradora un fallo del montaje de la línea de vida. Se da la circunstancia que la Jefatura del BIEMI había adquirido por su cuenta un número indeterminado de chalecos de rescate que se seguían utilizandoen los diferentes ejercicios, aunque por su escaso número no cubría las necesidades de todo el personal. Noformaban parte de la dotación, porque no se habían suministrado a las Cías., el corta cabos, la linterna ni lossilbatos.

Por otro lado, el Manual Básico de Emergencias especificaba las medidas a tener en cuenta por losrescatadores en el medio acuático, señalando entre otras prevenciones, " No ates JAMÁS el extremo de lacuerda ", advirtiendo de "tener cuidado para evitar enredarnos en la cuerda si la corriente nos voltea ", e inclusode que " si se produjera un enredo o trabamiento estando atada la otra punta de la cuerda de rescate, la víctimapodría sufrir daños o morir.. .", ya que " los objetos atados tienden a pegarse al fondo ".

5.- A fin de llevar a cabo el ejercicio programado de " Técnicas de rescate en superficie y de búsqueda y rescatede víctimas en aguas rápidas ", conforme señalaba el plan de instrucción del BIEM I para la semana del 15 al 21de marzo de 2010, la SIEN 112, al mando del entonces Sargento 1.º D. Roberto , en calidad de Jefe accidentalde la Sección, se desplazó los días 16 y 17 de dicho mes, al paraje denominado " Hundido de Armallones ",cercano a la localidad de Ocentejo (Guadalajara).

El 2.º pelotón, al mando del citado suboficial lo hizo concretamente el día 17, desplazándose a las 9:00 horasde la mañana en cuatro vehículos "Anibal" , estando integrado por los Cabos 1.º Íñigo , Jesús y Jose Ignacio; los Cabos Justo , Romeo , Sabino y Sixto , así como de los Soldados Urbano , Jose María , Porfirio ,Luis Andrés , Luis Francisco , Juan Manuel , Juan Ignacio , Juan Francisco , Juan Pablo y Pedro Jesús, llegando al lugar señalado, aproximadamente, entre las 11:00 y 11:30 horas.

Al salir de la localidad de Ocentejo, el convoy tomó un camino de tierras denominado "Camino del molino",iniciando un recorrido descendente por una pista forestal y pedregosa y en mal estado, hasta llegar a unapequeña explanada donde quedaron aparcados los vehículos, habiendo recorrido un total de 2.8 kilómetrosdesde la citada localidad. A pesar del ejercicio de rescate en aguas rápidas que iba a desarrollarse, el pelotónno fue acompañado ni de ambulancia ni de personal sanitario, apoyo éste que no había sido solicitadopor la Cía.; tampoco se había establecido contacto previo con ningún centro hospitalario cercano al lugarpara comunicarle la realización del ejercicio, circunstancia ésta que dependía del Jefe de la fuerza que sedesplazaba.

Desde el lugar donde quedaron estacionados los vehículos de transporte ya que resultaba intransitable elcamino hacia el río mismo, el pelotón se dirigió a pie y en una pronunciada bajada hasta el cauce del río Tajo,recorriendo unos 220 metros aproximadamente, sin que a nadie se le ordenara por el Suboficial al mando, eltransporte del teléfono ni de la mochila o botiquín de soporte vital básico (SVB), que quedaron en uno de losvehículos.

Al llegar al cauce del río el Sargento 1.º Roberto reunió a los miembros del pelotón explicándoles en quéiba a consistir el ejercicio de rescate acuático que se disponían a realizar, que, en realidad, comprendía trestipos de prácticas, el lanzamiento de bolsas de rescate, al propio rescate de víctimas y la instalación de unalínea de vida. Una vez en el lugar, los componentes se calzaron los trajes de neopreno, repartiéndose entreellos mismos los casos y los chalecos de rescate que llevaban pues no había para todos; así el Cabo 1.º JoseIgnacio se quitó el suyo y se lo entregó a un compañero menos experimentado, pidiéndole además al soldadoJuan Manuel la cuerda que éste llevaba para tender la línea de vida, colocándosela sobre el pecho atravesada,en bandolera. De esta manera comenzaron a realizar la primera parte del ejercicio de rescate acuático que

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consistía en el lanzamiento de bolsas de seguridad a aquellos miembros del pelotón que bajarían nadandopor la corriente del río, corriente que arrastraba gran fuerza, superior a la de otras ocasiones en que la Unidadse había desplazado al lugar.

En un momento determinado, el Sargento 1.º Roberto se dirigió aguas abajo por la orilla derecha del río,acompañado por el Cabo 1.º Jose Ignacio , a fin de instalar una línea de vida, consistente en el tendido deuna cuerda de lado a lado del cauce del río, a la que pudieran agarrarse los que bajaran nadando por el río,maniobra ésta que el día anterior había sido ejecutada por cuatro componentes del otro pelotón. Cuando aello se disponía el Cabo 1.º, el Sargento 1.º Roberto , dejándolo solo, se dirigió más abajo (a una distanciano determinada pero entre 50 y 100 metros), comenzando el Cabo 1.º Jose Ignacio a cruzar el río hacia laorilla izquierda, donde ató un extremo de la cuerda a un árbol, lanzándose de nuevo al agua para cruzar a laotra orilla, debiendo enredarse la misma con alguna rama oculta por la corriente, lo que motivó que quedaraatrapado bajo el agua por un tiempo aproximado, pero cercano e incluso superior a los diez minutos hastaque fue rescatado.

Advertido el Sargento 1.º Roberto al oír un grito, fue al encuentro del Cabo 1.º, viendo como el brazo de ésteemergía del río, por lo que alertó al resto del pelotón, bajando algunos de éstos por la corriente del río y otrospor la orilla hacia el lugar del suceso, donde los Cabos 1.º Íñigo y Jesús , primeros en llegar, intentaronrescatar al Cabo 1.º, siendo rechazados hasta en dos ocasiones por la fuerza de la corriente y la dificultad delnudo corredizo que sujetaba fuertemente el cuerpo del Cabo 1.º, pidiendo a voces una navaja, lo que motivóque otros se dirigieran a los vehículos en su busca.

Una vez que Íñigo consiguió deshacer el nudo, el cuerpo de Jose Ignacio comenzó a bajar por efecto dela corriente, hasta que fue rescatado y sacado del agua a la orilla contraria a aquella por la que el pelotónhabía accedido al río, maniobra en la que se emplearon unos diez minutos. Conseguida una navaja que desdelos vehículos había traído el soldado Porfirio , se cortó la cuerda que le comprimía el pecho y el neoprenopara facilitarle la respiración. Ante la ausencia de ésta y de pulso, comenzaron a practicarle maniobras dereanimación cardiopulmonar (RCP), en la que se invirtieron aproximadamente unos veinte minutos, hasta quevolvió a respirar.

A las 13:05 horas, los Soldados Juan Manuel y Porfirio se dirigieron a la zona donde habían dejadoestacionados los vehículos y único lugar desde donde había cobertura para efectuar llamadas telefónicas,lo que hicieron con un teléfono móvil con el Centro de Atención al Usuario de Urgencias 112 y con la propiaUnidad. El servicio de urgencias 112 alertó a las 13:08 horas, al médico de atención primaria del Centro de Saludde Ocentejo, la doctora Dª Ruth que, junto a la enfermera Dª Lorenza , regresaban a dicha localidad desdeotro pueblo cercano, recogiendo durante el trayecto el material sanitario que creyeron oportuno. Al llegar éstasa Ocentejo, un vehículo militar que se había desplazado desde la zona del ejercicio, las recogió para dirigirse allugar del accidente. Del mismo modo, fue alertada una ambulancia de soporte vital básico (SVB) de Cifuentesque no pudo acceder al lugar al no ser transitable el camino de acceso, quedándose ésta a medio camino ytrasladado su personal sanitario, igualmente, por un vehículo militar; finalmente, fue alertado un helicópterocon base en Cuenca, con movilización a las 13:16 y asistencia a las 13:37 horas.

A la llegada del equipo médico, y como no tenían acceso al accidentado por encontrarse en la orilla opuesta,hicieron llegar a los que asistían al Cabo 1.º Jose Ignacio , una cánula de Guedel y un ambú, dado que hastaese momento la RCP se había realizado sin medio materiales específicos.

Personada igualmente una patrulla de la Guardia Civil del Puesto de Trillo, compuesta por el Cabo 1.º Luisy el Guardia Civil Millán , comprobaron cómo se procedía al traslado del Cabo 1º accidentado a la orillaopuesta para su evacuación, que se llevó a cabo mediante una maniobra muy laboriosa, ascendiendo río arribapor la orilla con gran dificultad unos 20 o 40 metros, con una camilla o tablero espinal que había traído laambulancia y donde fue colocado el Cabo 1º, hasta llegar a una zona más asequible para el cruce, dondea través de una tirolina instalada se consiguió atravesar el cauce del río, alcanzándose definitivamente elhelicóptero y procediéndose a la intubación del accidentado y su monitorización, evacuándose finalmente a las15:31 horas en el helicóptero, con llegada al Hospital General Universitario de Guadalajara a las 15:52 horas.Tras permanecer en la UCI de dicho centro hospitalario, es derivado, por tratarse de paciente de ASISA, alHospital Moncloa, en cuya UCI ingresó a las 23:05 horas del mismo día 17 de marzo.

6.1.- En el informe clínico del helicóptero sanitario, firmado por el Dr. D. Maximino , se especifica la realizaciónde RCP básica sin DESA; en la exploración clínica, se reflejan constantes vitales con una frecuencia cardiaca de76 lpm, una frecuencia respiratoria de 40 rpm, una tensión arterial de 210/118 mmHg., un Glasgow Coma Scorede 6, procediéndose al aseguramiento de la vía aérea, con un diagnóstico de semiahogamiento e hipotermia,sin observarse complicaciones durante el traslado; en el registro de enfermería del helicóptero sanitario seobserva la normalización de la frecuencias respiratoria, el mantenimiento de una temperatura central de 34,5º

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C aproximados, y la evolución de la saturación de oxígeno que, tras una mejoría inicial, cae al 70% de maneramantenida, coincidente con un deterioro del BIS pasando de 60 a 28. Se especifica en este informe el uso defluidoterapia caliente y lavado gástrico caliente.

6.2.- A su ingreso en el Hospital Moncloa, el Cabo 1.º Jose Ignacio presentaba los siguientes signos:

"... Encefalopatía pastonóxica con edema cerebral difuso 2ª a PCR:

- Lesión pulmonar aguda tras ahogamiento: A su ingreso presentaba signos de lesión pulmonar aguda,presentando buena evolución con normalización de parámetros de función respiratoria.

- Desde el punto de vista infeccioso: Presentó síndrome febril desde su ingreso, tratado empíricamente porsospecha de traqueobronquitis vssinusitis.

Dada la evolución satisfactoria se decide su traslado a planta de hospitalización convencional el día 19-4-10(donde precisa acompañamiento). Ha sido valorado por el Neurólogo (Sr. Cosme ), quien cree convenientetraslado a centro con Unidad de daño cerebral tras estabilización de su situación general en planta...".

6.3.- Dicho traslado se produjo efectivamente el 13 de mayo de 2010, ingresando en el Hospital Beata MaríaAna de las Hermanas Hospitalarias de Madrid y en concreto en la Unidad de Daño Cerebral, reflejándose unaevolución sin incidentes y con una mínima mejoría, en el contexto de un paciente con lesiones a diferentesniveles neurológicos en áreas motoras, sensitivas y cognitivas, con un juicio clínico de "encefalopatía hipóxicoisquémica con secuelas neurológicas (motoras y cognitivas) graves, secundario a parada cardioéspiratoriarecuperada, Parada cardiorespiratoria Recuperada, (sic) secundaria a Ahogamiento y Neumonía Nosocomial(resuelta)".

6.4.- El 4 de agosto de 2011 es trasladado el paciente al Hospital Nisa Aguas Vivas en Carcaixent (Valencia),donde permaneció ingresado hasta el 10 de febrero de 2012. Del informe médico emitido por este hospital noexisten observaciones reseñables, con una discreta mejoría, persistiendo un alto grado de discapacidad, conla existencia de "tetraperesia con distonía paroxística de predominio izquierdo que afecta también a zona facialy faríngea interfiriendo con el proceso de deglución" , así como se describen una serie de déficits por aparatosy áreas cognitivas. En otro informe de la misma clínica, efectuado un mes después, en octubre de 2011, seespecifica que el paciente presenta un valor 3 en la escala de Barthel, que indica una dependencia total paralas actividades diarias.

6.5.- El 26 de enero de 2011 se reunió en el Hospital Central de la Defensa, la Junta Médico-Perital nº 11,presidida por el Coronel Médico D. Estanislao , emitiendo Acta núm. 2/11 en la que se dictaminó sobre laaptitud psicofísica de D. Jose Ignacio , diagnosticándosele una "Encefalopatía crónica", con coeficiente final5 d y discapacidad global del 95%.

Ello dio motivo a que el 10 de mayo de 2011, el Subsecretario de Defensa, conforme con el informe de laAsesoría Jurídica General, acordara declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en actode servicio, del Cabo 1º MPTM E.T D. Jose Ignacio , y con la misma fecha, el pase a retiro del citado porincapacidad permanente para toda profesión u oficio.

6.6.- El día 10 de diciembre de 2012, el Teniente Coronel Médico D. Rogelio , presidente de la Junta MédicoPericial Ordinaria número 11, emitió informe valorando la situación clínica y secuelas del paciente, del siguientemodo:

"... Del estudio de toda la documentación aportada se desprenden los siguientes aspectos: Consciente. Trastornocognitivo con estado confusional, desorientación trastorno de memoria. Estado de ánimo esporádicamentedisfórico, no del todo valorable por estado confusional. Lenguaje oral: expresión limitada a frases simples, concomprensión preservada.

A nivel motor presenta una tetraparesia con distonía paroxística de predominio izquierdo que afecta tambiéna zona facial y faringea interfiriendo con el proceso de deglución. En miembro superior derecho presentaun balance muscular 5/5, sin espasticidad, balance articular normal. En miembro superior izquierdo presentamano de garra con posición en flexión difícil de reducir de articulaciones interfalángicas proximales ymetacarpofalángicas de dedos 2.º a 5.º. La muñeca presenta también una postura de abducción. Hombroy codo presentan un balance articular normal. Se aprecia distonía marcada que dificulta la valoración de laespasticidad. En miembros inferiores se aprecia un balance muscular 2/5 con posición de los pies en equinovaro, aparentemente estructurados. Se aprecia distonía importante en miembros inferiores que dificulta lavaloración de la espasticidad. Presenta cicatriz de implantación de bomba de baclofeno en hipocondrio izquierdo(la bomba se retiró con posterioridad). Presenta lesión por mordedura (producida por el propio paciente) enbrazo izquierdo... Babinski indiferente bilateral. ROT no explorables por distonía. No asimetrías en la exploración

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de sensibilidad que aparentemente está conservada (distingue estímulos fríos de estímulos calientes y existerespuesta de estímulos nociceptivos).

A nivel axial existe control cefálico y troncular insuficiente, no existe bipedestación ni marcha, las transferenciasse realizan con grúa, los desplazamientos en silla de ruedas de control postural. Incontinencia doble (urinariay fecal).

En resumen, es un paciente en situación de GRAN INVALIDEZ con necesidades de ayuda de 3ª persona paratodas las actividades de la vida diaria.

JUICIO CLÍNICO Y VALORACIÓN:

Se trata de un lesionado con grave daño cerebral por anoxia (falta de oxígeno) tras ahogamiento.

Su situación clínica actual es de estabilización con secuelas irreversibles y totalmente dependiente para todaslas actividades básicas de la vida diaria.

Con arreglo a la Ley 34/03 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (refundida por R.D. 8/2004)presenta la siguiente valoración:

1. CON ARREGLO A LA TABLA VI (SECUELAS):

Capítulo 1. (Cráneo y encéfalo)

. Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas con limitaciones muy graves para todas lasfunciones diarias, lo que requiere dependencia absoluta de otra persona ya que no es capaz de cuidar de símismo - 85 puntos.

Capítulo 6. (Médula espinal y pares craneales)

. Afectación espástica y distónica de predominio izquierdo con mano en garra y pies equinos-varos conincapacidad para la bipedestación y posibilidad de realizar movimientos autónomos. Esta situación se asimilaa una tetraparesia espástica moderada - 50 puntos.

Capítulo Especial (Perjuicio estético)

. Presenta un perjuicio estético importantísimo tanto dinámico como estático derivado de sus deformidadesanatómicas (mano en garra irreducible, pies equinos-varos, necesidad de silla de ruedas, movimientosdistónicos...) y distintas cicatrices - 35 puntos.

Aplicando la preceptiva formula de secuelas concurrentes (formula de Balthazard) presenta un perjuiciofuncional total de 93 puntos y un perjuicio estético de 35 puntos.

2. FACTORES CORRECTORES.

En el presente caso son de aplicación los siguientes factores correctores de la tabla IV.

. Daños morales complementarios, ya que una sola secuela excede de 75 puntos y/o las concurrentes superanlos 90 puntos.

. Gran invalidez, ya que las secuelas que presenta le hacen dependiente para realizar las actividades másesenciales de la vida diaria con necesidad de ayuda de otra persona.

. Adecuación de la vivienda, con supresión de barreras arquitectónicas, adecuación del baño, puertas, etc., debidoa su dependencia total y a la necesidad de silla de ruedas.

. Perjuicios morales de los familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivenciaderivada de los cuidados y atención continuada...".

6.7.- Con fecha 27 de abril de 2016, el Comandante Médico Dr. D. Ricardo , Especialista en Medicina Intensivade la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", emitió informe en el quese concluye que "el daño neurológico es la complicación más temida en los pacientes ahogados sometidos aRCP. Se calcula que en aquellos pacientes ahogados que han permanecido en el agua entre 6 y 10 minutos, el56% de ellos tendrán secuelas neurológicas graves, siendo esta cifra del 88% para aquellas víctimas que hanpermanecido en el agua entre 11 y 25 minutos. Son signos de mal pronóstico neurológico la aparición precozde edema cerebral, la aparición de convulsiones en las primeras 72 horas. Otros datos de mal pronóstico a supresentación son: duración de la sumersión mayor de 5 minutos; es el factor de mayor importancia; tiempo deSV básico mayor de 10 minutos; resucitación de más de 25 minutos de duración total; edad mayor de 14 años;Glasgow Coma Score menor de 5; apnea persistente y necesidad de resucitación cardiopulmonar a su llegadaa urgencias; y acidosis por pH menor de 7,1".

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Respecto a las lesiones sufridas, se añade en el citado informe que "...en el caso de daño neurológico, hablamosde una lesión primaria y una lesión secundaria. La lesión primaria es la producida en el momento del traumatismo,en este caso del ahogamiento, y vendrá delimitada por el tiempo de apnea, independientemente de la asistenciaque recibirá el lesionado en las siguientes horas, no es por lo tanto tratable ni minimizable. La lesión secundariaes la que se producirá en el transcurso de las horas y días siguientes, conforme la evolución de los eventos ysíntomas se vayan produciendo, es por tanto tratable y en ocasiones prevenible, siempre por personal facultativo.En el caso del Cabo 1º Jose Ignacio , lo determinante fue el tiempo que permaneció sumergido, durante el cualsu cerebro estuvo sometido a un déficit de oxigenación produciendo una serie de daños severos a diferentesniveles. Podemos estimar esta gravedad desde el primer momento en base a los datos del sumario... lo queimplica por su precocidad, extensa afectación y profundidad en la misma un daño inicial o lesión primaria severa,como datos objetivos...".

6.8.- Con fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valencia, dictó sentencia nº49/2012 , en el procedimiento sobre capacidad y declaración de prodigalidad nº 1352/11R, por la que se estimóla demanda interpuesta por los padres del Cabo 1º Jose Ignacio , declarando "la restricción de la capacidadde obrar de este, en el sentido de quedar privado de toda facultad para realizar cualquier acto de gobierno de supersona y de administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses patrimoniales que tenga relevanciajurídica y sea socialmente trascendente y específicamente para el ejercicio de su derecho de sufragio y paraotorgar testamento" , acordándose al mismo tiempo la rehabilitación de la patria potestad sobre el referido, afavor de sus padres.

6.9.- Finalmente, con fecha 14 de abril de 2015, Dª María (DNI nº NUM000 ), pareja de hecho del Cabo 1ºJose Ignacio en el momento de ocurrencia de los hechos, fue reconocida por el Servicio de Psiquiatría delHospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", emitiéndose informe del que resultan las siguientes conclusiones:

"...Primera.- Doña María presentó un trastorno adaptativo mixto de ansiedad depresión, que provocó unaIncapacidad Laboral Temporal del 22/03/10 a 8/7/2010, que precisó tratamiento con paroxetina, lexatín 1,5 yorfidal. Tratamiento que mantuvo según referencia aproximadamente seis meses y que ella relacionaba con elhecho de un problema médico grave de su pareja por un accidente con secuelas neurológicas.

Segunda.- El Trastorno médico referido está remitido en la actualidad, con restitución ad integrum, tal comoconsta en el historia Clínica de la Seguridad Social, el parte de alta y, así mismo lo refiere su propia Psicóloga.aunque esta habla de remisión completa en enero de 2012, estos peritos consideraran que la remisión está másbien en relación con la fecha de alta, la fecha de interrupción del tratamiento antidepresivo y la incorporaciónal trabajo.

Tercera- Que en el estudio psicodiagnóstico no se aprecia trastorno mental ni psicopatológico genuino en laactualidad.

Cuarta.- Que el Trastorno no ha supuesto una situación psicopatológica estabilizada en la no mejoría, crónicao de nula o escasa reversibilidad...".

7.- De la documentación obrante en autos, consta acreditado que el Cabo 1º D. Jose Ignacio , recibió, con fecha18 de agosto de 2011, de la Compañía aseguradora GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,en virtud de la póliza de seguros suscrita por el Ministerio de Defensa, la cantidad de CUARENTA Y CINCOMIL QUINIENTOS EUROS (45.500 euros), en concepto de indemnización por la situación de incapacidadpermanente absoluta; igualmente, con fecha 7 de septiembre de 2012, percibió la cantidad de OCHO MILCUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y CATORCE CÉNTIMOS (8.464,14 euros), en concepto de pagode las facturas por los gastos de adaptación de su domicilio.

De la misma forma y en base a la póliza de accidentes suscrita con la aseguradora MAPFRE S.A., recibió confecha 20 de febrero de 2013, la cantidad de NUEVE MIL QUINCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (9.015,18euros), por la situación de invalidez permanente, gran invalidez, que sufre el referido Cabo 1º.

Por resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 6 de julio de 2011, se le reconocióuna pensión por retiro por inutilidad en acto de servicio, con un grado de discapacitación del 95%, que asciendea la cuantía mensual de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y SETENTA Y TRES CÉNTIMOS(2.682,73 euros). Igualmente, por resolución del Subdirector General de Prestaciones del Instituto Social delas FAS, de fecha 14 de agosto de 2012, se le reconoció al Cabo 1º Jose Ignacio , pensión de inutilidad parael servicio de CIENTO NUEVE EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (109,54 euros), y una prestaciónde gran invalidez de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y ONCE CÉNTIMOS (1.457,11 euros),incrementada en el ejercicio 2012, en MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UNO EUROS Y SESENTA Y NUEVECÉNTIMOS (1.471,69 euros/mes), en concepto de ayuda de tercera persona, si bien en aplicación de lalimitación anual fijada en la Ley 39/2010 de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011,

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y Real Decreto 1790/2010 de 30 de diciembre, de revalorización y complemento de las Pensiones de ClasesPasivas para el año 2011, se minora a cero la cuantía de la pensión de inutilidad reconocida y la prestaciónde gran invalidez queda minorada a 50 euros, liquidándose en las nóminas mensuales e incrementándoseanualmente de conformidad con los Presupuestos Generales del Estado.

La Subdirección General de Prestaciones, como consecuencia de los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2010,concedió al Cabo 1º Jose Ignacio , ayudas por valor de SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS ONCE EUROSY CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (79.711,58 euros)».

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

«Que debemos absolver y absolvemos al General de Brigada, C.G.A., Ingenieros, D. Juan Luis , y al ComandanteC.G.A. del Ejército de Tierra, D. Jesús Carlos , del delito de "Contra la eficacia del servicio", en su modalidadprevista en el art. 159, párrafo segundo del Código Penal Militar de 1985 , y del que alternativamente fueronacusados por el letrado representante de los intereses de Dª María , el de "Negligencia profesional" del párrafo4 del art. 160 del propio Código, todo ello con todos los pronunciamientos favorables.

Por otro lado, que debemos condenar y condenamos al Brigada C.G.A. del Ejército de Tierra, D. Roberto , comoautor responsable de un delito "Contra la eficacia del servicio", en su modalidad de "imprudencia simple" delart. 77,2 del Código Penal Militar , en su redacción de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, por entenderésta más beneficiosa para el reo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, ala pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión militar de empleo que le privaráde todas las funciones propias del mismo durante el tiempo de la condena y la inmovilización en su empleo enel puesto que ocupe y para cuyo cumplimiento le deberá servir de abono todo el tiempo que haya permanecidoprivado de libertad por razón de estos hechos.

Igualmente se le condena, y de forma subsidiaria al Estado, al pago de las responsabilidades civiles derivadasy en la forma siguiente:

-OCHOCIENTOS OCHO MIL QUINCE EUROS (808.015 €), a favor del Cabo 1º D. Jose Ignacio , una vezaminorado el 35% en virtud de lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal .

-TREINTA MIL EUROS (30.000 €), para cada uno de los padres del referido Cabo 1º, D. Valentín y Dª Ofelia .

-QUINCE MIL EUROS (15.000 €), en favor de Dª María , pareja de hecho en el momento de ocurrencia de loshechos, del Cabo 1º lesionado.

A todas estas cantidades habrá de ser añadido el interés legal devengado a partir de la fecha de firmeza deesta resolución».

TERCERO.- Por escritos presentados ante el Tribunal Militar Central de fechas 1 de febrero de 2017 por larepresentación de D. Roberto , de 10 de febrero de 2017 por la representación de D. Valentín y Ofelia y de9 de febrero de 2017 por la representación de Dª María , todos ellos anunciaron el propósito de interponer,recursos de casación contra la referida Sentencia.

CUARTO.- Por auto de fecha 16 de febrero de 2017, el Tribunal Militar Territorial Central, acordó tener porpreparados los recursos, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término dequince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO.- Por escrito de fecha 21 de marzo de 2017, el procurador D. José Javier Freixa Iruela, enrepresentación de D. Roberto , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes motivos:

«1º. Por quebrantamiento de forma, a tenor de lo establecido en el art. 851.1 de la LECriminal , porpredeterminación del fallo de la sentencia.

2º. Al amparo del art. 852 de la LECriminal y del apartado 4, del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1C.E ., por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a lapresunción de inocencia del acusado.

3º. Al amparo del art. 852 de la LECriminal y del apartado 4, del art. 5 de la LOPJ , por vulneración del art. 25.1C.E ., en relación con el art. 159.2 del Código Penal Militar ».

SEXTO.- Por escrito de fecha 23 de marzo de 2017, la procuradora Dª María LLanos Palacios García, enrepresentación de Dª María , formalizó su recurso de casación que basó en los siguientes motivos:

«1º. Por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849 nº 2 de la LECriminal .

2º. Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los arts. 851-1º-3 º y 742 de laLECriminal .

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3º. Por infracción de ley del art. 849-1º de la LECriminal en relación con el apartado segundo del art. 159 delCódigo Penal Militar y nº 4 del art. 160 del mismo Cpenal derogados por la L.O. 14/2015, de 14 de octubre,por la que se aprueba el vigente Código Penal Militar».

SÉPTIMO.- Por escrito de fecha 12 de abril de 2017, la procuradora Dª María Llanos Palacios García, enrepresentación de D. Valentín y Dª Ofelia , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes motivos:

«1º. Por infracción de ley, de conformidad con lo preceptuado en el art. 849, apartado 1º de la LECriminal enrelación con el apartado 2º del art. 159 del Código Penal Militar derogado por la L.O. 14/2015 de 14 de octubre,por la que se aprueba el vigente Código Penal Militar, en virtud de lo preceptuado en la Disposición TransitoriaPrimera de la citada L.O. Arts. 14 y 40 de la C .E., art. 5.4 LOPJ .

2º. Por infracción de ley, de conformidad con lo preceptuado en el art. 849, apartado 2º de la LECriminal ».

OCTAVO.- Por escrito de 8 de mayo de 2017, la representación de D. Roberto impugnó los recursospresentados de contrario, ratificándose en lo manifestado en su recurso en relación con la acusaciónformulada contra esta parte y por adheridos al recurso planteado por la procuradora Dª María de los LlanosPalacios, en representación de D. Valentín y Dª Ofelia , únicamente en su motivo primero del recurso, apartadotercero, en relación con la improcedencia de la absolución de D. Juan Luis .

NOVENO.- Por escritos de fecha 9 de mayo de 2017, el procurador D. Federico Pinilla Romeo, en representaciónde D. Juan Luis solicitó la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representacionesde Dª María y de D. Valentín y Dª Ofelia , confirmando íntegramente la Sentencia del Tribunal Militar Centralde 12 de enero de 2017 .

DÉCIMO.- Por escrito de 8 de mayo de 2017, la representación de Dª María , solicitó la impugnación del recursointerpuesto por la representación de D. Roberto .

DÉCIMO PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 1 de Junio de 2017, el Abogado del Estado impugnó losrecursos de casación interpuestos, solicitando la desestimación íntegra de los mismos.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por escrito de 20 de Junio de 2017, el Fiscal Togado Militar se instruyó de los tres recursosde casación interpuestos por la defensa del condenado y de las dos acusaciones particulares intervinientes enla causa, solicitando la desestimación de la totalidad de los motivos de casación de los recursos interpuestospor la defensa del Sargento 1º Roberto y por la acusación particular ejercitada por los padres del CaboPrimero Jose Ignacio , así como la desestimación de los motivos de casación primero y segundo, y de losapartados segundo y tercero del motivo tercero, del recurso interpuesto por la acusación particular ejercitadapor la representación de Dª María .

La estimación del apartado primero del tercer motivo de este último recurso de casación.

La estimación del apartado cuarto del tercer motivo de casación del recurso de la representación procesalde Dª María .

DÉCIMO TERCERO- Por providencia de fecha 13 de julio de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallodel presente recurso, el siguiente día 17 de octubre a las 10.30 horas. Por providencia de 10 de octubre de2017, se deja sin efecto el señalamiento acordado ya que la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª Clara Martínezde Careaga se encontraba de permiso oficial los días 16 a 20 del mes de octubre, señalándose nueva fechapara deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2017 a las 12.30 horas, conel resultado decisorio que a continuación se expresa.

DÉCIMO CUARTO.- Por providencia de fecha 12 de diciembre de 2017, se suspendió el señalamiento fijadopara el día de hoy, acordándose conceder a la representación procesal de los acusados absueltos, el Generalde Brigada, C.G.A., Ingenieros, D. Juan Luis , y al Abogado del Estado en representación del ComandanteC.G.A. del Ejército de Tierra, D. Jesús Carlos , un plazo común de diez días a fin de que alegaran lo queestimasen conveniente en relación con la aplicación, en su caso, de la Ley Penal Militar que estimasen másfavorable respecto de todas las acusaciones formuladas contra ellos, tanto en la instancia como en este trancecasacional, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, L. O. 14/2015 , del Código PenalMilitar.

Por escritos de fecha 27 de diciembre de 2017, el Abogado del Estado y la representación de D. Juan Luis ,solicitaron la aplicación de la ley penal más favorable.

DÉCIMO QUINTO.- Por providencia de fecha 9 de enero de 2018, recibidos los escritos del Abogado del Estado,en representación del Comandante C.G.A. del Ejército de Tierra, D. Jesús Carlos , y el del procurador Sr. PinillaRomeo, en representación del General de Brigada, C.G.A. Ingenieros, D. Juan Luis , solicitando la aplicaciónde la Ley Penal Militar más favorable.

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DÉCIMO SEXTO.- Por escrito de fecha 14 de febrero de 2018, D. Federico Pinilla Romeo en representación delGeneral de Brigada D. Juan Luis , informó a la Sala del fallecimiento del letrado D. Ricardo Alfonso MuñozGarcía, comunicando que asumía la defensa de su representado el letrado D. Fernando José Muñoz García.Por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2018, se le tiene por designado al nuevo letrado.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Por providencia de 13 de abril de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo delpresente recurso el siguiente día 8 de mayo a las 11.00 horas.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 23 de julio de 2018, y se ha pasado, acontinuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Central el 12 de enero de 2017 , condenó alBrigada del Ejército de Tierra, D. Roberto , como autor responsable de un delito contra la eficacia del servicioen su modalidad de imprudencia simple, previsto en el art. 77.2 del Código Penal Militar de 2015, a la pena detres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo militar.

Asimismo, absolvió al General de Brigada, D. Juan Luis , y al Comandante del Ejército de Tierra, D. JesúsCarlos , de los delitos de " Contra la eficacia del servicio ", en su modalidad prevista en el art. 159, párrafosegundo del Código Penal Militar de 1985 , y de " Negligencia profesional " del párrafo 4 del art. 160 del propioCódigo, de los que alternativamente fueron acusados por las acusaciones particulares (D. Valentín , Dª Ofeliay Dª María ), todo ello con todos los pronunciamientos favorables.

Tanto el Brigada condenado, como estos últimos han formulado recurso de casación contra la citadaSentencia.

I. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DEL BRIGADA D. Roberto

SEGUNDO.- 1. Con el primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, formulado al amparo delartículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del Brigada Roberto denuncia que lasentencia impugnada incurre en predeterminación del fallo, al haber incluido en el relato de hechos probadosun pronunciamiento que podría determinar " prejuicios de los juzgadores sobre la materia a resolver ".

En concreto, se queja de que se haya incluido en los hechos probados el siguiente relato: "En un momentodeterminado, el Sargento 1.º Roberto se dirigió aguas abajo por la orilla derecha del río, acompañado por elcabo 1.º Jose Ignacio , a fin de instalar una línea de vida, consistente en el tendido de una cuerda de lado alado del cauce del río, a la que pudieran agarrarse los que bajaran nadando por el río, maniobra ésta que el díaanterior había sido ejecutada por cuatro componentes del otro pelotón. Cuando a ello se disponía el cabo 1.º,el sargento 1.º Roberto , dejándolo solo, se dirigió más abajo (a una distancia no determinada pero entre 50y 100 metros), comenzando el cabo 1.º Jose Ignacio a cruzar el río hacia la orilla izquierda, donde ató unextremo de la cuerda a un árbol, lanzándose de nuevo al agua para cruzar a la otra orilla , debiendo enredarsela misma con alguna rama oculta por la corriente, lo que motivó que quedara atrapado bajo el agua por untiempo aproximado, pero cercano e incluso superior a los diez minutos hasta que fue rescatado".

El recurrente considera que estos hechos " no tienen el más mínimo soporte probatorio ", habiendo alcanzadoel Tribunal de instancia, a partir de ellos, " conclusiones jurídicas ... sobre cuestiones nucleares determinantesdel fallo " que " además contradicen la prueba practicada en el acto del juicio ".

2. Puede ya anticiparse que el desenfocado desarrollo argumental del motivo determina que deba serdesestimado pues lo que, en realidad, se denuncia por el recurrente es la inexistencia de prueba respecto delos referidos hechos consignados en el relato fáctico, cuestión ajena al vicio in iudicando que se dice producidoy que debe integrarse en el motivo de vulneración de la presunción de inocencia que se formula en segundolugar. A pesar de ello, analizaremos la parte del relato fáctico señalada por el recurrente por si en ella el Tribunalde instancia hubiera incurrido en el vicio denunciado.

Ciertamente el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de interponer recursode casación por quebrantamiento de forma en tres supuestos, a saber, la falta de claridad en la expresión delos hechos que se consideren probados dentro del relato fáctico de la Sentencia, la manifiesta contradicciónentre los hechos que se consideren probados, y, finalmente, en el supuesto de predeterminación del falloen razón de que "se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen"predeterminación del fallo.

En relación con este último vicio, venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 5 de noviembre de2009 , 30 de septiembre de 2011 , 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015) que, «según afirma la Sala

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Segunda de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de enero de 2002 -R. 254/2000-, el quebrantamientode forma que contempla el artículo 851.1º de la Ley penal rituaria "encuentra su razón de ser en evitar lasustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un conceptojurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha derealizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, pretendiendo así impedir el pre-juicioque, por su irrazonabilidad, es fuente de injusticia al traducir[se], además, en consecuencias perjudiciales parael afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias dedeterminadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puroy aséptico del hecho por su significación", añadiendo que "una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogidoque la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicasque definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequiblestan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del le[n]guaje común; c) Que tengan valor causalrespecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -portodas, sentencia de 23 de diciembre de 1991 -. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización deexpresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo". Y, por su parte, la Sentencia dedicha Sala Segunda de 10 de mayo de 2000 -R. 431/1999 P- dice que "la jurisprudencia consolidada de estaSala define el alcance de la predeterminación del fallo como el empleo en la premisa histórica del mismo deexpresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ajenas al lenguajecomún, que sean causales en relación con el fallo, y que suprimidas dejen el hecho histórico vacío de contenido(S.S.T.S., por citar las más recientes, 24/2, 28/3 o 15/4/2000)"».

En idéntico sentido, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 28 de julio de 2009 -R. 2259/2008-, seguida por la de esta Sala de 20 de marzo de 2015, señala que se incurre en predeterminación del fallo«cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan paradescribir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de lasentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligadanarración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de estaexpresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptiblesde ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismosentencial cuando es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica».

Y en la misma línea, esta Sala viene reiteradamente declarando ( Sentencias de 5 de noviembre de 2009 , 30de septiembre de 2011 , 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015, siguiendo la de la Sala Segunda deeste Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 -R. 2217/2007 -) que «la predeterminación "sólo es apreciablecuando supone la utilización de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frasestécnico-jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegueindefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado"».

Nuestra Sentencia de 11 de abril de 2005 , seguida por las de 5 de noviembre de 2009 , 16 de febrero y30 de septiembre de 2011 , 24 de septiembre y 4 de noviembre de 2013 y 20 de marzo de 2015 , concretalas exigencias para la apreciación de este tipo de quebrantamiento, al señalar que «de conformidad con ladoctrina de la Sala Segunda y de esta Sala (cfr., entre nuestras últimas Ss. las de 22.12.93; 18.11.00; 20.06.01;10.06.02; 21.07.03; 04.11.03; 31.05.04; 11.10.04; 28.01.05) los requisitos para la apreciación de la denominada"predeterminación del fallo" consisten en que en la descripción del hecho por el Tribunal, éste se sustituyepor su significación llegando a utilizarse conceptos jurídicos en el "factum" de la Sentencia que unitariamentedescriban una infracción delictiva, o bien frases o términos técnico-jurídicos, que engloben la definición deun concreto tipo punible, siempre que a través de la utilización o inclusión de estos conceptos se llegueindefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Los criterios que justifican por tanto el expresadoquebrantamiento de forma se derivan de la necesidad de separar "factum" e "iudicium" en la sentencia, deconformidad con las exigencias del art. 142 LECRim ., en el que taxativamente quedan separados los apartadosen que han de desarrollarse ambos. Se significa también en el estudio de la expresada "predeterminación", quelas expresiones usadas no deben ser las propias del lenguaje común, sino las empleadas por los juristas y, porúltimo, que las mismas han de tener un valor causal para el fallo, de suerte que su supresión deja el relato dehechos sin base alguna a efectos de la tipificación».

3. En el caso que nos ocupa, examinada la parte del relato fáctico acotada por el recurrente no se observafrase o término alguno que responda al concepto jurisprudencial de predeterminación del fallo, en la medidaen que el Tribunal se limita a describir lo que el Tribunal entiende sucedido, a tenor de la prueba que ha tenido asu disposición, en el momento en que el Sargento recurrente y el Cabo 1.º Jose Ignacio se disponían a instalaruna línea de vida, consistente en el tendido de una cuerda de lado a lado del cauce del río.

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Las frases y términos que se utilizan en dicha parte del relato para describir los hechos que se atribuyenal hoy recurrente adolecen de cualquier significado técnico-jurídico en sentido estricto, habiéndose limitadoel Tribunal de instancia a realizar una acabada descripción o relato histórico del desarrollo cronológico osecuencial de los hechos, utilizando para ello un léxico al alcance de cualquiera.

Siendo ello así, la queja del recurrente se revela infundada, pues además de no haberse concretado por éstelas frases o palabras que entiende que predeterminan el fallo, del examen de la parte del factum sentencialque señala no se desprende, como decimos, que en el mismo se utilicen sino términos más bien usuales yvulgares, no habiendo deslizado el Tribunal sentenciador ninguna valoración jurídica anticipatoria de la partedispositiva de la resolución impugnada.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

TERCERO.-1. Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo de los artículos 852 de la ley deEnjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional,el recurrente denuncia vulneración del derecho de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo el recurrente sostiene que en el relato de hechos probados se contienenafirmaciones que carecen del mínimo soporte probatorio, que la valoración de la prueba practicada resultairracional, inconsistente y errónea, y, por último, que en el acto del juicio quedaron acreditadas una serie deantecedentes y circunstancias relativas al modo en que se desarrolló el ejercicio que han sido indebidamenteobviadas por el Tribunal de instancia.

En síntesis, denuncia la indebida inclusión en el relato fáctico de hechos que estima carecen del adecuadosoporte probatorio, en concreto la afirmación de que él dejó solo al cabo 1.º Jose Ignacio , siendo entoncescuando éste cruzó el río hacia la orilla izquierda y, tras atar un extremo de la cuerda a un árbol, se introdujo denuevo en el río para volver a su margen derecho.

El recurrente sostiene que la declaración realizada en la Sentencia impugnada de que él dejó solo al Cabo 1ºmientras cruzaba desde la orilla derecha del río a la izquierda (afirmación que, a su juicio, es la que marca laargumentación contenida en los fundamentos jurídicos), " es una suposición o una deducción de la sala, carentede cualquier soporte probatorio ". Sostiene que los únicos testigos de los hechos en ese momento fueron ellesionado y él mismo, y que siendo así que éste último no ha podido declarar, el Tribunal no puede alcanzaruna conclusión que contradiga la versión que él ha proporcionado.

2. En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentenciade 5 de junio de 2018 , en las que, a su vez, se citan las de16 de enero de 2015 , 25 de septiembre de 2013 , 4 dediciembre de 2007 , 11 de noviembre de 2009 y 12 de marzo de 2013 , entre otras muchas) que la alegación devulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instanciaha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, quehaya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentenciade 7 de diciembre de 2010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba,que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicciónefectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables quepermitan su consideración de prueba de cargo.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia,garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de lasentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos ).

Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunalsentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva yrazonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia deesta Sala de 16 de marzo de 2012 ).

Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo deactividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica yracionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificandosi el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechosse ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

No discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, lo quehemos de verificar, por tanto, es la suficiencia de la misma y la racionalidad de la inferencia realizada.

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3. En aplicación de dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, es claro que procede la desestimación del motivo.En efecto el recurrente no discute, en realidad, la suficiencia de la prueba, sino su valoración, pretendiendosustituir la apreciación de la prueba testifical que realiza el Tribunal sentenciador, por la suya propia.

En los Fundamentos de convicción de la sentencia impugnada el Tribunal de instancia justifica de maneraseparada y exhaustiva el extenso relato de hechos probados. Y respecto de la secuencia de hechosdesarrollada al inicio de la actividad en el río señala que lo consignado al respecto en dicho relato " no ofrecedudas a la Sala ya que todos los testigos interrogados por la cuestión fueron coincidentes en lo relatado ", noofreciendo tampoco dudas " que el Sargento y el Cabo 1º Jose Ignacio se fueran andando por la orilla derecha,corriente abajo, para montar una línea de vida (actividad ésta que el día anterior se había realizado por cuatropersonas... )", concluyéndose " respecto de la distancia a la que se separaron del resto del pelotón, que esaproximada, ya que las versiones de uno (el Sargento1º), y los otros, no coinciden ".

En consecuencia, el Tribunal funda expresamente su convicción en las declaraciones testificales, que nopueden ser revisadas por este Tribunal al carecer de la inmediación y contradicción de que gozó el Tribunalde instancia. Entre estas declaraciones se encuentran las del cabo primero Íñigo y el cabo Justo quemanifestaron haber visto al acusado a cierta distancia del lugar en el que se encontraba la víctima. Asimismoel Tribunal valora declaraciones del propio recurrente que reconoció haberse desplazado aguas abajo. Nocorresponde a este Tribunal efectuar una nueva valoración de dichas declaraciones, solo constatar queconstituyen una prueba de cargo suficiente y que el Tribunal sentenciador las valora expresa y razonablemente.

Procede, en consecuencia, y como ya se ha expresado, la desestimación del motivo.

CUARTO.-1. Con el tercer motivo de recurso, formulado también al amparo de los artículos 852 de la ley deEnjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional,se denuncia vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, consagrado en el artículo 25.1de la Constitución , en relación con el artículo 159.2 del Código Penal Militar de 1985 .

Se plantea, en definitiva, la indebida aplicación de dicho precepto (lo que debía de haberse articulado por elcauce previsto en el artículo 849.1º de la LECrim ), al entender que los hechos no son subsumibles en el referidotipo penal.

El recurrente entiende que, en modo alguno, vulneró el deber de cuidado que le era exigible y que la Salade instancia no ha valorado adecuadamente la concurrencia del comportamiento altamente negligente de lavíctima, que, considera, fue decisivo en el proceso causal del trágico resultado y podría conceptuarse comoun caso de "autopuesta en peligro".

En concreto, sostiene que, una vez que el Cabo 1º Jose Ignacio había cruzado el río desde la orilla derechaa la izquierda, él le ordenó expresamente que se esperara allí mientras intentaba buscar una ubicación máspropicia para tender la línea de vida, y fue éste el que, desobedeciendo su orden, cruzó de nuevo el río " atadopor los dos extremos de la cuerda, en contra de lo estipulado en los manuales formativos ", siendo por ello elúnico responsable del resultado lesivo que sufrió.

En el desarrollo del motivo la parte recurrente se remite no solo a los hechos probados que la Sentenciaestablece, sino a otros -como acabamos de referir- que habrían de resultar de la estimación del anterior motivo.Al haber decaído éste queda intacto y resulta ya intangible el relato probatorio que, por consiguiente y segúnse dispone en los artículos 849.1 º y 884.3º de la LECrim , resulta de estricta observancia en la argumentaciónde este tercer motivo, debiendo desde ahora excluirse los razonamientos que no se atengan estrictamente aaquel presupuesto fáctico.

Debe precisarse, asimismo, que el recurrente no ha sido condenado por el delito contra la eficacia del servicioprevisto en el artículo 159.2º del Código Penal Militar de 1985 , sino por el mismo delito pero en la forma enque se encuentra ahora tipificado en el artículo 77.2º del Código Penal Militar de 2015, al haber entendido elTribunal Militar Central que este último resultaba mas favorable para el acusado.

2. Como se ha señalado el recurrente ha sido condenado como autor de una imprudencia simple prevista en elpárrafo 2º del artículo 77 del vigente Código Penal Militar , concretando que el tipo previsto en dicho apartado2º es de menor gravedad que el que se preveía en el derogado texto penal castrense.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar (Sentencia de 10 de noviembre de 2016 ), que lo que se sancionaactualmente en el apartado 2º del artículo 77 del nuevo Código Penal Militar " es la imprudencia que no fueragrave, que no debe equipararse con la imprudencia anteriormente calificada como leve en el Código Penal común,sino con la imprudencia menos grave que está expresamente castigada " en éste.

Esta Sala Quinta viene reiteradamente señalando (por todas, Sentencia de 16 de mayo de 2012 ) que " ennuestro ordenamiento penal la imprudencia punible aparece integrada por los siguientes elementos: 1º) La

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existencia de una acción u omisión voluntaria, que no sea dolosa o intencional; 2º) Un resultado consistente enun mal tipificado en el código como delito; 3º) Relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el resultadoantijurídico; 4º) Reprochabilidad del acto a título de culpa, por ser el resultado previsible y evitable ".

Asimismo, y como recuerda la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2006," conforme a la jurisprudenciade la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , la imprudencia conlleva como elementos: la acción desprovistadel deber de cuidado exigible, el resultado lesivo o dañoso, la relación o nexo causal entre ambos elementos yla imputación objetiva del resultado al autor ( Sentencias de 21 de mayo y 4 de julio de 2003 , y 30 de junio y 13de octubre de 2004 ). La base de la imprudencia punible se halla en la infracción del deber subjetivo y objetivode cuidado, es decir, en la falta de previsión de lo previsible y de evitación de lo evitable, si el sujeto hubieradesplegado la diligencia exigible en el caso concreto".

En la misma línea, en nuestra Sentencia de 25 de enero de 2011, hemos declarado que " la doctrinaJurisprudencial del Tribunal Supremo ( Sentencia Sala Segunda de 29 de Noviembre de 2.001, núm. 2252/01 ,entre otras muchas), establece que los requisitos penalmente relevantes de la imprudencia se pueden resumirasí: a) existencia de acción u omisión voluntaria pero no maliciosa b) un elemento psicológico consistente en elpoder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño c)un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglassociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados y que constituye la basede la antijuricidad en la conducta imprudente d) causación de un daño e) relación de causalidad entre conductadescuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado como originario y determinante del resultado lesivosobrevenido. Y añade dicha Sentencia que: «cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesionalque ha de tener saberes y posibilidades especificas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmentedefinidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquierpersona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibidouna especial preparación y titulación»", tras lo que sienta que "de manera más específica esta misma Sala, conexpresa referencia al artículo 159.2º, destaca que en el precepto que se dice vulnerado por inaplicación -elartículo 159.2º del Código Penal Militar - se tipifica una conducta imprudente que, conforme a la Jurisprudenciade este Tribunal Supremo, conlleva como elementos: la acción desprovista del deber de cuidado exigible, elresultado lesivo o dañoso, la relación o nexo causal entre ambos elementos y la imputación objetiva del resultadoal autor ( Sentencia de esta Sala V de 8 de Marzo de 2.006 ). La base de la imprudencia punible se halla en lainfracción del deber subjetivo y objetivo de cuidado, es decir, en la falta de previsión de lo previsible y de evitaciónde lo evitable, si el sujeto hubiera desplegado la diligencia exigible en el caso concreto ( Sentencia de 31 deMarzo de 2010 ) ".

En cuanto a la determinación de la entidad de la imprudencia la Sala Segunda de este Tribunal Supremo vienereiteradamente recordando (Sentencia de 25 de enero de 2010 -R. 1466/2009 , entre otras muchas) que " ladiferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atencióna la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº2235/2001 , se decía que «la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de losbienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. Enotros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condicionesen las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada degrave». En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deberdecuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que «La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito,o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo decuidado». En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio «que el criterio fundamentalpara distinguir ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia deldeber de cuidado infringido». Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que «la imprudenciaes grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atenciónindispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisauna representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las máselementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deberexigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004,de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, esdecir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esaactividad,y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la normasocio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ;966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamenteleve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solotiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación

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de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y665/2004, de 30 de junio )» ".

Y en cuanto a la medida del deber de cuidado exigible genéricamente, hemos dicho en nuestra Sentencia de21 de octubre de 2003 , seguida por la de 8 de marzo de 2006 , que " la medida del deber de cuidado genérica seconcreta, como dice el art. 1104 del Código Civil , «de acuerdo con las circunstancias de las personas, el tiempoy el lugar» ( STS. Sala 2ª 24.11.1989 y 23.04.1992 ) ".

3.- Por lo que se refiere a la incidencia del comportamiento de la víctima en la valoración de la concurrenciade una imprudencia punible por parte del acusado, ha de destacarse que la doctrina jurisprudencial másconsolidada admite que dicha concurrencia pueda moderar, desde la perspectiva causal, la gravedad de laimprudencia del autor, pero por lo general no la excluye totalmente cuando dicha negligencia ha concurridocausalmente a la producción del daño.

Como recuerda la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, por ejemplo laSTS núm. 491/2002, de 18 de marzo , en los casos de concurrencia de culpas del autor y la víctima en lasinfracciones penales por imprudencia, que se produce cuando ambos, con sus respectivos comportamientosimprudentes, han contribuido causalmente a la producción del resultado, la doctrina tradicional del DerechoPenal, en principio, no tenía en cuenta el comportamiento del ofendido, sino que medía la responsabilidadcriminal del autor por la propia conducta de éste, es decir, por la antijuricidad y por la culpabilidad de su propiaacción u omisión. La concurrencia de comportamientos se tenía en cuenta en materia civil para distribuir losdaños producidos en proporción a la intensidad de la culpa de cada uno y a la consiguiente contribución causalde ambas al resultado dañoso. Pero no a efectos penales: en lo penal no había compensación de culpas.

No obstante, a partir de 1970 se abrió camino una nueva jurisprudencia, muy insistente y razonada ( SSTS.22.12.70 , 4.6.71 , 4.12.71 , 29.12.72 , 5.1.73 , 18.2.73 , 16.5.74 , 18.3.75 , 31.7.82 , 10.12.82 y otras muchas),construida fundamentalmente sobre la relación de causalidad, de modo que habría de medirse la incidenciade cada conducta en el resultado para atribuir éste al acusado y a la víctima en proporción a la diferentecontribución de cada una en la producción del daño. Si había mayor contribución en la conducta del acusado sereputaba irrelevante a efectos penales la aportación causal de la víctima, pero también se podía rebajar aquélla,rebaja que habría de producirse cuando esas contribuciones fueran equiparables, o, incluso en casos extremosde desigualdad se llegaba a eliminar la responsabilidad criminal del imputado en el proceso cuando se podíaconsiderar la de éste como irrelevante, con el criterio preponderante de medición de una y otra conducta encuanto a su aportación causal ( STS núm. 491/2002, de 18 de marzo ).

QUINTO.- La aplicación al caso de la anotada doctrina jurisprudencial determina que pueda ya anticiparseque la conducta del recurrente, de naturaleza omisiva, estuvo desprovista del deber de cuidado exigible alno hacer lo que le incumbía y era esperable desde su posición de garante de la indemnidad física de losdiecisiete militares participantes en el ejercicio de técnicas de rescate de víctimas en aguas rápidas, puestos asu cargo por ser el Jefe responsable de la Unidad desplazada para dicho ejercicio, al haber descuidado deberesrelevantes con incidencia efectiva en el resultado fatal producido.

Según sucedieron los hechos que se declaran probados, el Tribunal sentenciador apreció que " del relatoprobatorio se desprende inequívocamente que de las conductas intervinientes causalmente en el resultadoacontecido, la directa, completa e inmediata y, por tanto, la realmente eficaz, en la medida en que realizó yconcretó el riesgo, fue la del Sargento 1º Roberto , el cual nunca debió permitir que el Cabo 1º entrara solo en elagua a sabiendas de que iba sin chaleco de rescate y de las difíciles condiciones que presentaba la corriente delrío; además nunca le debió consentir que lo hiciera de forma irregular, con la cuerda atravesada en bandolera;y en ningún momento debió dejarlo solo desplazándose aguas abajo, perdiendo la visibilidad del mismo; debióconsiderar y ordenar la presencia del botiquín SVB en un lugar cercano al río, donde se desarrollaban los ejerciciosy, en fin, nunca debió permitir la continuación del ejercicio ante la falta de elementos de seguridad y ante losriesgos que presentaba el río aquella mañana" .

La Sala comparte plenamente el acertado criterio del Tribunal de instancia pues, sentado lo anterior resultaclaro que el procesado, en función de la situación en que se hallaba, venía obligado a desplegar deberesconcretos de precaución y diligencia que probadamente omitió. Concurren los elementos psicológico ynormativo de la imprudencia, radicados en el deber de prever y en el poder evitar si se hubieran observadoreglas de precaución que estaban a su alcance y le eran exigibles, cuya adopción hubiera evitado la creacióndel riesgo.

La concurrencia de la culpa de la propia víctima ya se ha tomado expresamente en consideración por elTribunal de Instancia para calificar de simple la negligencia del recurrente, pero sin que pueda excluir suresponsabilidad penal, ya que su comportamiento contribuyó de modo notorio al incremento del riesgo, y conello a la producción del resultado, según se razona expresamente en la Sentencia de instancia.

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En consecuencia el reproche que al procesado Roberto se formula en la Sentencia impugnada, resultaajustado a Derecho y asentado en consideraciones fácticas y jurídicas que, como ya hemos dicho, esta Salacomparte, por lo que el motivo debe decaer y con ello la totalidad del recurso deducido por la representaciónde dicho procesado.

II. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DE D. Valentín Y Dª Ofelia(ACUSACIÓN PARTICULAR)

SEXTO.- Los padres del Cabo 1º Jose Ignacio , gravísimamente lesionado en los ejercicios de rescate devíctimas en aguas rápidas, formulan también recurso de casación contra la Sentencia del Tribunal MilitarCentral de 12 de Enero de 2017 . En dicho recurso artículan dos motivos de recurso, el primero por infracciónde ley y el segundo por errónea valoración de la prueba.

Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , que por razonessistemáticas procede analizar en primer lugar al pretender la modificación del relato fáctico, se denunciaerrónea valoración de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal deinstancia al haber absuelto al Comandante D. Jesús Carlos del delito contra la eficacia del servicio previstoen el artículo 159.2º del que se le acusaba pese a existir tres documentos que acreditan que el citadoComandante tenía encomendada el día de autos la dirección y control de la ejecución del plan de instruccióny adiestramiento.

Los tres documentos en los que se apoya el motivo son la ficha denominada rescate de víctimas en superficiede aguas rápidas, que obra al folio sexto de las actuaciones, la norma general NG1-308 APOSAN 1/A (folios14 a 17) y el libro de organización del BIEM 1 (folios 2138 a 2180).

El motivo debe ser necesariamente desestimado. En efecto, para el correcto análisis de este motivo debemoscomenzar por recordar que la viabilidad de esta vía de impugnación casacional ( error facti ), dirigida ademostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probadosen la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada, conforme venimos reiterando ( Sentencias de esta Salade 24 de Noviembre de 2.009 , 9 de Febrero y 25 de Noviembre de 2.010 , 6 de Noviembre de 2.012 y 8 de juliode 2014 , entre otras muchas), al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) Que el error se funde en una verdadera prueba documenta l y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusiónradica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a lavaloración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2º) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propioy literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba nitener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bienun dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en ladeclaración fáctica.

3º) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera,corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en lostérminos resultantes de la normativa procesal.

4º) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar algunode los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en lostérminos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificarla calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia.

Pues bien, de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, los documentos en los que la parte sustenta susdenuncias no cumplen los requisitos casacionales exigibles para evidenciar el denunciado error de valoración,y en concreto el cuarto de dichos requisitos, pues carecen de relevancia para la subsunción. En efecto, sibien no se consigna expresamente en el relato fáctico, la Sala de Instancia ya ha estimado acreditado, comose puede apreciar en los fundamentos jurídicos, que entre las funciones de la Sección de Operaciones quemandaba el Comandante Jesús Carlos se encontraba "el control de los diferentes ejercicios de instrucción/adiestramiento que se iban a efectuar" (página 59 de la sentencia), pero el propio Tribunal sentenciador noconsidera suficientemente relevante este hecho como para apreciar la responsabilidad penal que se solicita,por las razones que se exponen en la propia Sentencia y que examinaremos al analizar el motivo por infracciónde ley, por lo que es manifiesto que la modificación del relato fáctico que se interesa en el presente motivono afectaría a la subsunción.

SÉPTIMO.- 1. Con el primer motivo de casación, por infracción de ley al amparo del artículo 849 1º de la LECrim ,en relación con el apartado segundo del artículo 159 del Código Penal Militar y otros preceptos, se denuncia

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acumuladamente, de forma totalmente confusa y asistemática, 1º) la declaración (realizada en la Sentenciaimpugnada) de que el Cabo 1º Jose Ignacio ha contribuido con su conducta al incremento del riesgo, 2º)la responsabilidad civil impuesta al Brigada condenado y subsidiariamente al Estado; 3º) la absolución delGeneral de Brigada D. Juan Luis , 4º) La absolución del Comandante D. Jesús Carlos y 5) la entidad de lacondena del Brigada D. Roberto .

El análisis de este motivo debe de partir de dos consideraciones previas.

En primer lugar, que al tratarse de un motivo por infracción de ley es necesario respetar los hechos probadospor lo que deben excluirse de toda consideración las alegaciones que se dirijan a modificar dicho relato.

Y, en segundo lugar, que al interesarse por los recurrentes la condena de quienes han resultado absueltos en laSentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación,atendiendo a las doctrinas del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de estepropio Tribunal, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las Sentenciasabsolutorias sin audiencia personal del acusado.

2. Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 24 de Abril de 2014 , en la que, a su vez, citábamos lasSentencias 400/2013, de 16 de Mayo , 517/2013, de 17 de Junio , 1014/2013, de 12 de Diciembre y 122/2014,de 24 de Febrero de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , " los márgenes de la facultad de revisiónde sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensatécnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción, incluidos losque afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamentejurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechosprobados, sin verificar ninguna nueva valoración de la pruebapracticada en la instancia, y sin modificar tampocolos presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo " .

En esta misma Sentencia de 24 de abril de 2014 , concluíamos que solo puede " revisarse la Sentenciaabsolutoria, siempre que partamos estrictamente del relato fáctico realizado por el Tribunal sentenciador, sinincluir nuevas valoraciones de hecho, incluidas las de tipo subjetivo ".

En el mismo sentido nos habíamos expresado en nuestra Sentencia de 6 de Marzo del mismo año 2014,al recordar que " recientes Sentencias de la Sala Segunda de fechas 19-7-2012 y 30-5-2013, y de la SalaQuinta de 20-12-13 , tienen establecido, que no procede la condena "ex novo", en casación, de un acusado quehaya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar laconvicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado paraser oído. Eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación,por lo que habría que establecer un trámite específico para ello; alterándose, en cualquier caso, la naturalezadel recurso de casación".

Las pautas hermenéuticas que al efecto viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez ladoctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todaslas garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el procesopenal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia, en los casos en queconcurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Y hasta tal punto ello es así que, cuando elreexamen de la sentencia recurrida, no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausibleque prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias, o agravarla condena dictada en la instancia ".

En la Sentencia de 28 de Abril de 2015, la Sala Segunda ha precisado aún más su doctrina al recordar que,siguiendo la doctrina del TEDH tanto el Tribunal Constitucional como dicha Sala " han establecido severasrestricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutoriaspara consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quienhabía resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tantoque viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos,y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante eltribunal que resuelve el recurso. Desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario, en casode que fuera preciso modificar el relato de hechos, dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente pordicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando queen aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hechoy de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos deequidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la

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comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescuc. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006,caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso ValbuenaRedondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatanicontra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimoniosdeban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso LacadenaCalero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrerode 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

En definitiva, conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el Tribunal de instancia haya establecido loshechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales,la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere unaaudiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que sepractiquen las pruebas personales que han de ser valoradas.

Incluso cuando la rectificación de los hechos, objetivos o subjetivos se base en pruebas de otra clase o enrazonamientos realizados modificando la inferencia sin necesidad de alterar los indicios declarados probadosen la instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelveel recurso.

Solamente, pues, es posible que, sin presenciar las pruebas personales y sin dar al acusado la posibilidad deser oído, el Tribunal proceda a la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general al empeoramiento dela posición del acusado, si al resolver el recurso se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación,inaplicación o interpretación de la norma , casos en los que es suficiente con dar al acusado la oportunidad dealegar a través de su letrado" .

De forma más reciente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional núm. 125/2017, de 13 denoviembre de 2017 , resume y reitera la doctrina actual sobre esta materia recordando que la STC 88/2013 ,del Pleno, concluyó que « de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial,conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partirde una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probadospara establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle lanecesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias,y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».

Pues bien, ha de señalarse que lo que se solicita, en esencia, en este motivo de recurso es que realicemosprecisamente aquello que está expresamente prohibido por esta doctrina constitucional: condenar a quieneshan sido absueltos en la instancia a partir de una reconsideración de los hechos estimados probados paraestablecer su ausencia de culpabilidad.

OCTAVO.- 1. Entrando ya en el análisis pormenorizado de las cuestiones planteadas en este motivo de recurso,y sin perjuicio de reiterar que la acumulación en el mismo de cuestiones absolutamente heterogéneas nocontribuye a la concisión y claridad que la ley exige en la interposición de los recursos de casación ( art 874LECrim ), examinaremos separadamente cada una de las cuestiones planteadas.

En primer lugar, se cuestiona la valoración por el Tribunal " a quo " de la concurrencia de la culpa del perjudicadoen la causación del hecho, considerando que vulnera el artículo 114 del Código Penal , así como ciertospreceptos de la ley de prevención de riesgos laborales. El submotivo carece de fundamento, pues, en primertérmino, la ley de prevención de riesgos laborales no es directamente aplicable a las actividades de las fuerzasarmadas, como recuerda el Ministerio Fiscal en su contestación al recurso, y, en segundo término, el artículo114 del Código Penal únicamente expresa que la contribución de la víctima a la producción del daño o perjuiciopermite al Tribunal moderar la indemnización, que es precisamente lo que ha realizado el Tribunal de instancia.No predetermina el citado artículo 114 CP los supuestos en los que debe apreciarse esta contribución de lavíctima, lo que depende de la valoración por el Tribunal sentenciador de las circunstancias concurrentes, y en elcaso actual dicha contribución aparece perfectamente razonada y fundamentada en la sentencia de instancia,(pags. 56 y 57).

2. En segundo lugar, se impugna la cuantía de la responsabilidad civil impuesta al condenado, y de formasubsidiaria al Estado, por estimar que supone la inaplicación de los artículos 110 , 113 y 115 del Código Penaly 1902 del Código Civil . Considera la parte recurrente que se vulneran tales preceptos tanto por insuficienciade la indemnización concedida a la víctima y a sus padres, como por efectuar la compensación prevenida en

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el artículo 114 del Código Penal al reducir en un 35 % la cuantía de la indemnización por compensación de lacontribución de la conducta de la víctima al resultado lesivo.

Constituye una doctrina jurisprudencial consolidada que, como regla general, la cuantía de las indemnizacionesconcedidas por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no es revisableen casación pues corresponde a la función soberana de los Tribunales de instancia ( SSTS , Sala 1ª, de 28de Marzo de 2.005 , 9 de Junio y 13 de Junio de 2.006 y 16 y 20 de Febrero y 31 de Mayo de 2.011 , entreotras muchas), salvo en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantíafijada ( Sentencia de dicha Sala de 20 de Diciembre de 2.006 , que, en este punto cita la de 23 de Noviembrede 1.999 ), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistenciafáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidadmedia ( SSTS de 20 de Octubre de 1.988 , 19 de Febrero de 1.990 , 19 de Diciembre de 1.991 , 25 de Febrerode 1.992 , 15 de Diciembre de 1.994 , y 21 de Abril de 2.005 ).

En el caso actual no concurren estas circunstancias excepcionales, dado que las cantidades señaladas comoindemnización resultan razonables y aparecen debidamente fundadas. No se aprecian errores notorios nidesproporción con otros supuestos similares, y la moderación establecida debido a la contribución causal dela propia víctima está correctamente razonada. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

3.- En tercer lugar, se impugna la absolución del General de Brigada Juan Luis , por estimar que infringe lopreceptuado en el artículo 159 2º del Código Penal Militar de 1985 . La parte recurrente realiza un minuciosoanálisis de la conducta del entonces Teniente Coronel Juan Luis como Jefe del Batallón de Intervención enEmergencias núm. 1 de la UME, considerando que su conducta reviste los caracteres del tipo definido en elprecepto invocado. Estima la parte recurrente que el Teniente Coronel incumplió las obligaciones que comoJefe del Batallón le imponía la norma de apoyo sanitario a los ejercicios de instrucción y adiestramiento de laUME, y además la obligación de suspender el ejercicio en el caso de que no se contara con todos los elementosdel equipo personal de seguridad necesarios.

La estimación del motivo requeriría de una reconsideración del relato fáctico en perjuicio del referido TenienteCoronel que aparece vedado por la doctrina constitucional a la que con anterioridad nos hemos referido.En efecto, la Sentencia de instancia razona expresamente, en la fundamentación jurídica, pero con valor decomplemento fáctico favorable al reo, que "la presencia de los apoyos sanitarios previstos en las normas (entodo caso, de difícil acceso al lugar de los hechos) no hubiera ni siquiera minimizado las gravísimas lesionesdel Cabo 1º, lesiones producidas por el tiempo que permaneció bajo el agua, período de tiempo que.....si superaciertos límites hace independiente el apoyo sanitario del que se disponga en ese momento. La Sala valora estasafirmaciones basándose en las afirmaciones de los peritos médicos que han intervenido." (pág. 54)

En consecuencia, es claro que existe una valoración probatoria, que no se puede revisar en perjuicio delreo, basada en la apreciación de una prueba de naturaleza básicamente personal como son los dictámenespericiales, que llevan al Tribunal a excluir la concurrencia de cualquier relación causal entre la conducta delTeniente Coronel acusado y el resultado delictivo, lo que excluye la apreciación del tipo invocado. El submotivo,en consecuencia, debe ser desestimado.

4.- En cuarto lugar, se impugna la absolución del Comandante Jesús Carlos , por estimar que infringe lopreceptuado en el artículo 159.2º del Código Penal Militar de 1985 que sanciona la negligencia profesional oimprudencia de un militar en la ejecución de un acto de servicio de armas que ocasionare muerte, lesiones odaños. Se apoya el motivo en la expresión contenida en la Sentencia de instancia de que el citado acusadotenía entre sus funciones "el control de los diferentes ejercicios de instrucción/adiestramiento que se iban aefectuar", para deducir que el hecho de que el ejercicio se realizara sin contar con los suficientes medios deseguridad supone una conducta imprudente del acusado que se inserta en la cadena causal.

Esta impugnación tampoco puede ser estimada. En primer lugar, porque vulnera la anteriormente citadadoctrina constitucional, pues la apreciación de una conducta imprudente en el caso enjuiciado no constituyeuna mera cuestión de subsunción que se deduzca paladinamente del relato fáctico, sino que exige unavaloración subjetiva que excede del ámbito que puede abarcar el Tribunal Superior en la modificaciónpeyorativa de las sentencias absolutorias. Y, en segundo lugar, porque es evidente que el ámbito de laimprudencia punible no alcanza supuestos en los que la intervención de terceros, tanto en el caso actual lade la víctima como la del suboficial que se encontraba presente cuando ocurrió el hecho, tiene una relevanciadecisiva en la producción del daño, no previsible ni evitable por el jefe militar que simplemente controla adistancia la realización del ejercicio.

5.- El quinto y último submotivo, incluido en este caudaloso motivo de recurso por infracción de ley, impugnala condena del Brigada Roberto , por el hecho de ser calificada su conducta como imprudencia simple, en

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lugar de como delito contra la eficacia en el servicio del artículo 159 2º del Código Penal Militar de 1985 , yaderogado.

Esta impugnación tampoco puede ser estimada. La Sentencia impugnada, a cuya fundamentación nosremitimos, justifica sobradamente la aplicación del artículo 77.2º del CPM 2015 como norma penal masfavorable, y también la relevante incidencia de la negligencia de la propia víctima en la causación del daño, queimpide sancionar con mayor severidad la conducta del Brigada condenado.

En consecuencia, procede la integra desestimación del recurso planteado por esta parte acusadora.

III. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DE Dª María . (ACUSACIONPARTICULAR)

NOVENO.- 1 .- Dª María , pareja de hecho del Cabo 1º gravemente lesionado, D. Jose Ignacio , en la fechade producirse los hechos cuyo enjuiciamiento revisamos, formula también recurso de casación contra laSentencia de 12 de enero de 2017 , del Tribunal Militar Central.

El primer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2ºde la Lecrim , reproduce el segundo motivo de la anterior acusación particular, fundándose en los mismosdocumentos que la citada parte, por lo que procede su desestimación por los motivos ya expuestos al resolveral anterior recurso.

2. - El segundo motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 1 º y 3º de laLECrim (contradicción en los hechos probados e incongruencia omisiva) plantea que no se incluyen entre loshechos probados determinados datos que podrían ser relevantes para la fijación de la indemnización por dañosmorales que se le concede en la Sentencia, y que considera insuficiente.

Respecto de la cuestión de fondo que se pretende plantear a través de este motivo, la suficiencia de laindemnización concedida, nos pronunciaremos en el motivo que suscita directamente esta cuestión. Pero porlo que se refiere a los motivos interpuestos por quebrantamiento de forma, su desestimación se impone porel manifiesto incumplimiento de los requisitos que dichos motivos requieren.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en loshechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decirentre fundamentos fácticos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, demodo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliabley antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir queno exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otrospasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios parala subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacíofáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida( Sentencias, entre otras muchas, núm. 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, el hecho de que no se consignen en el relatofáctico determinados datos que interesan a la recurrente no constituye contradicción alguna, como tampococonstituye falta de claridad o predeterminación del fallo, que son los vicios procedimentales a los que se refiereel apartado primero del artículo 851 de la Lecrim .

Por lo que se refiere a la "incongruencia omisiva" o "fallo corto", a la que se refiere el artículo 851 3º, tambiéninvocado en el motivo de recurso, constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneraciónpor parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído alproceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicialefectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentenciasdel Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entreotras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entreotras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una Sentencia por laapreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen unapretensión;

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4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito,siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resoluciónadoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocersin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de larazonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20de junio ).

En el caso actual nos encontramos ante una supuesta omisión meramente fáctica, por lo que el motivo carecede todo fundamento.

DÉCIMO.- El tercer motivo, por infracción de ley, reitera parcialmente las alegaciones expuestas en el motivocorrelativo de la anterior acusación particular, cuestionando 1º) la declaración de que el Cabo 1º Jose Ignacioha contribuido con su conducta al incremento del riesgo, 2º) la absolución del Comandante D. Jesús Carlos3º) la absolución del General de Brigada D. Juan Luis , y 4º) el importe de la responsabilidad civil impuestaal Brigada condenado y subsidiariamente al Estado.

Respecto de las dos primeras alegaciones, la declaración de que el Cabo 1º Jose Ignacio ha contribuido consu conducta al incremento del riesgo y la absolución del comandante D. Jesús Carlos , su desestimación seimpone por las mismas razones ya expuestas al resolver el motivo de recurso de la acusación particular querepresenta a los padres de la víctima.

En relación con la impugnación de la absolución del General de Brigada D. Juan Luis , deben reiterarse losargumentos ya expuestos al resolver el recurso anterior, pero completándose al incluir esta acusación unacalificación alternativa, por el delito prevenido en el artículo 160 4º del Código Penal Militar de 1985 .

Este precepto sanciona al militar que por impericia o negligencia profesional incumpliere los deberes técnicosde su profesión especial dentro de las Fuerzas Armadas y no requiere la concurrencia de un resultado lesivo,por lo que no sería óbice para su aplicación la inexistencia de relación causal entre el incumplimiento de dichosdeberes técnicos y el daño sufrido por la víctima.

La Fiscalía Togada apoya el motivo, por estimar, en sentido contrario a lo argumentado por la Sala de Instancia,que en el Teniente Coronel acusado concurre el elemento típico de ocupar una "profesión especial" dentro delas fuerzas armadas y que al no exigir el tipo del artículo 160 4º ningún resultado específico resulta irrelevanteque los incumplimientos constatados en el relato fáctico no hayan tenido relación causal alguna con laslesiones sufridas por la víctima.

Pero esta argumentación no puede ser acogida. El artículo 160 4º CPM1985 , que sancionaba penalmente,de un modo aparentemente desproporcionado y mediante una tipificación excesivamente abierta, cualquierincumplimiento de deberes técnicos ocasionado por impericia o negligencia profesional, sin necesidad deresultado alguno, ha sido derogado, y su sustituto actual, con una técnica más depurada, solo sanciona dichoincumplimiento, cuando ocasione "grave daño para el servicio" (art 75.3º). Este elemento típico añadido niha sido objeto de debate específico ni consta que concurra en el caso actual, pues conforme a los hechosdeclarados en la Sentencia de instancia, no cabe apreciar relación de causalidad entre las supuestas omisionesde deberes que se imputan al entonces Teniente Coronel y el resultado lesivo sufrido por el Cabo 1º Roberto. En consecuencia, el tipo delictivo actual que sería el aplicable por ser mas favorable al acusado, no concurreen el presente supuesto, y el submotivo debe ser desestimado.

DÉCIMO PRIMERO.- El cuarto submotivo interesa una superior indemnización, alegando que la concedida a lapareja de hecho del Cabo 1º lesionado, de solo 15.000 euros es notoriamente insuficiente.

Este submotivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, la Sentencia impugnadasolamente toma en consideración el perjuicio sufrido por la recurrente como consecuencia de la incapacidadlaboral transitoria ocasionada por un trastorno de ansiedad derivado de las gravísimas lesiones sufridas porsu pareja. Pero no toma en consideración el daño moral ocasionado, pues la recurrente era pareja de hechode la víctima, relación que se frustró dadas las gravísimas lesiones sufridas por el Cabo 1º. Dado que la parterecurrente no cuantifica expresamente la suma solicitada, y atendiendo al carácter rogado de esta materia, seestima procedente señalar como indemnización la cantidad de 30.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal,que corresponden 15.000 a la incapacidad laboral transitoria y 15.000 por daño moral.

DÉCIMO SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar,conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

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JURISPRUDENCIA

1º. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la acusación particular ejercitada por D.ªMaría , representada por la procuradora de los Tribunales D.ª María Llanos Palacios García y bajo la direccióndel letrado D. Jerónimo Jiménez Lafuente, en lo que se refiere a la indemnización señalada en la Sentencia,desestimándolo en todo lo demás.

2º. Desestimar los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por el Brigada D. Roberto ,representado por el procurador D. José Javier Freixa Iruela y bajo la dirección del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González; y por la acusación particular ejercitada por D. Valentín y D.ª Ofelia (padres del Cabo PrimeroJose Ignacio ), representados por la procuradora D.ª María Llanos Palacios García, bajo la dirección de laletrada D.ª Hilaria Camacho Sáez, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de fecha 12 deenero de 2017 , recaída en la causa núm. 2/01/14, por la que se condenó al Brigada del Ejército de Tierra, D.Roberto a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión militar de empleo que leprivará de todas las funciones propias del mismo durante el tiempo de la condena, como autor responsablede un delito contra le eficacia del servicio en su modalidad de imprudencia simple, previsto en el art. 77.2 delCódigo Penal Militar de 2015.

3º. Anular parcialmente la Sentencia recurrida en lo que se refiere a la indemnización civil otorgada a Dª María, conforme se establece en la segunda Sentencia.

4º. Declarar de oficio las costas de los presentes recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros

Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez

RECURSO CASACION PENAL núm.: 14/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 30 de julio de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación nº 101-14/2017, interpuestos, respectivamente, por el Brigada delEjército de Tierra D. Roberto , representado por el procurador D. José Javier Freixa Iruela y bajo la dirección delletrado D. Antonio Suárez-Valdés González; por la acusación particular ejercitada por D.ª María , representadapor la procuradora de los Tribunales D.ª María Llanos Palacios García y bajo la dirección del letrado D. JerónimoJiménez Lafuente, y por la acusación particular ejercitada por D. Valentín y D.ª Ofelia (padres del CaboPrimero Jose Ignacio ), representados por la procuradora D.ª María Llanos Palacios García, bajo la direcciónde la letrada D.ª Hilaria Camacho Sáez, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de fecha 12de enero de 2017 , en la causa nº 2/01/14, por la que se condenó al referido Brigada D. Roberto , con DNInº NUM001 , hijo de Narciso y Candida , natural de Toledo e igualmente destinado en la UME, ocupandola Jefatura accidental de la 2ª Sección (SIEN 112), de la Compañía de Intervención de Emergencias Naturales(CIEN), del I Batallón de Intervención de Emergencias (BIEM I), como autor responsable de un delito "contrala eficacia del servicio", en su modalidad de "imprudencia simple" del art. 77.2 del Código Penal Militar , en su

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JURISPRUDENCIA

redacción de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, a la pena de tres meses y un día de prisión, con laaccesoria de suspensión militar de empleo que le privará de todas las funciones propias del mismo duranteel tiempo de la condena. Esta sentencia ha sido parcialmente casada y anulada parcialmente por la de estaSala de lo Militar del Tribunal Supremo de esta misma fecha, habiendo procedido a dictar segunda Sentenciasu Presidente y los Magistrados que se relacionan.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Damos, asimismo, por reproducidos los de la Sentencia rescisoria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas que secontienen en el Fundamento de Derecho Undécimo de nuestra anterior Sentencia, en función de las cuales seestablece en la cantidad de TREINTA MIL euros el importe de la responsabilidad civil, que deberá abonar elacusado a Dª María , correspondiendo 15.000 a la incapacidad laboral transitoria y 15.000 por daño moral.

SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conformeal artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo la condena del acusado D. Roberto a la pena de tres meses y un día de prisión, como autorresponsable de un delito contra le eficacia del servicio en su modalidad de imprudencia simple, previsto en elart. 77.2º del Código Penal Militar de 2015, en los términos que constan en la Sentencia de instancia segúnha sido confirmada por la nuestra de esta misma fecha, la modificamos no obstante en el único sentido deelevar la indemnización en favor de la perjudicada Dª María a la cantidad de TREINTA MIL euros, a cuyo pagose condena a dicho acusado en concepto de responsable civil directo, y en su defecto al Estado en conceptode responsable civil subsidiario. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros

Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Tipo de procedimiento: CASACION PENAL

Número: 14/2017

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Con todo el respeto para la decisión mayoritaria, sin embargo, discrepo de la decisión que ha sido adoptadapor las razones que sucintamente expreso a continuación.

I

Con carácter general, se plantea la cuestión relativa a un recurso contra una sentencia absolutoria.

Estoy de acuerdo con las dificultades que conlleva, en un recurso de casación, la condena del recurridoabsuelto; no obstante, en el presente caso, y tal como se expondrá, no es preciso alterar lo más mínimo los

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hechos probados. Es decir, a nuestro juicio la cuestión es pura y estrictamente jurídica, y en tales casos no espreciso la inmediación con la prueba, pues se parte de lo ya declarado probado por el Tribunal de instancia.

Por otra parte, no cabe duda de que España, entre las diversas obligaciones que debe cumplir comoconsecuencia de la ratificación de determinados tratados internacionales, se encuentra la de establecerla segunda instancia en el ámbito penal. Lo hizo con relación a la denominada jurisdicción ordinaria (noentramos ahora en si es o no correcta esta denominación), pero parece que, al menos de modo expreso,olvidó la denominada jurisdicción castrense. Sin embargo, lo cierto es que la ley procesal militar (LO 2/1989)en su disposición adicional primera establece que «la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus disposicionescomplementarias, serán aplicables a los procedimientos penales militares, que se regirán por dichas normasen cuanto no se regule y no se oponga a la presente ley». Evidentemente, la existencia de una segundainstancia ni está regulada en la ley procesal militar ni se opone a ella; supone el cumplimiento de una obligacióninternacional e implica el reconocimiento de un derecho. Y, se encuentra en la actualidad regulada en la Leyde Enjuiciamiento Criminal.

Además, dada la peculiaridad del sistema penal español, en el que lo más habitual es que en el procedimientopenal se decida no sólo la cuestión relativa al delito sino también la relativa a las responsabilidades civiles,resulta necesario que el proceso en su ámbito civil responda a los parámetros de un juicio justo (enterminología del Convenio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y ello implica -como en cualquierlitigio civil en España- que exista posibilidad de un recurso de apelación.

En definitiva, interpretativamente puede llegarse al reconocimiento del derecho, tanto en relación con elacusado, como en relación con el perjudicado (en cuanto al ámbito civil), aunque con fundamentacionesdiferentes, pero convergentes.

Por ello, ha de aceptarse que sin alterar los hechos probados, y centrándonos en la cuestión jurídica, esperfectamente posible la condena del acusado absuelto en la instancia.

II

La discrepancia con la decisión mayoritaria se focaliza en el análisis jurídico de la responsabilidad penal quecorresponde al entonces teniente coronel (hoy general) Juan Luis , así como en lo relativo a la responsabilidadcivil derivada del delito. Y, por ello, el voto particular se refiere a estas responsabilidades.

III

A) En relación con el art. 159 del Código Penal Militar de 1985 .

A mi juicio, la sentencia de instancia se equivoca al establecer la relación causal y al extraer las conclusionesde sus propias afirmaciones.

La imputación de un resultado a una acción forma parte del análisis de la tipicidad, de manera que unaequivocada imputación supone una infracción del art. 25 de la Constitución ; por ello, cuando no se realizala imputación del suceso a una persona de forma correcta se está violentando el principio de tipicidad, porconsiguiente, un derecho fundamental.

En la pág. 51 de la sentencia refiriéndose al "Jefe del Bon." se dice que su conducta constituyó «una actuaciónimprudente al privar de los apoyos sanitarios necesarios a los que iban a llevar a cabo un ejercicio de alto riesgo,como todos los de la UME». Más adelante, en la pág. 54 se dice que «es evidente que la conducta del Tcol. jefedel Bón., el hoy general Juan Luis , contraviniendo las normas de seguridad que con respecto a los apoyossanitarios exigibles se contemplaban en la norma APOSAN, creó una situación de riesgo objetivo. En definitiva,con su comportamiento se limitó a aportar un factor causal pero también es cierto que no suficiente, paracausar el resultado lesivo». Y, en la pág. 55 se añade que «pero además, y no obstante reconocerse por la Salaque al contravenir el general Juan Luis las normas de seguridad respecto de los apoyos sanitarios exigibles enla APOSAN 308, creó una situación de riesgo, sin embargo, del relato probatorio se desprende inequívocamenteque de las conductas intervinientes causalmente en el resultado acontecido, la directa, completa e inmediatay, por tanto, la realmente eficaz, en la medida en que realizó y concretó el riesgo, fue la del Sargento 1º».

En otras palabras, considera que la acción del general Juan Luis es causal, pero que la conducta concausalidad más «eficaz» es la del Sargento 1º. A mi juicio, la sentencia plantea y resuelve de forma erróneala cuestión de la causalidad. Baste ahora decir sintéticamente que pone en el plano causal las dos conductasa la vez; utiliza la teoría de la condición más eficaz, cuando esta teoría se encuentra hace años abandonada;y, viene a considerar que la autopuesta en peligro o la heteropuesta en peligro exonera al garante (que era elahora General Juan Luis ), cuando evidentemente, eso no es lo que establece nuestra legislación (por ejemplo,los supuestos de inducción o cooperación al suicidio de otra persona).

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Debe tenerse presente que el consentimiento, para que opere, debe basarse en el conocimiento de los riesgosque se asumen. En otras palabras, habrá autopuesta en peligro en los casos en los que el que asume el peligroconoce todos los extremos. Pero estos supuestos no son equivalentes a aquellos en los que una persona esla real conocedora de los riesgos que otra persona con su consentimiento está asumiendo.

Por ello, cuando hay un garante la solución de los supuestos de autopuesta o heteropuesta en peligro conducena resultados distintos a aquellos en los que no concurre un garante. Máxime cuando el garante es el queconoce el peligro en su totalidad. De aquí se deduce que no opera el criterio de la autopuesta en peligro oheteropuesta en peligro cuando el que se pone en peligro desconoce la totalidad del riesgo a que está sometidosi realiza la acción, porque tal información no se le ha proporcionado. La puesta en peligro es siempre enrelación con el riesgo y no con relación al resultado, pues en otro caso estaríamos ante un supuesto de suicidioo de unas lesiones consentidas; por consiguiente, es preciso que el que actúa sepa cual es el riesgo a que seestá exponiendo. Y, el riesgo debe ser examinado en su totalidad, pues no es el mismo al que se exponen dosequilibristas cuando cruzan por el alambre -que es del mismo grosor y la misma altura-, si uno lo hace con redy el otro sin ella. En el primer supuesto se minimiza el posible resultado lesivo.

Evidentemente, cuando un soldado realiza un ejercicio peligroso no tiene la totalidad de la información paraque opere el consentimiento de la autopuesta o heteropuesta en peligro; y, por supuesto, que puede confiaren que otros se ocuparán de la seguridad y de los medios precisos para minimizar los riesgos; como todo lorelativo a las vías de evacuación, los medios sanitarios, etc. Estas cuestiones no son de su competencia, sinoque entran en el ámbito de competencia del garante.

En el presente caso, no hay duda de que existía un garante, esto es, una persona que tenía la obligación deadoptar las medidas precisas para salvaguardar los bienes jurídicos puestos en riesgo por la realización delejercicio al que se iban a someter a los soldados.

Este garante era el teniente coronel jefe de BIEM I, que era el entonces teniente coronel (hoy general) Juan Luis ,el cual tenía que someterse en cuanto a las medidas de cuidado sobre los apoyos sanitarios a la Norma GeneralNG1-308 APOSAN I/A 08, de noviembre de 2008. En esta Norma -como se relaciona en los hechos probados-se establecían determinadas medidas «para optimizar la supervivencia con las menores secuelas posibles»y en su Anexo A se recogían los recursos mínimos materiales para la actividad. Además, otras medidas deseguridad se prevenían en el Manual Básico de Emergencias ME2-301 DOCTRINA BE 07, de fecha 15 de enerode 2007, donde entre otros extremos se determinaba el «equipo básico de protección individual», donde seincluían la navaja corta cabos y el chaleco. Al respecto, señala el hecho probado de la sentencia recurrida que«los chalecos de rescate adquiridos en aquellas fechas por la UME, con fecha 17 de febrero de 2010, medianteMESINCET de la Jefatura del BIEM I y de distribución interna a las Cías., quedó prohibida su utilización hastanueva orden por deficiencias encontradas por parte de la empresa suministradora. Dos días más tarde, el 19de febrero siguiente y por la misma vía, el General Jefe de la UME ordenaba a las Jefaturas subordinadas, laretirada de los chalecos de rescate al haberse detectado por la empresa suministradora un fallo del montajede la línea de vida. Se da la circunstancias que la Jefatura del BIEM I había adquirido por su cuenta un númeroindeterminado de chalecos de rescate que se seguían utilizando en los diferentes ejercicios, aunque por suescaso número no cubría las necesidades de todo el personal. No formaban parte de la dotación, porque no sehabían suministrado a las Cías, el corta cabos, la linterna ni los silbatos». En otras palabras, no había chalecospara todos y los que había no cumplían la homologación correspondiente, aunque sólo sea porque no tenían elcorta cabos, la linterna ni los silbatos. Basta leer con detenimiento los hechos probados para darse cuenta dela importancia que tuvo en el rescate, en el caso presente, que no hubiera chalecos para todos, ni corta cabos,ni una navaja ordinaria, pues se perdió un tiempo seguramente esencial al no poder cortar el cabo. Tambiénrespecto de los chalecos señala el hecho probado que «una vez en el lugar, los componentes se calzaron lostrajes de neopreno, repartiéndose entre ellos mismos los cascos y los chalecos de rescate que llevaban puesno había para todos; así el Cabo 1º Jose Ignacio se quitó el suyo y se lo entregó a un compañero menosexperimentado».

Cómo dije, la persona que era garante de la seguridad de los soldados y que (para cumplir con su cometido)tenía que hacer cumplir lo ordenado en las normas y el manual indicado, era el hoy general Juan Luis , el cualcon grave infracción del más elemental deber de cuidado, prescindió de todo ello y ordenó, pues de él dependíaque se realizara o no, el ejercicio de alto riesgo sin atenerse a lo allí indicado.

Las normas de cuidado (sin perjuicio de que pudieran existir otra u otras, además de las ya citadas) estabanclaramente preestablecidas y, como también de forma expresa señalan los hechos probados, tales normasde cuidado fueron infringidas. La propia sentencia -como hemos recogido anteriormente- pone de relieve lainfracción de las normas de cuidado por parte del garante.

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Sin duda, la persona que se encuentra en posición de garante es la que ordena que se lleve a cabo el ejercicio ydebe vigilar cómo se organiza la realización del mismo. Al llevar a cabo una actividad arriesgada programadaes cierto que el límite del riesgo permitido puede estar (estará con seguridad) en niveles más altos de los quecorresponderían a una actividad sin riesgo. En este caso, el riesgo permitido se encontraba normativamentedeterminado. Por consiguiente, al comprobar si la conducta del garante se adecuó al riesgo permitido debemosconcluir, de la lectura de la sentencia recurrida, que, desde luego, no. Todo lo contrario: la actividad arriesgadase llevó a cabo superando los márgenes del riesgo permitido al no contar ni con el equipo establecido en lasnormas ni con las medidas de evacuación, ni sanitarias, etc. que establecían las normas en las que se enmarcala realización de este tipo de ejercicios. Además, debe calificarse la imprudencia como grave dada la grandistancia existente entre la importancia del bien jurídico puesto en peligro y las medidas (ausencia de ellas)de control puestas en marcha para evitar su pérdida.

Es cierto que el garante puede delegar, pero la delegación se enmarca en ciertos requisitos y, en todo caso,no cesa la obligación de supervisión del garante. En el presente caso, la cuestión de la delegación sería parael momento de la realización concreta del ejercicio, pero la infracción del deber de cuidado es anterior adicho momento; cuando no hay delegación alguna y el garante tiene la plenitud de sus obligaciones. Y, en talmomento es cuando ordena realizar un ejercicio sabiendo que no se cumplen las normas de cuidado que eraobligado atender para enmarcar el riesgo dentro de los límites permitidos.

El principio de confianza exige tener posibilidad de confiar y esto no siempre es posible, y, desde luego, noautoriza al que confía a desentenderse de sus obligaciones como garante, al menos con carácter absoluto.Además, ha de tenerse en cuenta que en una organización fuertemente jerarquizada, al diseñarse y llevara cabo actividades de alto riesgo previamente programadas, el principio de confianza se desplaza hacia elprincipio de desconfianza, pues es preciso que el garante refuerce la vigilancia respecto del cumplimiento delas medidas de seguridad que deben adoptarse, dado que va a someterse a los soldados a unos importantesriesgos. Por consiguiente, el garante debe vigilar estrechamente que el riesgo se enmarca en lo permitido yque se han adoptado las medidas necesarias para la evitabilidad de la pérdida o lesión de los bienes jurídicospuestos en riesgo. El garante debe obrar con toda diligencia, lo que le conduce a desconfiar que las personasa su cargo que van a realizar una actividad de alto riesgo puedan no ser diligentes en su actuación y, por ello,también ha de prever conductas peligrosas procedentes de los mismos.

De ahí que, como venimos diciendo, en el presente caso el garante, al ordenar realizar el ejercicio de alto riesgoen las condiciones en las que lo hizo, infringió el deber de cuidado de forma grave. Y, volvió a infringirlo aldesentenderse del ejercicio durante su ejecución.

También en el caso de delegación, el garante en los supuestos de especial riesgo, debe adoptar medidas deseguridad extraordinarias que puedan compensar el peligro; y aun así no en todos los supuestos el garantequeda excluido de la imputación objetiva del resultado.

Pero, evidentemente en el presente caso no es preciso examinar la delegación, pues el garante ordenó realizarel ejercicio peligroso sin ajustarse a las normas y sin tomar las medidas más indispensables en relación conla prevención del riesgo ni para el caso de que se materializara en resultado.

La sentencia de instancia establece una relación causal equivocada. Como dije, acepta la causalidad de laconducta del hoy general Juan Luis , pero considera causalmente más eficaz la del sargento 1º Roberto(pág. 55 de la sentencia); a ello, le añade «el comportamiento culposo procedente de la víctima» (pág. 56 dela sentencia). Estima que es más «eficaz» la conducta del Sargento 1º que la del hoy día general Juan Luispor considerar que los apoyos sanitarios, aunque hubieran existido, «no hubieran ni siquiera minimizado lasgravísimas lesiones del Cabo 1º». Estamos de acuerdo en la existencia de causalidad en la conducta del (hoy)general Juan Luis , pero discrepamos en todo lo demás; ni en el plano causal, ni en el plano de la imputaciónobjetiva del resultado. A mi juicio, la causalidad debe establecerse considerando el momento en que se infringeel deber de cuidado, de manera que si mentalmente suprimimos tal acción infractora desde luego el resultadono se hubiera producido. Por ello, está equivocado decir que aunque los apoyos sanitarios hubieran existidono se hubieran minimizado las lesiones, pues se trata de una relación causal equivocada. Si el garante hubieracumplido con su deber, evidentemente lo que hubiera sucedido es que el ejercicio de alto riesgo no se hubierallevado a cabo. Es sencillo concluir que, si no se hubiese infringido el deber de cuidado, el ejercicio no sehubiera realizado (pues no se disponía de los medios adecuados a la norma de cuidado) o, de realizarse, sehubieran tenido que adoptar las medidas que hubieran enmarcado el riesgo en los límites de lo permitido.

Así pues, la conducta del Cabo 1º nada tiene que ver en el examen que hemos expuesto. Y, examinar lacausalidad afirmando que si suprimimos la conducta del Cabo 1º nada hubiera sucedido y que la actuacióndel Sargento (junto con la del Cabo 1º) es la más eficaz, frente a la del hoy día general Juan Luis , supone:a) equivocar la infracción del deber y el resultado enlazado como dicha infracción; b) conferir una relevancia

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absoluta a una autopuesta en peligro (discutible pues hay una heteropuesta en peligro al ordenar la realizacióndel ejercicio peligroso; y, además, el Cabo 1º desconocía todos los riesgos que asumía al actuar), en unasituación de desconocimiento global del riesgo, cuando existe un garante que debe vigilar que incluso en esehipotético caso el riesgo se encuentre enmarcado dentro del límite permitido; y, c) por supuesto, la existenciadel garante impide negarle a éste la imputación objetiva del resultado por el hecho (sin más) de la existenciade una supuesta autopuesta en peligro. En otras palabras, debe afirmarse la imputación objetiva del resultadoal garante; al que el principio de confianza no le ampara por las razones antes expuestas.

B) En relación con el art. 160.4 del Código Penal Militar de 1985 .

El art. 160.4 del Código Penal Militar de 1985 conforma un tipo penal de muy dudosa constitucionalidadpor cuanto es un tipo penal en blanco que no contiene el núcleo esencial de la prohibición ni satisface lasexigencias de certeza. Es un tipo penal que no cumple con el requisito de lex certa, pues una remisión a «losdeberes técnicos de su profesión especial dentro de las Fuerzas Armadas» carece de toda concreción.

Dicho lo anterior, en el presente caso se trata de un militar del cuerpo de Ingenieros del Ejército de Tierra, porlo que los «deberes técnicos» serían el cumplimiento de lo ordenado en las normas relativas a la realizaciónde estos ejercicios, unido a su aplicación práctica en el concreto lugar donde van a ser realizados para lo queson de aplicación sus conocimientos especiales como miembro del cuerpo de ingenieros.

Dado todo lo indicado, no hay duda que se infringieron tales deberes.

IV

En cuanto a la responsabilidad civil.

En primer lugar, he de poner de manifiesto que son dos actividades radicalmente distintas la circulación con unvehículo de motor por vías públicas y la realización de ejercicios de alto riesgo. Por lo que no hay fundamentopara aplicar los baremos establecidos para los supuestos derivados de la circulación de vehículos de motoro ciclomotor. A mi juicio, no debieron ser utilizados.

En segundo lugar, no hay base en los hechos probados para la aplicación del art. 114 del Código Penal .Además, tal y como considero que debe examinarse el presente caso, no hay duda de que la conducta de lavíctima nada tiene que ver con la grave infracción del deber de cuidado cometido al ordenar la realización delejercicio de alto riesgo.

En consecuencia, no hay fundamento para la minoración de la responsabilidad civil como establece lasentencia de instancia.

V

En definitiva, debieron estimarse los recursos correspondientes y condenar al hoy día general Juan Luis comoautor de un delito del art. 159 del Código Penal Militar de 1985 ; así como acceder a las pretensiones sobre lano disminución de responsabilidad civil en razón al art. 114 del Código Penal .

Jacobo Barja de Quiroga Lopez

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