revista "veredicto" corte superior de apurímac en pdf

r c J i J i B I B ICorte Superior de Justicia de Apunmac mmPODER JUDICIAL

DEL PERÚ

ANO I- N°1-AGOSTO-2015REVISTA JUDICIAL

INDICEPRESENTACION.

• LA IDENTIDAD BIOLOGICA DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL, DESPUES DE SU MUERTE.................................................................................................. 7

• PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO HOMICIDIO

CALIFICADO Y ROBO AGRAVADO CON SUBSECUENTE MUERTE EN EL

CÓDIGO PENAL PERUANO................................................................................ 15

CONCURSO REAL E IDEAL DE DELITOS.

• ASPECTOS RESALTANTES DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA SUMARIO............................................................................................................ 29

• LA CRIMINALÍSTICA Y LA CRIMINOLOGÍA EN LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.................................................................................................. 39

• LA CONTUMACIA Y AUSENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL....................................................................................................................45

• LA ORALIDAD EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL....................... 55

• LA TEORÍA DEL CASO.........................................................................................57

• LA TUTELA DE DERECHOS................................................................................ 63

ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO.................... 67

REFLEXIONES SOBRE LA NOTIFICACIÓN MEDIANTE EDICTOS EL CASO DE LAS PERSONAS CON DOMICILIO DESCONOCIDO....................................73

PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO: “LA TUTELA DE URGENCIA Y EL AMPARO DIRECTO”................................................................................... 77

ANEXOS-DESPACHOS JUDICIALES................................................................83

PR ESID EN T E D E LA C O R T E SU P E R IO RD E JU ST IC IA D E A PU RÍM A C

R E N E G. O LM O S HUALLPA

A S E S O R ÍA D E LA C O R T E S U P E R IO RD E JU S T IC IA D E A P U R ÍM A C

M AR CORDOVA MOIO.NDO/.

ADMINISTRADOR (e) DE LA CORTE SUPERIORDE JUSTICIA DE APURÍMAC

LIC. MARIO WARTHON QUINTANILLA

RESPONSABLE DE EDICION DE LA REVISTA VEREDICTO.

DRA. ROSA SÁNCHEZ VILLAFUERTE

EDITADO POR LA OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL Y PRENSA

JONATHANYUBAL ROMÁN GUILLEN

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N ° 2015-10187

TIRAJE: 1000 Ejemplares

IM PRESO EN LO S TALLERES DEL DIARIO EL PREGÓN

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Los Autores de los artículos publicados en la presente revista son responsables de su contenido.

PRESENTACIONLa presidencia de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, se complace en presentar la Revista Judicial "Veredicto", que resalta la decisión final pronunciada por los Jueces, sobre la inocencia o culpabilidad del acusado o sobre el esclarecimiento del hecho controvertido para declarar o restablecer el derecho vulnerado.

La revista judicial nace con la finalidad de difundir ante la comunidad jurídica, artículos, comentarios, ensayos, en los diferentes ámbitos del derecho, orientado en mejorar la predictibilidad y seguridad jurídica, en la perspectiva de mejorar el servicio de justicia, en ese contexto, la revista "Veredicto" constituye un medio de análisis y debate jurídico, de los magistrados, personal jurisdiccional y administrativo.

Los Jueces son garantes del cumplimiento de la Ley, de los derechos fundamentales y de hacer posible la vida en sociedad, asumiendo la defensa y consolidación del Estado de derecho democrático; ello reafirma nuestro compromiso, a seguir sirviendo a los justiciables con transparencia, imparcialidad, celeridad y eficacia; en la solución de conflictos para brindar estabilidad social y jurídica del País.

En Apurímac se viene aplicando el nuevo Código Procesal Penal, a partir del uno de abril del año en curso, que motiva cambio sustancial en la justicia penal sustentada en el sistema acusatorio adversarial garantista; con este motivo el señor doctor Víctor Ticona Postigo, Presidente del Poder Judicial, junto a otras distinguidas autoridades de la Fiscalía de la Nación, del Ministerio de Justicia, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y la grata visita de la Dra. Elizabeth Grossmann Casas, Presidenta de la Corte Superior de Justicia de Cusco, nos honraron con su visita para inaugurar y anunciar la puesta en vigencia del Nuevo Modelo Procesal Penal; a todos ellos nuestro agradecimiento.

Abancay, agosto del 2015

Rene Gonsalo Olmos HuallpaP R E S ID E N TE

Corte Superior de Justicia de Apurímac

Ll prí^idctipé tit' !.i Corte Superior de lustida d¡: Apurím^f, saluda :i los magistrados por t'l ’‘ I Jí.i dd jtie?'' 04 de agosto del 20 I !>, ocasión espacia] p ao renovar d compromiso de le^ jucces de continuar trabajando ¡ior uQi administración di' ¡iiítici.i m u independencia e imparcialidad donde debe prevalecer el refipeto y defensa de los dew di os furidiéieiitaleí, pilares $ue SÓporCin un Estado de Derecho I )emócráricO; asimismo, niit-snvi reconocimiento a la bbor jurisdiccional de losjuecesde Paz, quienes con sti sapiencia y costumbres resuelven conflictos fn ¡os lugares más alejados

M g. íjLdáe t¡. O lm os Hii.iUpa Presidente de la CSj^Apurímac

Abancay, agosto de! 2015.

EL DECALOGO DEL JUEZ

1.- LA FU N CIÓ N MAS ELEVADA: Seamos conscientes que como jueces se nos ha encomendado la función más elevada a la que un ser humano puede aspirar:juzgar a las personas. Se nos ha confiado, pues, su vida, su libertad, su honor, su tranquilidad y su patrimonio. Por tanto debemos actualizar y profundizar permanentemente nuestros conocimientos.2.- CO N D UCTA EJEMPLAR: Nuestra conducta debe ser ejemplar. La sociedad espera un óptimo servicio de justicia y debemos ejercer el cargo con dignidad.3.- N O JU ZG U ES DESDE T U M ORAL: No juzguemos desde nuestra moral, nuestras costumbres o nuestra forma de vida. Preservemos las que todos admiten para vivir y seguir viviendo en sociedad.4.- FIRM EZA ANTE EL PODER: No abdiquemos de nuestra función ante el poder, la popularidad, la autoridad. Busquemos nuestra legitimidad en la justicia, probidad y el respeto a los demás.5.- SIEMPRE C O N LA VERDAD: No permitamos que factores sociales, económicos, políticos o

de amistad nos aparten de la verdad y de la justicia. Quienes sucumben ante ellos desmerecen el cargo.6.- OBJETIVIDADY R A ZÓ N : No dejemos que la pasión ciegue nuestra objetividad y razón,pues nuestros errores no tendrán remedio en la conciencia de los justiciables.7 .-VOCACIÓN DE SERVICIO: Pensemos que nos debemos al justiciable y no el justiciable a nosotros.En él viven nuestros hijos, nuestro cónyuge, nuestros hermanos y nuestros padres.8.- PRÁCTICA LATO LERAN CIAY RESPETO: No seamos soberbios sino tolerantes con las

ideas ajenas: Respetemos al justiciable, al abogado, al servidor judicial, a los magistrados de distinta jerarquía y a las demás personas.

9.- INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD: Busquemos siempre la justicia mediante la imparcialidad, independencia, legalidad, lealtad, probidad, veracidad y equidad, utilizando las herramientas de nuestra conciencia, moral, diligencia, decoro y de nuestro sentido común.10.- TRASCEND EN CIA DE TU S DECISIONES: Procuremos la paz y la justicia como el mayor

de los triunfos. Seamos conscientes de que el impacto de nuestras decisiones trasciende el caso concreto. ^ 3 1 ^ 3 1

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PODER JUDICIAL DEL PERÚ

EEEE

Escribe: Mg. Rene G. Olmos Huallpa Presidente de la CSJ-Apurímac

LA IDENTIDAD BIOLÓGICA DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL, DESPUES DE SUMUERTE

Los restos del hijo fallecido son objetos sui generis para el derecho, para los padres siguen siendo hijos que se fueron.

GENERALIDADES:

Todo ser humano por razón de su existencia, tienen derechos fundamentales reconocidos en los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución Política y los establecidos en los tratados y convenciones internacionales.

La vida humana comienza con la concepción y es sujeto de derecho para todo cuanto lo favorece; asimismo, la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y la muerte pone fin a la persona, artículos 1 y 61 del Código Civil.

Una persona en vida puede por sí misma o por sus representantes legales hacer prevalecer sus derechos; pero en el caso de una persona fallecida, según nuestro ordenamiento civil existe algunas restricciones para hacer prevalecer derechos con respecto al fallecido; por decir, cuando se presenta un problema de filiación de un hijo extramatrimonial fallecido, los herederos del hijo no podrán iniciar proceso judicial para esclarecer y declarar la verdadera identidad biológica, por prohibición legal previsto en el Art. 407 del Código Civil: “La acción corresponde sólo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de éste. El tutor y el curador, en su caso, requieren autorización del concejo de familia.La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden continuar el juicio que dejó iniciado”.

La norma civil invocada, permite accionar a la madre el reconocimiento del hijo extramatrimonial estando en vida, sin cuestión alguna en cuanto su interpretación, por su condición de representante legal del hijo mientras sea menor de edad; empero, cuando el hijo extramatrimonial ha muerto sin reconocimiento paternal y no se ha promovido proceso de filiación, en cuyo supuesto, los herederos del hijo fallecido no podrán incoar acción alguna sobre filiación, por prohibición expresa de la disposición civil citada, que motiva determinar las razones jurídicas de restricción legal en comento.

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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

¿Porqué razones la ley limita a los herederos del hijo extramatrimonial fallecido, el derecho de incoar acción sobre declaración de paternidad extramatrimonial, después de producido su deceso?

ANÁLISIS DEL CASO PLANTEADO:

El derecho a la vida, a la integridad física, la libertad, la dignidad, la identidad y demás derechos inherentes al ser humano, son irrenunciables por constituir derechos fundamentales, considerado como derechos naturales esenciales de toda persona, que no son otra cosa que los derechos humanos, entendida por Pérez Luño como derechos y libertades reconocidas en declaraciones y convenios internacionales mientras que los derechos fundamentales ya están positivizados en cada estado, afirma el mismo autor que: “Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que pueden gozar de una tutela reforzada”1

El derecho de identidad, es uno de los derechos fundamentales positivizados en la Constitución y se relaciona con el derecho de identidad biológica y si ese derecho perdura para reclamar ante las instancias judiciales después de muerto o fallecido una persona.

La persona como ente ontològico, mantiene una identidad que lo distingue de los otros seres humanos, mediante indicadores externos, como son el nombre, la fecha de nacimiento, los progenitores, la filiación, entro otros datos que son estáticos que se mantiene en el tiempo como los datos de identidad; al respecto Carlos Fernández Sessarego define a la identidad personal como: “el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro”. Este plexo de características de la personalidad de “cada cual” se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en su mismidad”, en lo que ella es en cuanto específico ser humano”2

El derecho de identidad, definitivamente en una de sus aristas tiene vinculación con los asuntos sobre declaración de paternidad que incide en el esclarecimiento asuntos sobre declaración de paternidad que incide en el esclarecimiento de la identidad biológica,

1 Citado por Bustamante Alarcón. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. ARA Editores, primera edición 2011, lima Perú. Pág. 78 y 79.

2 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Astrea, Buenos Aires 1992. Pág. 113.

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pretensión que tiene amparo constitucional previsto en la Constitución Política en el Art. 2. “Toda persona tiene derecho:

A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física, a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

Es evidente que el derecho a la identidad, constituye uno de los derechos fundamentales de todo ser humano. Toda persona desde su nacimiento tiene derecho a una identidad: identidad física, identidad biológica, identidad personal; no basta identificarse con un nombre, en sus componentes de pila y los patronímicos, sobre todo estos últimos elementos trascienden en la verdadera identidad biológica, que se consolida con el reconocimiento de sus progenitores, para llevar el apellido paterno y materno al que se incluye el nombre de pila y los demás datos que aparecen en la partida de nacimiento, como son la fecha de nacimiento, sexo, nacionalidad, que demuestra la existencia de una persona.

La Convención sobre los Derechos de los niños establece que los hijos tienen derecho a conocer sus progenitores3 , los que permitirá preservar sus orígenes y los lazos de parentesco con respecto a sus padres biológicos; derecho esencial fundamental del que goza toda persona, con justa razón el Tribunal Constitucional “considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2° de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”. FJ.2 de la sentencia emitida en el Exp.2273-2005-PHC/TC del 20 de abril del 2006.

La vida del ser humano es producto de los 23 cromosomas de la madre unidos a otros 23 cromosomas del padre, entonces, la persona no es producto de la nada, es un proceso biológico de procreación con protección constitucional elevado a derecho fundamental, que se inicia desde el momento de la concepción, y al nacer requiere de una identificación que hacen irrepetible de otros seres humanos, con sus propias características, atributos que forman su verdadera personalidad, que se mantiene mientras tenga vida el ser humano.

3 Convención sobre los Derechos del Niño:Art. 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.Art.8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes

deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a establecer rápidamente su identidad.

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El derecho de identidad personal se extingue con el fallecimiento de la persona, por haber culminado “su finalidad como ente viviente (ser existencia y coexistencia a la vez), deja de ser sujeto de derecho para convertirse en un objeto de derecho sui generis, digno de ser protegido. En tal sentido, se podría decir que los muertos, por el simple hecho de estar muertos, no tienen derecho a que se esclarezca su verdadera identidad biológica, que correspondería como derecho fundamental a los seres humanos mientras existan o estén con vida, acorde con la filosofía existencial, condición sine qua non para gozar de tutela jurídica. Vale decir, el cadáver solo gozaría de protección jurídica como si se tratase un objeto de connotación especial, veamos que dice nuestro sistema legal.

De acuerdo a nuestro ordenamiento civil, se protege la imagen, la intimidad de la vida personal del muerto4, según el art. 14 del Código Civil. Que sucede si el muerto en vida no ha logrado conocer su verdadera identidad biológica. ¿Será factible que los herederos puedan incoar pretensión civil de reconocimiento de paternidad extramatrimonial?

El artículo 407 del Código Civil, atribuye legitimidad para obrar al hijo no reconocido; tratándose de un menor de edad, la representación legal corresponde a la madre, quien podrá iniciar proceso de reconocimiento de paternidad extramatrimonial, a falta de ella, por el tutor y el curador, previa aprobación del consejo de familia. Sin embargo, esta pretensión no se trasmite a los herederos del hijo, salvo continuar el proceso por sus descendientes o herederos, del que dejó iniciado el hijo antes de su muerte. Evidentemente de acuerdo al texto de la norma civil citada los herederos no tendrían legitimidad para incoar acción para esclarecer la identidad biológica del hijo fallecido, acogida en el mismo sentido legal por el Tribunal Constitucional en el Exp. 04305-2012-PA/TC., respecto a la declaración de paternidad a favor de una hija menor posterior a su muerte, el supremo tribunal de control constitucional califica que la “representación legal como madre ha fenecido con la muerte de la menor. En ese sentido, no existe legítimo interés en la obtención de una declaración de paternidad extramatrimonial en la demanda, por cuanto la beneficiaría (....) dejó de ser sujeto de Derecho al haber fallecido”. Argumento lacónico que reproduce los alcances del art. 407 del Código Civil, sin ponderar el derecho de identidad de rango constitucional, que hubiera sido muy ilustrativo para solucionar casos judiciales que se presenten a posteriori.

En el supuesto de hijos matrimoniales, el proceso de filiación o declaración de paternidad se trasmite a los herederos del hijo, condicionando a que “los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la acción”, según el art. 374 del Código Civil; y a que se debe que la declaración de paternidad de hijos extramatrimoniales de un hijo fallecido no se trasmite a sus herederos para iniciar acción, siendo evidente la vulneración al derecho fundamental de igualdad ante la ley y a la no discriminación en situación jurídicas similares o iguales.trasmite a los herederos del hijo, condicionando a que “los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la acción”, según el art. 374 del Código Civil; y a que se debe que la declaración de paternidad de hijos extramatrimoniales de un hijo fallecido no se

4 Cárdenas Krenz, Ronald afirma que: “Otros derechos, más bien, se mantienen no obstante la muerte, como el derecho a la imagen y la

voz que sólo se puede disponer con autorización de los sucesores, o el derecho a la intimidad o el derecho al honor. En tal virtud, si bien los

sucesores pueden tener legítimos Intereses y facultades generadas vinculadas a dichos derechos, ello no significa que se les transfieran

plenamente a su favor, lo que es independiente de las facultades que se les otorgue para su ejercicio. Tal es así, que incluso los actos de

estos que afecten, por ejemplo, la imagen del fallecido, pueden ser Impugnados”. Código Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica,

Primera edición 2003. Lima Perú. Pág.273.

EEEE ML Corte Superior de Justicia de Apurímac■ LU 1|1| |i, |1 1UI 11UI1 (JLjl'l J I 'IJ I 'I J I 'IJ I 'I J I 'IJ I 'IJ I IJ l> MI IIIJ lU. 111 'LU 'LUI' LUI'II Jl IIJl'll J l'llJ l'l-ll I j r i j l l IIJ I I I 1LU «UJ'JUU 111 4

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trasmite a sus herederos para iniciar acción, siendo evidente la vulneración al derecho fundamental de igualdad ante la ley y a la no discriminación en situación jurídicas similares o iguales.

El derecho de igualdad resalta el tribunal constitucional, que este derecho no garantiza que todos los seres humanos sean tratados de la misma forma siempre y en todos los casos como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puesto que igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad naturaleza de la persona, es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana" [Opinión Con fi va N° 4/84]. La igualdad jurídica presupones pues dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se afecta a esta no solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un trato desigual [discriminación directa, indirecta o neutral, etc.], sino también cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato igualitario [discriminación por indiferenciación]”5 .

Los herederos del hijo extramatrimonial fallecido con respecto a los herederos del hijo matrimonial también fallecido, en relación al proceso sobre declaración de paternidad, mantiene una regulación discriminatoria, con mejor tratamiento legal a los herederos del hijo matrimonial, a quienes se les concede la potestad de incoar acción de declaración de paternidad dentro del plazo de dos años de ocurrido el deceso del hijo cuya paternidad esta en duda, posibilidad jurídica que se recorta con respecto a los herederos del hijo extramatrimonial, a no ser que en vida del hijo se haya iniciado el proceso de declaración filial, solo en ese supuesto legal procede continuar con el proceso judicial iniciado; posición legalista que también ha sido confirmada en la sentencia Exp. 04305-2012-PA/TC., al aplicar el art. 407 del Código Civil sin realizar una interpretación sistemática no solo con otras normas civiles sino además controlar su constitucionalidad, que es su razón primordial de órgano constituido del supremo tribunal constitucional; precisamente a consecuencia de la omisión funcional constitucional advertida, vulnera el derecho constitucional de igualdad ante la ley, así como también el derecho de identidad, que emerge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, de ahí que la norma civil invocada y el pronunciamiento del Tribunal Constitucional priva a los herederos del trasmite a los herederos del hijo, condicionando a que “los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la acción”, según el art. 374 del Código Civil; y a que se debe que la

5 EXP N 02417 2013-PA/TC. LIMA. JANE MARGARITA CÓSAR CAMACHO Y OTROS, fundamento jurídico 6. Del 16 de abril 2014.6 Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de

asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Art. 18 Derecho al nombre - Convención Americana sobre Derechos Humanos.Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Art. 24 Igualdad ante la ley. Convención Americana sobre Derechos Humanos.7 Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. Art. 24.2 - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Art. 26 - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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declaración de paternidad del hijo extramatrimonial fallecido iniciar acción de filiación; mientras que se permite accionar filiación a los herederos a favor del hijo fallecido de relación matrimonial según lo dispuesto en el Art. 374 del Código Civil, trato discriminatorio y desigual que debe superarse modificando el segundo párrafo del Art. 407 del Código Civil y hacerlo compatible con la posibilidad de accionar a los herederos del hijo fallecido conforme al Art. 374 del Código Civil.

La misión primordial Tribunal Constitucional es hacer prevalecer la vigencia de los derechos fundamentales, inclusive aplicar la potestad del control concentrado proscribiendo el extremo de la norma civil que atenta contra la prevalencia del derecho de identidad y el derecho de igualdad ante la ley; por cuanto, la constitución política no tolera a igual situación jurídica distinto tratamiento legal, como se da en el Art. 374 del Código Civil, al permitir la transmisibilidad de la acción de filiación a los herederos del hijo fallecido, si éste murió antes de cumplir 23 años sin haber interpuesto la demanda; y en el caso de los hijos extramatrimoniales no se permite dicha posibilidad de iniciar acción, de ahí que el pronunciamiento del tribunal constitucional en el Exp. No. 04305-2012-PA/TC., del uno de setiembre del 2014, se cuestione por no haber esclarecido, ni cerrado el debate jurídico, que puede suscitarse en el futuro de presentarse casos controvertidos sobre declaración de paternidad de hijos extramatrimoniales fallecidos que no fueron reconocidos estando en vida el hijo extramatrimonial, tampoco se inicio proceso judicial.

Nuestra posición, ante igual situación jurídica de hijos fallecidos, en la que carece de trascendencia la relación matrimonial o extramatrimonial en donde nació el hijo, para dar posibilidad a los herederos tener legitimidad de obrar para iniciar proceso de filiación a favor del hijo fallecido; que repercutirá favorablemente en la familia consanguínea del fallecido; a consecuencia de ello, despierta interés de obrar en los herederos para esclarecer la paternidad del hijo fallecido, quienes por razones de imagen y honor de la familia, mantienen latente el interés por esclarecer la paternidad del hijo de quien en vida formaba parte de una determinada familia, cautelando así la honra y la moral de la madre8, cuya imagen puede verse afectada, cuando en el medio social donde reside, se difunda que un determinado hijo ya fallecido no haya sido reconocido por su progenitor o haya quedado pendiente de su reconocimiento.

Además cuando nos referimos a un hijo, no estamos ante un concebido, sino ante una persona que ha nacido con vida, luego fallece, en esa condición tiene expectativa en la atribución de derechos patrimoniales, por cumplirse la premisa normativa del Art. 1 del Código Civil, entonces, los herederos deben tener la posibilidad de incoar acción a favor del hijo fallecido, para que se determine la paternidad después de muerto, con fines de reclamar posibles derechos patrimoniales que corresponden al hijo fallecido, que se trasmiten a sus herederos, de donde surge otro indicador que legitima el interés para obrar de los herederos para iniciar proceso de filiación del hijo fallecido.

8 Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Art. 7.1. Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

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CONCLUSIONES:

1. Los muertos carecen de derechos fundamentales, que perdura estos derechosmientras la persona humana esté con vida.

2. Existe situaciones jurídicas pendientes de esclarecimiento a favor de los hijosfallecidos, como el derecho de identidad relacionado con la verdadera identidad biológica, que no puede ser restringido discriminatoriamente por el código civil, dejando la posibilidad jurídica de esclarecer únicamente a los herederos del hijo matrimonial, mientras los herederos del hijo extra matrimonial, no tienen derecho de accionar, sino únicamente cuando el hijo en vida hubiese promovido juicio defiliación, respecto al cual puede continuar.

3. Mientras el Congreso de la República no modifique el segundo párrafo del art. 407del Código Civil, similar a la posibilidad de trasmisión de la acción de filiación a los hederos del fallecido que permite el Art. 374 del Código Civil, queda pendiente pronunciamiento del Tribunal Constitucional, con relación al inicio de la pretensión de filiación del hijo fallecido, habida en una relación extramatrimonial, en la que debe primar ponderación del derecho de identidad, derecho de igualdad ante la ley y la proscripción de discriminación ante situaciones jurídicas símiles; evidentemente que los jueces también deben aplicar el control difuso cuando se advierta incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal conforme al Art. 138 de la Constitución Política, más aún, cuando todos los derechos se han constitucionalizado, entonces no nos limitemos a aplicar únicamente la ley de carácter infra - constitucional.

PROPUESTA:Proponemos se modifique el párrafo segundo9 del Art. 407 del Código Civil, con el siguiente texto:

“La acción se trasmite a los herederos del hijo. Después de fallecido el hijo los herederos tiene el plazo de dos años para interponer la acción”.

BIBLIOGRAFIA:

1. BustamanteAlarcón. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. ARA Editores, primera

edición 2011, lima Perú. Pág. 78 y 79.2. Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Editorial Astrea,

Buenos Aires 1992. Pág. 113.3. Cárdenas Krenz, Ronald. Código Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera

edición 2003. Lima Perú. Pág. 273.4. Código Civil.5. Convención sobre los Derechos del Niño.6. Convención Americana sobre Derechos Humanos.7. Constitución Política del Estado.8. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

9 La modificatoria permitirá superar desigualdad ante la ley entre los herederos del hijo fallecido, para esclarecer su filiación, sin tener en cuenta la condición si fue hijo matrimonial o extramatrimonial, que se mantiene en los artículos 374 y 407 del Código Civil.

13

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PO D ER JUDICIAL D EL PERÚ

Escribe: Mg. Haydee Vargas OviedoJuez Superior Titular CSJ-Apurímac

PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO Y ROBO AGRAVADO CON SUBSECUENTE MUERTE EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

“ Hablar oportunamente, es acierto; hablar frente al enemigo es civismo; hablar ante una injusticia es valentía; hablar para rectificar es un deber, hablar con sinceridad es rectitud”

1. GENERALIDADES:

Resulta indudable que en los tiempos actuales, la seguridad se ha convertido en un tópico

criminal de primer orden, y para esto el Estado utiliza como un instrumento el "ius puniendi"que, constituye una de las prerrogativas de la soberanía del Estado. Dentro de ella

corresponde al Poder Legislativo determinar el ámbito de la protección de bienes jurídicos,

estableciendo el control social de aquellas conductas que se consideran desviadas a través

de la coacción y la represión del Derecho Penal y como tal establece que conductas son delito

y cual es la pena que se impondrá a los infractores; en tanto que el Poder Judicial como el ente encargado de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, interpretando las normas penales

aplica al caso concreto, y que estas decisiones se encuentran dentro del margen que

establece la Constitución Política Perú y los Derechos Humanos.

Es por ello que el Jueces y fiscales conociendo los hechos concretos de infracción de la ley penal, aprecian las incongruencias legislativas, y con ello advierte los excesos en que incurre

el Poder Legislativo, por cuanto en su propósito seguramente redimensionar la seguridad

jurídica frente a situaciones coyunturales de riesgo y violencia que viene afectando el País,

desconocen principios del Derecho de Penal como proporcionalidad previa ponderación de bienes jurídicos, legalidad y lesividad y con ello alterando la sistematización del

ordenamiento jurídico. Lo que a su vez también afecta los principios de predictibilidad y

seguridad jurídica que van en directo detrimento de la imagen de los órganos encargados de

administrarjusticia.15


PROBLEMÁTICA:

Empecemos comentando un hecho de la vida real, se tuvo conocimiento por haber sido ampliamente publicitado, la muerte del estilista Marco Antonio, ocurrido el 09 de julio del 2009.

S u c e d e q u e : “ e l c a d á v e r d e l e s t i l i s t a M a r c o A n t o n io f u e h a l la d o c o n la s e x t r e m id a d e s a t a d a s ,

b o c a a b a jo y c o n c la r a s m u e s t r a s d e h a b e r id o b r u t a lm e n t e g o lp e a d o ( . . . ) , a s im is m o

p r e s e n t a b a e l t o r s o t o t a lm e n t e d e s n u d o , la c a b e z a c u b ie r t a c o n u n a b o ls a y la b o c a a m a r r a d a ” 1

c o n s t a t á n d o s e q u e s e h a b í a n l l e v a d o d i f e r e n t e s o b je t o s d e v a l o r q u e p o s e í a e l o c c i s o .

De la investigación preliminar se llegó a determinar que el presunto autor era Jorge Glenni Ponce, amigo y pareja sentimental del estilista y dos cómplices de éste: Hipótesis sobre el móvil del crimen entre otras podemos señalar:

1) La finalidad era robar no hubo la intención de matar estas se produce como un hecho circunstancial y como consecuencia de la violencia ejercida para vencer la resistencia. En este caso la conducta se adecuaría al delito de robo agravado con subsecuente muerte2 , que sanciona con cadena perpetua.

2)(delito medio), es decir la muerte fue intencional y planificada para llegar a cometer el delito fin robar. La conducta en este caso se adecúa al delito de Homicidio calificado- sub- tipo para facilitar otro delito,3 previsto en el inciso 2do del Código Penal, que sanciona con una pena privativa de libertad de no menor de 15 años hasta 35 años.

3) El autor decidió matar al estilista Marco Antonio por qué este le habría contagiado VIH, aprovechando del vínculo sentimental que les unía sobre seguro planifico y ejecuto su muerte, siendo un acto posterior el delito de robo como un delito independiente. Sería Homicidio calificado -por alevosía4 y robo, cuya pena no sobre pasa los 35 años de pena privativa de libertad.

Este hecho fáctico como muchos parecidos que se nos presenta en nuestro diario que hacer como Jueces y Fiscales, nos permite apreciar las incongruencias legislativas, por excesos en que incurre el legislador al momento de modificar las normas, que terminan afectando a los justiciables y contribuyendo a deteriorar la imagen del Poder Judicial y Ministerio Publico, pues como veremos dichos cambios impiden una predictibilidad y uniformidad de los fallos judiciales, el criterio común de la ciudadanía, es preguntarse ¿Por qué en un caso que aparentemente se presenta como menos grave, que otra que si tiene elementos que le dan cierta magnitud de gravedad, la pena es más severa?. Contradicciones que finalmente afectan la imagen del Poder Judicial, así como se envía mensajes subliminales a los

^ s í informaba el Diario El Comercio, el día 10 de julio, en su página Web.

2 Art.189 del Código Penal ¡n fine, “...La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe [...], o si como consecuencia del hecho,

se produce la muerte de la víctima [....]

3Art.108 del CP “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 15 años el que mate a otro [,..]2) Para facilitar u ocultar otro

delito.

4 I nciso 3ro., del Art. 108 del CP., con gran crueldad o alevosía

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EEEE ML Corte Superior de Justicia de Apurímac■ LU 1|1| |i, |1 1UI 1UJI1 U U I'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ l IJ l> MI u: IIIJ lU. 111 li l i 'LUI'LUI'II Jl II Jl'll Jl'll J l'l- ll IJI IJII IJ 111 11U 1UI lUJ iu 1

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potenciales infractores, como el señalado por Ramiro Salinas Siccha5, en el caso concreto del delito analizado “mata primero antes de apodérate del bien mueble , porque si no los haces y si de los actos de violencia resulta muerta la victima serás castigado con cadena perpetua mientras que en el primer caso a los más serás sancionado a 35 años o el mensaje “asegúrate de matar primero al que vas a robar, porque si no los haces, podrías ir de por vida a la cárcel”.

ANÁLISIS:

Vivimos en un Estado de Derecho, donde los poderes constituidos al momento de ejercer sus funciones están obligados a observar los límites establecidos por la Constitución Política, que constituye un límite al uso arbitrario del poder conferido a los órganos constituidos, llamemos en este caso legislador6 ,

La Constitución Política del Perú, se ha diseñado sobre una base de sistema de valores, normas programáticas generales donde la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado7 , y en cumplimiento de ello el Código Penal que es una norma jurídica de inferior jerarquía, debe respetar sus postulados y escala de valores fijados en la norma suprema; precisamente por ello inicia sancionado el atentado al primer bien jurídico “vida humana” derecho primigenio, derecho fundante, pues todos los demás derechos de la persona encuentran en él su fundamento su razón de ser8 , mereciendo por dicho motivo el mayor reproche social y sancionado con la pena más grave y a partir de ella establecer la proporción de las demás penas para la vulneración de otros bienes jurídicos, siguiendo una escala de valores.

El legislador ha introducido sucesivas modificatorias al delito Robo Agravado previsto en el Código Penal, específicamente mediante ley 26630 (21 de Junio de 1996), a su vez modificado por el Decreto legislativo 896 (24 de mayo del 1998), disposiciones que han consignado “pena de cadena perpetua, entre otras razones cuando se causa de manera circunstancial la muerte de la víctima” y a pesar de análisis realizado en sucesivas casaciones y acuerdos plenarios como veremos, el legislador no ha recogido esta jurisprudencia para modificar las pena fijada para el delito robo agravado con subsecuente muerte y establecer la proporcionalidad de la misma con los otros tipos penales y bienes jurídicos protegidos, situación que se mantiene hasta la actualidad y que tampoco ha sido considera en las últimas modificatorias dadas por la ley 30076 y 30077 dictadas recientes en año dos mil trece e incluso la última de las citadas recién entro en vigencia en el año 2014.

5 Salinas Siccha, Ramiro; ’’derecho Parte Especial” 3ra. Edic. pág. 973

6 Javier Adrián “El principio de proporcionalidad como límite al legislador penal” Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad

Católica de Perú.

7 A lt 1ro. de la Constitución Política del Perú.

8 Carlos Fernández Sessarego, en la Constitución Comentada, tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima - 2005, Pág. 13

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El delito robo agravado con subsecuente muerte, apreciado objetivamente a luz del acuerdo plenario N° 3-2009/CJ-116, de fecha 13 de Noviembre del 2009 en su fundamento siete señala, que se trata de una figura de delito preterintencional, Esta se configura cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quién se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio que en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra _ de los propios de violencia o vis in corpore, le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar. La preter intención se resume en aquella acción cuyo resultado excede al propósito querido, Juan Carlos Mezzich, comentando el Acuerdo Plenario No. 3-2009-/CJ-116, ilustra bien el tema: existe diversas teorías que han buscado explicar la naturaleza del delito preterintencional, es la Preterintención como mezcla de dolo y culpa □...□ donde existe dolo en cuanto al primer resultado y culpa en relación al segundo. Sigue, el mismo autor, comentando lo referente a la pena, existe un contrasentido en cuanto al merecimiento de la pena, resulta inadmisible que “la muerte como resultado culposo” merezca cadena perpetua sin embargo “la muerte como resultado doloso”, se haya establecido una pena no menor de 15 años.

El acuerdo plenario anotado, señala igualmente en su fundamento ocho, que es distinto el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fin de conseguir un propósito ulterior. En el primer supuesto _ para facilitar otro delito_, el asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el delito -medio cometido por el agente con propósito de hacer posible la ejecución del delito -fin, siempre doloso. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que persigue, es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de al conducta típica que se compruebe la presente de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito.

Modificatorias que ha terminado, alterando el orden y sistematización de la norma jurídica penal, en lo que respecta a la ponderación de bienes jurídicos protegidos, contraviniendo principios constitucionales, de proporcionalidad de la pena, culpabilidad, respeto a la dignidad humana, etc.

9 El acuerdo plenario fue publicado con N° 3-2008/CJ-116, sin embargo su fecha de emisión fue noviembre del 2009, por la cual para

fines didácticos y no confundirse con el A.P: 3-2008 de fecha dieciocho de Julio del dos mil ocho, referido a correo de drogas se

hace la corrección en el presente articulo.

10 Por Juan Carlos Mezzich Alarcón, en el diario El Peruano, de fecha 16 de febrero del 2010. Pág. 12

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EEEE ML Corte Superior de Justicia de ApurímacrPrFrfl¡ra¡r'UrFr'UrPrPr,3rPrPrPr,*rP^*a'r!¡¡rFrFr'Ur'UrFr'UrPrPr,*rPrPrPr,*rP^.a'r!¡¡rFr¡¡¡r

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En cuanto al principio de la proporcionalidad. El dispositivo como vemos ha vulnerado el principio anotado y previsto en el último párrafo del Art. 200 de la Constitución Política, concordante con lo que establece el Art. VI11 del título preliminar del Código Penal, “la pena de ser proporcional a la responsabilidad penal” para los cual se debe tener en cuenta factores como la gravedad del bien jurídico protegido, la forma y circunstancia en que se cometió, la concurrencia del dolo como un elemento importante que el animus necandicon que procede el agente, de querer de manera libre y consciente causar la muerte a una persona, en su forma agravada ejecutando el acto demostrando un total desprecio por la vida humana, haciendo de su agente una persona sumamente peligrosa.

Respeto a la dignidad humana. De otro lado la imposición de la “cadena de perpetua” también contraviene la racionalidad del sistema jurídico, habiendo al respecto señalado el Tribunal Constitucional, en la STC No. 0003-2005-AI/TC: Que considera que la pena de cadena perpetua es incompatible con el principio-derecho de dignidad humana, puesto que detrás de los fines constitucionales de la pena -reeducación, rehabilitación y reincorporación- también se encuentra necesariamente una concreción del derecho- principio de dignidad de la persona (artículo 1o de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal. Precisamente, dicho derecho-principio, en su dimensión negativa, impide que los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía.

CONCLUSIONES:

Los Jueces y fiscales en su función de administrar justicia, en el caso concreto de infracción de la ley penal, aprecian las incongruencias legislativas, y con ello advierte los excesos en que incurre el Poder Legislativo.

El Poder legislativo en su propósito de redimensionar la seguridad jurídica frente a situaciones coyunturales de riesgo y violencia que viene afectando el País, vienen afectando principios del Derecho de Penal; al momento de modificar los delitos y establecer penas más no toman en cuenta la sistematización del ordenamiento jurídico ni los limites establecidos por la Constitución Política del Perú, afectan principios de proporcionalidad, legalidad y lesividad lo que a su vez también afecta la imagen del Poder Judicial, pues para el hombre de a pie, sus decisiones son impredecibles y no dan seguridad jurídica.

Es importante que el Poder Legislativo haga una moficatoria de la pena prevista por el artículo 189 del código penal acorde con las penas fijadas para los otros tipos penales a fin de respetar los parámetros establecidos por la Constitución Política del Perú.

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BIBLIOGRAFÍA

1. Gaceta Jurídica “La Constitución Comentada “ Tomo I y II, primera Edición 2005

2. Salinas Siccha Ramiro “Derecho Penal” Parte Especial 3ra. Edición, Editorial Grijley.

3. Reátegui James Sánchez “Derecho Parte General”, primera edición 2009, Gaceta Jurídica.

4. Acuerdo Plenario 3-2008/ CJ-116 su fecha 13 de Noviembre del 2009

5. Javier Adrián “El principio de proporcionalidad como límite al legislador Penal” Articulo en la “Revista de la Facultad de Derecho” de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

6. Ley30076 y 30077.

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Escribe Carlos Frisancho Enriquez Juez del Segundo Juzgado de

Insvestigación Preparatorria Preparatoria

CONCURSO REAL E IDEAL DE DELITOS

RESUMEN:El presente tema, tiene un contenido que en la teoría al parecer estaría definido; sin embargo, el autor describe tanto desde un punto de vista teórico como práctico de las dificultades que existe para determinar si es un concurso real o ideal de delitos; puesto que existe concurso real e ideal, tanto homogéneos como heterogéneos.Del mismo modo, el autor abarca el tema desde un análisis del Acuerdo Plenario, puesto que es importante analizar lo mencionado por los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia del País, en relación a este tema, que tiene muchos problemas en la práctica.A manera de conclusión, el autor analiza un tema demasiado importante que es dejado de lado por parte de las judicaturas, y es el sentido del concurso ideal de delitos.

PALABRAS CLAVES: Concurso real, concurso ideal, acumulación, penas, alternativas.

INTRODUCCIÓN:El hecho criminal, puede ser por una acción o varias acciones. Es por ello que puede caerdentro del ámbito de diferentes tipos penales de la Parte Especial. Ante esta situacióntenemos que decidir cómo se presenta la relación entre las infracciones a efecto dedeterminar no solo la imputación del hecho, sino también la pena aplicable al caso concreto. Por ello, para tener conocimiento del denominado “concurso de delitos” se debe precisarque la doctrina ha agrupado las formas de concurso en dos grandes grupos. Por un lado, seencuentra el llamado concurso aparente de delitos (o concurso de leyes), en el que laaplicación de un tipo penal desplaza el resto de los tipos concúrsales, y por el otro, está elconcurso propio de los delitos, en donde diversos tipos penales resultan aplicables1. En loque sigue, vamos a ocuparnos de exponer los criterios de solución previstos por lalegislación y la doctrina penales para resolver en lo que se refiere al concurso de delitos,dejando un poco de lado al concurso aparente de leyes, que será materia de análisisposterior.

1VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley” , Lima, 2014, pág.535.

21

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Para poder ordenar los supuestos de concurso de delitos, la doctrina penal, los diferencia en función de si tiene un lugar una unidad de hecho o pluralidad de hechos. Si se da un hecho en varios delitos tendremos un concurso ideal de delitos, es decir que habrá unidad de acción y pluralidad de delitos2.En cambio podemos estar frente a una pluralidad de acciones y de delitos, es decir, varios hechos constitutivos de varios delitos. En consecuencia, estaremos frente a un concurso real de delitos.Además de lo anterior, se debe establecer que en algunos código -y en el Perú también- se trata de la misma al concurso ideal y al concurso real. Por ejemplo en Suiza, puesto que su Código Penal en el artículo 49 Federal estatuye: cuando por un solo acto por varios, un autor incurre en varias penas privativas de la libertad, el juez le condenará a la pena de infracción más grave y aumentará la duración según las circunstancias, pero no sobrepasará esta pena aumentada en su mitad. El juez estará, además, limitado por el máximo legal de esta clase de pena3.

En consecuencia, el sistema Suizo por ejemplo es justificado, en particular, por razones prácticas. Así se estima que siendo conveniente agravar la pena en caso de concurso ideal, sobre todo si el delincuente sabe o debe saber que su acto ha violado varias disposiciones, es superfluo complicar el código adoptando sistemas diferentes para ambos concursos4; empero como señalamos, nuestra legislación tiene como fundamento la distinción entre el concurso ideal y real de delitos.

DEFINICIÓN DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS:

Se puede identificar al concurso ideal de delitos, que pueden ser homogéneos o heterogéneos, dependiendo de la acción vulnerable en varios tipos penales5.Para el concurso ideal homogéneo se tendría el ejemplo cuando una lanza una granada de guerra que mata a varias personas.Para el concurso ideal heterogéneo, se tendría cuando hay una violación, y producto de ello, se provoca lesiones.

En palabras de Muñoz Conde “Habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realización de varios tipos6”.En el concurso ideal lo determinante será la unidad de acción aunque los propósitos o finalidad sean varias pues de lo contrario se confundirá en el concurso ideal con el real.

2GARCIACAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 763.

3HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta edición. Editorial Idemsa, Lima 2011, pág, 210.

4Germman indica que se ha afirmado de que nada se deduce en favor del principio de la absorción de la existencia de un solo acto. Según el, se justifica una pena agravada porque “la voluntad criminal no es abarcada por una sola disposición”; citado por: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta edición. Editorial Idemsa, Lima 2011, pág, 210.

5VILLASTEIN, Javier. “Derecho penal Partegeneral-Editorial Grijley” , Lima, 2014, pág.536.6MUÑOZ CONDE, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal Parte General., TiranttoBlanch, Valencia, 1996, pág. 481-482.

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„ Corte Superior de Justicia de Apurímac

EEEE ML Corte Superior de Justicia de Apurímac■ LU 1|1| |i, |1 1UI 1IUI1 U U I'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ l IJ l> I■ I u: IIIJ lU. 111 lili IIUM IU I'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I 'IJ I IJ 111 lili 1LU l i l i iu 1

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Es así, que nuestro Código Penal de 1991, en su artículo 48, resuelve que en el caso de concurso ideal de delitos, con la aplicación de la penalidad correspondiente al delito más grave, es así, que solo será en el máximo de 35 años.

Un aspecto necesitado de aclaración en el concurso ideal de delitos constituye la relación que se presenta entre la acción y el delito. Un parecer defendido por la doctrina alemana, ciertamente dejado ya de lado, afirmaba que, al igual que el concurso real, también en los casos de concurso ideal de delitos, se presenta una pluralidad de acciones y de delitos. El único aspecto particular se encontraba en la simultaneidad de las acciones que producían el resultado típico7. En consecuencia, se puede desprenderse fácilmente de lo antes expuesto, esta teoría no parece ser de recibo en el actual contexto dogmático, pues el concurso ideal de delitos se parte de la unidad de acción y no de una pluralidad de acciones que realiza en varios delitos.

En consecuencia, la tesis de la pluralidad de acciones en el concurso ideal, se basa en una comprensión puramente conceptual de la acción (cada tipificación estaría una acción), lo que difícilmente resulta compatible con la regulación leal del concurso ideal de delito que se refiere a un “mismo hecho”. Por esta razón el concurso ideal de delitos presupone necesariamente una unidad de acción. En cuanto a los delitos realizados por única acción, existen posturas en la discusión doctrinal. Como por ejemplo la llamada teoría de la unidad sostiene que cada delito constituye necesariamente una acción8, lo cual lleva a los defensores de esta teoría a admitir un solo delito combinado en los casos en los que una acción realice varios tipos penales (unidad de delito)9;

FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

IDENTIDAD COMPLETA

La doctrina penal reconoce como una forma de manifestación del concurso ideal de delitos la llamada identidad completa, en la que los diversos tipos penales concurren plenamente en la misma acción10. Sin embargo, Percy Garcia Cavero indica que nunca puede hablarse de una plena identidad de las acciones típicas, sino solamente de

a. la identidad de la acción mediante una apreciación más general11, es así el que vende como propios bienes ajenos que ha recibido para su distribución gratuita realiza el delito de estelionato (supuesto típico de estafa) y el delito de venta ilegal de mercancías. Es decir, que podría presentar una posible identidad en el nivel de la descripción típica no puede tener lugar, pues la acción es vender como propios bienes ajenos y la otra es vender bienes recibidos para su distribución.

7 GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General” . Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 763.8 MUÑOZ CONDE, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal Parte General., Tirantto Blanch, Valencia, 1996, pág. 483.9JAKOBS, en Derecho Penal, determina que la discusión es más terminológica que real; visto en: GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho

Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 782.10MEZGER EDMUND. “Derecho Penal Parte General”. Traducción del 6 ° ed. Alemana por el DR. Conrado A. Finzi, Buenos Aires-

Argentina, pág. 265.11 GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General” . Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 782.

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b. IDENTIDAD PARCIAL.- Afirmar un concurso ideal de delitos basta que exista una identidad parcial de las acciones típicas12. A estos supuestos se les conoce como de identidad parcial, planteándose la discusión respecto de la determinación de los límites para dicha clase de identidad. Al respecto cabe seguir a la doctrina alemana mayoritariamente que entiende que una identidad parcial puede dase hasta en la fase de agotamiento del delito13, siempre y cuando se trate de conductas de aseguramiento del ataque sobre un bien.En consecuencia, puede hablarse de identidad de conductas típicas si un empresario utiliza la cantidad de dinero recibido como crédito promocional para adquirir bienes personales en lugar de insumos para la empresa, lo que oculta con una falsificación de documentos de compra. En consecuencia, podría presentarse un delito de desvío fraudulento de crédito promocional del artículo 251 del Código Penal, que idealmente concurrirá con el delito de falsificación de documentos del artículo 427 del Código Penal.

c. IDENTIDAD POR VINCULACIÓN.Podemos establecer que en el concurso ideal de delitos en caso de dos acciones independientes que se vinculen mediante una tercera acción, el cual resulta muy discutido doctrinalmente14. El ejemplo típico de este supuesto, es el delito de ejercicio ilegal de la profesión del artículo 362° del Código Penal que vincularía los delitos de falsificación de documento (título profesional) y los distintos delitos de estafa sobre los clientes. Es por ello, que la jurisprudencia alemana, se ha pronunciado a favor de consideraren estos casos una unidad de acción y aplicación, por tanto, las reglas del concurso ideal de delitos, empero se debe establecer que la doctrina mayoritariamente determina que este supuesto por vinculación, debe estar razonado bajo los preceptos establecidos por el concurso real de delitos, y una situación de concurso ideal debería dejarse de lado.

DEFINICIÓN DEL CONCURSO REAL DE DELITOS.

El concurso real a manera de premisa, no tiene mayores dificultades teóricas, pues estamos ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales constituyen un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal15.En el denominado “concurso real de delitos” puede ser homogéneo cuando el sujeto activo del delito, comete en varios oportunidades el mismo delito.Por ejemplo, cuando el sujeto ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades.También puede ser el concurso real de delitos de manera heterogénea, cuando el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades.Por ejemplo el autor hoy día hurta, después de una semana estafa, y por último comete el delito de cohecho.12JESCHECK Hans. “Tratado de Derecho Penal Parte General” . 5ta Edición. Universidad de Granada 2002, pág. 532.13GARCIACAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General” . Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 783.14Por ejemplo, admite la posibilidad GEPPERT desde 1980 sin embargo, CHMITT es el crítico. Un dogmático de nuestro tiempo, es decir

JAKOBS se encuentra con esta última de posición a favor de la Identidad de vinculación, sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro país no es muy analizada esta posición ni por la Corte Suprema de Justicia o la doctrina nacional, siendo un pendiente de análisis para posteriores investigaciones.

15VILLASTEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Edltorial Grijley”, Lima, 2014, pág.537.

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Artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006, modifica sustancialmente el sentido del concurso real de delitos16, por el cual cuando concurra un concurso real de delitos, que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de la libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, sin exceder el más de una pena privativa de la libertad, como son los 35 años. Asimismo, cuando el delito perseguido tenga una pena de cadena perpetua, solamente se aplicará esta.

En relación al concurso real de delitos, Percy García Cavero determina que a diferencia del concurso ideal, existe en el concurso real de delito, pluralidad de acciones. Es así, que se trata de una imputación acumulada al autor de todos los delitos realizados en un determinado espacio de tiempo. Por ello no le falta razón a los que afirman que el concurso real de delitos establece reglas de carácter procesal, pues regula la posibilidad de un juicio conjunto por una pluralidad de acciones punibles17.

DEFINICIÓN DEL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO:

Se dice que existe de un concurso real retrospectivo, por el cual, se determina que el condenado, se le descubre un delito anterior a la condena, la solución opta por procesar este delito y la pena que fije el juez para este ilícito se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, hasta un máximo de 35 años o cadena perpetua18.

El artículo 50 del Código Penal, supone juzgar al responsable, al mismo tiempo, por todos los delitos cometidos en concurso. Lo que implica que los diversos delitos sean materia de una mismo proceso o que haya sido acumulados; de conformidad por lo establecido por el artículo 47 del Código Procesal Penal, puesto que en razón a la conexión de delitos y de agentes. Empero en el artículo se establece el reglamento por las cuales se estatuye como juzgar a una persona, ya condenada por un delito, que había cometido antes de la condena.

Es así que este precepto legal fue por la ley N° 28730 del 13 de mayo del 2006, donde se establece que el que si después de la sentencia condenatoria se descubriera otro hecho punible cometido ante de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que dije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble del delito más grave19.

16 La ley N° 28730, modifica el sentido del concurso real de delitos. Anteriormente se establecía: A rtícu lo 50.- Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48.

17GARCIACAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 786.18

19HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta edición. Editorial Idemsa, Lima 2011, pág, 217.

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ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO EN RELACIÓN AL CURSO REAL DE DELITOS:El V Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116, teniendo como título “La determinación de la pena y el concurso real”, su fecha de publicación el 08 de enero del 2010, analiza lo relacionado por el artículo 50 del Código Penal, en lo que se refiere el concurso real de delitos.El Acuerdo Plenario, toma la posición del maestro Felipe Villavivencio Terreros, el cual indica en relación al concurso real de delitos: “Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre si, realiza a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal de delitos (que presenta una unidad de acción”, el concurso real se caracteriza por presentar una pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal20.Partiendo con la idea anterior del maestro Felipe, la Corte Suprema tiene a bien determinar los requisitos y presupuestos legales del concurso real de delitos siendo los siguientes:

a. Pluralidad de acciones.b. Pluralidad de delitos independientes.c. Unidad de autor.

Además indica que en el concurso real de delitos, que se está frente a una comisión de varios delitos, crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función de la conexidad material existente entre ellos.Creemos que es importante también analizar el sentido de la congruencia en la acusación fiscal, por ello indica que la acusación fiscal debe indicar la acción y omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad penal, de conformidad con el artículo 349° numeral 1 literal b del Código Procesal Penal, por ello una acusación fiscal debe ser exhaustiva y concreta; es así, que si el Tribunal de instancia, no realizo en la etapa intermedia un efectivo control de acusación, donde no se subsano la omisión respecto al posible concurso de delitos, resta determinar si esta omisión debe ser objeto de un planteamiento de la tesis de desvinculación procesal o de información judicial21.

CONCLUSIONES.


• Para determinar los denominados “supuestos de concurso de delitos”, la doctrina penal y las judicaturas, los diferencian en función de si tiene un lugar, una unidad de hecho o pluralidad de hechos.

• Los requisitos y presupuestos legales del concurso real de delitos siendo los siguientes:a. Pluralidad de acciones.b. Pluralidad de delitos independientes.c. Unidad de autor.

20 FELIPE VILLAVIVENCIO, visto en, “Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia Vinculante”, emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República, pág. 286.

21 FUNDAMENTO 12 DEL V Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116

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■ En relación al concurso ideal, lo determinante será la unidad de acción aunque los propósitos o finalidad sean varias pues de lo contrario se confundirá con el concurso real.

- El artículo 48° del Código Penal, define que existirá un concurso ideal de delitoscuando varias disposiciones resultan aplicables al mismo hecho, que puede ser tan homogéneo y heterogéneo.

■ En relación al concurso ideal de delitos, se puede identificar tres manifestaciones las cuales son: Identidad completa, identidad parcial, identidad por vinculación.

■ Estaremos frente a un concurso real de delitos, cuando ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales constituyen un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal.

■ Se dirá que estamos frente a un concurso real retrospectivo, cuando se determina que el condenado, se le descubre un delito anteriora la condena, la solución opta por procesar este delito y la pena que fije el juez para este ilícito se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, hasta un máximo de 35 años o cadena perpetua.

BIBLIOGRAFIA■ VILLASTEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014.■ GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición.

Editorial de Jurista Editores. Lima 2012.■ HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta

edición. Editorial Idemsa, Lima 2011.■ MUÑOZ CONDE, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal Parte

General., Tirantto Blanch, Valencia, 1996.■ MEZGER EDMUND. “Derecho Penal Parte General”. Traducción del 6 0 ed. Alemana

por el DR. ConradoA. Finzi, Buenos Aires-Argentina.■ JESCHECK Hans. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. 5ta Edición.

Universidad de Granada 2002.■ FELIPE VILLAVIVENCIO, visto en, “Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia

Vinculante”, emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República.■ FUNDAMENT012 DEL VAcuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116.■ MIRPUIS, Santiago. “Derecho Penal Parte General”, España 1998.■ VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal Parte General”

Lima 1990.■ VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”, Editorial

Grijley, Lima, 2005.■ JAKOBS. “La normatización en el Derecho Penal en el ejemplo de la participación”.

Traducción de Cando Mejia, Madrid.

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DEL PERÚ

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Escribe:Elar C. Córdova MeléndezAsesor de la CSJ-Apurímac

ASPECTOS RESALTANTES DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADASUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. DEFINICIÓN DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA 2.1. La armonización de las legislaciones 2.2. Distinguir la criminalidad organizada de otros fenómenos criminales conexos 2.3. La definición de criminalidad organizada aporta a la creación de mecanismos de prevención de la misma 3. PRESUPUESTOS DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA 3.1. Organización 3.2. Repartición de tareas 3.3. Estructura 3.4. Carácter estable 4. TIPO DE ORGANIZACIONES DELICTIVAS 4.1. Bandas criminales 4.2. Grupos organizados 5. DELITOS COMETIDOS EN EL SENO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA 6. TRATAMIENTO NACIONAL DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA 7. TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA8. PROPUESTAS 9. CONCLUSIONES. 10. BIBLIOGRAFÍA.- RESUMENEn el siguiente trabajo se busca establecer la importancia del estudio de este fenómeno de la criminalidad organizada en su forma global y compleja (política, económica y social) y entender que no es único, y que sus diversas manifestaciones ameritan también diversos tratamientos.

Además de plantear algunos criterios que nos permitan arribar a conclusiones más agudas en torno a la definición, clasificación y presupuestos de la criminalidad organizada.Para finalmente hacer un breve esbozo de cómo se ha venido regulando la criminalidad organizada en el ámbito nacional e internacional. Y si hoy en día es posible unificar la legislación nacional en torno a la criminalidad organizada y cómo se ha venido armonizando ésta con la legislación internacional.

PALABRAS CLAVE

Criminalidad organizada, criminalidad de empresa, organización, bandas, asociación ilícita, globalización.

ABTSRACT: This paper seeks to establish the importance of the study of this phenomenon of organized crime in global and complex form (political, economic and social) and understand that it is not only, and that its various manifestations also require different treatments. In addition to propose some criteria that allow us to reach sharper conclusions around the definition, classification and budgets for organized crime. To finally make a brief outline of how is has been regulating organized in national and international crime. And if today it is possible to unify national legislation on organized crime and how it has been harmonizing this with international law.

KEY WORDS: organized crime, criminality of company, organization, band, illicit association, globalization.

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1. INTRODUCCION

Existen muchos problemas en torno al tratamiento de la criminalidad organizada, desde aspectos teóricos (definición, presupuestos de configuración, regulación jurídica, campos de aplicación, etc.) hasta aspectos de carácter material (presupuesto económico, compromiso de las instituciones, educación de la ciudadanía, etc.), aunque el campo de trabajo es amplio me limitaré a desarrollar aspectos puntuales en torno a la ley N° 30077 que el Estado ha venido implementando tanto a nivel internacional (firma de tratados) como nacional (legislación interna).

En el ámbito nacional veremos la gran imprecisión que existe en torno a la denominación de la criminalidad organizada, las múltiples figuras que se han creado para su sanción y la desproporcionalidad que existe en sus penas.

Y en la legislación internacional refiere el gran error que ha cometido el legislador peruano es no detenerse a pensar cómo puede afectar la aplicación de mecanismos internacionales en la criminalidad peruana por los altos niveles de penalidad y la exagerada limitación de derechos y la poca efectividad en su ejecución.

2. DEFINICIÓN DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADASegún Choclán Montalvo : Considera dos aspectos de la criminalidad organizada: En sentido amplio: “La criminalidad en la empresa que abarca todas aquellas acciones que se desarrollan en el contexto de una actividad empresarial (de la que se ocupa principalmente el ámbito económico). En cambio en sentido estricto: Tiene como objeto

1

El mismo criterio comparte Luigi Foffani: “Así crimen organizado, en sentido amplio se refiere a la criminalidad de empresa, la cual comprende todas aquellas actividades, que se desarrollan en relación a las acciones empresariales, constituyendo lo que se conoce como “derecho penal económico”, se trata aquí de la criminalidad en la empresa, con lo cual se hace énfasis en una criminalidad de tipo económico”2

Sin embargo, estas definiciones han ido cambiando en medida que la criminalidad organizada dejaba de estar vinculada únicamente al elemento económico sino que iba adquiriendo nuevos matices tanto a nivel nacional como internacional, en medida que se iba relacionando con otros delitos y no sólo aquellos de carácter económico.

Así, Choclán Montalvo, siguiendo a Herero Herrero considera que: “la delincuencia organizada es la que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestidos de las siguientes características: carácter estructurado, permanente, autorenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos antijurídicos con intención sociopolítica, valederos de la disciplina y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos. El carácter transnacional no es requisito de la organización, ciertamente, aunque su presencia es factor indiciario de la consolidada estructura organizativa de un grupo, y en cualquier caso, es el carácter trasnacional el que en realidad preocupa a la Política criminal”3

1CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. La organización criminal. Tratamiento Penal y Procesal. Editorial Dykinson, 2000, Madrid- España, pp. 8 y sgtes.

2 FOFFANI, Luigi. Criminalidad organizada y criminalidad económica: la experiencia italiana.3 CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. La organización criminal. Tratamiento Penal y Procesal. Editorial Dykinson, 2000, Madrid-

España, pp. 8 y sgtes.

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Este autor ya admitía la existencia de una criminalidad organizada, pero que no era una generalidad, habría qué preguntarnos si para el año 2015 sigue existiendo una criminalidad organizada de carácter nacional o una criminalidad organizada exclusivamente económica.

Este es el problema de la definición, que no se puede establecer una definitiva mientras exista tan pocos estudios en torno a la criminalidad organizada, mientras su tendencia sea tan cambiante y sus formas de expresión sean tan variados, transformando la tarea de definir la organización casi como un imposible.Pese a ello, si podemos ofrecer en este trabajo, criterios que nos oriente correctamente en el camino de encontrar o crear una definición, estos criterios son desarrollados por Zuñiga.Este autor brinda 3 razones fundamentales para establecer una definición de criminalidad organizada: 1) La necesidad de armonizar las legislaciones penales a fin de facilitar la doble incriminación necesaria para la extradición, 2) Distinguir la criminalidad organizada de otros fenómenos criminales conexos como la criminalidad de empresa, la corrupción política, y el terrorismo, 3) La definición de criminalidad organizada aporta a la creación de mecanismos de prevención de la misma4

2.1. La armonización de las legislaciones

El tratamiento de la criminalidad organizada amerita un alto nivel de relaciones internacionales, el empleo de múltiples instrumentos internacionales, y por supuesto el establecimiento de una concepción común de la criminalidad organizada así como de sus alcances internacionales.Estos puntos desarrollaremos con más amplitud en el último apartado de nuestra exposición pero con relación a la definición de la criminalidad organizada dejaremos sentado que esta no había sido definida hasta antes del ingreso de la Ley N° 30077:

“Artículo 2.- Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal.Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley”

Debemos hacer hincapié en el parecido de esta definición con la ofrecida por la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional que definió a la organización criminal como grupo delictivo organizado la asociación de tres o más personas que actúe durante cierto tiempo y concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves (punible con al menos 4 años de prisión o pena mayor) para obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro beneficio de orden material.4ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad. Apuntes para el análisis. Coordinador: Sanz

Mulas. En el desafío de la criminalidad organizad, Editorial Comares, 2006, Granada- España, pp. 41 y 42.

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Es decir, el legislador tomo muy en cuenta los instrumentos internacionales para proponer una definición en nuestro país que como ya hemos visto trae el beneficio de unificar la lucha en contra de la criminalidad organizada en distintos países, pero la desventaja es tratar de abarcar todos los supuestos surgidos en diferentes contextos sociales, políticos y económicos.

2.2. Distinguir la criminalidad organizada de otros fenómenos criminales conexos

La dificultad en esta distinción no radica sólo en distinguir las diferentes tipologías existentes dentro de la criminalidad organizada, que será desarrollada en los siguientes apartados, sino distinguir a la criminalidad organizada de otro tipo de delitos con los cuales se vincula pero no son equivalentes ni son parte de la misma.Este es el caso del terrorismo, el cual se asemeja con la criminalidad organizada en cuanto su estructura vertical, su nivel de organización pero se diferencia en su orientación política mientras que la criminalidad posee una orientación netamente económica.Zuñiga hizo esta distinción: 1) Aunque en la realidad haya simbiosis o alianzas entre la criminalidad organizada y el terrorismo, no debe confundir sus reales fines, siendo para la primera el fin de lucro y para la segunda la finalidad política. 2) Mientras que la criminalidad organizada le interesa el secretismo de sus actividades, el terrorismo busca la publicidad de sus actividades últimas, buscando el terror. 3) Mientras que la criminalidad organizada puede buscar alianzas con el poder político, el terrorismo busca la confrontación con el poder político.

2.3. La definición de criminalidad organizada aporta a la creación de mecanismos de prevención de la misma

Una definición de criminalidad permite identificar el objeto del problema, sus posibles causas, sus ámbitos de acción, solo conociendo el problema podemos solucionarlo.Por ejemplo, reconociendo el carácter internacional de la criminalidad organizada podemos entender que sólo una lucha en conjunto de todos los países podrá hacer frente a este tipo de criminalidad.De igual forma reconocer su impacto no sólo económico, sino también político y social, nos permite crear instrumentos de lucha no sólo penales sino también sociales (terminar con focos de pobreza, insalubridad y desinformación).

3. PRESUPUESTOS DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

En el marco de la Ley 30077 los presupuestos exigidos para la configuración de la organización criminal son los siguientes: Organización, repartición de tareas, estructura, carácter estable o tiempo indefinido.

3.1. Organización5 define la organización como una Asociación de personas regulada por un

conjunto de normas en función de determinados fines.Recordemos que las normas no son parte solo de grupos legales también le dan estructura y organizan grupos ilegales, estos al respetar sus propias normas y sus

5 Diccionario de la Real Academia Española, 2015., Recuperado de http://www.rae.es/recursos/ diccionarios/drae.


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http://www.rae.es/recursos/

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relaciones forman grupos organizados, y son muy importantes para la realización de los fines que buscan (que casi siempre son de carácter económico).

3.2. Repartición de tareasLa estructura denota la división de funciones dentro de la organización, que puede ser jerárquica u horizontal, pero que en todo caso determina un reparto de roles”6

3.3. EstructuraLa organización necesita para su configuración de una estructura, esto es, unos medios técnicos materiales y personales, destinados al fin general de la organización7

3.4. Carácter estableEl carácter estable indica una permanencia en el tiempo, esto es que la ejecución de los actos realizados por la organización (expresada en planificación y ejecución de delitos) no se interrumpe ni termina en el tiempo, este carácter a la vez de caracterizar la criminalidad organizada sirve para diferenciarlo de otras figuras tales como la asociación ilícita o la agrupación espontánea de individuos, al respecto Zaffaroni: “es claro que quien habla del crimen organizado no se está refiriendo a cualquier pluralidad de agentes ni a cualquier asociación ilícita sino a un fenómeno distinto, que es inconcebible en el mundo precapitalista, donde no había empresa ni mercado en la forma en que la conocemos hoy. Remontarse a esas antiguas organizaciones delictivas no sería más que mencionar formas anteriores de pluralidad de agentes o de asociaciones criminales que no son útiles para precisar el pretendido concepto que se busca”8

4. TIPO DE ORGANIZACIONES DELICTIVASPor consiguiente, pues, hay organizaciones con estructuras altamente jerarquizadas y complejas que muestran una composición vertical, con niveles de poder y gestión muy centralizados. Pero, también, coexisten otras agrupaciones delictivas con estructuras flexibles y roles de dirección colectiva o descentralizada. Es más, las organizaciones que activan la criminalidad organizada contemporánea adoptan nuevas formas estructurales altamente flexibles y que, incluso, buscan adaptarse a esquemas corporativos horizontales que se les permitan en una dinámica de cooperación cubrir mayores mercados e intercambiar sus mercancías o servicios ilícitos9 (Prado, 2006, p. 5).

4.1. Bandas criminalesSe definen como: “con radio de acción distrital o regional integradas en familias o clanes. Son agrupaciones más numerosas y mejor organizadas que las cuadrillas y pueden

6 ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad. Apuntes para el análisis. Coordinador: SanzMulas. En el desafío de la criminalidad organizad, Editorial Comares, 2006, Granada- España, p. 50).

7ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad. Apuntes para el análisis. Coordinador: SanzMulas. En el desafío de la criminalidad organizad, Editorial Comares, 2006, Granada- España, p. 50).

8 PRADO SALDARRIAGA, Victor. La criminalidad organizada en el Perú y el art. 317 del Código Penal. En Gaceta Penal y Procesal Penal, N° 152, Lima, julio de 2006, pp. 95-100.

9 PRa Do SALDARRIAGA, Victor. La criminalidad organizada en el Perú y el art. 317 del Código Penal. En Gaceta Penal y Procesal Penal, N° 152, Lima, julio de 2006, pp. 95-100.

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Trafican drogas y armas, regentean locales de prostitución, casinos clandestinos, redes de apuesta, extorsión y asesinato por encargo (sicariato). Mueven capital propio y suelen tener una infraestructura, medios de movilidad y armamento relativamente moderno. En países donde el mercado se desregula sin adecuado control pueden comprar acciones de empresa o la empresa misma y otros negocios lícitos a los que conecta la ganancia de las actividades ilegales. Estas bandas, de evolucionar, pueden llegar a la escala de mayor envargadura del tipo 3”

En nuestro país se considera la existencia de una criminalidad incipiente: “Distintos analistas coinciden en señalar que las manifestaciones de la criminalidad organizada en nuestro país son todavía incipientes. Que hay un claro predominio de formas estructuradas tradicionales como la banda y el concierto. Sin embargo, se señala también la existencia de algunas organizaciones criminales más desarrolladas que poseen una estructura de jerarquía estándar y que están dedicadas a la comisión de delitos violentos o al tráfico ilícito de drogas”Sin embargo, para un estudio real y completo debería tomarse en cuenta no sólo la criminalidad local o nativa sino también la influencia de la criminalidad organizada internacional, que trabajan tal como lo hacen las grandes empresas que sin ser originarias de este país, actúan tal y como si lo fueran, y causan el mismo impacto en nuestro sistema económico y aún mayor que el ocasionado por la criminalidad local.

4.2. Grupos organizadosSe definen como: “dentro de un territorio mayor, sea en varias ciudades o a nivel nacional y con proyección transfronteriza. Ejemplos son los carteles de la droga colombiana y boliviana, las triadas chinas, los grupos de la mafia norteamericana, la mafia rusa, la mafia italiana y la mafia mejicana, la jakusa japonesa. Por lo general cuentan con protección de alto rango en la institución policial y aliados en los partidos políticos, compran protección para desarrollar sus actividades y venden protección a manera de impuestos sobre empresas e individuos de alto nivel económico. Son barones de la droga y el tráfico de personas, por ejemplo para esclavitud sexual, venden armas sofisticadas, elementos radioactivos, equipos de alta tecnología, electrónicos, documentos personales, algunas cuentan con milicias privadas jerárquicamente estructuradas. Poseen sustanciales inversiones en negocios lícitos como hoteles de lujo, casinos y lugares de veraneo”.

5. DELITOS COMETIDOS EN ELSENO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADAEntonces porqué resulta importante estudiar los delitos realizados por la criminalidad organizada en el marco de su actividad, pues por varios motivos: 1) Nos permite entender el modus operandi de la empresa, y de su actividad central, 2) Nos indica las formas de seguimiento y prevención de su actividad, 3) Por la alta dañosidad política y económica de los delitos cometidos por la criminalidad organizada: “Todas las definiciones internacionales inciden en que el crimen organizado implica la comisión de delitos graves.Tanto los delitos que se contemplan como propios de la criminalidad organizada, como los acuerdos internacionales que establecen la gravedad de los mismos por la gravedad de la pena (mayor de 4 años de prisión), coinciden en señalar que estamos ante un tipo de criminalidad con una dañosidad social elevada, ya sea porque utiliza la violencia (indicador 7), presiona al poder político (indicador 10). En suma, la comisión de delitos graves es un fin mediato, respecto del fin general programático común”.

10MIRANDA, ANIBAL. Crimen organizado en Paraguay. Miranda y Asociados, Paraguay, 2001, p. 14.11 RAMOS HEREDIA; “La lucha contra la corrupción y crimen organizado”. En: Primera Cumbre Internacional de Escuelas Judiciales,12Academia de la Magistratura, Perú, 2011, p. 175.13MIRANDA, ANIBAL. Crimen organizado en Paraguay. Miranda yAsoclados, Paraguay, 2001, pp.14y 15.14ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad. Apuntes para el análisis.

Coordinador: Sanz Muías. En el desafío de la criminalidad organizad, Editorial Comares, 2006, Granada- España, p.50.


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rEn cuanto su sanción, concordamos con la doctrina que considera que la sanción de la criminalidad organizada debe ser independiente a la sanción de los delitos que han cometido, ya que no se puede sancionar con la misma pena a quienes realizaron un delito de forma espontánea o poco organizada en comparación con quienes emplearon una estructura organizada, ello por razones político criminales (dificultad en la persecución, los medios técnicos empleados, las dificultades de la rehabilitación, etc.).

6. TRATAMIENTO NACIONAL DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADAEn primer lugar, cabe señalar que la existencia paralela en la legislación penal peruana de hasta tres tipos de formas por las cuales el legislador ha dado tratamiento al crimen organizado: 1. Por un lado el legislador nacional ha considerado la configuración de circunstancias agravantes específicas en tipos específicos que operan en la comisión material de determinados delitos cuando son ejecutados por quién actúa en calidad de integrante de una organización delictiva (Artículos 186°, párrafo segundo, inciso 1; 189°, párrafo in fine; 220° inciso d; 225° inciso a; 297 inciso 6; 318°-A inciso b del Código Penal), 2. Existen otras agravantes específicas en tipos específicos que se basan en la calidad del agente pero en una tipología distinta, como la siguiente: el que comete el delito en condición de integrante de una banda o asociación delictiva (Segunda parte del inciso 1 del párrafo segundo del artículo 186°, artículo 257° A del Código Penal) y 3. Aquellas agravantes denominadas “especiales” introducidas por la Ley N° 30077: Art. 22:1. El juez aumenta la pena hasta en una tercera parte (...): a) Si el agente es líder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administración (...), b) si el agente financia la organización criminal, c) si el agente, en condición de integrante de la organización criminal (...).

Se ha sostenido que ser parte de una organización criminal amerita una mayor pena en base a: “Somos de la opinión de que la comisión de ilícitos cualificadamente graves a través del modus operandi de la criminalidad organizada y, por tanto, en donde el hecho de delinquir con la cobertura de tal clase de organizaciones comporta una mayor eficacia en la comisión de cada acto y la posibilidad de reiteración en el futuro, importando un mayor grado de riesgo para los bienes jurídicos que la delincuencia común -no dejaría de ser una de las razones por las cuales se aprecie una alta percepción de inseguridad por parte de los ciudadanos”14. Es cierto lo propuesto por el autor pero también es cierto que las características de la criminalidad organizada que propone tales como la eficacia, la reiteración, la gravedad de los delitos cometidos, son graduables, es decir, variarán de una tipología a otra, entonces la crítica va en primer lugar a la ineficiencia del legislador en distinguir los niveles de criminalidad y en segundo lugar de que los niveles de la pena en general resultan desproporciónales y mucho más desproporciónales en particular para los de nivel de criminalidad menos elevado15

14Palom¡no Ramírez, W. La legislación de emergencia como respuesta a la criminalidad organizada y la inseguridad ciudadana. En: Gaceta penal y procesal penal, N° 52, octubre, 2013, p. 46.

15Armenta Deu considera la figura de la criminalidad de bagatela, esto está muy lejos de la mente del legislador sin embargo, en doctrina se debe hacer un llamado para tomar en cuenta, en estos casos: “Las medidas de derecho penal comprenden un amplio abanico que contemplan criterios como la adecuación social o la interpretación restrictiva del tipo, a otros como la Inclusión en el Código Penal de clausulas relativas a la “falta de merecimiento de pena”, que actúa como filtro de los supuestos considerando más inofensivos, conformando una forma de exclusión de la pena, en atención de razones de economía o de falta de necesidad de punir” (Armenta, 1991, p. 26). Sería interesante proponer el caso de un delito cometido con un mínimo de lesividad de los bienes jurídicos personales pero con altos costes económicos para el Estado y por supuesto un nivel de criminalidad organizado alto.

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7. TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

La dificultad en un tratamiento internacional de la criminalidad organizada radica en la dificultad de estudiar este problema como único. Zuñiga resalta que: “en primer lugar, es un fenómeno relativamente nuevo, o por lo menos percibido en su dimensión social no hace muy poco, en lo que respecta en Europa, supone una abstracción mayor de fenómenos criminales tradicionales, como delitos de tráfico de drogas, blanqueo de dinero, tráfico de personas, etc.; métodos de actuación; responsabilidades penales, entre otros y la dificultad en su estudio radica en que los trabajos de los diversos países están fuertemente influenciados por sus propias realidades nacionales de actuación de los grupos criminales organizados. Además al tratarse de un fenómeno de enorme complejidad, ha sido abordado desde diversas perspectivas de análisis, como la economía, política,sociológica, antropológica, jurídica, siendo más escasos los trabajos con visiones

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La criminalidad organizada entonces no sólo es un problema con diferentes frentes sino también influenciado por diversos aspectos (económico, social, político) y que varía en complejidad dependiendo del marco territorial y cultural.

Y aunado a ello su estructura y organización crecen cada día pues su actuación se encuentra en relación directa con los avances en tecnología, comunicaciones, conexión económica, etc. Esto es también expresado por Jaime-Jimenez quien desde la óptica europea expone cuales han sido las causas de la expansión de la criminalidad organizada:“La liquidación del sistema de equilibrios bipolar tras la caída del Muro de Berlín; la creciente relativización del peso del Estado como actor internacional; la aceleración del proceso de globalización; la creciente interdependencia de las economías; el incremento de la movilidad de los capitales; el fuerte aumento de las comunicaciones y el comercio; los desplazamientos masivos de poblaciones y el crecimiento de las desigualdades constituyen el marco de una nueva situación donde se incrementa la ambigüedad entre lo lícito y lo ilícito, y donde las posibilidades de enriquecimiento se elevan, tanto para los empresarios legítimos como para los elementos y grupos criminales. (.. .)”17

Por ello, hoy en día son cada vez más los autores que vienen considerando el inicio de algo que antes parecía imposible debido a las barreras territoriales y políticas, ello es la creación de un derecho penal globalizado o de alcance internacional, considera que el problema de la criminalidad organizada y en general de cualquier delito que haga uso de los sistemas globales económicos (tales como el narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de armas) es un problema de tal magnitud que amerita una solución de la misma magnitud.Silva Sánchez nos señala la dificultad en la creación de este derecho penal globalizado:“Mi pronóstico es, en efecto, que el Derecho penal de la globalización económica y de la integración supranacional será un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero también menos garantista, en el que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se relativizarán las garantías político-criminales, sustantivas y procesales. En este punto, por tanto, el Derecho penal de la globalización no hará más que acentuar la tendencia que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de modo especial en las últimas leyes en materia de lucha contra la criminalidad económica, criminalidad organizada y la corrupción”18

16 ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad. Apuntes para el análisis. Coordinador: Sanz

Mulas. En el desafío de la criminalidad organizad, Editorial Comares, 2006, Granada- España, pp. 39 y 40.

17JAIME-JIMÉNEZ. La criminalidad organizada en la Unión Europea. Estado de la cuestión y respuestas institucionales. En:

Revista CIDOB, N° 91, Lima, 2010, p. 175.18 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales,

Editorial IB de F, España, 2006, p. 84.


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Se nos brinda un panorama de cómo la regulación internacional está sobrellevando los problemas que está ocasionando la criminalidad organizada a nivel mundial y el grado de peligrosidad que implica no sólo llevar la realidad nacional a la realidad internacional (como menciona el autor) sino también existe un peligro de traer la realidad internacional a la realidad nacional, esto es armonizar legislación mediante la armonización de realidades, es decir, establecer la aplicación de los mismos mecanismos jurídicos a diferentes realidades.

8. CONCLUSIONES

a) El estudio de la criminalidad organizada abarca el estudio de todas sus tipologías así como el impacto que tiene en diferentes aspectos de la realidad nacional: económico, político y social.

b) La sanción de la criminalidad organizada debe ser independiente a la sanción de los delitos que han cometido, ya que no se puede sancionar con la misma pena a quienes realizaron un delito de forma espontánea o poco organizada en comparación con quienes emplearon una estructura organizada.

c) El tratamiento nacional de la criminalidad organizada ha sido desigual e incoherente ya que no se ha establecido una denominación ni definición única en torno a la criminalidad, y mucho menos se ha establecido matices para la legislación, tratamiento y sanción de cada tipología de la criminalidad organizada en particular.

d) En lo que respecta al tratamiento internacional de la criminalidad organizada la gran dificultad radica en crear un derecho penal globalizado que armonice la legislación mediante la armonización de realidades, es decir, establecer la aplicación de los mismos mecanismos jurídicos a diferentes realidades.

9. RECOMENDACIONES

1. La creación de una Comisión Multisectorial que brinde un conjunto de medidas de lucha contra la criminalidad organizada en diversos sectores (político, económico ysocial) y distintos dependiendo del nivel de criminalidad al que se enfrente.2. La creación de una Comisión de observación encargada de brindar un estudio anualsobre el estado de la criminalidad organizada a nivel mundial y nacional así como los avances en la lucha contra la misma.3. La creación de una Comisión de estudio del Código, encargada de unificar toda la legislación vigente en cuanto a terminología, definiciones, coherencia interna y proporcionalidad de las penas se refiere.4. Establecer políticas públicas de Gobierno, para evitar y enfrentar el crecimiento de la Criminalidad Organizada, con intervención de la ciudadanía y los actores públicos que velan por la seguridad.

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4. Establecer políticas públicas de Gobierno, para evitar y enfrentar el crecimiento de la Criminalidad Organizada, con intervención de la ciudadanía y los actores públicos que velan por la seguridad.

10. BIBLIOGRAFÍA

- ARMENTA DEU. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad (Colección El Sistema Penal). Editorial PPU, Barcelona- España, 1991.- CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. La organización criminal. Tratamiento Penal y Procesal. Editorial Dykinson, Madrid-España, 2000.- JAIME-JIMÉNEZ. La criminalidad organizada en la Unión Europea. Estado de lacuestión y respuestas institucionales. En: Revista CIDOB, A/°91, Lima, 2010.- MIRANDA, ANIBAL. Crimen organizado en Paraguay. Miranda y Asociados,Paraguay, 2001.- Palomino Ramírez, W. La legislación de emergencia como respuesta a la criminalidad organizada y la inseguridad ciudadana. En: Gaceta penal y procesal penal, N° 52, octubre, 2013.- PRADO SALDARRIAGA, Victor. La criminalidad organizada en el Perú y el art. 317del Código Penal. En Gaceta Penal y Procesal Penal, N° 152, Lima, julio de 2006.- RAMOS HEREDIA; “La lucha contra la corrupción y crimen organizado”. En; PrimeraCumbre Internacional de Escuelas Judiciales, Academia de la Magistratura, Perú, 2011.- SÁENZ TORRES, ALEXEI. La criminalidad organizada y la corrupción: Aspectos aconsiderar en una propuesta de reforma de la formación y capacitación en la magistratura. En; Primera Cumbre Internacional de Escuelas Judiciales. Academia de la Magistratura, 2011, Perú.- SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de lapolítica criminal en las sociedades postindustriales, Editorial IB de F, España, 2006.- ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada, derecho penal y sociedad.Apuntes para el análisis. Coordinador: Sanz Mulas. En el desafío de la criminalidad organizada, Editorial Comares, 2006, Granada- España.

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Escribe:Blas Roger Cornejo Castilla

Juez del Juzgado Penal Unipersonal de Grau

LA CRIMINALÍSTICA Y LA CRIMINOLOGÍA EN LA INVESTIGACIÓNPREPARATORIA

Partiremos por indicar que se trata netamente de la fase de investigación cuya responsabilidad recae en el Ministerio Público y Policía Nacional; por lo que necesariamente tanto el Fiscal como el Policía tienen que estar bien preparados, no solo en el campo del derecho, sino también en las pesquisas1.

En realidad la investigación es muy amplia y difundida en todos los campos, así tenemos a la investigación científica, que puede realizarse en la medicina, en la Biología, en la Ingeniería, es decir en todas las ramas del saber y se podría decir que todos, inclusive el ama de casa o el padre de familia investiga, como puede ser el caso, de que la madre al percatarse que sistemáticamente disminuyen los dulces que dejaba en la cocina y al no saber quién es el autor, instala una cámara de video en la cocina y con ella descubre que su hijo menor es la persona que en horas de la noche ingresaba sigilosamente a comer los dulces; por todo esto, inferimos que cuando se trata de realizar una buena investigación se requiere voluntad y deseo, el resto es más fácil, con ayuda de aprender unas técnicas, todos podemos llegar a realizar investigaciones, dependiendo por supuesto en la mayor o menor dedicación que le brindemos al conocimiento de la criminalística, criminología y a las técnicas de investigación.En consecuencia, los Fiscales principalmente, y, los Jueces, tenemos que saber las técnicas de investigación, orientados al conocimiento de la forma y circunstancias en que se cometió el hecho delictivo y los motivos que impulsaron al autor para cometerlo.

LA INVESTIGACIÓNHemos comentado, que para realizar una buena investigación, aparte de conocer las técnicas de investigación, es necesario recurrir al conocimiento de la Criminalística y la Criminología, disciplinas que nos orientarán y conducirán a la determinación de las causas y consecuencias de delito.La Criminalística, considerada por algunos autores como una ciencia auxiliar del Derecho Penal cuya actividad principal se centra en descubrir, explicar y probar los delitos que se encuentran bajo investigación, el conjunto de ciencias que conforman la Criminalística, orientan a responder a las preguntas de ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Con qué?, entre otras interrogantes.

1 El concepto de pesquisa puede asociarse a la idea de investigación. Se trata de una averiguación que una persona o un organismo lleva a cabo con la intención de descubrir una cierta cuestión, accediendo a información antes desconocida.La pesquisa puede desarrollarse de múltiples maneras y en cualquier ámbito. Hay pesquisas informales, que un individuo desarrolla en su vida cotidiana de manera casi espontánea, y otras que se concretan a través de un trabajo complejo y extendido en el tiempo.

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LA INVESTIGACIÓN

Hemos comentado, que para realizar una buena investigación, aparte de conocer las técnicas de investigación, es necesario recurrir al conocimiento de la Criminalística y la Criminología, disciplinas que nos orientarán y conducirán a la determinación de las causas y consecuencias de delito.

La Criminalística, considerada por algunos autores como una ciencia auxiliar del Derecho Penal cuya actividad principal se centra en descubrir, explicar y probar los delitos que se encuentran bajo investigación, el conjunto de ciencias que conforman la Criminalística, orientan a responder a las preguntas de ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Dónde?, ¿Con qué?, entre otras interrogantes.

En el caso de un homicidio, nos preguntaremos como sucedió la muerte de la persona, cuándo se cometió o cuando murió, donde ocurrieron los hechos, con que se cometió el homicidio, es decir, fue con arma de fuego, con veneno, con arma punzo cortante, y así, se pueden plantear muchas preguntas en este sentido y a la que responderemos en la medida en que estemos preparados.El conocimiento científico resulta ser la principal herramienta con la que cuenta la criminalística para llevar a cabo su cometido, aplicará los diferentes procedimientos y técnicas para reconstruir los hechos y de esta manera poder llegar a la verdad de lo ocurrido, es decir, si efectivamente se cometió o no un delito, cómo se concretó, quien lo concretó, porqué, entre las cuestiones más relevantes que le tocarán resolver a esta disciplina.

La criminalística es una disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de investigación. De las ciencias naturales en el examen del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictuoso con el fin de determinar en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia, su existencia, o bien reconstruirlo o bien señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo. La criminalística se vale de los conocimientos científicos para reconstruir los hechos. El conjunto de disciplinas auxiliares que la componen se denominan ciencias forenses, entre las que destacan la medicina forense, la biología forense, la ingeniería forense, la antropología forense, la psicología forense, Odontología Forense así como la Dactiloscopia, Pelmatoscopia, Quiroscopia, Fotografía Forense, entre otros. Más adelante y a través de otro artículo me referiré con mayor detalle a los aspectos específicos de cada una de las ciencias forenses que en conjunto forman la criminalística y cuya aplicación servirá de sustento para fundamentar las circunstancias en que se cometieron los hechos delictuosos.El Doctor Rafael I. Moreno González señala que la criminalística se ocupa fundamentalmente de determinar en qué forma se cometió el delito y quién lo cometió2.

2 Criminalística Actual, Ciencia y Arte, Editorial de Ramiro Martínez Mirones, Ediciones Euroméxico, Ed. 2012, Impreso en España, p. 50.


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Por otro lado la Criminología, es la encargada de estudiar al delincuente, es decir de conocer las causas que motivaron al sujeto a cometer determinado delito, y la que debe responderá la interrogante: ¿Quién y Porqué cometió el delito?.

En consecuencia se infiere que a través de la Criminología se puede conocer a la persona que delinquió, saber qué circunstancias o móviles3 lo condujeron a transgredir la norma penal, es aquí donde podemos determinar si la persona que delinquió es imputable o inimputable, o, simplemente padece de alguna psicopatía o trastorno pasajero, entre otros.

Otros autores indican que la criminología es la ciencia que estudia los "crímenes" y su ente biopsicosocial preconiza los remedios del comportamiento antisocial. La criminología es una ciencia interdisciplinaria que basa sus fundamentos en conocimientos propios de la sociología, psicología y la antropología, tomando para ello el marco teórico de la medicina y el derecho penal. Las áreas de investigación criminológicas incluyen la incidencia y las formas de crimen, así como sus causas y consecuencias. También reúnen las reacciones sociales y las regulaciones gubernamentales respecto al crimen.

A pesar de ser una ciencia reciente y haber sido cuestionada en cuanto a su autonomía y su independencia disciplinaria, la criminología moderna ha alcanzado su identidad científica y social a través de los siguientes puntos:

Una diáfana definición de sus dos objetos de estudio (conducta desviada y control social).Un manejo coherente e integrador de métodos de estudio provenientes de las ciencias positivas y sociales.

Actualmente, se conocen varios métodos para conocer qué circunstancias hacen que una persona cometa un crimen, los cuales son: entendimiento directo con el delincuente, examen médico, examen psicológico (datos sobre personalidad) y encuesta social (medio en el que se desarrolla la persona), entre otros.

Sobre el particular dice Antonio García-Pablos de Molina4 , que la criminología como ciencia moderna empírica e interdisciplinaria se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida, contrastada sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen, así como los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de información positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito.

3 Con relación a los móviles que impulsaron al sujeto a cometer determinado delito, es decir, que motivos ha tenido el delincuente para perpetrar el hecho, la criminología necesariamente tiene que a su vez valerse de la psicología criminal, para comprender el porqué de la realización del crimen.

4 GARCIA-PABLO DE MOLINA, Antonio, Criminología - Una Introducción a sus fundamentos teóricos, Edición castellana para Latinoamérica, Primera edición peruana - Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Editorial Iuris consult 2010, p. 5

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LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

El 2004, mediante el Decreto Legislativo 957 se promulgó el Nuevo Código Procesal Penal, el mismo que no entró en vigencia ese mismo año, por razones presupuéstales así como por política criminal del Estado, lo que se podría decir, que por lo novedoso del sistema en nuestro país, requería de la preparación de los sujetos procesales así como de las instituciones relacionadas con su aplicación, como son el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Policía Nacional y por supuesto los Abogados litigantes así como los agraviados y delincuentes.

A la fecha de presentación del presente ensayo, se puede decir, que en la mayor parte del Perú, se encuentra en vigencia el mencionado cuerpo adjetivo, faltando únicamente la capital de la República Lima y la provincia Constitucional del Callao con algo más de nueve millones de habitantes, lo que significa que en casi el 70 por ciento del país, si se tiene en cuenta la población, está aplicándose actualmente el Nuevo Código Procesal Penal, Acusatorio-Contradictorio, con rasgos adversariales.

A diferencia del Código Procesal de 1940, según el cual, el proceso tiene dos etapas, que son la instrucción o investigación judicial, desarrollada conforme a las características del sistema inquisitivo (en donde prima la escrituralidad y reserva) y el juicio o el juzgamiento, éste nuevo y moderno código adjetivo contempla tres etapas durante el proceso, como es la Investigación Preparatoria, la Etapa Intermedia y el Juicio oral y de la que nos ocuparemos es de la primera etapa, que incluye a la Investigación Preliminar.

Uno de los rasgos principales de la reforma del proceso penal peruano es la nueva estructura de la fase de investigación de los hechos a que da lugar la notitia criminis. En el nuevo sistema, ella deja de estar en manos del juez y pasa a constituirse en la función esencial del Ministerio Público.

El Fiscal como titular de la acción penal, y responsable de la investigación, debe reunir todos los elementos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acusación no sólo ante el Juez de la Investigación Preparatoria, sino también ante el juez unipersonal o colegiado, en la etapa oral y contradictoria, toda vez que su función no sólo es denunciar y acusar, sino sostener y probar su acusación. Como bien señala Carlos TORRES CARO5, lo que se quiere, es que el Fiscal tenga claro que la denuncia que él formule, tenga peso probatorio suficiente para determinar judicialmente la responsabilidad de la persona denunciada. El Fiscal no debe de denunciar cuando sólo tiene leves indicios y carencia de pruebas idóneas y suficientes de la comisión del ilícito penal. En esa misma línea refiere José NEYRA FLORES6, que cualquier operador, llámese Fiscal o Abogado de la defensa técnica, si quiere

5 TORRES CARO, Carlos Alberto, ex congresista, Doctor en Derecho, catedrático de varias universidades del Perú, ha sido Fiscal Supremo Adjunto, autor de varias obras, entre ellas “El Fiscal y la técnica del estudio y resolución de los casos penales”, entre otros.

6 NEYRA FLORES José Antonio, Vocal Supremo de la Corte Superior de Justicia del Perú, director de la Escuela de Capacitación del Poder Judicial, Catedrático de varias Universidades del Perú, expositor a nivel nacional e internacional de temas penales, principalmente sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal en el Perú.

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llevar a cabo un buen proceso con calidad de argumentos, tiene que conocertres elementos fundamentales, los que se sintetizan en: CONOCER EL CASO, CONOCER EL CASO Y CONOCER EL CASO, lo que significa si no estamos imbuidos de todos los detalles en la forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, no podemos elaborar una buena teoría del caso y consecuentemente no podremos sustentarlo en las tres etapas del proceso penal, todo esto se complementa con el conocimiento de las normas procesales, contenidas en el código adjetivo, los acuerdos plenarios y precedentes vinculantes, que constantemente se renuevan y del que tenemos que informarnos para defender nuestra posición.

Así, la INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, se convierte en una de las etapas si bien inicial, a su vez la más importante del Proceso Penal en el nuevo modelo procesal que contiene el Código Procesal Penal de 2004, ello implica que la investigación preparatoria dota al Proceso Penal de los cimientos necesarios para dar lugar al Juzgamiento, toda vez que si tenemos una investigación endeble, sin elementos de prueba suficientes, la investigación no tendrá éxito y culminará en un requerimiento de SOBRESEIMIENTO.

La finalidad de la investigación, no sólo es la búsqueda de las pruebas para determinar la culpabilidad del imputado, como sucedía en el proceso penal regido bajo el agónico Código de Procedimientos Penales, eminentemente inquisitivo, en el que tanto la Policía como el Representante del Ministerio Público realizaban una pobre labor para buscar por todos los medios posibles, elementos de inculpación contra el investigado, resultando la investigación deficiente y duramente cuestionada, toda vez que los "elementos de prueba" muchas veces se obtenían por medios ilegales (prueba prohibida).

Con el nuevo modelo procesal en la investigación preparatoria se debe obtener también las pruebas de descargo, que puedan determinar el grado de inocencia de la persona a la que se le imputa un delito. Esto último, debido a que el Fiscal además de ser el Titular del ejercicio de la Acción Penal es también el defensor de la legalidad y de la sociedad. Lo que implica, que si el fiscal encuentra elementos de prueba que determinen la inocencia o un menor grado de participación en el delito, está en la obligación de presentarlas al juzgador, puesto que de no hacerlo, su labor será cuestionada por faltar a sus deberes y contravenir la Constitución y las Leyes.

Si bien, la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, hasta el momento no estaría alcanzado el éxito esperado, esto se debe a muchos factores, siendo uno de ellos la escasa preparación de los operadores, principalmente del Ministerio Público así como de los Abogados, otro factor es la falta de equipamiento de las instituciones encargadas de su aplicación como es, en las dependencias policiales, el propio Ministerio Público y el Poder Judicial, a lo que se suma en la actuación de algunos Fiscales, que apartándose de la objetividad más se limitan a un enfrentamiento con la defensa técnica, llegando a extremos, en no reconocer cuando su teoría del caso, no cuenta con el soporte de elementos de convicción y por lo tanto favorecen al imputado, orientando muchas veces a que el caso debe ser archivado o sobreseído; pero no son hidalgos en reconocer esta realidad, lo que implica un alargamiento innecesario del proceso. Todo esto se debe a una pobre investigación y en algunos casos, y quizás exagerando un poco, algunos Fiscales se convierten cual si fueran abogados de la parte agraviada alejándose que en realidad de conformidad con su Ley Orgánica son defensores de la legalidad y deben actuar con real objetividad.

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Escribe: Reyna Margarita Jove AguilarJuez del Juzgado Penal Colegiado

LA CONTUMACIA Y AUSENCIA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESALPENAL

La declaración de ausencia o contumacia debe realizarse con las garantías establecidas en la norma.

I. INTRODUCCIÓNLa ausencia y contumacia son condiciones procesales del imputado que generan distintos efectos jurídicos, incidiendo principalmente en el cómputo del plazo prescriptorio de la acción penal por el ilícito atribuido.

La condición de ausente corresponde al imputado debidamente identificado, pero cuyo paradero se ignora, y que desconoce la existencia de un proceso penal en su contra. En cambio, es contumaz aquel que, pese a tener conocimiento de que existe un proceso penal en su contra, rehúye la acción de la justicia, desobedeciendo los mandatos y citaciones judiciales.Tanto la ausencia como la contumacia requieren una resolución judicial expresa que las declare. En ambos casos, el juez ordenará la conducción compulsiva del imputado y dispondrá se le nombre Defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo, y le nombra un defensor público.

Dentro de ese contexto, en el presente ensayo analizo la significancia de la figura de la contumacia y de la ausencia a fin de entender los efectos jurídicos para el imputado y el proceso penal en si mismo.

II. EL IMPUTADOEl imputado es aquel interviniente contra quien se dirige la pretensión punitiva del Estado. Una persona adquiere la calidad de tal desde “la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia1”, (Esta definición obtenida del Código Procesal Chileno nos sirve de referencia conceptual y comparativa). El Nuevo Código Procesal Penal ofrece un clamoroso vacío al no asentar el momento a partir del cual debe reconocérsele al imputado tal calidad a fin de poder ejercer plenamente los derechos que ella le garantiza. De este modo, el Art. 71 del citado precepto legal hallaría su sistemática coherencia una vez delimitado el concepto de imputado.

1 Definición del Art. 7, ¡nc. 1 del NCPP Chileno que nos sirve de referencia comparativa para el desarrollo temático de este articulo.

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La necesidad de este concepto es el de ampliar la cobertura de protección de una persona imputada de un delito, desvinculándola de cualquier actuación formalizada de los órganos de persecución penal que pudiera obstaculizarla o impedirla.

Por otra parte, ha sido siempre la tendencia de asignar al imputado como la contraparte del Estado ofendido. Al respecto, Clariá Olmedo nos ilustra y aclara esta situación, cuando señala que “en el Estado moderno debe amoldarse el concepto de libertad a la idea de justicia, nivelando armónicamente la compulsa de ambos intereses. La libertad individual debe ser un ingrediente indispensable en la realización del derecho penal objetivo, no sólo respecto de las condiciones y garantías que son contenido y fin de ese derecho sino también de la realización y seguridad de los derechos subjetivos individuales que tienen su fundamento en el derecho objetivo y que éste garantiza. Por eso el poder del Estado, al mismo tiempo que es para punir al transgresor de la ley, lo es para no punir a quien no fuere merecedor de pena. Si a ello se agrega que ese poder dual es de cumplimiento inevitable, se comprenderá mejor por qué lo hemos caracterizado como potestad. Esto favorece la idea del individuo enfrentado pero no contrapuesto al Estado o a los órganos públicos. No hay contradicción alguna de intereses entre el imputado y el juez, y la que se advierte entre el imputado y el acusador público ha de ser sólo formal para una mejor defensa de aquél”2 .

Ahora bien, el Código establece como principio básico del nuevo proceso penal el derecho que tiene el imputado para hacer valer sus facultades, derechos y garantías constitucionales y legales desde el momento mismo en que se le atribuya participación en un hecho punible. En consecuencia, a partir de entonces el imputado es sujeto de derechos dentro del proceso penal y esta posición proviene de la consideración estricta del principio de presunción de inocencia o de no culpabilidad3.

Con ello se supera aquella concepción inquisitiva del anterior Código que tendió a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de la investigación judicial, esto es, como una fuente de información destinada a la averiguación de la verdad material. Fue, justamente, en este último contexto que la confesión se convirtió en la “reina de las pruebas” y sirvió para todo tipo de excesos y abusos4 . Hoy, en cambio, el imputado tiene derecho a guardar silencio (art. 71 inc. 2, párrafo d de5 NCPP) y a que, en el evento que consienta en declarar, ella sólo sea entendida como un medio de defensa (art. 71, inc. 2, párrafo d). Esto no quiere decir, sin embargo, que el imputado no pueda constituirse en objeto de la investigación y, eventualmente, en medio de prueba como cualquier ciudadano que está sujeto al deber de tolerar la pretensión fundada del Estado al esclarecimiento y sanción de las infracciones a las normas jurídicas6. En efecto, el imputado está sujeto a la coacción estatal en la medida2 CLARIÁ OLMEDO, JORGE, Tratado de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2000, Pág. 25. En realidad la

justicia es fruto del reconocimiento de la libertad individual encuadrada en las exigencias del orden jurídico establecido. Mejor aún; la noción de justicia debe comprender la idea de libertad, ya que se incurrirá en injusto si se la sojuzga o restringe más de lo tolerado por la necesidad de justicia. Concretamente, el interés social de justicia comprende el respeto de las garantías individuales en la realización del orden jurídico. (N. de A.).

3MAIER J., Derecho procesal penal argentino, Fundamentos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 595.4CLARIÁ OLMEDO, JORGE, Ob. Cit. Pág. 27.5 “Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en

que se requiere su presencia” (Art. 71, inc. d).6 VASQUEZ ROSSI, J., El proceso penal. Teoría y práctica, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, p. 49.

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que debe tolerar el procedimiento penal y, eventualmente, las afecciones masivas en su libertad personal o en su integridad corporal, como la prisión preventiva o tomas de sangre (Art. 71, inc. 2, párrafo e)7. No obstante, su consideración como “objeto del proceso” sólo cabe efectuarla desde una perspectiva fáctico-externa, nunca normativa, pues el Estado se encuentra limitado constitucionalmente por las garantías fundamentales.

El derecho a defensa comprende genéricamente los siguientes derechos:

a) El derecho a ser oído, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan, a objeto de ejercer adecuadamente su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa;

b) El derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo;

c) El derecho a probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal;

d) El derecho de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable, y

e) El derecho a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir un defensor para que lo represente o asista.

La mayoría de estos derechos están expresados en el Art. 71 del NCPP cuyo texto íntegro incorporó al artículo para su mayor comprensión:

Artículo 71 Derechos del imputado.-

1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.

2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;

b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;

c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor;

d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;

e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y

f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

7 “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley” (Art. 71, inc. e).

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3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta.

4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

Estas garantías se contemplan en los artículos 14 n° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 82 N9 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), tratados ratificados y vigentes por el Perú; en consecuencia, incorporados al ordenamiento jurídico interno. El no respeto de estas garantías puede conllevar la nulidad de actuaciones del procedimiento o, incluso, la nulidad del juicio y de la sentencia. El derecho de defensa del imputado comprende, en consecuencia, tanto la defensa material como la defensa técnica. La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que la Constitución y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado8.

El Código admite la posibilidad de autodefensa, esto es, que el imputado asuma personalmente su defensa, excepto cuando la misma sea perjudicial para el propio interesado (arts. IX9 y 71, inciso 1 NCPP). En caso contrario, deberá designar libremente a un defensor de su confianza y, si carece de él, tendrá derecho a uno proporcionado por el Estado (defensor penal público) (Art. IX NCPP). La defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento.

Es, en consecuencia, una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posible la igualdad de posiciones en el proceso penal. Aunque igualar el poder de la organización estatal puesta al servicio de la persecución penal puede resultar imposible, la ley prevé una serie de mecanismos para mejorar la posición del imputado y garantizar una cierta igualdad de armas. El más importante de ellos es la

8 VASQUEZROSSI, J .,£ / proceso penal. Teoría y práctica, Ed. Universidad, BuenosAires, 1986, p. 51.9 En el artículo IX del NCPP se dice que, "1. Toda persona tiene derecho Inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que

se le comunique de Inmediato y detalladamente la Imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a Intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala”.

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defensa técnica, que permite al imputado contar con la asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurídicos suficientes o cuando, poseyéndolos, no pueda aplicarlos de forma idónea o adecuada10.

Ellos pueden reconducirse, sistemáticamente, a los siguientes grupos de derechos: A) derechos de información, B) derechos de intervención en el procedimiento, y C) derechos que imponen un deber de abstención por parte de los órganos que intervienen en la persecución y el enjuiciamiento penal, esto es, un deber de garantizar la intangibilidad

Por otro lado, siendo considerado hoy en día como un «sujeto del proceso» y no un «objeto del proceso», «su declaración constituirá, a decir de BINDER11, un medio de defensa y no un medio para obtener información de una fuente que, en este caso, viene a ser el propio imputado». No puede, pues compelérsele, mediante la utilización de medios coercitivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, a declarar contra su libre voluntad, bajo pretexto de arrancarle cualquier tipo de información que pueda ser utilizado para los fines del proceso. La abstención a declarar le es un derecho constitucionalmente reconocido que no puede ser vulnerado, más aún si dicha declaración puede ser adversa a sus intereses. En todo caso, siendo el Ministerio Público a quien le compete la carga de la prueba de los cargos imputados, es él a quien corresponde recabar y brindar toda la información necesaria para e1 esclarecimiento de los hechos, más no al imputado.

Merece especial atención lo dispuesto en la última parte del artículo 71° del nuevo texto legal, el que reconoce al imputado una serie de derechos de los cuales puede hacer uso desde el momento que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo. Ante el desconocimiento de estas facultades por parte del Ministerio Público o la Policía Nacional, el imputado pueda recurrir a la vía jurisdiccional y hacerlos valer. Puesto que el Código ha introducido la jurisdicción preventiva, a través de la cual el Juez Penal, si bien no tiene a cargo la investigación, puede controlar la legalidad de la misma, velando por que los derechos y las garantías del debido proceso se respeten (art. 71°.4). De este modo, cualquier irregularidad de la investigación en agravio del imputado, será corregida por el Juez.La identidad del imputado resulta ser relevante dentro del proceso, por ello se «exige que la persona interviniente en el proceso penal ocupando el lugar de imputado, sea la misma contra quien se dirige la imputación y no otra»; mediante la identificación, tanto nominal como física, se conocerá realmente quien es la persona detenida, citada o sometida a proceso; pues como bien precisa CLARIA12, «imputado es la persona en sí y no su nombre». Lamentablemente, existen circunstancias en las cuales dicha identificación sólo puede ser llevada parcialmente, o no conocerse en lo absoluto; ello sin embargo, no impedirá la continuidad del proceso, puesto que tal como lo preceptúa en el artículo 72°.3: «la duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del procedimiento y los errores sobre ellos podrán ser corregido; en cualquier oportunidad».

La capacidad para ser parte (capacidad de parte) e intervenir en el proceso (capacidad procesal), le es inherente al imputado desde que tiene aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender la imputación formulada en su contra y poder ejercer el derecho de defenderse por si mismo. Esta capacidad procesal, como bien señala ORE GUARDIA13, también depende de la imputabilidad penal, pues es capaz procesalmente quien por su edad y salud mental pueden ser responsable de un delito» De ello

10 VASQUEZ ROSSI, El proceso penal, cit., pp. 53 y ss.11 BINDER, Fundamentos del Nuevo Derecho procesal Latinoamericano, Editado por Editorial San Marcos, lima 2001, pág. 36.12ob. Cit., Pág. 137.13ORÉ GUARDIA, Estudios de Derecho Procesal penal, Editorial Alternativas, Lima 2007, Pág. 33.

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o f r e c i d a s y p r e v io d i c t a m e n p e r ic ia l s o b r e e l e s t a d o d e l im p u t a d o , e l q u e l l e v a r á a c a b o u n a

a u d i e n c i a e n la q u e , d e s p u é s d e h a b e r s e a c t u a d o la s p r u e b a s p e r t i n e n t e s y d e

d e t e r m in a r s e q u e e l im p u t a d o p r e s e n t a a n o m a l í a p s í q u ic a g r a v e q u e le im p id e c o n t i n u a r

c o n la c a u s a , d i s p o n d r á la s u s p e n s ió n d e l p r o c e s o h a s t a q u e e l t r a t a m ie n t o d e la d o le n c ia

h a g a p o s ib le r e in ic ia r lo .

III. LA CONTUMACIA

E l a r t í c u lo 7 9 ° d e l N C P P e s t a b le c e la s p a u t a s p a r a d e c la r a r c o n t u m a z y a u s e n t e a l

im p u t a d o . A s í c o n s id e r a c o n t u m a z a l im p u t a d o c u a n d o :

a ) d e lo a c t u a d o a p a r e z c a e v i d e n t e q u e , n o o b s t a n t e t e n e r c o n o c im ie n t o d e q u e e s

r e q u e r id o , n o s e p r e s e n t a v o l u n t a r i a m e n t e a la s a c t u a c io n e s p r o c e s a le s ;

b ) f u g u e d e l e s t a b le c im ie n t o o lu g a r e n d o n d e e s t a b a d e t e n id o o p r e s o ;

c ) n o o b e d e z c a , p e s e a t e n e r c o n o c im ie n t o d e s u e m is ió n , u n a o r d e n d e d e t e n c ió n o

p r i s ió n ; y ,

d ) s e a u s e n t e , s in a u t o r i z a c ió n d e l F is c a l o d e l J u e z , d e l l u g a r d e s u r e s i d e n c ia o d e l

a s i g n a d o p a r a r e s id i r . P o r o t r o la d o , c o n s id e r a a u s e n t e a l im p u t a d o c u a n d o s e ig n o r a s u

p a r a d e r o y n o a p a r e z c a d e a u t o s e v i d e n c ia q u e c o n o c e d e l p r o c e s o .

S i la c o n t u m a c ia o a u s e n c ia s e p r o d u c e e n la I n v e s t i g a c ió n P r e p a r a t o r ia o E t a p a I n t e r m e d ia

n o la s u s p e n d e n ; s i s e p r o d u c e d u r a n t e e l j u i c i o , e l p r o c e s o d e b e a r c h i v a r s e

p r o v is io n a lm e n t e . E n t o d o c a s o , e l c o n t u m a z o a u s e n t e p u e d e s e r a b s u e l t o p e r o n o

c o n d e n a d o . A s í , E Z A I N E e n s u D i c c io n a r i o s e ñ a la q u e : " c o n t u m a z e s e l p r o c e s a d o q u e n o

c o n c u r r e a l j u z g a d o a a b s o l v e r lo s c a r g o s q u e s e le f o r m u la n e n u n a in s t r u c c ió n . P a r a q u e

p u e d a d a r s e la c o n t u m a c ia e s n e c e s a r io q u e e x i s t a u n a in s t r u c c ió n i n i c ia d a e n m é r i t o a u n a

im p u t a c ió n d e l i c t u o s a y q u e e l i n c u lp a d o e s t é e n t e r a d o d e e s t a r s o m e t i d o a p r q g e s a m ie n t o ,

a p e s a r d e lo c u a l d e s o b e d e c e lo s m a n d a t o s j u d i c i a l e s , n o c o n c u r r e a l j u z g a d o " .

D e a c u e r d o a D 'O O R S , e l a c u s a d o q u e n o s e s o m e t í a a p r o c e s o m e d ia n t e e l u s o d e

s u b t e r f u g i o s , o s e f u g a b a d e l p r o c e s o , a s u m í a c o n e s e c o m p o r t a m ie n t o u n a c f g m o s t r a c ió n

d e la c u l p a b i l i d a d d e l d e l i t o q u e s e le im p u t a b a , p o r lo q u e s e le a p l i c a b a la p e n a .

D e s d e u n a p e r s p e c t i v a g e n e r a l , c o n t u m a z e s a q u e l q u e v io le n t a e l d e s e o d e la s o c i e d a d p o r

o p t im iz a r s u s r e g la s d e a d m in is t r a c ió n d e j u s t i c i a , q u e s o n la s r e g la s , p r o c la m a a la

s o c i e d a d q u e n o e s t á d i s p u e s t o a s o m e t e r s e a la s le y e s a la s c u a le s c u a lq u ie r c iu d a d a n o

c o m ú n y c o r r i e n t e s e s o m e t e . S e t r a t a d e u n a s u n t o d e v a l o r e s im p l í c i t o e n la p r o p ia

n o r m a t i v a j u r í d i c a e n d o n d e e l c o n t u m a z s e p r o y e c t a c o m o u n p r o p io a n t iv a lo r , e s d e c i r ,

p r e t e n d e e v a d i r la v ig e n c ia d e l o r d e n a m ie n t o r e s p e c t o a s u p e r s o n a . E s t a a c t i t u d im p l ic a

n e c e s a r ia m e n t e u n a a g r e s i ó n a la j u s t i c i a d e n t r o d e l c a m p o p r o p io d e l p r o c e s o ; im p l ic a

e v a d i r e l s e n t id o d e j u s t i c i a q u e a n im a a la m is m a , y e s d i f í c i l a f i r m a r q u e e l c o n t u m a z p u e d a

e s g r im i r f r e n t e a la le y q u e p r e t e n d e b u r la r , o t r a e x i g e n c ia é t i c a o u n s is t e m a d e v a l o r e s q u e

p u e d a n a p a r e c e r c o m o s u p e r io r e s .

14EZAINE, Amado. DICCIONARIO JURÍDICO, pág.204.15“En sociedades como la romana, donde el valor dado a la palabra era muy alto, eso aparecía como una consecuencia normal, porque la persona podía usar de los mecanismos y garantí as que otorgaba el derecho romano, y no hacer uso de las mismas, no podía significar otra cosa que la admisión de la culpabilidad”. (DÓORS, Alvaro, Fundamentos del Derecho Romano, trad. Luiggi Cardiola, Editorial Bosch, Barcelona 1990, Pág. 371).

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IV. ELAUSENTE

La palabra ausencia proviene del latín absentia, que significa: “no presencia”. Por lo tanto, en palabras de Domingo García Rada16, “la ausencia sería la no presencia en determinado lugar”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como “la condición legal de la persona cuyo paradero se ignora”. Así podemos afirmar que, se lo define legalmente como la situación jurídica de una persona generada por la declaración judicial de ausente, como resultado de la ignorancia del juez sobre su paradero.

En cuanto a la definición de ausente, el jurista Marco de la Cruz nos dice que, gramaticalmente, viene a ser “aquella persona de quien se ignora si vive o dónde está. Asimismo se considera como tal al que se halla fuera del lugar ordinario de su domicilio, o que no está en el lugar en que se llama”17. En este orden de ideas, se puede afirmar que, el imputado desaparece del lugar habitual de residencia cuando la autoridad competente lo requiere mediante citación. Para Mixán Mass, el ausente es “aquel procesado de quien se sabe quién es (puesto que está individualizado) pero no se sabe dónde se encuentra y, en consecuencia, es declarado como taljudicialmente”18.

Limitando más la figura relativa a la calidad de ausente, Víctor Cubas Villanueva nos da una característica decisiva de este al decir que, es “aquella persona inculpada en un proceso penal que no ha tenido conocimiento del proceso, lo que se presume del hecho que no obre ninguna actuación donde haya tenido parte”19. Así también, Guillermo Bendezú sostiene que el ausente “es aquel individuo, encausado por la Justicia penal que no comparece ante el juez o tribunal por desconocer de la imputación criminosa contra su persona, vale decir, ignora la existencia de un proceso coercitivo por delito común al no haber sido notificado o

V. LA DECLARACIÓN DE CONTUMACIA Y AUSENTE

César San Martín explica que la ausencia y la contumacia se declaránporeljuezdela causa20

dicha declaración, a decir del jurista, “procede cuando se han agotado todos los emplazamientos posibles y se llega a establecer que el imputado ha sido citado (en el caso del contumaz) o que no ha sido posible dar con su paradero (en el caso del ausente)”. La declaración de ausencia o contumacia tiene naturaleza constitutiva, por cuanto a partir de dicha declaración el imputado tiene la calidad de ausente o contumaz. Tal declaración consiste en un requerimiento que hace el juez penal para que el imputado se ponga a Derecho, es decir, se presente al proceso.

La reiterada inasistencia del procesado contumaz ocasionaba que el juzgado emitiera una citación bajo apercibimiento de declararse la contumacia. El artículo 318° del Código de

16GARClARADA, Domingo. La nueva Constitución y el Derecho Penal. Sesator, Lima, 1980, p. 4.17DELACRUZ ESPEJO, Marco. Manual de Derecho Procesal Penal. 1a edición, Editora Fecat, Lima, 1998, pp.465y466.18MIXÁN MASS, Florencio. El juicio oral: doctrina, legislación yjurísprudencla. Editorial Bol¡variana,Truj¡llo, 1975, p. 242.19CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal: Teoría y práctica. 3a edición, Palestra editores, Lima. 1998. p. 331.

El autor nos pone el siguiente ejemplo que cabe exponer: “quien viaja a país extranjero y permanece allí algún tiempo sin saber de una investigación penal, porque durante su ausencia fue denunciado o acusado por delito doloso o culposo, desconociendo los verdaderos móviles de tal incriminación, dicho ciudadano tiene calidad de reo ausente”. Véase, BENDEZÚ NEYRA, GUILLERMO. “Código Procesal Penal - Decreto Legislativo 638 y Normas Conexas: comentario analítico, notas explicativas y ejemplos verosímiles. Ediciones Mancilla, Lima, 1996, p. 135.

20EI nuevo Código Procesal adoptó la petición de parte en su inciso 2 del artículo 79 al estipular que “El juez, a requerimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, declarará ausente al Imputado cuando se Ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso” (el subrayado es mío).

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y resultaba establecida la existencia del delito y la culpabilidad del encausado, el juez está en la obligación de dictar las requisitorias21 necesarias para ser conducido por la fuerza pública a la diligencia pertinente, si es que ostenta orden de comparecencia; o de que sea ubicado y capturado, si es que existe mandato de detención en su contra, o se le revoque la libertad provisional si se encuentra en esta situación. El Decreto Legislativo N° 125 establecía tres supuestos para declarar la contumacia: 1) Si el inculpado prestó su declaración instructiva o estando debidamente notificado rehúye al juzgamiento o hace caso omiso al emplazamiento que le hiciere el juez penal o la sala superior; 2) Si el inculpado se encuentra en libertad provisional o vigilada e incurre en las mismas actitudes de omisión; y 3) el detenido en dependencia policial o un centro de reclusión que se fuga.

En el NCPP del 2004, la declaración de contumacia merece especial cuidado, porque solo puede efectivizarse para la realización de una actuación procesal que requiera de la presencia obligatoria del imputado. De no ser así, la sola negativa o inconcurrencia del imputado a una actuación procesal, como la audiencia preliminar donde no es obligatoria su presencia (345.3,351), no puede dar lugar a que se le declare reo contumaz y se ordene su conducción compulsiva.

La resolución judicial de conducción compulsiva que debe hacer el juez, a requerimiento del fiscal y que debería denominarse “detención judicial”, debe contener las formalidades de las requisitorias estipuladas por el NCPP para la detención preliminar (261.2).

Refuerza esta posición cuando el NCPP prevé, que cuando el imputado fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso (79.1 .b) se ordene su conducción compulsiva previa declaración de contumacia (79.3), y ha legislado en similar sentido para ordenar la detención preliminar cuando el detenido se fugare de un centro de detención preliminar (261.1.c).

El código, en el proceso por faltas, ha previsto que el juez de paz letrado, ordene la prisión preventiva del imputado que no concurre a una audiencia (485.2), que consta de una sola sesión y que podrá suspenderse por un plazo no mayor a tres días, cuando resulte indispensable la actuación de algún medio probatorio.

Para ejecutar el mandato de prisión preventiva, el juez de paz letrado no dicta requisitorias, sino que ordena la conducción compulsiva, para que cuando el imputado sea puesto a disposición de su despacho, realice la audiencia con su presencia.

Sin embargo en el caso de los delitos, sin causa justa, el imputado no concurre al juicio oral, debe ser declarado reo contumaz y ordenarse su conducción compulsiva, y la ley no prevé que se dicte su prisión preventiva. Esto genera un problema, porque el trámite para la instalación de la audiencia de juicio oral tiene una duración no menor a diez días ya que previamente tiene que citarse a los demás sujetos procesales, testigos y peritos ofrecidos y admitidos, con la debida anticipación; y en el caso del reo contumaz al ser conducido al órgano jurisdiccional debe procederse a la instalación del juicio oral al que concurrirá asistido de abogado; sin embargo, en aquellos casos en la que se tiene que realizar examen

21Requ¡s¡tor¡a: De acuerdo a Marco de la Cruz, es el requerimiento judicial o despacho que expide el juez Instructor de una causa criminal, para citar y emplazar al acusado de un delito, asi como para disponer su búsqueda, captura y presentación cuando se desconozca su paradero y para excitar el celo de las autoridades y agentes de la policía judicial y la colaboración espontánea de los particulares. Pueden comprender: oficios de conducción compulsiva, publicación de edictos. Ob. cit.

1



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de testigos y peritos, y que éstos no puedan concurrir a la instalación del juicio oral deberá convocarse a la continuación de la misma en caso los oferentes persistan en su actuación, determinando que el juez proceda a dar libertad al imputado que fue contumaz, citándolo a la audiencia de continuación de juicio oral, bajo apercibimiento de ser declarado nuevamente reo contumaz, porque no puede mantenerse al imputado en calidad reo contumaz, ingresándolo a un centro de detención preliminar o como preso preventivo, en un establecimiento penitenciario, porque no tiene la calidad de detenido o preso preventivo. Por lo demás, la calidad de reo contumaz desaparece una vez que el imputado es compulsivamente puesto a disposición del juez para que realice la audiencia, que como he explicado no puede realizarse muchas veces en un solo acto, entonces la otra posibilidad es que permanezca privado de libertad sin hacer cesar la contumacia hasta la realización del juicio oral. Por lo que, debe modificarse la norma, ordenándose el mandato de prisión preventiva contra el imputado renuente a presentarse al juicio oral, como en el caso del procedimiento porfaltas, y la legislación chilena22.

VI. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

Podemos establecer las principales semejanzas y diferencias entre la ausencia y la contumacia. En cuanto a las semejanzas, Marco de la Cruz23 establece las siguientes: 1) en ambos casos se da la ausencia física del imputado; 2) si los imputados o sus familiares no hubieran designado abogados, se les nombrará un abogado defensor de oficio, con las atribuciones que la ley le otorga y con su concurrencia obligatoria a todas las diligencias, bajo sanción de nulidad; y 3) ambos pueden obtener sentencia absolutoria, mas no condenatoria. En cuanto a las diferencias, 1) el aspecto cognoscitivo: el ausente ignora la denuncia y el proceso que se sigue contra él; además, no existen pruebas que este conozca del estado de su procesamiento, y también, su inasistencia se debe a que no ha sido citado por el órgano judicial. Mientras que, el contumaz conoce perfectamente de la denuncia y el proceso, pues ha recibido la notificación e incluso ha firmado en señal de conformidad, o sino ha concurrido a la fiscalía a prestar su declaración o puede ocurrir que hasta haya presentado escritos, es decir, existen pruebas inobjetables que acreditan su conocimiento del proceso. 2) El ausente no contesta los cargos porque sencillamente los ignora, por lo tanto, no se evidencia dolo o intención de huir de la justicia penal. En cambio, el contumaz, a decir de Marco de la Cruz, “es rebelde a la citación” y no concurre al Ministerio Público u órgano jurisdiccional porque no quiere hacerlo, es decir, tiene la intención o dolo de evadir el proceso penal.

VII. CONCLUSIONES

Las facultades del imputado están ligadas al derecho de la defensa en juicio e integra este derecho fundamental el contar con un abogado, pues se entiende que «un proceso penal legítimo, dentro de un Estado de Derecho, será solo aquel donde el imputado haya tenido suficiente oportunidad de defenderse».

La defensa técnica viene a constituir así un derecho del imputado. La presencia del abogado en el proceso se da aún en los casos de la declaración de ausencia o contumacia, de allí que el Código procesal señale que en la resolución que declara la contumacia o ausencia se debe disponer el nombramiento de Defensa de Oficio, o en todo caso, se admite el abogado propuesto por la familia del imputado (art. 79°.3). De esta manera se garantiza el derecho de defensa. Desde el punto de vista jurídico-procesal, el ausente es la persona cuyo real paradero se desconoce desde el momento en que se inicia el seguimiento por el Ministerio Público o el Poder Judicial.

22 Artículo 33 del C.P.P. de Chile, tercer párrafo: “El Tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere Injustificadamente sea detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva”.-Artículo 141 .c, tercer párrafo: “Se decretara también la prisión preventiva del imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictara en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante”.

23 DE LACRUZ ESPEJO, Marco. Ob. cit., pp. 469 y 470.

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PODER JUDICIALDEL PERÚ

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LA ORALIDAD EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL

A partir de abril de 2015, cuando entró en vigencia el nuevo código procesal penal en el Distrito Judicial de Apurímac1 , se ha generado gran expectativa, no sólo entre los profesionales del derecho, sino en toda la población en general, respecto de las novedadesque trae este modelo procesal penal, que enarbola entre otras, la oralidad en las

2

Esto implica que la comunicación entre los sujetos procesales será ahora través de la palabra enunciada oralmente, lo que garantiza la publicidad y la inmediación en el proceso penal. Ello nos conduce inmediatamente a suponer un escenario en el cual la información se traslada de manera directa, y por ende, más rápida. Al fin y al cabo la comunicaciónverbal tiene unos doscientos mil años, mientras que la comunicación escrita apenas unos

3

En realidad, la comunicación escrita ya no se usa en el mundo actual, salvo algunas excepciones, ha sido remplazada por los medios tecnológicos como los teléfonos celulares que transfieren la voz personal directamente y el video que reproduce la imagen en tiempo real, por lo mismo el uso de la escritura se ha reducido a las comunicaciones formales o protocolares, como una especie de ritual para otorgarle mayor seriedad a los asuntos, pero que al parecer tiende a desaparecer.

La escritura permanece en las cortes:

No obstante, el VII Pleno jurisdiccional N° 6—2011/CJ—116, ha establecido como doctrina legal vinculante, que el acta de audiencia tiene primacía sobre la reproducción audiovisual, es decir, la escritura nuevamente resucita y cobra protagonismo, básicamente para hacer la tarea más sencilla a quienes prefieren leer un texto, en vez de oír y ver un video, así se explica que de manera obligatoria será necesaria la trascripción integral de la resolución en el acta “cuando ésta es recurrida en el modo y forma de Ley y sea patente su admisión”.

La defensa técnica es obligatoria en todas las audiencias, los profesionales del derecho tienen la facultad de solicitar una copia del audio o video al término de las audiencias para sustentar sus recursos, e igualmente se elevará al órgano jurisdiccional superior el1 Mediante Decreto Supremo N° 003-2014-JUS, se dispuso el nuevo calendarlo oficial que prevé la Implementaclón progresiva del NCPP

de manera integral en los Distritos Judiciales de Apurímac y Huancavelica (1 ° abril 2015).2

3 CHECA GODOY, Antonio. Historia de la Comunicación. Editorial Netbiblo, 2008, pág. 146.

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expediente en formato virtual, que contiene las grabaciones audiovisuales de la audiencia4.

Mantener la escritura como el documento que mejor reproduce una actuación judicial resulta insostenible, pareciera existir una resistencia al abandono del soporte papel ¿cómo puede ser menos fiel una reproducción audiovisual? Está claro que el soporte audiovisual reproduce de manera inequívoca con mayor precisión la realidad, un papel impreso sólo intentará traducir a través de la literalidad de las palabras y dependiendo del buen uso de la ortografía, sintagma y sintaxis, un evento más o menos parecido a la realidad5.

la motivación “escrita” de las resoluciones.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la “(...) exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (...)6.

Recordemos que la Constitución del Perú, y en general de cualquier otro país, recoge esta garantía fundamental de los tiempos en los que la escritura constituía el soporte más confiable y con mayor posibilidad para perennizar una declaración o mandato judicial, de esos tiempos también quedaron las célebres frases: “las palabras se las lleva el viento” o “papeles hablan”, puesto que sólo había una forma de hacer perdurar la palabra oral enunciada, esta era la escritura estampada sobre un continente. A partir de ello, los autos y sentencias que contienen decisiones judiciales trascendentales deben estar contenidas en un soporte de papel escrito.

La era audiovisual.

Hoy en día estamos asistiendo a una nueva era de la comunicación audiovisual, y por ende, al fin de la escritura, ello debido a la simple lógica de la practicidad y comodidad, pues los medios tecnológicos tienden a facilitarnos el afán cotidiano, y uno de los quehaceres más comunes de los hombres es el estar cada vez más y mejor comunicados.

Pretender asumir que la escritura es más confiable y más apropiada para comunicarnos, es voltear la vista a la realidad; por ello, considero que sólo en aquellos lugares donde el acceso a estos medios tecnológicos resulta poco frecuente, podría obligarse la utilización de la escritura como un documento preferente sobre el documento audiovisual.

Así las cosas, siento decepcionar a quienes pensaron que por fin quedaba deshecho el voluminoso expediente atiborrado de hojas marchitas; creo que sí llegó la hora de la oralidad, pero la escritura, con las dilaciones que implica por ser un medio indirecto e impersonal de comunicación, seguirá acompañándonos por algún tiempo todavía.


4 Manual de Procedimientos del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Resolución Administrativa N° 082-2013-CE-PJ, de fecha 15 de mayo de 2013.

5 MENDOZA FILLOLA, Antonio. Didáctica de la lengua y literatura. Pearson Educación, 2003, pág. 506.

6 STC 8125-2005-PHC/TC, hoja 11. Consultado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00896-2009-HC.html.

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Escribe:Roger P. Almanza Saico

Juez del 2do Juzgado Penal Unipersonal Abanca

LA TEORIA DEL CASO

I. INTRODUCCIÓN:Nuestra moderna sistemática procesal penal ha adoptado fuertes componentes de la

oralidad y del debate contradictorio, por lo que se hace necesario que los Jueces, Fiscales y Abogados, estemos preparados en las técnicas de Litigación Oral, entendido como una actuación estratégica. Entre las técnicas de Litigación Oral podemos mencionar a la teoría del caso, el alegato de apertura, el examen directo, el contra examen, las objeciones, el examen y contra examen de peritos, el alegato de clausura, etc. En el presente artículo apenas haremos un esbozo de lo que se entiende por Teoría del Caso, la misma que ha de construirse desde el momento en que las partes tienen conocimiento de los hechos, pensando en el resultado final del proceso penal.

II. CONCEPTO:El autor Carlos Roberto Solórzano Garavito1 sostiene que “La teoría del caso es el

planteamiento de cada parte sobre los hechos, las pruebas y su connotación jurídica, y permite determinar cuáles son los hechos relevantes conforme a las descripciones abstractas del legislador sobre las conductas punibles”.

Los autores Baytelman y Duce2 sostienen que “La 'teoría del caso', en suma, es nuestra simple, lógica y persuasiva historia acerca de 'lo que realmente ocurrió'. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia indiscutida con nuestra versión acerca de la evidencia controvertida que se presentará en el juicio”.

El jurista especialista en medios alternativos de solución de conflictos y técnicas de litigación oral, Oscar R. Peña Gonzáles3 sostiene que “Podemos definir la teoría del caso como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar. O dicho en otras palabras es la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador sobre los hechos ocurridos”.

1 SOLORZANO GARAVITO, Carlos Roberto, EL SISTEMA ACUSATORIO Y TECNICAS DEL JUICIO ORAL, Ediciones Nueva Jurídica, Tercera edición, Colombia - 2010, Pág. 125.

2 BAYTELMAN A., Andrés y DUCE J., Mauricio, LITIGACION PENAL, JUICIO ORAL Y PRUEBA, Editorial Alternativas S.R. L.tda., Lima - 2005, Pág. 107.

3 PEÑA GONZALES, Oscar R., TECNICAS DE LITIGACION ORAL, Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación - APECC, Lima, 2008, pág. 144.

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Por su parte, el maestro José Antonio Neyra Flores4 sostiene que “La teoría del caso se erige como el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones”.-De otro lado, Arsenio Oré Guardia y Giulliana Loza Avalos5 sostienen que “Así, la teoría delcaso es la brújula del litigan te. Es un mapa en el que se ha diseñado el transcurso delproceso, desde el momento en se tiene conocimiento del mismo hasta que finaliza. La teoría del caso es el planteamiento que el Fiscal o el abogado realiza sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que la afirman”.

De todas las definiciones antes descritas, podemos concluir que la teoría del caso es la estrategia asumida por una de las partes (Fiscal - Abogado defensor) sobre los hechos relevantes, el fundamento jurídico y las pruebas con que cuenta y están dirigidas a ser aceptadas por el Juzgador (Juez).

III. CARACTERÍSTICAS DE LATEORÍA DEL CASO.-

La teoría del caso debe ser:

a. Única: Debe existir una sola versión de los hechos con la finalidad de explicarlos y darle consistencia y coherencia argumentativa.

b. Sencilla: Debe formularse con claridad y sencillez a fin de que el Juez capte en la primera oportunidad que el fiscal o abogado exponga al auditorio.-

c. Creíble: Debe presentarse como un acontecimiento real. Si el juez no me cree, mi teoría va al fracaso, entonces prosperará la teoría de la otra parte.

d. Lógica: Los hechos, pruebas y fundamento jurídico de la teoría deben guardar armonía.

e. Flexible: Debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teoría del caso provocaría incertidumbree incredibilidad.

f. Suficiencia jurídica: Debe llenar todos los elementos de la conducta punible y la culpabilidad o determinar la falta de un elemento de la conducta o de la responsabilidad, dependiendo si nuestra pretensión es acusatoria o liberatoria.

4NEYRA FLORES, José Antonio, MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAL, Importadora y distribuidoraEditorial Moreno S.A. IDEMSA, Lima - 2010, pág. 734.

5 ORE GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giulliana, LA TEORÍA DEL CASO, artículo publicado en Google.com

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IV. NIVELES DE ANÁLISIS DE LATEORÍA DEL CASO:

La teoría del caso tiene los siguientes niveles de análisis:1. Fáctico: Referido a los hechos materia de proceso. En este análisis debemos determinar cuáles son nuestros hechos relevantes y cuáles no lo son. Debe incluir personas, acciones, circunstancias de tiempo, modo, lugar, instrumentos, el móvil, etc. Podemos apoyarnos con las siguientes preguntas: ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿quién realizó la acción u omisión punible?, ¿qué hizo?, ¿a quién se lo hizo?, ¿cómo?, ¿con qué?, ¿cuál fue el resultado?, ¿por qué?, etc. Sobre esta base que se va a verificar la actuación probatoria.2. Jurídico: Debe efectuarse el análisis del contexto dogmático de la teoría del caso. Por ejemplo, el análisis de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.3. Probatorio: Si tengo claro los hechos relevantes y el componente jurídico de mi teoría, entonces tengo que respaldar con pruebas legales, conducentes, pertinentes y útiles para demostrar mi teoría.

V. UTILIDAD DE LATEORÍA DEL CASO.-Para algunos autores la teoría del caso sirve para planear y organizar el alegato de apertura, organizar la prueba, preparar los contra exámenes, preparar el alegato de clausura, adoptar y rechazar estrategias de defensa y definir, fundar y formular las objeciones.El profesor José Antonio Neyra Flores6, sostiene que la utilidad de la teoría del caso estriba en que:a. Evita inconsistencias e incongruencias: Permite pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa del juicio.b. Permite diseñar el alegato de apertura y clausura: El alegato de apertura, es elaborado o diseñado en base al contenido de la teoría del caso. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura, en tal sentido una adecuada estructuración nos permitirá la presentación del tema, la narración de los hechos, las pruebas que sustentarán la teoría y se practicará en el juicio, y lo que lograrán probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de cierre, cabe destacar que es aconsejable siempre diseñar la teoría del caso en base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo éste la expresión de la conclusión a la que se quiere llegar luego del desarrollo del debate, es preciso tener en claro qué es lo que se quiere probar, o qué es lo que se quiere demostrar con la actuación del fiscal, en este caso dentro del debate.c. Organiza la presentación de pruebas: La teoría del caso permite organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar nuestra teoría del caso. Estas formas pueden ser diversas según la estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa según el caso que se trate, así pues, podría ser cronológicamente ordenada, método que resulta ser la mejor forma para la fiscalía, ya que permite presentar la historia paso a paso, o sistemáticamente o estratégicamente que es la mejor forma para la defensa ya que está dirigida a probar un supuesto jurídico determinado.

6NEYRA FLORES, José Antonio, MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACION ORAL, Importadora y distribuidora Editorial Moreno S.A. IDEMSA, Lima - 2010, pág. 734.

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d. Nos orienta en el examen y contra examen: Una correcta elaboración de la teoría del caso nos permite analizar y descubrir las debilidades de nuestros testigos, como los de la parte contraria. Así pues, es preciso poner atención en las fortalezas y debilidades que identificamos en la teoría del caso, para que de cara a ello, preparemos un adecuado contra interrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma a nuestros testigos para afrontarlo.e. Adoptar y desechar estrategias de defensa: La construcción de una adecuada teoría del caso, permitirá tanto al fiscal como a la defensa, identificar y determinar la mejor estrategia que deberán optar para su acusación o defensa respectivamente, en tal sentido les permitirá apreciar la conveniencia de optar por la aplicación del principio de oportunidad o la aceptación de la imputación y acusación, o en el caso del fiscal, optar por la aplicación de un proceso especial o algún mecanismo de simplificación procesal. De esta manera se evidencia la necesidad de una construcción de la teoría del caso, desde el primer momento en que se tenga conocimiento de los hechos.

VI. PASOS EN LA CONSTRUCCION DE UNA TEORIA DEL CASO:Podemos mencionar los siguientes:

1. Efectuar una investigación de los hechos.2. Realizar una investigación jurídica.3. Identificar fortalezas y debilidades.4. Formular tesis y antítesis.5. Planificar la actuación probatoria.

VII. CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO:Para Arsenio Oré Guardia y Giulliana Loza Avalos7 el conocimiento cabal y pormenorizado del caso es presupuesto básico indispensable, en especial de los hechos y del derecho a aplicar. El que no conoce el caso no tiene nada que hacer en el proceso:1. Relato de los hechos: Ocurrido los hechos y originada la investigación o diligencias previas, las partes deberán construir el relato o versión de los hechos. Desde la perspectiva del Fiscal el relato debe construirse a partir del documento policial, la declaración de lavíctima y de uno o varios testigos. Por su parte la defensa partirá de la declaración delimputado al momento de su detención o durante la investigación. La construcción del relato de hechos dependerá en gran medida de los factores que subyacen al delito imputado.2. Determinación de la teoría jurídica: El relato de hechos debe ser contener un aspecto normativo. Para ello debemos seguir los siguientes pasos:

• Identificar el tipo penal y sus elementos.

• Analizar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

• Determinar supuestos de dogmática penal aplicable. Pero sin entrar a debates extensos.

7Ob.cit.

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3. Construcción de proposiciones fácticas del caso: Las proposiciones fácticas son afirmaciones de hechos que pueden ser reproducidas en juicio y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica. Por lo general las proposiciones fácticas constituyen las ideas fuerzas de nuestra versión, plasmadas en frases simples y coherentes. Estas proposiciones adquieren contenido con las declaraciones de los testigos, que al final serán adecuadas al tipo penal.4. Determinación de las evidencias: Las proposiciones fácticas que fundamentan nuestra versión deben estar acreditadas con elementos o evidencias que luego - en el juicio oral - serán pruebas declaradas admisibles y pertinentes. Ejemplo: testigos, peritos, documentos, objetos, etc.5. Clasificación de las evidencias con miras al juicio oral: Antes de ingresar al juicio oral hay que saber cuál o cuáles vamos a emplear, en qué orden y cómo la vamos a formular. La litigación oral nos demuestra que no basta con tener abundante información, sino que hay que saber cómo presentarla. Ello se parece a un juego de cartas, donde no basta tener las mejores, sino saber jugarlas en el momento oportuno. Hay que seleccionar a los testigos más idóneos. No importa el número, sino la calidad de su información.6. Identificación de las debilidades del caso: Debemos conocer cuáles son aquellos aspectos que podrían ser utilizados por la otra parte, ello nos servirá para cubrir oportunamente nuestras debilidades.7. Se debe generar un tema a defender en el juicio oral: Se debe buscar una frase, a manera de titular de diario. Por ejemplo “lo mató por celos”. Esta frase la vamos a defender y nos servirá para hacer nuestro alegato de apertura.

Hay que tener en cuenta que existe un aspecto comunicacional, por tanto debemos tratar de que el Juez crea nuestra versión. En el juicio oral no hay que ser meramente técnicos, porque lo que se discute es un relato de hechos.

7. CONCLUSIONES:

• La teoría del caso está constituido por los componentes: fáctico, jurídico y probatorio, los cuales, no solamente benefician a las partes (fiscal - abogado defensor), sino también al juez, dado que, se le brindará información de calidad para resolver el conflicto.• La preparación de la teoría del caso debe ser lo suficientemente exhaustiva para elegir correctamente una estrategia lógica y coherente que ha de primar frente a la estrategia del adversario.• Una buena teoría del caso resulta de conocer, conocer y conocer el caso en concreto.

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Escribe. j esus plores Sánchez Relator de la Sala Mixta de Andahuaylas

LA TUTELA DE DERECHOS

La tutela de derechos es aquella facultad que tiene el imputado cuando se han vulnerado, por parte de los sujetos procesales (Ministerio Público y Policía Nacional del Perú) los derechos que le asisten.

1.- INTRODUCCIÓN:

El presente artículo, se realiza a razón de la reciente entrada en vigencia a plenitud, en el Distrito Judicial de Apurímac, del Código Procesal Penal promulgado por Decreto Legislativo número 957, (01 de abril de 2015). Se aborda el tema de la Tutela de Derechos contemplado en el articulo 71 del código adjetivo antes citado, debido a que es una de las instituciones bastante discutidas, y de suma importancia para el trabajo de los operadores del derecho, especialmente la Policía Nacional y el Ministerio Público, dado que con el carácter Garantista que tiene el nuevo modelo, deben tener sumo cuidado en su labor, a efectos de no vulnerar el derecho de los imputados y desembocar estos en un cumulo de requerimientos de tutela de derechos.

Este artículo hace un breve análisis de los fundamentos jurídicos de la tutela de derechos, vale decir su naturaleza jurídica y cuales son sus alcances, así como las consecuencias que acarrea su vulneración, básicamente por desconocimiento del nuevo modelo procesal penal por parte de los operadores del derecho, especialmente la Policía Nacional y el Ministerio Público, esto con la finalidad de contribuir con un granito de arena a que en la marcha de la aplicación del Código Procesal Penal arriba citado, nos vayamos formando y consolidando para lograr un trabajo eficiente y eficaz, desde el rol que nos toque desempeñar, y para ello es fundamental contar con la información necesaria para afrontar este desafío, logrando que nuestra labor se realice en forma organizada, expeditiva y sobre todo respetando las garantías y los derechos de los ciudadanos, con lo que se habrá cumplido con el objetivo de este nuevo modelo, que es el de superar la crisis que viene arrastrando desde largos años atrás, nuestro sistema de justicia en materia procesal penal.


2.- DESARROLLO:

A. Aspectos Generales de la Tutela de Derechos:La Tutela de Derechos constituye una garantía constitucional de naturaleza procesal penal, que faculta al imputado acudir al Juez de Investigación Preparatoria, cuando considere vulnerado sus derechos, que específicamente se encuentran establecidos en el articulo 71 del Código Procesal Penal, con la finalidad de que el magistrado controle judicialmente la legalidad y legitimidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y de ser el caso, repare las acciones u omisiones que se hayan incurrido con la consecuente vulneración de derechos que constitucionalmente asisten al imputado; esta es una garantía que se hace efectiva durante la investigación preparatoria (incluida también las diligencias preliminares).

B. Audiencia De Tutela De Derechos. Oportunidad de su ejercicio, sujeto legitimado para solicitarla y finalidad.

Conforme se encuentra establecido en el Articulo 71 numeral 4), la vía de tutela de derechos podrá solicitarse durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria, siendo el sujeto legitimado para recurrir a esta tutela el imputado; la finalidad de la audiencia consiste en buscar que el Juez de investigación preparatoria, determine la existencia o no de vulneración de los derechos constitucionalmente protegidos del imputado que se encuentran previstos en el artículo 71° del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957); dictando de ser el caso una medida de tutela correctiva, es decir que ponga fin al agravio y de ser el caso lo repare, es por ello que el Juez de Investigación Preparatoria debe erigirse como un “Juez de Garantía”, durante el proceso que comprende las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, para lo cual debe ejercer su función de control, evitando la vulneración de alguno de los derechos que asisten a los imputados, responsabilizando del agravio de ser el caso, al causante (Policía Nacional o al Fiscal).Al respecto el autor Gustavo Seminario Sayán refiere que; cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a las disposiciones establecidas en los numerales 1 a 3 del articulo 71 del CPP de 2004 que sus derechos no se han respetado, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir vía de tutela al juez de la investigación preparatoria, para que se subsane la omisión, o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.(SAYAN, ENERO 2011).Asimismo a decir de Juan Alex Cubas Bravo se tiene: (...) Sin embargo debemos señalar también que la Tutela de Derechos también puede hacer uso de la misma el agraviado pero solo para ejercer los derechos de información y participación en el proceso. (BRAVO, 2010).

C. Derechos Protegidos en la audiencia de Tutela:

El articulo 71 en sus numerales 2) y 4) del Código Procesal Penal, establecen lo siguiente: “(...) 2) Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y , en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) abstenerse de declarar; y si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra, medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que

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Es necesario precisar que el Código Procesal Penal de 2004, también ha establecido otros mecanismos, aparte de la Tutela de Derechos, para resolver asuntos relativos a derechos fundamentales del imputado, como por ejemplo, cuando se produzca una excesiva duración de las diligencias preliminares o investigación preparatoria sin pronunciamiento del fiscal, para ello se ha previsto las audiencias de control de plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada; o cuando el imputado se haya visto afectado con una medida de intervención a sus comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación, este puede solicitar audiencia de re-examen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas; entro otras.

D. Posibilidad de que los actos de investigación realizados por el Fiscal puedan quedar viciados o excluidos, por vulneración de derechos fundamentales.

Si bien es cierto que los actos de investigación realizados por el Fiscal, se encuentran amparados por ley, por tratarse de que estos son los titulares de la acción penal y de la carga de la prueba, por tanto son los encargados de la persecución del delito; esto no implica que sus investigaciones, no sean susceptibles de ser rebatidas o cuestionadas, por el contrario dichas investigaciones deben sujetarse a la ley y al principio de objetividad.En tal sentido, de haberse producido vulneración a la ley, estos actos de investigación pueden quedar viciados o excluidos; por ejemplo, cuando se efectúa una detención, sin haber puesto en conocimiento del imputado los derechos fundamentales que le asisten, en cuyo caso el juez en audiencia dictará la medida que corresponda, de acuerdo a ley.

Asimismo a través de la audiencia de tutela de derechos se puede cuestionar aquellos medios probatorios que se hayan obtenido mediante procedimientos ilegales y una vez que se haya establecido tal ilegalidad el Juez, determinará la exclusión de tal prueban del proceso, como medida correctiva o de protección.La posibilidad de cuestionar el medio probatorio obtenido en forma ilegal, deriva del principio de legitimidad de la prueba, que se encuentra regulado en el Artículo VIII del Título Preliminar concordado con el artículo 159 del Código Procesal Penal del 2004. Al respecto Pablo Talavera Elguera nos refiere que: “(...) el legislador ha considerado que sólo se esta frente a prueba ilícita cuando las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.(...)” (ELGUERA, 2009).

E. Malas practicas

Ante la reciente entrada en vigencia a plenitud del Código Procesal Penal del 2004, en el Distrito Judicial de Apurímac, se tiene el riesgo inminente de caer en malas practicas, que como rezago del antiguo modelo, Los operadores del derecho, podemos incurrir; practicas inquisitivas como por ejemplo: "a la solicitud del abogado del justiciable de conocer los pormenores del proceso responder que solo se le muestra determinados actuados por cuanto el proceso es reservado” (esto sin disposición alguna); o por ejemplo cuando el fiscal le manifiesta al abogado defensor que no entorpezca su investigación orientándole a su patrocinado a que guarde silencio; o tomar una declaración al imputado sin la asistencia de su abogado para luego justificar manifestando que “no lo interrogó sino solo lo entrevistó”; y así muchas otras acciones que podrían desembocar en un cúmulo de peticiones de tutela de derechos por parte de los imputados que irremediablemente serán declaradas fundadas por el Juez de Investigación Preparatoria, consecuentemente se estará llegando a establecer un ambiente de impunidad, dado que todos aquellos medios de convicción que el Fiscal haya logrado obtener transgrediendo derechos fundamentales, no serán admitidos y de serlo, en la etapa de juzgamiento, no podrán ser valorados, conllevando a la absolución del acusado; y todo ello por desconocimiento de los procedimientos establecidos en la ley y un mal funcionamiento y coordinación del Ministerio Público con la Policía Nacional.

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CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN

• A manera de conclusión, tenemos que la tutela de derechos es aquella facultad quetiene el imputado cuando se han vulnerado, por parte de los sujetos procesales (Ministerio Público y Policía Nacional del Perú) los derechos que le asisten y que se encuentranpositivizados en el Código Procesal Penal del 2004, y de darse este caso podrán acudir alJuez de Investigación Preparatoria para hacerlos valer.• De lo ante expuesto podemos acotar que para evitar el problema de vulneración de derechos fundamentales en materia procesal penal, dado que el nuevo modelo tiene carácter garantista, a diferencia del Código de Procedimientos Penales, del cual debemos desligarnos, evitando en todo momento las malas practicas, que como rezago del modelo antiguo pueda realizarse, y con ello evidenciar un desconocimiento de las normasconstitucionales en general y del Código Procesal, en especial; por ello debemos:- Dejar de lado prácticas inquisitivas y actuar con una irrestricta observancia de los derechosfundamentales.- Los Jueces de Investigación Preparatoria deben ser lo bastante acuciosos, para no dejarpasar la afectación de derechos, ya que estos no hacen más que retardar el proceso.- El Ministerio Público debe asumir su rol a cabalidad como director de la investigación deldelito y defensor de la legalidad, es por ello que debe trabajar estrechamente con su órgano auxiliar que es la Policía Nacional.- Siempre debe tenerse presente que el nuevo modelo es garantista, y es en ese sentido que todos los operadores del derecho debemos conducirnos.


BIBLIOGRAFIA:

• BRAVO, J. A. (MAYO de 2010). TUTELA DE DERECHOS. GACETA PENAL PROCESAL PENAL TOMO 11, 11, 19.

DD.HH.-MINJUS, M. D. (SETIEMBRE 2014). CODIGO PROCESAL PENAL2004.

. MIRAFLORES-LIMA: MINJUS.

ELGUERA, P. T. (2009). LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL. LIMA: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA-AMAG.

• HUMANOS, M. D. (SETIEMBRE 2014). CODIGO PROCESAL PENAL2004. LIMA: MINJUS.

. SAYAN, G. S. (ENERO 2011). EL PRINCIPIO DE O RALI DAD. LIMA: GACETA JURIDICA.

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Escribe: Rosa Sanchez VillafuerteJuez Juzgado de Familia de Abancay

ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO

DESDE UNAPERSPECTIVA JUDICIAL

El compromiso que debería asumir toda la

sociedad sería el de prevenir y luchar

contra la violencia.

GENERALIDADES.-

La violencia en las familias latinoamericanas, específicamente en las familias peruanas es una realidad. Así, la Comisión económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en un informe presentado recientemente señala que el Perú ocupa el segundo lugar en la región con casos de feminicidio, es decir mujeres que fueron asesinadas por sus parejas o ex parejas y en un alto porcentaje con antecedentes de violencia familiar. El principal cuestionamiento que realiza la CEPAL es que faltan políticas públicas e instituciones capaces de asegurar la efectiva aplicación de las normas que se dictan a favor de las mujeres agraviadas así como “que las leyes se concentran en el castigo de los agresores, sin atender los distintos factores que inciden en la violencia contra las mujeres, entre ellos, la desigual distribución del trabajo, en especial del doméstico no remunerado”. En el Perú la Violencia Familiar forman parte de nuestra experiencia cotidiana de tal manera que desde Lima hasta Apurímac, la violencia es apreciada de modo tan cercano que cuando se dialoga con la población es indignante notar que aun hay sectores de la población que consideran la violencia como normal y de alguna forma terminan aceptándola.

Las diversas expresiones de violencia las tenemos en las denuncias diarias y la forma como las agresiones afectan a las familias, desde violencia física expresada con pellizcos, empujones, bofetadas, jalones de pelo, puñetazos, patadas, golpes así como violencia a nivel emocional o psicológico como son las burlas, insultos, amenazas de agresión física, abandono o de arrebatarle a los hijos entre otros.

La Violencia Familiar es materia de preocupación de instituciones como las ONGs, Ministerio de la Mujer, Comisarías, Ministerio Público (Fiscalías provinciales Civil y de Familia) y Poder Judicial (Juzgados de Familia, Juzgados Mixtos) y se entiende que dicha labor se debe realizar en forma conjunta y ordenada pero a veces se desconoce cual es la tarea de cada uno y la cuota de responsabilidad que les compete de acuerdo a sus funciones. Así por ejemplo, en la provincia de Abancay, diariamente se reciben denuncias sobre violencia familiar las cuales son derivadas al Ministerio Público donde se dictan las medidas de protección en forma inmediata y que luego serán confirmadas

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por el Poder Judicial a los pocos días. La siguiente etapa, a nivel judicial culmina con la sentencia que enfrenta el problema de la carga procesal, aspecto que aun no tiene solución definitiva. Entonces, no se trata de señalar sin un estudio adecuado que los procesos sobre violencia familiar pueden llegar a durar años, cuando en realidad la solución no depende de una sentencia sino de la actuación inmediata que deben realizar desde la base las instituciones que trabajan directamente con las víctimas de violencia familiar. La solución es responsabilidad de todos nosotros y el primer paso no mencionado hasta ahora pero quizá el más importante es la educación en la escuela y especialmente en la Familia. A los Juzgados de familia, les corresponde emitir sentencia sobre violencia familiar, siendo un aspecto fundamental de ejecución de la sentencia porque “la ejecución de la sentencia forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces, pues, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en la mismas se reconozcan o declaren no sería otra cosa que maneras declaraciones de intenciones sin alcance practico ni efectividad alguna”

Desde la perspectiva judicial es posible presentar alternativas que puedan coadyuvar en darle solución a esta problemática. Así se propone lo siguiente:

1) CREAR EL REGISTRO DE LOS AGRESORES POR VIOLENCIA FAMILIAR

El Congreso Peruano ha creado el Registro de deudores morosos por alimentos ya que aquella persona que no cumple con prestar alimentos a sus hijos es indudable que no es confiable para recibir prestamos de las entidades financieras, ni pretender postular para trabajar en entidades públicas o privadas, inclusive la ley de la carrera judicial señala en forma expresa QUE NO PUEDE SER MAGISTRADO quien se encuentra inscrito en el registro de deudores alimentarios morosos.Al respecto, en los casos de violencia familiar sería importante considerar la creación de un registro de aquellas personas, hombres o mujeres condenados por violencia familiar de tal manera que tengan limitaciones similares que los deudores alimentarios, porque si una persona no es capaz de controlar sus emociones ni sus impulsos agresivos con su propia familia es poco confiable y constituye un riesgo tanto para su entorno laboral como su medio social. La creación de este Registro queda en manos de los congresistas.

2) LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De acuerdo con el artículo 197 del código del Procesal Civil quien afirma algo debe acreditarlo es decir debe ofrecer los medios probatorios para demostrar los fundamentos de hecho y/o derecho según tenga la condición de demandante o demandado. Que en los procesos de filiación a nivel de los Juzgados de Paz Letrados se estableció que corresponde al demandado acreditar que no es el progenitor es decir se está aplicando la inversión de la carga de la prueba.

Estando a lo señalado con la finalidad de agilizar los procesos de violencia familiar a nivel Judicial. Sería conveniente aplicar la inversión de la carga probatoria .Es decir que el demandado debería acreditar no ser el autor de las agresiones, lo que con una adecuada motivación no debe afectar el debido proceso ni el derecho defensa del demandado.

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3) LOS JUZGADOS DE PAZ LETRADO Y LOS PROCESOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.

El Perú y Latinoamérica tiene una diversidad geográfica y cultural. En el caso del Perú, la geografía accidentada trae como consecuencia que la Justicia no sea accesible a los Juzgados Especializados, debido a la distancia, desde las comunidades, hasta los centro de ubicación de dichos Juzgados.

Por tal motivo sería necesario, que los Juzgados de Paz Letrado asuman competencia en los proceso de violencia familiar y/o alternativamente en los lugares más alejados, los Jueces de Paz sean competentes en esos procesos, por los fundamentos siguientes:a) Justicia Intercultural a nivel de comunidades: Teniendo en cuenta que la población

más vulnerable, son las mujeres y los niños a quienes les es muy difícil acercarse a las ciudades, por la distancia, la economía, siendo necesario que los Jueces de Paz que conocen a todos los miembros de su comunidad, sean los responsables de darle solución al conflicto.

b) Que los Jueces de Paz Letrado asuman competencia en los distritos de cada provincia y en este caso vía apelación sean conocidos por los Juzgados Especializados de Familia.

c) En ambos casos, es necesario una capacitación de los Jueces de Paz y Jueces de Paz Letrado en violencia de género y maltrato infantil, en base a los principios de que no se puede justificar la violencia de ninguna clase.

4) A NIVEL JUDICIAL LA ITINERANCIA A LOS DISTRITOS DE LAS PROVINCIAS MÁS ALEJADAS DEL PAÍS

Es decir formulada la demanda y dictada las medidas de protección inmediatas por el Ministerio Público, se tiene que a nivel Judicial la parte agraviada y el demandado no asisten a la audiencia debido a que sus distritos están alejados de la sede del Juzgado. Esta situación se presenta en departamentos como Apurímac y otras zonas de la región andina. Estando a dicha realidad, es que el Juez, el fiscal y el equipo multidisciplinario (asistenta social, psicólogos y otros) mensualmente desde noviembre del 2013 están realizando audiencias especiales con sentencia realizando itinerancia a dichos lugares con resultados satisfactorios a la fecha, así tenemos que el Juzgado de Familia Transitorio de Abancay realiza itinerancia mensuales a distritos como Lambrama, Pichirhua, Cachora, Huanipaca entre otros, con un promedio de cuarenta audiencias con sentencia por mes.

5) CREACIÓN DEL CENTRO DE ATENCIÓN PARA AGRESORES DE VIOLENCIA.

Si bien es cierto, en ciudades como Lima ya se ha creado este tipo de centros pero es indispensable la instalación de centros en todas las regiones empezando con los de mayor índice de violencia. Entonces, en caso que en forma reiterada los agresores por violencia familiar sean sancionados Judicialmente, en ejecución de sentencia, se deberán derivar los casos a un centro especializado el cual puede depender del Poder Judicial y/o alternativamente del Estado.

La propuesta es la creación de un centro especializado integrado por un equipo multidisciplinario con sociólogos, psicólogos, asistenta social, educadores y médicos con la finalidad de realizar un tratamiento continuado con atención ambulatoria a los agresores y de ser necesario con ingreso a dicho centro el tiempo que se considere pertinente.La solución a la violencia familiar y especialmente de género contra la mujer, se encuentra en la educación desde la infancia, lo que implica un plan de trabajo de largo plazo por lo que las propuestas señaladas tienen la finalidad de ayudar en dicho proceso de forma inmediata.

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6) IMPLEMENTACIÓN DE JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN COMISARIAS DE FAMILIA:

Es parte del problema el excesivo transcurso del tiempo entre la denuncia ante la comisaría y la remisión a los Juzgados de Familia o Mixtos. Es necesario disminuir plazos. Por tanto, sería conveniente que en las comisarias funcione un Juzgado de Familia con la finalidad que el trámite sea más operativo. Es decir, realizada la denuncia se dispone de inmediato el examen médico o psicológico y la Fiscalía dicta las medidas de protección inmediatas y de manera simultanea presenta la demanda ante el Juez de Familia todo lo cual se debería realizar en un plazo máximo de tres días ya que en la misma Comisaria puede funcionar un Juzgado de Familia que en forma coordinada con el Ministerio Publico emitiría la sentencia en manera extraordinaria escuchando a ambas partes “Juzgamiento Anticipado”. Solo en caso que no se encuentre el demandado (a) por violencia familiar se debería continuar con las Audiencias, con tramite regular, con la finalidad de no afectar el derecho de defensa del demandado.

7) EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DE VIOLENCIA FAMILIAR

La violencia familiar, por su complejidad implica una solución en la cual deben participar diversas instituciones en lo que corresponde al Poder Judicial como parte de la problemática, las sentencias que comprenden medidas de protección presentan problemas de ejecución:

a) Por el excesivo tiempo que transcurrió desde la demanda hasta la sentencia.b) Problemas de notificación.c) El olvido de las partes respecto al proceso.

Entonces, la sentencia se convierte “una saludo a la bandera” inclusive desde la Audiencia que se realiza en un ochenta por ciento (80%) con la sola participación del Ministerio Público en representación de la parte agraviada. La alternativa sería que el equipo multidisciplinario desde el Psicólogo y la Asistenta Social se acerquen a cada uno de los domicilio con las copias de la sentencia a cada uno de los domicilios de las partes para empezar la ejecución de la resolución final en lo que corresponde a las medidas de protección y el apoyo psicológico. Lo señalado, permitiría que los Juzgados actualicen la información sobre el ambiente familiar a la fecha de la ejecución. Dicha alternativa implica incrementar el número de integrantes de los equipos multidisciplinarios.

8) APLICACIÓN DEL JUZGAMIENTO ANTICIPADO.

Debemos considerar “Que, la intervención de la judicatura y del Ministerio Público en los asuntos de violencia familiar debe garantizar los derechos de los litigantes bajo los principios de buena fe, veracidad, inmediación, celeridad, contradicción, debida motivación, entre otros. Que, las medidas de protección deben tener en cuenta; las contradicciones del relato de la víctima, lo afirmado por el supuesto agresor y disponer lo que convenga”. Asimismo, el artículo 473 del Código Procesal Civil sobre juzgamiento anticipado del proceso señala que el Juez comunicará a las partes su decisión de expedir sentencia en el caso que no haya necesidad de actuar medios probatorios alguno en la audiencia respectiva, comunicando a las partes su deseo de expedir sentencia sin admitir

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otro trámite. Además la audiencia de pruebas tiene como finalidad la actuación de las pruebas admitidas, en el orden señalado en el articulo 208 del Código Procesal Civil, de tal manera que, de no existir pruebas de actuar carece de objeto no habiendo necesidad de actuar medios probatorios, el Juez comunicara a las partes su decisión de dictar sentencia.[Vercasación N°84-2000,Ayacuchoy casación N°225-98 Cusco]

Estando lo señalado, es factible que en los procesos de violencia familiar, donde los medios probatorios son documentos y no es necesario actuar otros medios probatorios en audiencia, se expida sentencia en forma inmediata sin convocar a la audiencia además que la declaración de rebeldía puede producir la presunción legal relativa de verdad lo que puede ser considerado por el Juez en la sentencia respectiva. De esa forma se puede disminuir los plazos de duración de este tipo de procesos.

CONCLUSIÓN.-

La sociedad exige al Poder Judicial dar soluciones inmediatas frente a la violencia familiar que a su vez es antecedente del Feminicidio. Los magistrados debemos asumir nuestra cuota de responsabilidad planteando alternativas para coadyuvar en la solución de un problema que va más allá del ámbito Judicial.

BIBLIOGRAFÍA.-

1.- Miguel Ángel Ramos Ríos - VIOLENCIA FAMILIAR- PROTECCION DE LA VICTIMA FRENTRE A LAS AGRESIONES INTRAFAMILIARES. Editorial— 2da edición agosto del 20132.- Dra. Sánchez Villafuerte Rosa - VIOLENCIA FAMILIAR - ponencia en el cuartoCongreso Latino Americano sobre violencia de género y maltrato infantil- Piura 20123.- Texto Único Ordenado De La Ley N°26260, Ley De Protección Frente A La Violencia Familiar.- SUPREMO N°006-97-JUS4.- CEPAL: Perú Ocupa el Segundo lugar en feminicidio en Latinoamérica .En http://www.rpp.com. pe/


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Escribe: Jaime Enrique Núnez CastilloJuez Juzgado de Paz Letrado de Antabamba

REFLEXIONES SOBRE LA NOTIFICACIÓN MEDIANTE EDICTOS:EL CASO DE LAS PERSONAS CON DOMICILIO DESCONOCIDO

1.-Introducción.-

Recientemente ha entrado en vigencia la Ley 30292 por la cual se procede a la reforma de diversos Artículos del Código Procesal Civil -en adelante CPC-, habiéndose seguido la orientación de emplear la tecnología vigente para hacer -al menos teóricamente- mas expeditiva la tramitación de procesos de naturaleza civil, encontrándonos por ejemplo con el uso de la notificación electrónica para la comunicación entre Jueces, el empleo del portal Web del Poder Judicial para la publicación de edictos, el registro de la audiencia de pruebas en formato de audio o video, la formación de cuadernos de apelación virtuales cuando este medio impugnatorio es concedido sin efecto suspendido y el uso por parte de los usuarios de casilla electrónica, ello con el fin de promover la modernidad y la celeridad procesal.

Sin embargo, consideramos que algunas opciones que podrían tener igual validez a favor de la administración de Justicia han quedado de lado, a pesar de que actualmente se cuenta con las necesarias facilidades: este es el caso del procedimiento que se emplea en los casos previstos por el Artículo 435 CPC, es decir, cuando una demanda se dirige en contra de una persona incierta o cuyo domicilio se desconoce.

2.-Desarrollo.-

De ordinario y presentada una demanda por el cual una determinada persona requiere tutela jurisdiccional efectiva para que sus derechos sean restituidos, protegidos o reconocidos, se hace necesario el emplazamiento del llamado demandado, a quien deberá notificarse para que tenga conocimiento de la pretensión o pretensiones y pueda, si lo considera pertinente, ejercer su derecho de contradicción. ¿Pero que sucede cuando el destinatario de la demanda es una persona cuyo domicilio real es desconocido? Simplemente, el segundo párrafo del Artículo 435 del referido cuerpo legal señala que “Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal”.

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En estos casos, lo que se requiere es que el actor declare tal circunstancia bajo juramento, el que conforme al Artículo 165 CPC implica que aquel manifieste además haber agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Cumplida esta formalidad, debe procederse con la publicación de edictos en el Diario Oficial y en el Diario de mayor circulación del lugar del último domicilio del accionado, para luego nombrarse un curador procesal en su representación en caso de que aquel o sus sucesores no se apersonara en el plazo previsto según la vía procedimental postulada.

Para optimizar este procedimiento, la Ley 30262 ha previsto que salvo excepciones, la publicación de edictos debe hacerse en el portal Web del Poder Judicial, debiendo recurrirse a la tradicional publicación en el diario de mayor circulación solamente cuando se careciera de posibilidades tecnológicas inmediatas o por la lejanía del órgano jurisdiccional.

Pero aún cuando se nos presenta un avance en cuanto a la modalidad de practicar notificaciones por edicto, en el fondo los defectos de esta práctica subsisten: la notificación por edicto no conlleva la misma certeza en el emplazamiento, pues no se está entregando la respectiva cédula y sus anexos en manos del demandado o al menos en su domicilio real, sino que en realidad se confía en que tratándose de medios de difusión pública, exista una cierta posibilidad de que aquel pueda tomar conocimiento de la existencia de una demanda dirigida en su contra.

¿Que tan consistente es la posibilidad anotada?: en realidad, se trata de una posibilidad escasa, pues no hace falta mayor esfuerzo para saber que el interés de la generalidad de la población por siquiera leer la portada del Diario Oficial es mínimo -por no decir inexistente-, ya no se diga su contenido o el de su “Boletín Oficial” donde hasta ahora se publican los edictos dirigidos no solo a personas cuyo domicilio es desconocido, sino también a aquellas cuya existencia se desconozca.

¿Podemos decir que el empleo del portal Web del Poder Judicial cambiará sustancialmente esta situación? La respuesta es dudosa, pues el hecho de que una determinada información se haga pública no equivale automáticamente a que sus probables destinatarios tomen interés en conocerla, mas aún si ello implica disponer de tiempo y recursos que generalmente se destinan a actividades mas cotidianas. En resumidas cuentas, la publicación de edictos en el portal del Poder Judicial resulta conveniente para reducir costos a los justiciables, pero no supera las limitaciones que ofrece la anterior forma de notificación en los diarios.

Es precisamente portales limitaciones que se requiere la designación de curador procesal en representación de la persona cuyo domicilio se desconoce, a efecto de que aquel asuma la defensa de sus derechos e intereses, con lo que aparentemente se estaría resguardando su derecho a un debido proceso. Sin embargo, una suposición así es simplista, pues por muy bien preparado que esté el curador procesal y por mucho empeño que ponga en la función encomendada, difícilmente podría contar con los necesarios medios probatorios para sustentar de manera óptima la posición que se la ha encargado, a diferencia de lo aquello con lo que podría contar realmente el propio demandado, pues ¿Cómo probar una situación fáctica, si se desconoce quienes pudieron haber presenciado los hechos en controversia para ofrecerlos como testigos, o como cuestionar los documentos de la parte actora, si no se cuenta con otros que los desvirtúen? Por ello y si bien la labor que puede desempeñar un curador procesal resulta importante, no puede en los hechos reemplazar la defensa que haría un accionado propiamente dicho.


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Las reflexiones que anteceden se traen a colación pues en nuestro medio, no pocas veces se presentan demandas diversas materias en las cuales el actor refiere desconocer el domicilio real del accionado, lo cual puede ser en efecto cierto, pero tampoco faltan los casos en los que de manera fraudulenta, se señala desconocimiento a sabiendas del paradero de quien debe ser emplazado. Resultado: en uno u otro caso la persona termina desconociendo de la acción promovida en su contra.

Si consideramos que la situación anotada atenta contra el derecho a un debido proceso, es de preguntarnos que medidas podría adoptarse: es de señalar que el texto del Artículo 435 del Código Procesal Civil responde a la situación tanto socio económica como tecnológica imperante en el año mil novecientos noventa y tres -cuando el citado cuerpo de leyes entró en vigencia-, en la que determinar el domicilio exacto de una persona que se hubiera desplazado de la localidad donde radicaba primigeniamente ofrecía bastantes dificultades, por lo que se previo recurrir a la publicación de edictos como forma alternativa de emplazamiento, la que sin embargo presenta diversas limitaciones.

Ahora bien y si en efecto se preconiza el empleo de los recursos tecnológicos actualmente disponibles, el Poder Judicial cuenta con acceso a la información a cargo del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, por lo que resulta posible obtener la ficha de identidad de cualquier persona; por consiguiente y cuando se presentaran demandas en las que se requiriese el emplazamiento de sujetos cuyo domicilio se alegase desconocer, el Juez del proceso debería, previamente a su admisión, disponer de oficio se recabe dicho documento, ya sea mediante Sistema Integrado Judicial -de contar con el mismo- o requiriéndolo a la respectiva Oficina de Administración.

Obtenida la ficha de identidad del demandado y de contarse con el domicilio preciso de este, se dispondría la inadmisibilidad de la demanda a fin de que el actor consigne debidamente el lugar donde debe efectuarse el emplazamiento; solo en cuanto en la respectiva ficha no se consigne el domicilio, o lo sea en términos tan genéricos que lo conviertan en indeterminable, es que deberá -ahora si- a la notificación mediante edictos.

Para mayor ilustración, podemos citar la ejecutoria superior recaída en el expediente N° 2796-2006 seguido por Breco Consultores S.A. contra Empresa de Transportes Paraíso Tours S.R.Ltda. y otros sobre ejecución de garantías, en la que la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial, ante el emplazamiento mediante edictos a los accionados y posterior designación de un curador procesal en representación de estos, declaró la nulidad de todo lo actuado en primera instancia, al considerar que “.. .conforme se desprende de la razón emitida por la Secretaría de Sala corriente a fojas ciento noventa y cuatro los cinco coejecutados cuentan con domicilio cierto conforme se colige de las fichas RENIEC (consultas en línea) anexas de fojas ciento ochenta y ocho a ciento noventa y dos, por lo que en aras de una correcta administración de justicia y en aplicación de los Principios Constitucionales del Decido Proceso, de la Doble Instancia y de Defensa, y conforme a lo establecido por el artículo ciento setenta y uno del Código Procesal Civil, el Colegiado estima arreglado a derecho declarar la nulidad de la resolución venida en grado y decretar la nulidad de todo lo actuado desde fojas ciento veintinueve inclusive manteniendo validez los actos procesales respecto de la ejecutada Empresa de Transportes Paraíso ToursS.R.Ltda.”.

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3.-Solución.-

Es de resaltarse que esta línea de actuación no debería constituir solamente una posibilidad dentro de las múltiples atribuciones que tienen los Jueces, sino que además, debería contemplarse como un deber dentro de lo prescrito por el numeral 1 del Artículo 50 del Código Procesal Civil que prescribe que “Son deberes de los Jueces en el proceso: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal”, pues en los casos en que el demandante alegue desconocer el domicilio real del demandado, tanto por cuestiones de celeridad como de resguardo del debido proceso, no se puede dejar un detalle tan importante a la libre información que proporcione el primero de aquellos; en caso contrario, podríamos encontrarnos ante un posible fraude y por ende, ante una futura demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

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Escribe: Exaltación Chipana QuispeSecretario de Juez Especializado en Familia

PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO:

“LA TUTELA DE URGENCIA Y EL AMPARO DIRECTO”

“La vida es muy peligrosa, no por las personas que hacen el mal, sino por las que se sientan a ver lo que pasa” (Albert Einstein)

I.-INTRODUCCION.

La protección prioritaria de los derechos humanos exigió la creación de mecanismos jurisdiccionales eficaces dirigidos a brindarles tutela. Uno de ellos es el Proceso de Amparo. El Amparo es un proceso de tutela jurisdiccional de urgencia, por que su finalidad es brindar protección inmediata a las personas que enfrentan amenazas o agravios contra sus derechos constitucionales, para evitar que sufran daños irreparables.La Constitución Política del Perú de 1993 (art. 200°.2) establece que el amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos fundamentales, distintos a los que protege el hábeas corpus y el hábeas data.El Código Procesal Constitucional (CPCons) atribuye al proceso de amparo la finalidad de proteger y tutelar los derechos fundamentales, en esencia aquellos distintos a la libertad personal o a los derechos conexos a ella. Por tanto, el amparo no es un mecanismo ordinario o común para la protección de dichos derechos. Es un instrumento excepcional y residual; es decir, un instrumento de tutela de urgencia.

El artículo 5° inciso 2) del Código Procesal Constitucional, expresa esta naturaleza excepcional del amparo, pues corresponde a los jueces ordinarios, en primer lugar, la tutela de los derechos fundamentales en los respectivos procesos ordinarios (civil, laboral, administrativo, penal, etc.). Los jueces constitucionales deben resolverlos dentro de los plazos previstos en el CPCons para evitar que los derechos fundamentales continúen siendo vulnerados o se llegue a situaciones extremas como la irreparabilidad del derecho. O, como ha sucedido en materia del derecho a la salud o a la pensión, a veces la sentencia que le reconocía el derecho invocado ha sido emitida cuando el demandante ha muerto. Son situaciones extremas, pero reales. Entonces cabe la interrogante como varias de los juristas se preguntan: ¿El proceso de amparo, hoy en día, es realmente un proceso de tutela de urgencia?

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II. EL AMPARO COMO TUTELA URGENTE Y SU FRUSTRACIÓN PRÁCTICA.

La Tutela Jurisdiccional de Urgencia, la cual se manifiesta mediante procesos breves y expeditivos en los que se privilegia el valor eficacia; dirigidos a resolver, de manera definitiva, conflictos en los cuáles está involucrada la amenaza o vulneración de derechos cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional.El artículo 53 del CPCons, regula el tramita del proceso de amparo, estableciendo que admitida la demanda se concede al demandado el plazo de cinco días para que conteste; luego vencido dicho plazo con o sin la contestación, dentro de cinco días el Juez expide sentencia. La sentencia es apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación, el superior concede tres días al apelante para que exprese agravios, luego se concede traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, expidiéndose sentencia dentro del plazo de cinco días. En peor de los casos el proceso debe concluirse en menos de 30 días, en las dos instancias judiciales.Consiguientemente, el proceso de Amparo es una expresión de la Tutela de Urgencia Satisfactiva, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectación o amenaza requieren ser suprimidos con suma rapidez. Fenómeno que no deja de resultar paradójico ante la naturaleza de “recurso sencillo y rápido”, “efectivo” para la tutela de los derechos de rango constitucional que se adjudica al amparo; que ya de por sí constituye un remedio urgente.La realidad de su práctica frecuentemente nos muestra, sin embargo la flagrante contradicción de procedimientos que dilatan de modo extremada la definición a través de la sentencia expedidas en tiempos muy prologados; no obstante el Tribunal Constitucional ha destacado en sus reiteradas jurisprudencias que el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos acogidos en la Constitución, que no deben resultar ilusorios o inefectivos. Se trata, entonces, de una verdadera y típica tutela procesal de urgencia, tutela que en la práctica no se ve, sino hay frustración.

III.- ORGANOS COMPETENTES Y EL TRÁMITE DELAMPARO.

Conforme el modelo adoptado por el Código Procesal Constitucional, el amparo es conocido tanto por el Poder Judicial (que conoce en primer y segunda instancia) como por el Tribunal Constitucional, que conoce en instancia final de fallo (Art. 202°.2 de la Constitución y el Art. IV del Título Preliminar del CPCons).Antes que llegue a conocimiento del Tribunal Constitucional, el proceso es conocido por los jueces ordinarios que, asumiendo su rol de jueces constitucionales, deben resolver la controversia constitucional.En teoría el proceso por ser de tutela urgente debería resolverse en menos de 30 días. Sin embargo, en la practica el proceso de amparo se resuelve en el plazo de mas de un año, por tanto en muchos casos la justicia constitucional llega cuando la violación al derecho es irreparable.

Para estos efectos, se ha tomado como muestra de investigación todos los procesos de amparo tramitados en el Juzgado Mixto de Abancay, entre el 01-01-2012 al 31-12-2013; considerando una muestra de 100 procesos de amparo en general; la mayoría de ellos se han resuelto por lo menos en un plazo mayor de 9 meses y algunos mas de 1 año, esto, teniendo en cuenta las dos instancia judiciales.


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Sin embargo, desde la presentación de la demanda hasta la publicación de la decisión del Tribunal Constitucional. Los procesos se han resuelto por lo menos en un plazo mayor a 1 año, claro está, fuera del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional. Pero dando un vistazo a nivel Apurímac y a nivel nacional sobre el trámite del amparo el panorama es otra, a decir del constitucionalista Oscar Urviola Hani, los procesos de amparo inclusive concluyen en el plazo de 3, 4, 5, 6 y 8 años después de presentada la demanda. Siendo esto así, ¿se podría decirse que el proceso de amparo es de tutela de urgencia? pues NO. Entonces nos atreveríamos decir que el CPCons sea modificado, en cuanto a la competencia y trámite, que el amparo sea presentado en forma directa ante el Tribunal Constitucional, es decir, modelo de amparo directo. Pues no se puede admitirse que el proceso haya tenido duración entre 1 año a 8 años, luego el Tribunal Constitucional mediante una sentencia final le diga al demandante que su petición era improcedente.

IV.- RAZONES QUE JUSTIFICAN POSITIVA O NEGATIVAMETNE EL AMPARO DIRECTO.

Si consideramos el amparo como un instrumento de tutela de urgencia, que tiene por finalidad brindar protección inmediata a las personas por amenazas o agravios contra sus derechos constitucionales, y evitar daños irreparables. Entonces el trámite debe ser rápido y expeditivo, por ello el modelo de amparo directo ante el Tribunal Constitucional puede ser una alternativa positiva para que el amparo sea verdaderamente un proceso de tutela de urgencia. Por cuanto, en la actualidad los procesos de amparo se vienen resolviendo violando el derecho al plazo razonable.a) Razones positivas del amparo directo.- En principio comparto con la opinión del constitucionalista Oscar Urviola Hani: Primero.- que la labor del juez constitucional requiere una especialización en materia constitucional. Sólidos conocimientos sobre los grandes principios del derecho constitucional y manejo solvente de las técnicas de decisión de las controversias constitucionales. En la actualidad, particularmente en Apurímac, afirmo, no hayjueces ordinarios que reúnan estos requisitos, ello refleja en la débil argumentación que exponen en sus resoluciones.Lógicamente, una controversia constitucional simple puede parecerles compleja o las controversias realmente relevantes son, a veces, minimizadas en su importancia y, por ende, indebidamente rechazadas. En la medida que no existan jueces constitucionales especialmente formados para ello y que conozcan exclusivamente las demandas de amparo, la resolución oportuna de los procesos de amparo cada vez será menos oportuna y posible.Segundo.- Las controversias constitucionales muchas veces ocultan problemas más complejos; detrás de un proceso de amparo pueden esconderse problemas de índole político, social, religioso o cultural que el juez constitucional debe estar abierto a incorporar en su análisis y decisión.Tampoco, no es ajeno a los procesos constitucionales que las partes e interesados en el proceso ejerzan presión directa o indirectamente sobre el juez; frente a lo cual no se puede ceder. No digo que los jueces en Apurímac, en todos los casos ceden a las presiones, aunque los hay, sin embargo, el estatus especial de los magistrados del Tribunal Constitucional otorga mayores herramientas y mayor grado de autonomía para afirmar su decisión frente a los intentos de ejercer presión sobre los mismos.

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Tercero.- El derecho a la justicia constitucional exige que los procesos constitucionales sean resueltos dentro de los plazos estrictos que establece el CPCons. El “plazo razonable” no solo es aplicable a los procesos ordinarios. En el amparo adquiere una especial relevancia por tratarse de derechos fundamentales.No se hace auténtica justicia constitucional cuando las decisiones son manifiestamenteextemporáneas. El modelo actual del amparo no condice con el carácter urgente del mismo.Cuarto.- El modelo de amparo directo ante el Tribunal Constitucional permitiría que losjueces ordinarios vean disminuida considerablemente su carga procesal y, así, poderavocarse, con esmero y dentro de los plazos establecidos, a los procesos ordinarios queconozcan. Al mismo tiempo, el Tribual Constitucional tendría la oportunidad de continuarcon el proceso de descentralización de la justicia constitucional, en la medida que tendríaque implementarse mecanismos de acercamiento a los ciudadanos para que éstos puedaninterponer sus respectivas demandas. Conviene agregar que existe legislaciónconstitucional comparada que admite el amparo directo.b) Razones negativas del amparo directo.- A decir del constitucionalista Oscar Urviola Hani, que el modelo de amparo directo es consustancial a un tipo de proceso que la doctrina denomina "uni-instancial". De modo tal que alguien podría entender que el modelo de amparo directo vulnera el derecho a la doble instancia al que se refiere el Art. 139°.6 de la Constitución Política del Perú, que consagra como un principio jurisdiccional, precisamente, el de la pluralidad de instancias.Ello exigiría una reforma constitucional sobre todo del Art. 202°.2 de la Constitución, pues dicha disposición prevé la actuación del Tribunal Constitucional como instancia definitiva en el proceso de amparo.Tomando en consideración que en nuestra Constitución conviven pacíficamente el Art.139°.6 que exige el principio de instancia plural y el Art. 202° incisos 1 y 3 que prevé instanciaúnica para los procesos de inconstitucionalidad y el conflicto de competencias, laincorporación, vía reforma constitucional, del proceso de amparo no debería serconsiderado un modelo totalmente ajeno a nuestro ordenamiento constitucional.El hecho de que el Art. 202°.2 de la Constitución Política del Estado, establezca que esatribución del Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia el amparo,constituye ciertamente una barrera expresa al modelo del amparo directo.Sin embargo, la valoración positiva del modelo de amparo directo podría llevar a que serealice la reforma constitucional del mencionado artículo de la Constitución a fin deimplementar un modelo del amparo que resulte mucho más garantista.

V.- CONCLUSIONES

1 La legislación peruana en materia de amparo no protege a los derechos constitucionales de manera oportuna, pues el mecanismo que contiene desnaturaliza el carácter urgente del proceso de amparo.2.- El modelo de amparo directo ante el Tribunal Constitucional, resultaría una alternativa aser considerado para que el amparo sea verdaderamente un proceso de tutela de urgencia.3.- Resulta urgente plantear este tema a efectos de su análisis y debate, teniendo encuenta que la finalidad del amparo es el de proteger oportunamente el derecho a la justicia constitucional y al plazo razonable.

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VI.-BIBLIOGRAFÍA

1.- Samuel B. Abad Yupanqui, Jorge Danos Ordóñez, Francisco J. Eguiguren Praeli, Dominga García Belaunde, Juan Monroy Gálvez y Arsenio Oré Guardia.- Código Procesal Constitucional: “Comentarios, Exposición de Motivos, dictámenes e índice Analítico”. Palestra Editores S.A.C. Primera Edición, Lima. Agosto 2004.

2.-Abad Yupanqui, Samuel. “El Proceso Constitucional de Amparo”: Gaceta Jurídica. Lima -2004.

3.- Eto Cruz Gerardo. “El Proceso Constitucional de Amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. Revista Jurídica, Pensamiento Constitucional N° 18-2013

4.-Abad Yupanqui, Samuel, “El proceso constitucional de amparo”, Gaceta Jurídica, Lima- 2004.

5.- Cairo Roldán, Ornar, “El amparo residual en el Código Procesal Constitucional”. Proceso y Justicia N° 5, Lima abril de 2005.

6.- Cairo Roldán Ornar. “El amparo durante la vigencia del Código Procesal Constitucional peruano”. Revista Jurídica, Pensamiento Constitucional N° 19. Lima-2014.

7.-Cairo Roldán, Ornar, “La Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo”. Revista Themis N° 43. Lima-2001.

8.- Urviola Hani, Oscar. “Proceso ante el Tribunal Constitucional: El Amparo Directo. El Peruano, Suplemento Jurídico N° 48 - 2012.

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DEL PERÚ

81

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PODER JUDICIALDEL PERU

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J u z g a d o d e p a z l e t r a d o d e a n t a b a m b a J u z g a d o M i x t o d e A n t a b a m b a

Segundo Juzgado de Familia de Andahuaylas

J u z g a d o d e p a z l e t r a d o d e C h i n c h e r o s

z e s

Dr. Erwin Arthur Tayro Tayro- Presidente de SalaDr. Haydee Vargas Oviedo- Juez Superior (T) Integrante de Sala.Dr. Camilo Carrasco Luna- Juez Superior (T) Integrante de Sala.

Juzgado Penal Colegiado de Abancay Juzgado Mixto Transitorio - Abancay

Dr. Víctor Corrales Visa Dr. Jose Angel Medina Leiva Dra. Reyna Margarita Jove Aguilar

1er Juzgado Penal Liquidador - Abanca 2do Juzgado Penal Liquidador - Abancay

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1er Juzgado de Paz Letrado - Abancay 2do Juzgado de Paz Letrado de Abancay

Juzgado de Familia Permanente - Abancay Juzgado de Familia Transitorio - Abancay

p r e s i d e n c i a y o d e c m a

Jefe de la ODECMA-Apurímac, doctor Elí G. Alarcón Altamirano y Asistentes.

EEEE

EL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE APURÍMAC ANUNCIA EL MENSAJE DE SALUDO Y BIENVENIDA A LAS AUTORIDADES NACIONALES Y REGIONALES EN LA CEREMONIA OFICIAL DE PUESTA EN VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO PROCE4SAL PENAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE APURÍMAC

A nombre del Distrito Judicial de Apurímac, tengo el honor de dar la bienvenida al señor Presidente del Poder Judicial Dr. Víctor Ticona Postigo, al señor Fiscal de la Nación Dr. Pablo Sánchez Velarde, al señor Vice Ministro Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, Dr. Ernesto Lechuga Pino; al señor Fiscal Supremo Gonzalo Chavarry Vallejos, el Dr. Erik Escalante Cárdenas Consejero del Poder Judicial y la señora Presidenta de la Corte Superior de Cusco Dra. Elizabeth Grossmann Casas, y a la comitiva que acompaña a las distinguidas autoridades del Poder Judicial, del Ministerio Público y del Ministerio de Justicia, les damos la cordial bienvenida a esta ciudad de Abancay, cuna de la heroína Micaela Bastidas.

Desde Abancay capital de Apurímac, el Presidente del Poder Judicial anunciará oficialmente la puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, será una verdadera transformación de la justicia penal en la Región de Apurímac, que implica un cambio en la organización y función en cada una de las instituciones que forman parte del sistema judicial: Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional; porque importa sustituir el sistema procesal inquisitivo, que se caracteriza por la reserva y la escritura, por otro más eficiente del nuevo modelo el acusatorio garantista, que es de carácter oral y público, donde distingue la función de investigar del Ministerio Público con la participación de la policía nacional y la función de decidir corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales.

El día de hoy empieza una gran responsabilidad funcional de los jueces penales y fiscales, reducir los tiempos de los procesos penales, sujeto a un debido proceso, garantizando los derechos y garantías reconocidos en la constitución política y los tratados internacionales de derechos humanos, que son los cimientos sobre los que se construye el nuevo diseño procesal penal.

En Apurímac se han creado catorce nuevos despachos judiciales, igualmente se han creados nuevos despachos fiscales. Está en nosotros señores jueces penales, señores fiscales, señores de la Policía Nacional, la eficacia y eficiencia del nuevo Código Procesal Penal, por cuanto no hay ley mala o deficiente si contamos con buenos magistrados, como alguna vez lo dijo el maestro y magistrado quien en vida fue Domingo García Rada.

Si queremos paz trabajemos por la justicia, como los sostuvo Víctor Hugo, frase que nos motiva priorizar y luchar siempre por la justicia, así como demostró Micaela Bastidas, la heroína más grande de América quien dijo antes de morir: POR LA LIBERTAD DE MI PUEBLO EN RENUNCIADO A TODO. Bienvenidos dignas autoridades a la tierra de Micaela Bastidas.

Gracias.a j a i

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IMPLEMENTACION DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENALDistrito Judicial de Apurímac 1° Abril del 2015

Presidente de CSJ-Apurímac anunciando el saludo y bienvenida al Presidente del Poder Judicial, Fiscal de la Nación, Viceministro de Justicia, Presidenta de la CSJ-Cusco, entre otras autoridades, en la ceremonia de puesta en vigencia del NCPP.

El Discurso de Orden en la ceremonia central de la puesta en vigencia del NCPP. estuvo a cargo del señor doctor Victor Ticona Postigo - Presidente del Poder Judicial.

Doctor Ernesto Lechuga Pino - Viceministro de Justicia y Derechos Humanos dando el discurso referente a la vigencia del NCPP. en el Distrito Judicial de Apurímac.

General P.N.P. Víctor Raúl Rucoba Tello - Director de la P.N.P. Región Apurímac resaltando la participación de la Policía Nacional ante la vigencia del NCPP.

IMPLEMENTACION DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENALDistrito Judicial de Apurímac 1° Abril del 2015

Doctor Víctor Ticona Postigo - Presidente del Poder Judicial, invocó al personal jurisdiccional y administrativo aprovechar las bondades del NCPP.

La Policía Nacional del Perú, rindiendo honores al señor Presidente del Poder Judicial del Perú.

El Presidente de la Junta de Fiscales de Apurímac - Dr. Wilber Aguilar Vega, Invitando a la Dra. Ellzabeth Grossmann Casas a firmar el Acta de instltucionalización de los nuevos despachos Fiscales del NCPP.

I FISCALIA DE LA NACION— m ¿ W í

Dr. Victor Ticona Postigo - Presidente del Poder Judicial junto al Fiscal de la Nación - Dr. Pablo Sánchez Velarde, simbolizan la unión para que la ¡mplementación del Nuevo Código Procesal Penal en Apurímac, sea un éxito.

P O D E R J U D I C I A L

D E L P E R Ú

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