revista cidejus[1]
TRANSCRIPT
CONTENIDO:
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA
CONTRAPRESTACIÓN MINERA
RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA MINERÍA Y EL
APORTE VOLUNTARIO
LAS VENTAS AGRESIVAS Y EL DERECHO DE
ARREPENTIMIENTO
LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA
COMENTARIOS A ALGUNAS MODIFICACIONES
AL CÓDIGO TRIBUTARIO PERUANO
ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS
PODERES DE LOS REPRESENTANTES
POLÍTICA ANTI DROGAS: LAS IDEAS DE
ALFREDO
ROL DEL JUEZ EN LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
CCIIDDEEJJUUSS La Revista
CCCEEENNNTTTRRROOO DDDEEE IIINNNVVVEEESSSTTTIIIGGGAAACCCIIIÓÓÓNNN PPPAAARRRAAA EEELLL DDDEEESSSAAARRRRRROOOLLLLLLOOO JJJUUURRRÍÍÍDDDIIICCCOOO YYY SSSOOOCCCIIIAAALLL
EEESSSPPPEEECCCIIIAAALLL DDDEEE MMMIIINNNEEERRRÍÍÍAAA
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONTRAPRESTACIÓN MINERA
Introducción
Mediante la Ley 28258, publicada el 23 de junio del 2004, se creó la Regalía Minera como
contraprestación económica que los titulares de las concesiones mineras deberán pagar al Estado por la
explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos. Dicha ley establece el cálculo de las
regalías a pagar sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a la cotización de los precios
del mercado internacional, debiendo ser determinada mensualmente, según los rangos establecidos en la
ley. La recaudación de las regalías mineras será distribuida según porcentajes establecidos por ley, a los
gobiernos locales, regionales y a las universidades nacionales de la región donde está ubicada la mina.
Disconformes con la referida Ley, José Miguel Morales Dasso en representación de más de 5 000
ciudadanos, presentó la demanda de inconstitucionalidad a efecto que se declare la inconstitucionalidad
de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley de Regalías Mineras, considerando que la norma antes referida
contenía vicios de inconstitucionalidad por la forma y el fondo. Los bienes demandados son el de
“reserva de ley orgánica” para fijar las condiciones de la utilización y el otorgamiento a particulares de
los recursos naturales, “el derecho de propiedad”, “derecho a la libertad contractual”; “derecho a la
igualdad”; y “el principio de retroactividad de las leyes”. Dicho proceso se encuentra en el expediente
número 0048-2004-PI/TC, del cual se sustrajo datos de mucha importancia para el desarrollo del presente
artículo.
Los argumentos de la parte demandante correspondientes a cada uno de los bienes constitucionales
demandados fueron los siguientes:
Respecto de la Inconstitucionalidad por la forma, alegan que según el artículo 66 de la Constitución
Política del Perú las condiciones de utilización y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante Ley
Orgánica, por lo que la ley de Regalías Mineras trasgrede dicho principio; además al modificar una Ley
Orgánica debió aprobarse en doble votación, pero se aprobó con una votación simple. Por su parte El
Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo contesta dicho
argumento señalando que las imposiciones que se hacen sobre los frutos que generen los recursos
naturales no son materia de Ley Orgánica, pues sólo puede ser materia de dicha jerarquía normativa la
determinación de condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares, mas no la parte
impositiva, no siendo la regalía minera una condición de su utilización ni de su otorgamiento.
Sobre la supuesta trasgresión al derecho de propiedad, el demandante afirma que la Ley de Regalías
Mineras viola el derecho a la propiedad al afectar el patrimonio de las empresas mineras. Argumento que
encuentra justificación en el artículo 70 de la Constitución Política al señalar que ―que nadie puede ser
privado de su propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley‖,
advirtiendo entonces que la regalía minera impone un pago que significa una detracción forzosa de un
porcentaje del valor obtenido por la transformación del mineral bruto a concentrado. Esta privación de la
propiedad que las mineras tienen sobre el mineral concentrado, se impone sin que exista causa de
seguridad nacional, necesidad pública y sin pago justipreciado por el valor de esa propiedad sobre el
concentrado. Por su parte el Procurador Público en respuesta a los argumentos de la parte demandante,
alega que la Ley de Regalías no trasgredí el derecho a la propiedad, puesto que al tratarse de del uso
exclusivo y excluyente de recursos naturales no renovables por parte de quien se beneficia de la
concesión minera el Estado está facultado para establecer fórmulas mediante las cuales pueda conseguirse
que la Nación participe de este beneficio económico, en su calidad de beneficiaria original del recurso.
Además el derecho de propiedad se ejercita conforme al beneficio común, teniendo prioridad el interés
general frente al interés particular.
El argumento utilizado por la parte demandante sobre la supuesta vulneración al derecho de libertad
contractual es que dicha Ley modifica de manera unilateral las relaciones establecidas previamente entre
el Estado y las empresas mineras. Por cuanto irrumpe contra los contratos de concesión anteriores a su
vigencia; y, respecto a concesiones futuras, constituye una condición que limita la libertad de estipular,
creando una ventaja para el Estado que va más allá de lo razonable. Dicho argumento fue contradicho por
parte de la parte demandada, alegando que los compromisos asumidos por el Estado no inhiben su
soberanía, si impide que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un derecho que le
es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales y, por ende, a solicitar una
contraprestación económica por su uso.
Sobre el argumento utilizado por la parte demandante respecto a la vulneración del derecho a la
igualdad, se señala que la ley de regalías mineras es discriminatoria por tres razones: a) si fuera válido
imponer regalías en una actividad donde el Estado autoriza la explotación de un bien sobre el cual la
Nación goza de ciertos derechos en su origen, tendría que hacerlo en todas las actividades económicas en
las que dicha situación se presenta, como son las telecomunicaciones, energía, hidrocarburos, educación,
transporte, etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los pequeños productores y a quienes
ejercen actividad extractiva y de transformación a concentrados que no sean titulares de concesión; y c)
porque establece que el porcentaje de contraprestación varía según el valor que resulta de la cantidad de
concentrados. A su turno la parte demandada fundamenta que Ley establece un tratamiento de igualdad a
los iguales y de desigualdad a los desiguales. Añade que no podría generalizarse la regalía a todas las
actividades económicas, ya que por su naturaleza no todas se abocan a la explotación de recursos
naturales; y que incluso dentro de la misma actividad minera existen características disímiles, por lo que
se ha considerado pertinente establecer el pago en base a rangos, así como el pago de 0% a los pequeños
productores y mineros artesanales.
El Tribunal Constitucional luego de evaluar los argumentos de la parte demandante y la contestación de la
demanda en la resolución del 1 de abril del 2005, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad
presentada por José Miguel Morales Dasso en representación de más de 5 000 ciudadanos, en base a los
fundamentos que a continuación resumimos:
Sobre la supuesta inconstitucionalidad formal de la Ley Nº 28258: La materia reservada a ley orgánica
por el artículo 66º de la Constitución, el tribunal constitucional establece válidamente que la condición
para exigir a los particulares el pago de una retribución económica por la concesión de los recursos
naturales, se encuentra fijada en una ley orgánica, pero la regulación específica de cada modalidad deberá
fijarse por una ley específica. Esto atendiendo a que las leyes orgánicas tienen naturaleza excepcional y su
contenido es eminentemente restringido por lo que su uso en este caso sería inconstitucionalmente
inaceptable. Dicho esto, no existe entonces una inconstitucionalidad formal de Ley de Regalías Mineras.
El principio de igualdad y el pago por regalías mineras.- El tribunal para resolver tuvo en cuenta dos
aspectos para resolver este punto el derecho a la igualdad y la aplicación del test de razonabilidad. Sobre
el derecho a la igualdad, dice el tribunal que según la constitución este significa ser tratado de igual modo
a quienes se encuentran en una situación idéntica. Dicho principio, dice el tribunal, tiene dos fases, la
primera el de igualdad ante la ley que consiste en que la norma debe de ser aplicada de igual forma frente
a todos los que se encuentran en la situación descrita en el supuesto contenido en la norma; la segunda
fase del principio es el de igualdad en la ley, consistente en que un mismo órgano no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y de tener que apartarse de
ese precedente, la fundamentación deberá de ser suficiente y razonable. De manera clara el tribunal señala
que si bien la discriminación es constitucionalmente intolerable al ser ese trato desigual ni razonable ni
proporcional, caso contrario sucede con la diferenciación debiendo ser fundamentado, este trato desigual,
en razones objetivas y razonables. Argumento totalmente aceptado el del tribunal constitucional, pues no
se puede pretender el trato igualitario a todos, sin antes atender a las diferencias que existen entre las
personas y las cosas, siempre y cuando esta diferenciación sea sobre parámetros objetivos y razonables.
Al aplicar el test de razonabilidad utilizado también por la Corte Constitucional de Colombia el tribunal
Constitucional llega a las siguientes conclusiones: 1.- Una de las finalidades esenciales del Estado Social
y Democrático de Derecho es promover el desarrollo integral del país, y que su legitimidad radica en
alcanzar el progreso social y económico de la Nación, por lo que el pago de la regalía minera constituye
un medio idóneo para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los
postulados propios de un Estado Social y Democrático de Derecho. 2.- Siendo el pago de las regalías
mineras idóneo, existe la necesidad de retribuir al Estado por la obtención de un beneficio patrimonial
producto de la explotación de los recursos minerales no renovables, siendo el Estado soberano absoluto
de los mismos. 3.- El pago de la regalía minera es razonable y proporcional no sólo para afrontar el
agotamiento de nuestros recursos minerales y los daños que sobre el medio ambiente ineludiblemente
provoca su explotación, sino también por los beneficios económicos que dicha actividad extractiva
proporciona a las empresas mineras, a efectos de generar paralelamente el desarrollo alternativo.
El Tribunal Constitucional llega a la conclusión que la Ley de Regalías mineras no vulnera la libertad
contractual de los concesionarios de la actividad minera, en base a que el Estado pese a otorgar la
concesión minera correspondiente, mantiene siempre la potestad de establecer las condiciones de
utilización de los recursos mineros. Además señala que la Concesión minera debe entenderse como un
acto jurídico de Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en el
principio de legalidad, establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los
recursos minerales no renovables. Los derechos obtenidos a través de la Concesión Minera a favor del
concesionario minero no otorgan a éste la inmutabilidad del régimen jurídico. No se ha alterado las reglas
de juego, dice el tribunal, pues el establecimiento de las regalías mineras ya estaba previsto en el artículo
20° de la Ley Orgánica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando exige que el
Estado puede establecer una contraprestación por el uso de los recursos naturales, disposición que a través
de la Ley de Regalías Mineras se materializa.
He dejado estos dos puntos para el final del análisis pues, es la parte en la que me encuentro en contra de
la Ley de Regalías Mineras. El fundamento principal para argumentar la constitucionalidad de la referida
ley es el de establecer si dicha norma vulnera el derecho de propiedad, y la libertad contractual. De
establecerse que la cuestionada ley vulnera los derechos antes mencionados, echaría por el suelo cualquier
otro fundamento, como es el caso de la presente sentencia.
En los fundamentos de sobre la vulneración de la libertad contractual el Tribunal Constitucional hacer
referencia a la propiedad de los minerales. Es cierto que los recursos naturales son patrimonio de la
Nación, pero es también cierto que una concesión minera, genera un derecho real a favor del titular de la
misma, como lo establece el artículo 66 de la Constitución Política del Perú. Artículo aplicado al caso
concreto por el Tribunal, pero quien hace una interpretación incompleta y restringida del citado artículo.
Llegando incluso a hacer una definición sobre el Derecho Real que según la Constitución le corresponde
al beneficiario de una concesión.
Argumentando la función social del Estado, el Tribunal hace suya la tendencia de proteger el bien común
frente al derecho de propiedad, que es un derecho inherente. Es válida la postura del Tribunal, pero
definir al estado como un Estado Social es un exceso. ¿Dónde queda el derecho de propiedad, del que su
titularidad es particular y privada y no pública? Según el Tribunal es el bienestar general el argumento
válido para poder establecer nuevos deberes y obligaciones a los concesionarios. De improviso el
Tribunal saca un as que tenía escondido en algún rincón de sus argumentos, ―los recursos naturales no
renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión‖, entonces incluso hoy,
los recursos minerales extraídos por alguna de las mineras son de la Nación, por lo que, con alguna
piratería introducida por la frontera con Bolivia, y bajo este mismo fundamento, el Tribunal podría
declarar constitucional la nacionalización de las compañías mineras. Desde mi perspectiva, un Estado
moderno debe siempre proteger la propiedad privada frente a la propiedad pública. En Estado eficiente
hace que el ejercicio de ese derecho se realice acorde con la propiedad pública. Un Estado ineficiente,
crea tributos enmascarados bajo el nombre de ―contraprestaciones‖ sin que exista dicha figura. La
propiedad de los minerales extraídos es de quien a través de una concesión minera los extrae, previo pago
de los derechos de vigencia e impuestos.
Debemos aceptar que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su
aprovechamiento. Pero esa titularidad se transfiere a un particular, a través de una concesión, desde el
otorgamiento de la misma, el Estado ha perdido ese derecho que le correspondía y entonces se ha
generado un Derecho Real (desde el punto de vista Civil) a favor del concesionario. Por lo que establecer
una contraprestación por la explotación de los recursos naturales (que los que el Estado ya no es titular),
es inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad que les corresponde a los concesionarios
mineros. Definir a las regalías mineras como una contraprestación fue una solución cómoda para no
establecer un tributo, pues las regalías mineras tienen ese fantasma sobre ellas. Son desde mi punto de
vista un impuesto confiscatorio, ya que al pretenderse imponer un gravamen que afecta porcentualmente
el valor bruto, real o presunto, de los minerales extraídos, viene a constituirse en un impuesto ad valorem
que se impone sobre la producción y no sobre las utilidades, impuesto ―ciego‖, que al no tomar en cuenta
los márgenes entre costos y precios posibles de obtener en el mercado, se convierte en confiscatorio.
Además como se ha mencionado los bienes ya extraídos del subsuelo son propiedad del minero y ya no
del Estado, no constituyendo utilidad sino capital.
El fundamento real de establecer una ―contraprestación‖ por la explotación de los recursos naturales, es el
deseo del Estado de participar de mejor forma sobre las ganancias del sector minero. Declarar
constitucional una norma que vulnera el derecho de propiedad, al establecerse un tributo confiscatorio es
una más de las maravillas que suceden en nuestro país. El Tribunal Constitucional ha venido realizando
un excelente papel dentro del desarrollo histórico del Perú pero la decisión de declarar constitucional la
Ley de Regalías mineras preocupa seriamente. En palabras de Juan Monroy Gálvez: ―No está en cuestión
que el país necesita de un Tribunal Constitucional sólido, independiente, creativo y militante en la defensa
de los valores sociales vigentes, pero es necesario insistir en que tal objetivo no puede obtenerse a costa
de la destrucción de otras instituciones…‖ (1).
Conclusiones
Tanto la Ley de Regalías Mineras y la sentencia del Tribunal Constitucional que le otorga legitimidad y
declara su constitucionalidad, acarrean las siguientes consecuencias:
1.- Se atenta contra la competitividad minera del Perú, al imponer un gravamen innecesario sobre dicha
actividad, beneficiando a las naciones vecinas de cierto modo. Las regalías deterioran la competitividad
del sector minero peruano, con lo cual se estaría promoviendo que las nuevas inversiones se dirijan a
otros países cuyos esquemas tributarios sean más atractivos y seguros.
2.- La aplicación de regalías significaría un cambio en las reglas de juego que influiría negativamente en
la percepción del inversionista y deteriora el riesgo país, pero sin mayor efecto de recaudación real,
debido a la crítica situación de algunas empresas y por la estabilidad jurídica de otras.
3.- El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales son patrimonio de la Nación.
Siendo este el fundamento aparente para declara infundada la Acción de Inconstitucionalidad. Miente el
Estado al argumentar que es el precepto constitucional, la patente de corzo para imponer nuevas
―contraprestaciones‖ (léase impuestos confiscatorios). Incurre en error el Tribunal Constitucional al
considerar como argumento válido el dominio del Estado sobre los recursos naturales. Siendo el
argumento oculto de toda esta controversia, el alza de los precios de los minerales a nivel internacional;
¿Acaso no es esa la razón por la que súbitamente el Estado pretenda exigir una contraprestación por un
derecho que constitucionalmente (dice) le corresponde?
(1) Juan Monroy Gálvez
RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA MINERÍA Y EL APORTE VOLUNTARIO
Por : Hugo Mamani Centeno
Descartar la Responsabilidad Social de las corporaciones es dejar que el comportamiento de
las mismas caiga al nivel más bajo, sujeta sólo por controles externos, tales como reglamentos
y las campañas de presión”
Henry Mintzberg1
1. Introducción
Desde la época precolombina la minería en el Perú juega un rol importante en el
desarrollo de la economía, actualmente este sector se consolida como el principal pilar
económico nacional debido a su impacto en la generación de divisas fiscales, atracción de la
inversión privada, generación de cadenas productivas e inversión descentralizada.
Efectivamente, desde 1992 hasta diciembre del 2007, existen en nuestro país inversiones
mineras por más de US$ 9811 millones de dólares donde participan alrededor de 60 empresas y
consorcios mineros debidamente formalizados e instalados a lo largo del territorio nacional.2
En el año 2006, la exportaciones peruanas alcanzaron los US$ 23 749.6 millones de
dólares, de los cuales mas del 60% corresponden a la actividad minera (US$ 14 851 millones),
en buena parte, ello se explica por el alza de los precios internacionales de los metales originado
en la demanda tanto de las economías desarrolladas como de los países de gran población y
rápido crecimiento como Brasil, Rusia, India y China (los países BRIC). En cuanto a la
recaudación de Impuesto a la renta, durante el año 2006, el sector minería contribuyó con US$
8508 millones de dólares, lo cual representa más del 38,5% de la recaudación de este tributo. 3
1 Henry Mintzberg: Académico internacionalmente reconocido y autor de negocios y gestión, Ph.D. de la MIT Sloan School of
Management. En la actualidad es Profesor de la cátedra Cleghorn de Estudios de Gestión en la Universidad de McGill en Canadá. El Profesor Mintzberg escribe prolíficamente en las áreas de gestión y estrategia de negocios, cuenta con más de 140 artículos y trece
libros, entre los principales: The Canadian Condition: Reflections of a "pure cotton", (1995); The Strategy Process, (1998). 2 Portal: Ministerio de Energía y Minas – 2007. 3 Portal: Banco Central de Reserva del Perú – 2007.
Ante este tipo de indicadores, surge la siguiente interrogante: ¿Por qué las inversiones
mineras son rechazadas popularmente, aún siendo la principal promotora de nuestros
indicadores macroeconómicos? La experiencia histórica de la minería nacional, indica que dicha
actividad origina importantes conflictos sociales, prueba de ello es que la mayoría de empresas
mineras cuenta con una baja aceptación popular, a pesar de que muchas de ellas puedan cumplir
con la legislación exigida y realizar políticas de acercamiento a la sociedad.
Para Felipe Cantuarias Salaverry, el sector minero tiene una imagen negativa ante la
opinión pública: Primero porque se piensa que la minería contamina y perjudica el medio
ambiente, lo cual la hace incompatible con algunos sectores económicos como, por ejemplo, la
agricultura. Segundo porque se asume que no genera valor agregado en la economía, pues se
trata de una industria primaria. Tercero porque se la percibe como un sector que no promueve el
desarrollo de las comunidades que viven en su entorno. Finalmente, la cuarta razón es que se
cree que no actúa con transparencia, ya que se sabe poco de sus operaciones y resultados.
En estas condiciones, surge en nuestro país, la necesidad de incluir un concepto
relativamente nuevo: ―La responsabilidad social empresarial‖, una tendencia mundial originada
por la globalización de los estándares corporativos, la aparición de un nuevo tipo de consumidor
y la necesidad de hacer frente a un problema jurídico social mediante una estrategia empresarial.
2. Responsabilidad social empresarial: Un negocio vanguardista
Al nuevo tipo de consumidor ya no sólo le interesa el precio y la calidad del producto
que consume, ahora también le interesa quién lo produce y qué tan responsablemente se maneja
con su entorno. Para adecuarse a esta nueva demanda, las empresas requieren de una nueva
concepción de gerencia, lo que supone poder combinar el cuidado de los efectos que causa la
compañía en su entorno y el acercamiento a la comunidad sobre la cual influye.
Según la Comisión de las Comunidades Europeas, ―La responsabilidad social de la
empresa (RSE) es esencialmente, un concepto con arreglo al cual las empresas deciden
voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más limpio‖. 4
Sin embargo, la RSE en su dimensión interna también está referida a la gestión de
recursos humanos, políticas laborales, salud en el lugar de trabajo, etc. Por ello podríamos
definir a la RSE como la actitud de una empresa, dispuesta a asumir de manera voluntaria y
dinámica las obligaciones que contrae con los diferentes sectores sociales vinculados con su
actividad, y que se manifiesta a través de una serie de políticas prácticas y programas que
forman parte de sus actividades; en tal sentido, la RSE no debe ser tomada como un gasto, sino
como una inversión que producirá un retorno en utilidades
4 LIBRO VERDE - Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas; Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas 2001, Pág.7.
Ser socialmente responsable, no significa tan solo cumplir plenamente con las
obligaciones corporativas y jurídicas, sino que implica ir más allá de su cumplimiento; de esta
manera la responsabilidad social, arranca del espíritu de solidaridad que está presente en todo
ser humano en mayor o menor cantidad, en otras palabras constituye una forma vanguardista de
hacer negocios con un matiz filantrópico; por ello, no debe remitirse tan solo a un cuerpo
legislativo dado que su fuente está en la voluntad humana.
Muchas empresas han perdido la oportunidad de realizar grandes negocios, debido a
pésimas condiciones laborales o un inadecuado manejo ambiental; para Sandro Sánchez
Paredes, auditor en Responsabilidad Social Empresarial del Instituto para la Calidad de la
PUCP, la falta de programas de RSE incide negativamente en los resultados de una empresa.
Considera que muchos buenos planes de RSE son dejados de lado porque aparentemente no
proyectan resultados económicos inmediatos y porque el fin primigenio de una empresa es
generar ventajas económicas para sus accionistas. 5
3. Responsabilidad social de la minería y Paternalismo social.
¿Las políticas de responsabilidad social de una empresa minera, pueden ser las mismas
que cualquier otra empresa? Definitivamente no, una empresa que se dedica a actividades
extractivas, como es el caso de la minería, inevitablemente alterará su entorno ambiental, sea
que realice actividades de explotación, beneficio o de transporte. Esta situación no es inherente
a otro tipo de actividades empresariales, sin embargo, con políticas ambientales adecuadas y
sostenibles, se puede llegar a reducir en gran medida dicha alteración. Esto constituye una de las
razones primordiales por la cual una empresa minera no puede prescindir de dicha estrategia
empresarial, dado que el impacto de sus actividades es mucho más visible ante los ojos de la
población; por consiguiente, de no realizar las políticas de responsabilidad social adecuadas, los
problemas y conflictos serán inminentes.
Ante este peligro surge la posibilidad de regular la responsabilidad social de la empresa
minera, lo cual significaría la desnaturalización total de su esencia (la voluntad interna). La
voluntad y la coercibilidad son ambivalentes, por lo tanto, desde el momento en que se habla de
exigibilidad formal de la responsabilidad social, ya no se puede hablar de voluntad. Por otro
lado, una empresa minera debe adoptar este tipo de políticas de manera estratégica y voluntaria.
En la actualidad debido a la coyuntura internacional, la mayoría de empresas mineras tiene la
capacidad de implementar este tipo de políticas, pero ¿Qué pasará en el futuro cuando los
precios caigan?, ¿Seguirán teniendo la suficiente capacidad económica y corporativa como para
mantener estas políticas?, y peor aún, tomemos en cuenta que se estableció como obligación
legal, y por lo tanto la comunidad ya lo absorbió como un derecho adquirido, evidentemente al
no poder cumplir, surgirán conflictos mayores.
5 Revista Caretas: Sección Publicitaria Especial; edición 05 de julio del 2007; Pág. 16.
Cada vez que se anuncia una nueva inversión minera, es común percibir en distintos
medios de comunicación la aparición de organizaciones y frentes de defensa de los lugares
afectados; se dice y escribe bastante al respecto en un tono deliberante, personajes o
instituciones que saben poco o nada de minería hacen pulular irresponsablemente sus
afirmaciones. El manejo de este tipo de información puede llevar al enfrentamiento social entre
el inversionista y la comunidad. Pero lo realmente indignante es que muchas veces este tipo de
acciones son impulsados por personajes que tan solo buscan vitrina para lograr algún tipo de
beneficio personal, prueba de ello es que existen en el Perú alrededor de 23 casos de conflictos
mineros, entre de los principales: Río Blanco, Cerro Quillish, Pierina, La Oroya, Las Bambas,
etc. En su mayoría generados por el caudillismo político.
Alrededor de una inversión minera existen muchos prejuicios negativos, dentro de los
cuales podemos mencionar los siguientes:
La minería contamina.
Viola los derechos humanos.
No comparte sus ganancias y gana demasiado.
Los recursos naturales son de propiedad de los habitantes o de las comunidades
(campesinas o nativas) de la zona.
Como mencioné anteriormente no existe minería que no contamine, de lo contrario no
sería minería, por más que una empresa minera cumpla con los estándares internacionales
exigidos y realice las acciones necesarias, resulta inevitable que se produzca una alteración del
medio donde realiza sus actividades. Es por ello que la legislación Peruana prevé el
cumplimiento de un PAMA6, a fin de reducir los impactos ambientales que generan sus
operaciones. Asimismo, se les exige un estudio de impacto ambiental para poder hacer efectiva
una concesión; además de estar sometidas a la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental y a la Ley que Regula los Pasivos Ambientales. Aparentemente el problema no se
encuentra en la legislación sino en la voluntad y aptitud del estado para supervisar el
cumplimiento de la misma.
En cuanto a la violación de Derechos humanos, debemos recordar que las empresas
mineras formales están sometidas a un riguroso cumplimiento de la Constitución y la legislación
nacional, tal como aparece en los Títulos XI, XII, XIII, IV y XV de la Ley General de Minería y
sus respectivos reglamentos, además están obligados a cumplir con diversos tratados
internacionales sobre la materia. La minería ―formal‖ no puede utilizar a menores de edad,
además se le exige tener a sus trabajadores en adecuadas condiciones laborales, en cambio la
minería informal contrata a niños para sus actividades, violando todo tipo de Derechos
Humanos, no paga tributo alguno y saquea el patrimonio nacional, por lo tanto, si hay alguna
actividad minera que debe ser combatida, esa es la minería informal, sin embargo mientras se
ponga mas trabas sociales o jurídicas a la inversión formal, indirectamente se estará
promoviendo la minería maligna.
6 El Programa de Adecuación y Manejo del Medio Ambiente (PAMA) es un conjunto de proyectos que las empresas mineras, que
operan desde antes de 1993, deben cumplir para reducir los impactos ambientales que generan sus operaciones.
Por otro lado, una empresa como cualquier otra institución con fines de lucro, debe
aspirar a obtener la mayor cantidad de utilidades posibles, a gerenciar mejor sus gastos y
aprovechar eficientemente las oportunidades que se le presentan. No tiene obligación alguna de
compartir sus ganancias con la sociedad, al fin y al cabo sus utilidades representan su propiedad
y cualquier amenaza será de carácter confiscatorio. Las famosas sobreganancias o
sobreutilidades son una figura inventada por sectores rezagados en la política nacional; en
primer lugar, para que exista una sobreutilidad, es necesario que exista un valor referencial de
utilidad, lo cual no es admisible en una economía de mercado y vulnera gravemente los
derechos de propiedad, trabajo, la libertad de empresa, la inversión privada, estabilidad jurídica
y económica. En segundo lugar, de crearse un tributo a las sobreganancias, bajo el mismo
criterio se tendría que crear una compensación al exceso de pérdidas, lo cual resultaría
abiertamente absurdo.
Y con respecto a los recursos naturales, de acuerdo a lo previsto en el Art. 66 de la
Constitución, estos son patrimonio de la nación y el estado es soberano en su aprovechamiento,
por lo tanto no pueden ser de propiedad de algún particular, la legislación peruana prevé un
conjunto de concesiones mineras previstas en la Ley General de Minería mediante la cual se
otorga derechos de exploración, explotación, beneficio y transporte de los minerales, a cambio
de el pago de un Petitorio minero, Derecho de vigencia, un compromiso de inversión mínimo
por año y por hectárea, las penalidades respectivas al incumplimiento, el pago de regalías
mineras, Impuesto a la Renta y un compromiso de inversión social mal llamado aporte
voluntario.
4. Aporte voluntario o coerción política
La opción del aporte voluntario ha sido implementada ante la dificultad jurídica de
establecer un nuevo impuesto y la controversia que hay en torno al pago universal de las
regalías mineras. Recordemos que los contratos de estabilidad tributaria y jurídica protegen a las
grandes empresas por 10 o 15 años de la creación de nuevos impuestos. Es por ello que desde el
ejecutivo se realizó una maniobra jurídica y se emitió el Decreto Supremo Nº 071- 2006 EM,
que dio inicio al aporte de las empresas mineras dirigida a promover proyectos de carácter
social a beneficio de las comunidades campesinas cercanas a sus operaciones.
Las empresas mineras han acordado que su aporte voluntario será equivalente al 3.75%
de sus utilidades netas, obtenida una vez pagados los impuestos, pero con la observación de que
las empresas que pagan regalías descontarán este concepto al monto del aporte voluntario que
les corresponda. Actualmente son 35 las compañías mineras que se han comprometido con
realizar el aporte voluntario, por un monto de mas de 517 millones de dólares y se prevé que en
5 años llegue a 2500 millones7. De este modo, el gobierno mediante un mecanismo hasta ahora
poco transparente, logró poner en jaque a las empresas mineras; tal como podemos apreciar, este
aporte no tiene nada de voluntario pues fue un recurso político con el fin de castigar las
supuestas sobreganancias mineras, y debido a que los convenios de estabilidad tributaria lo
7 Portal del Ministerio de Energía y Minas - 2007.
impidieron jurídicamente, se utilizó la presión social y política como medida de cohesión para
que ―voluntariamente‖ las empresas mineras accedieran, recordemos que la creación del tributo
a las sobreganancias mineras fue lanzado por el actual mandatario en su campaña política.
Finalmente, concluyo en lo siguiente: Toda decisión empresarial tiene un efecto en la
sociedad. El desempeño próspero del rol económico ya no basta en si y por si. El moderno
empresario debe comprender el papel social que se atribuye a la empresa económica. La
convivencia: Empresa Minera – Comunidad, debe ser considerada como un esfuerzo de
inversión social, evitando el paternalismo y el concepto errado de que la empresa minera debe
resolver todos los problemas de la sociedad y está obligada a asumir obligaciones propias del
estado como son: La construcción de servicios públicos, carreteras, asistencia médica, etc.
Siempre que la empresa minera tenga una presencia física en una localidad, se amplían las
expectativas de la comunidad con respecto a lo esta pueda hacer; se le percibe como el agente
que solucionara sus problemas de empleo, servicios públicos, obras de infraestructura social y
todos los existentes, "El Paternalismo". Por ello las empresas mineras deben enfrentar estas
expectativas con una conducta corporativa de inversión a largo plazo a través del impulso y la
creación de cadenas productivas que generen desarrollo sostenible en el lugar donde se ubican y
sobre todo cuidando el medio ambiente, para que una vez que culmine su actividad la población
realmente pueda sentir que la actividad minera fue beneficiosa.
Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento
Juan Espinoza Espinoza8
Nueve consumidores denunciaron (en seis procesos distintos) a un proveedor
que los llamó informándoles que habían ganado un premio de pasajes aéreos y estadía
en Buenos Aires y además una cena en un restaurante nacional; pero al asistir al local
del proveedor fueron ―obligados‖ (en verdad, se sintieron comprometidos) a firmar un
contrato de afiliación (con cargo a sus tarjetas de crédito) en el cual se brindaban
servicios de descuentos en hoteles, pasajes, cruceros, entre otros. Al no cumplir el
proveedor lo ofrecido, los consumidores lo denunciaron por haber infringido el deber de
idoneidad, contenido en el art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor. La Comisión
de Protección al Consumidor, acumuló los procedimientos y en decisión que comparto,
con Resolución No. 0765-2006/CPC, del 02.05.06, declaró fundada la denuncia
imponiendo, entre otras sanciones, la medida correctiva de la devolución de lo pagado y
una multa de 30 UITs. Se distingue la idoneidad respecto al premio y aquella relativa a
la prestación de los servicios ofrecidos. Con respecto al premio, se afirma que:
―los denunciantes solicitaron la devolución de su dinero que se les cargó en sus tarjetas de
crédito en tanto que, sólo se acercaron a Travel Savings a fin de recoger un premio y no
para celebrar contrato alguno de afiliación.
En su defensa, Travel Savings manifestó que los denunciantes entregaron su tarjeta de crédito
libre y voluntariamente como adultos, manifestando su voluntad al momento de la celebración
del contrato de afiliación.
(…)
Así, las circunstancias del presente caso hacen imposible que los denunciantes
puedan obtener algún medio probatorio que demuestre que Travel Savings les
8 Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Miembro de la Comisión
de Procedimientos Concursales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
ofreció por teléfono un premio y que en sus oficinas los presionaron e indujeron a
celebrar un contrato de afiliación el cual desconocían sus términos y menos aún
que entregaron sus tarjetas de crédito con el fin de acceder al premio ofrecido y no
para que se les carguen sumas de dinero por un servicio no deseado y desconocido.
(…)
ha quedado acreditado que los denunciantes acudieron a las oficinas de Travel
Savings a fin de recibir los premios ofrecidos por esta última; siendo el caso que,
terminaron celebrando un contrato de afiliación, con el correspondiente débito de
sus tarjetas de crédito.
Así, Travel Savings en su condición de proveedor, se encuentra en mejor posición
que sus clientes para acreditar la idoneidad de su servicio, consistente en que
cumplió con entregar los premios ofrecidos – pues, si bien ha quedado acreditado
que efectivamente existieron los premios, no ha quedado acreditado que Travel
Savings cumplió con la entrega de los mismos a todos los denunciantes - sin
mediar ninguna intención de inducirlos a suscribir documentos ni mucho menos a
fin de poder cargarles dinero en sus tarjetas de crédito.
No obstante ello, a lo largo del procedimiento Travel Savings no ha demostrado
que, el solicitarles a los denunciantes la visita a sus oficinas se hubiera debido
efectivamente a la entrega de los premios y que la celebración de los contratos de
afiliación con los respectivos cargos de tarjeta de crédito se hubiera dado libre y
voluntariamente. Por el contrario, todos los indicios acreditados (los contratos de
afiliación, las ordenes de pago a favor de Travel Savings, los certificados de
hospedajes y las cenas de cortesía) crean convicción en la Comisión de la
existencia de la falta de idoneidad en el servicio y, consiguientemente, de la
infracción por parte de Travel Savings.
En efecto, la expectativa de los denunciantes al acudir a las oficinas de Travel
Savings era la de recibir el premio ofrecido por dicha empresa; siendo el caso, que
una vez ahí y dentro de un ambiente debidamente planeado por la denunciada, es
que los denunciantes terminaron suscribiendo documentos de los cuales
desconocían su contenido, además de haberles cargado sumas de dinero en sus
tarjetas de crédito por un servicio no deseado y desconocido.
En ese orden de ideas, valorados en conjunto, los indicios permiten afirmar que
Travel Savings ofreció diversos premios a los denunciantes con la verdadera y
única finalidad de hacerlos celebrar un contrato de afiliación con los respectivos
cargos de dinero en sus tarjetas de crédito, por un servicio no deseado ni conocido
por los denunciantes.
Finalmente, la Comisión considera necesario precisar que la Ley de Protección al
Consumidor protege al consumidor razonable, que es aquel que actúa con una diligencia
ordinaria en sus decisiones de consumo, por ejemplo, leyendo los contratos que celebra, a
fin que pueda informarse adecuadamente respecto de ciertos riesgos o de determinadas
condiciones contractuales. Asimismo, debemos tener en cuenta lo establecido por el
artículo 1351 del Código Civil, el mismo que señala lo siguiente: “El contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial” y el artículo 1352 de dicho cuerpo legal establece, que: “Los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, (...)”. No obstante ello, en el
presente caso, los denunciantes celebraron los contratos de afiliación atraídos por una
expectativa falsa, siendo el único propósito de Travel Savings el que los denunciantes
suscribieran dichos documentos bajo circunstancias desfavorables para ello, y cargarles en
sus tarjetas de créditos sumas de dinero a su favor‖ (el subrayado es mío).
Respecto de los servicios ofrecidos de precisó que:
―Ha quedado acreditado que Travel Savings no brindó un servicio idóneo a los
denunciantes, toda vez que los mismos no pudieron acceder a los descuentos ofrecidos por
la denunciada‖.
Este caso es un supuesto de ―venta agresiva‖, por cuanto se trabaja sobre las
emociones del consumidor9, y entra en el género de contratos celebrados fuera de los
locales comerciales. El art. 45 del Código del Consumo italiano del 2005, identifica a
este tipo de contratos en estos casos:
a. Durante la visita del proveedor al domicilio del consumidor o de otro
consumidor, o en el puesto de trabajo del consumidor o en los locales
en los cuales el consumidor se encuentre, aunque sea temporalmente,
por motivos de trabajo, de estudio o de reposo.
b. Durante una excursión organizada por el proveedor fuera del propio
local comercial.
c. En área pública o abierta al público, mediante la suscripción de una
orden de pago.
d. Por correspondencia o en base a un catálogo que el consumidor ha
tenido manera de consultar sin la presencia del proveedor.
Este tipo de prácticas comerciales no están prohibidas; pero se establece el deber
del proveedor de informar por escrito al consumidor los derechos que le asisten, entre
ellos el de apartamiento del contrato (recesso) dentro de un plazo de diez días hábiles
9 LORENZETTI, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 2003, 207.
(art. 64) después de su suscripción. Evidentemente, si se trata de contratos referidos a
prestaciones de servicios, no puede ser ejercitado este derecho si las mismas ya fueron
realizadas (art. 48).
Por su parte, el Código de Protección y Defensa del Consumidor brasileño de
1990, establece en su art. 49 un plazo de siete días para ejercer el derecho de desistirse
de los contratos celebrados fuera del local comercial, especialmente por teléfono o a
domicilio. El parágrafo único de este artículo prescribe la devolución de lo pagado por
el consumidor, durante este plazo de reflexión, actualizado monetariamente. En este
orden de ideas, se afirma que el derecho de arrepentimiento existe per se en este tipo de
contratos10
.
Acertadamente se afirma que ―el derecho de receso permite prevenir los efectos
de sorpresa de la operación económica, y de escapar, por consiguiente, de las
obligaciones vinculantes que resultan excesivamente onerosas para el adquiriente‖11
. El
caso que estamos analizando, si bien corresponde a un tipo de venta agresiva, se da
dentro del local comercial del proveedor. No obstante ello, se debe asimilar a este grupo
de supuestos, ya que se da el elemento sorpresa y, por consiguiente, el derecho a un
espacio de reflexión para el consumidor. Por ello, considero que la ―venta agresiva‖ no
necesariamente se da fuera del local comercial del proveedor. Un sector de la doctrina
brasileña advierte que ―el abuso puede estar también en el método de venta, que impide
una reflexión, una decisión racional y meditada‖. Así, se prefiere el término de ―venta
emocional‖, entendida como ―aquella que –para vender- seduce al consumidor con
premios, con champagne, fiestas, filmes, recepciones, cerveza o bebidas alcohólicas en
locales fuera del establecimiento comercial o lugares paradisíacos, que sugestionan para
adquirir más, para sí o los amigos‖12
.
En el BGB, con la reforma del 2001, se reconoce el derecho de arrepentimiento
con una gran novedad: ―el derecho de arrepentimiento sin causa de los consumidores
(Widerrfsretch bei Verbraucherverträgen), de dos semanas a contar de la información y
el derecho de arrepentirse hasta seis meses, en caso de falta de información (nuevo §
355 del BGB-Reformado)‖13
. La Ley francesa No. 72-1137, del 22.12.72, también
preveía en su art. 3, hoy en el art. 12-25 del Code de la Consommation (Ley
93.949/93), el derecho de arrepentimiento en un plazo de 7 días, prohibiendo en su art.
121-26 que se exija al cliente cualquier tipo de contraprestación durante ese plazo14
. La
10
NERY JÚNIOR, Da Proteção Contratual, en AA. VV., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor,
7ma. Edición, revisada y ampliada, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2001, 492. 11
ALPA, Derecho del Consumidor, traducción a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Gaceta Jurídica, Lima,
2004, 275. 12
LIMA MARQUES, BENJAMIN y MIRAGEM, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor,
Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, 601. 13
LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações
contratuais, cuarta edición, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, 707. 14
LIMA MARQUES, op. cit., 708.
Directiva No. 85/577/CEE, establece que el consumidor no está obligado a pagar una
contraprestación por el uso normal de la mercadería en el período de reflexión15
.
Ahora bien, ¿cómo regular este tipo de conflictos cuando no se tiene una
herramienta como la de los modelos circulantes en Italia, Brasil, Alemania, Francia o en
la Directiva Comunitaria? Los principios que se pueden obtener respecto de las ventas
agresivas o emocionales son los siguientes:
a. La venta agresiva o emocional generalmente se da fuera de los locales
comerciales (por ejemplo, sistema de puerta a puerta). Sin embargo, también
puede darse (como el caso que estamos analizando) dentro. En este supuesto,
corresponde al consumidor la carga de la prueba del diverso sistema de
persuasión que empleó el proveedor.
b. Dado que la manera de ofrecer el producto o el servicio no es la tradicional (en
la cual un consumidor razonable asiste a varios locales comerciales, compara,
pregunta y luego decide), la manifestación de voluntad del consumidor se da
bajo cierta presión, por cuanto éste no ha analizado adecuadamente las
características del bien o servicio ofrecido. En este caso, es imprescindible tener
en cuenta las condiciones de cada consumidor en particular (edad, género,
profesión, entre otros).
c. Como consecuencia de la anterior, surge el derecho de tener un plazo (que va de
siete a diez días) para reflexionar y, si fuere el caso, de arrepentirse y desistirse
del contrato de consumo.
d. En este período de reflexión no debería hacerse cargo alguno al consumidor. Si
el consumidor le da un uso normal al bien, también tiene el derecho de
devolverlo en el estado en que se encuentre, sin contraprestación alguna.
Evidentemente, en caso que lo haya consumido (de ser fungible) o utilizado el
servicio, no cabría devolución alguna.
En otras oportunidades (y en casos similares), la Comisión de Protección al
Consumidor ya se ha pronunciado: Así, las Resoluciones Finales No. 552-2003, del
28.04.03, No. 647-2003-CPC, del 18.06.03 (confirmada por la Resolución No. 0091-
2004/TDC-INDECOPI, del 19.03.04), No. 161-2004-CPC, del 11.02.04 (confirmada
por la Resolución No. 0308-2004/TDC-INDECOPI, del 21.07.04), No. 930-2004-CPC,
del 15.09.04, No. 0386-2006-CPC, del 07.03.06, No. 0148-2006-CPC, del 31.06.06, por
citar algunas. Sin embargo en sólo un caso, los denunciantes argumentaron presión
ejercida por el proveedor: En efecto, dos consumidores formalizaron una denuncia, por
cuanto fueron informados que obtuvieron un premio consistente en un viaje a Orlando y
15
ALPA, op. cit., 276.
alojamiento en dicha ciudad por 8 días y 7 noches. A estos efectos, se dirigieron a las
instalaciones del proveedor en donde les fue entregado un ―Certificado Vacacional‖.
Agregaron que, luego de haber ingerido bebidas alcohólicas proporcionadas por los
dependientes del proveedor y debido a la presión ejercida sobre ellos, firmaron un
contrato de uso y disfrute de tiempo compartido, para lo cual el proveedor contaba con
dos instalaciones de lujo completamente equipadas en Cieneguilla y Punta Hermosa,
cancelando en efectivo la suma de US$ 370.00 y aceptando una letra de cambio por la
suma de US$ 300.00, los cuales fueron cancelados con la tarjeta de crédito de uno de los
consumidores. Por su parte, el proveedor manifestó que el contrato firmado era
legalmente válido y que, inclusive, fue ratificado por conducto notarial. La Comisión
evaluó si se habían infringido los deberes de idoneidad e información, centrándose en el
análisis del contenido de las cláusulas del contrato firmado y del documento de
ratificación. Asimismo, no quedaron probadas las afirmaciones respecto del consumo de
bebidas alcohólicas y de la presión ejercida. En atención a ello, mediante Resolución
Final No. 368-2004-CPC/INDECOPI, del 01.04.04, la denuncia fue declarada
infundada. Sobre el último extremo se afirmó que:
―De acuerdo a lo expresado por los denunciantes, el 2 de julio se apersonaron a las
instalaciones de Sirius a fin de recibir el premio obtenido y que, luego de tres rondas de licor y
no encontrándose en un estado ecuánime, fueron presionados a firmar el contrato de uso y
disfrute de tiempo compartido, por lo que se había originado un vicio de la voluntad al
momento de la suscripción del mismo. Al respecto, en sus descargos Sirius manifestó que este
argumento carecía de sustento, toda vez que se trataban de personas adultas y responsables de
sus actos y que el contrato fue firmado por los denunciantes de manera libre y espontánea.
De la documentación que obra en el expediente, no se ha podido acreditar que Sirius haya
hecho uso de medio coercitivo alguno para lograr que los señores Castro firmaran el contrato de
uso y disfrute de tiempo compartido. Por lo tanto, debe declararse infundado este extremo de
la denuncia por infracción a lo dispuesto en los artículos 5 inciso d) y 13 inciso b) de la Ley
de Protección al Consumidor‖.
En el caso materia de la Resolución No. 0765-2006/CPC, la prueba del tipo ―no
ortodoxo‖ de venta la tenemos con la denuncia del grupo de consumidores que fueron
presionados y engañados al ser informados que iban a recibir un premio (que, al parecer,
nunca recibieron). Es cierto que también tuvieron delante suyo un contrato que firmaron
y entregaron sus tarjetas de crédito para que cargasen el precio por el servicio
contratado. Sin embargo, (y ello lo respaldan los modelos circulantes comentados),
frente a un tipo de contratación que se da a través de un estilo de marketing agresivo e
inesperado, en el cual el factor sorpresa juega un rol importante, la respuesta que debe
dar el ordenamiento jurídico también tiene que ser diversa: por ello se justifica el plazo
de reflexión y el derecho de arrepentimiento.
En la Resolución No. 0765-2006/CPC, la Comisión (como lo ha venido
haciendo en este tipo de casos) analizó la infracción al deber de idoneidad desde la
perspectiva de la no correspondencia de los servicios con lo efectivamente prometido
(incluyendo a los premios). Lo novedoso es que en un pasaje de la misma se hace
referencia al standard del consumidor razonable, agregando que ―No obstante ello, en el
presente caso, los denunciantes celebraron los contratos de afiliación atraídos por una
expectativa falsa, siendo el único propósito de Travel Savings el que los denunciantes
suscribieran dichos documentos bajo circunstancias desfavorables para ello, y cargarles
en sus tarjetas de créditos sumas de dinero a su favor‖. Debemos tener en cuenta que en
estos supuestos se configuran dos momentos: el de la venta agresiva y el de la
infracción al deber de idoneidad (tanto en el ofrecimiento de los premios como de los
servicios provenientes del contrato de afiliación suscrito). Si bien la Comisión advierte
la ―presión‖ e ―inducción‖ a celebrar el contrato en atención a la ―falsa expectativa‖ de
los premios, el análisis de la infracción se ha centrado en el segundo momento antes
mencionado. En mi opinión, en este tipo de casos, vale decir, cuando está presente el
elemento sorpresa en el perfeccionamiento de una relación de consumo, no es
pertinente el análisis del standard del ―consumidor razonable‖, por cuanto, dadas las
particulares circunstancias creadas por el propio proveedor, el consumidor no ha podido
meditar ni decidir adecuadamente respecto de las características (positivas y negativas)
del producto o del servicio ofrecido. El standard debe tenerse en cuenta, evidentemente,
entre otros aspectos, en el uso que se le da al bien o al servicio en el período de
reflexión y en el ejercicio oportuno del derecho de arrepentimiento. En estos casos
(dado que no contamos con un plazo determinado por ley), creo que es adecuado y
conveniente tener como parámetro referencial un plazo entre siete a diez días.
Mientras no contemos con una disposición legal específica, los operadores
jurídicos vamos a tener que ―echar mano‖ a los parámetros de idoneidad e información.
Sin embargo, creo que es de suma importancia tener en cuenta que –de acreditarse la
diversa modalidad de venta- no debemos limitarnos a constatar lo escrito en el contrato
con lo efectivamente firmado, dado que –como ya advertí- frente a circunstancias
excepcionales de venta, se deben tener criterios excepcionales para evaluar la conducta
del consumidor16
. En doctrina ya se ha advertido la posibilidad de aplicar, en este tipo
de supuestos, el art. 20 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual a la letra,
establece que:
―La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajustará a su naturaleza,
características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las
disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las características y funciones propias de cada
producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan lugar a obligaciones de los proveedores
16
Así, ALDANA RAMOS quien invoca a la búsqueda de la verdad material sobre la verdad procesal, en
La protección al consumidor. Verdad material y verdad procesal, Gestión, 14.07.06, 15
que serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido‖17
.
En efecto, dentro del análisis de las circunstancias del caso concreto de una venta
agresiva, el operador jurídico no sólo tendrá en cuenta lo suscrito en el contrato, sino
toda la información publicitaria que el proveedor ha ofrecido y entregado al
consumidor. No creo que se pueda aplicar en este tipo de supuestos la normatividad
relativa a los métodos comerciales coercitivos (arts. 5, inc. d y 15 LPC), por cuanto la
nota característica de éstos es que, a pesar que no se ha concretado una manifestación de
voluntad del consumidor, éste se encuentra sorpresivamente dentro de una relación de
consumo; mientras que en las ventas agresivas, sea por el factor sorpresa o el de
emotividad, sí se ha configurado una voluntad; pero adolece de un vicio que hace que,
por este motivo, surja el período de reflexión y en ejercicio del derecho de
arrepentimiento.
17
Para un comentario a este artículo, cfr. LEDESMA ORBEGOZO, Exigencias válidas de los
consumidores, en Ley de Protección al Consumidor. Comentarios. Precedentes Jurisprudenciales.
Normas Complementarias, a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2004, 183-186.
LA LE Y D E L A GA R A N T Í A M O B I L I A R I A
Mario Castillo Freyre *
SUMARIO:
1. Los orígenes de la Ley de la Garantía Mobiliaria
2. La Ley de la Garantía Mobiliaria
3. Principales problemas de la Ley de la Garantía Mobiliaria
3.1. Problemas en torno a la constitución de la garantía
3.2. Problemas respecto del perfeccionamiento de la garantía
3.3. Problemas vinculados a la ejecución de la garantía
4. Conclusiones
1 LOS ORÍGENES DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA
No cabe duda de que uno de los elementos fundamentales a efectos del
otorgamiento del crédito es la certeza o seguridad de que el deudor honrará su
deuda.
En ese sentido, esa certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, ya
que en verdad ningún acreedor es dueño del futuro.
Sin embargo, es propósito del Derecho que ese grado de certeza o
seguridad sea el mayor posible.
* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del
Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia
Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la
Universidad de Lima. www.castillofreyre.com
No cabe duda de que una obligación puede merecer para un acreedor un
alto grado de confianza en su futuro cumplimiento, tan sólo por las
características, condiciones y cualidades del deudor.
Con ello queremos decir que habrá casos en los cuales al acreedor no le
cabrán dudas de que su deudor le pagará la obligación asumida, en consideración
a la fiabilidad de la palabra empeñada y a su solvencia patrimonial.
Pero debemos reconocer que ello no será así en la mayoría de los casos,
habida cuenta de que en las sociedades contemporáneas será difícil tener un
conocimiento previo y personal de todo aquél con quien uno contrate.
Es así que, independientemente de la información que uno pueda obtener
de aquél con quien uno va a contratar, generalmente resultará indispensable la
constitución de garantías que aseguren, lo más posible, que el deudor va a honrar
su deuda.
Fernando Cantuarias, Nuria De la Peña y Heywood W. Fleisig describen
esta situación.18
Así, señalan que quienes participan en los mercados crediticios
cuentan con información asimétrica. El deudor conoce su verdadera situación y el
destino del crédito; el prestamista o acreedor, en cambio, tiene que adivinarlos.
El prestamista o acreedor se enfrenta, entonces, con un riesgo moral:
puede estar convencido de la confianza depositada en el deudor cuando le otorga
un préstamo por un monto pequeño, pero puede temer un comportamiento
distinto si le otorga un crédito de mayor envergadura.
El acreedor –agregan los autores citados– se enfrenta con un problema de
selección adversa; esto es, no puede compensar totalmente el riesgo mayor por
medio de tasas de interés más altas, porque si un deudor acepta pagar tasas más
altas, puede estar ocultando la magnitud de su compromiso en un proyecto muy
arriesgado o, peor aún, puede ocurrir que no tenga la intención de pagar los
intereses ni el crédito.
El esquema descrito no sólo afecta al acreedor sino también al deudor,
quien se encuentra con dificultades para convencer al prestamista de que va a
pagar el crédito; el prestamista se encuentra con la incertidumbre de saber si el
deudor pagará o no el crédito.
18
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Nuria DE LA PEÑA y Haywood W. FLEISIG. Trabas legales
al crédito en el Perú: Garantías Mobiliarias. Lima: UPC, 2000, pp. 28 y 29.
Resaltan los autores mencionados que las medidas que podría adoptar el
prestamista conllevarían, de no existir la figura de la garantía, al otorgamiento de
créditos por montos pequeños a altas tasas de interés, a plazos de pago cortos, a
individuos conocidos. Si, por el contrario, la ley permite al deudor ofrecer,
efectivamente, bienes en garantía, el resultado es un mercado crediticio más
eficaz. «Si el deudor privado puede ofrecer bienes en garantía del crédito, al
mismo tiempo puede obtener préstamos por montos más elevados, a plazos de
pago más largos y a tasas de interés más bajas».19
En ese marco, el sistema de garantías debería surgir, tal cual se puede
apreciar, como un mecanismo que tenga por finalidad otorgar al acreedor el
elemento seguridad.
Siguiendo este razonamiento se puede sostener que con las garantías se
busca otorgar certeza al acreedor y, consecuentemente, restablecer el equilibrio
en su relación crediticia.
El esquema que acabamos de delinear es algo más complejo si
consideramos –como se hizo en el Documento de Trabajo del Ministerio de
Economía y Finanzas: Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema
Eficaz de Garantías Reales– que el acceso al crédito tiene dos componentes. Por
un lado, quién accede al crédito, por otro, en qué condiciones accede.
El primero de los componentes se encuentra vinculado a la confianza que
genera el deudor como tal. Sin importar qué tan buena sea la garantía que éste
ofrezca, si el acreedor no tiene confianza en él, por conocer –por ejemplo– que es
un mal pagador, lo más probable es que no le preste dinero.
El segundo de esos componentes se encuentra vinculado, a su vez, a dos
condiciones que debe reunir el deudor y que también han sido señaladas en el
Documento de Trabajo mencionado:
1. Solvencia, es decir, demostrar capacidad de pago; y
2. Una garantía que asegure la recuperación del monto adeudado.
Lo anterior, entonces, hace que podamos afirmar que, a grandes rasgos,
las garantías permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento por parte
del deudor, asegurando la recuperación del monto prestado a este último.
19
Ibid., p. 30.
Introduciéndonos en su función, además de la certeza o seguridad que
aportan, debemos destacar que, en principio, las garantías reducen los costos del
acreedor, quien podrá centrar su vigilancia sobre el bien o conjunto de bienes que
han sido gravados y no sobre todo el patrimonio del deudor. Asimismo, esa
reducción de costos se manifiesta gracias al derecho oponible que otorga la
garantía al acreedor, lo que le concede, como correlato, un derecho preferente y
persecutorio sobre el bien objeto de la garantía.20
La Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677, publicada en el Diario
Oficial «El Peruano» con fecha miércoles 1 de marzo de 2006, y vigente desde el
30 de mayo de 2006, representa un intento por brindar un marco jurídico
adecuado para las garantías sobre bienes muebles, evitando la dispersión de las
diversas prendas especiales que existían antes de esta ley.
Como sabemos, el sistema anterior a la vigencia de la Ley de la Garantía
Mobiliaria, permitía la constitución de dos tipos de garantías reales que se
distinguirían en función de la clasificación de los bienes recogida por nuestro
ordenamiento jurídico. Así, sobre los bienes inmuebles se constituía –y se sigue
constituyendo– hipoteca, y sobre los bienes muebles se constituía prenda.
La hipoteca es una garantía que únicamente se constituye sobre bienes
inmuebles, de acuerdo a la clasificación contenida en el artículo 885 del Código
Civil. Debido a la naturaleza del bien que grava esta garantía, la misma no
implica la desposesión del bien afectado, sino su inscripción en el registro
público pertinente, de donde se sigue que uno de los requisitos para la validez de
la hipoteca es que ésta se inscriba en el correspondiente registro público de
propiedad.
La prenda, en cambio, se constituía sobre los bienes muebles mencionados
en el artículo 886 del Código Civil. En este mismo cuerpo normativo, así como
en otras normas especiales, se regulaban la constitución, los elementos, los
requisitos de validez, las características y la extinción del contrato de prenda,
20
GARCÍA MONTÚFAR SARMIENTO, Juan Felipe. «El sistema de garantías: Actualizando nuestra
visión». En: ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC, 2001, p. 275.
además de los derechos de las partes involucradas en la relación jurídica.
Una diferencia importante entre ambos tipos de garantías reales era que la
prenda, pese a poder constituirse mediante la entrega jurídica del bien que ha sido
gravado para asegurar el cumplimiento de la obligación principal, solía
constituirse mediante la entrega física de aquél, debido –como es evidente– a la
naturaleza del bien objeto de la garantía.
Además, conviene señalar que una característica particular de la hipoteca,
que la diferenciaba de la prenda, era que para constituirla se requiere
necesariamente de escritura pública. No basta, por consiguiente, con un contrato
simple, sino que se requiere la intervención de un notario. Por lo demás, es claro
que la hipoteca y la prenda con entrega jurídica no guardaban mayores
diferencias.
En general, quienes promovieron la dación de la Ley de la Garantía
Mobiliaria, identificaban tres problemas que restaban eficacia a las garantías, los
cuales podían distinguirse en función de la etapa en la que dichos problemas se
manifestaban:
Problemas en la constitución de las garantías.
Problemas en el rango de prioridad y el sistema de publicidad.
Problemas en la ejecución de las garantías.
El primero de los problemas –aduce la mayoría de críticos de nuestro
sistema– se encuentra vinculado a los altos costos que supone constituir una
garantía en el Perú, además de no promover que los bienes muebles sean
revalorizados y, en consecuencia, a través de ellos los sujetos puedan acceder al
crédito. En tal sentido, una de las dificultades que han sido comúnmente
destacadas es que el sistema de garantías en el Perú restringe el acceso al crédito
al valor de los bienes inmuebles que se pudieran ofrecer como garantías.21
El segundo de los problemas planteados, se ubica en lo que se conoce
como perfeccionamiento de la garantía, manifestándose en la falta de seguridad
que tiene el acreedor garantizado respecto de su rango de prioridad o, por fallas
21
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Nuria DE LA PEÑA y Haywood W. FLEISIG. Op. cit., p. 15.
en la publicidad, en su incertidumbre respecto a si el bien ya se encuentra
gravado.
Gran parte de estas dificultades tenían como origen la caótica legislación
con la que se regulaban las diversas garantías especiales que integraban nuestro
sistema.
Según los promotores de la Ley, en el Perú, antes de la entrada en vigencia
de la Ley de la Garantía Mobiliaria, teníamos diecisiete registros en los que podía
inscribirse una garantía; a saber:
1. Registro de Valores representados por anotaciones en cuenta.
2. Registro de Prenda Agrícola.
3. Registro de Prenda de Motores.
4. Registro de Prenda Industrial.
5. Registro de Derechos Mineros.
6. Registro Fiscal de Ventas a Plazos.
7. Registro Predial Urbano (incorporado al Registro de la Propiedad
Inmueble).
8. Registro Especial de Predios Rurales (incorporado al Registro de la
Propiedad Inmueble).
9. Registro de Naves.
10. Registro de Aeronaves.
11. Registro Vehicular.
12. Registro de la Propiedad Inmueble.
13. Registro de Prenda Global y Flotante.
14. Registro de Marcas.
15. Registro de Patentes.
16. Registro de Derechos de Autor.
17. Registro de Embarcaciones Pesqueras.
Según subrayan los propulsores de la Ley de la Garantía Mobiliaria, cada
uno de estos registros, algunos de propiedad y otros de garantía, tenía sus propias
reglas y requisitos; y al no encontrarse interconectados, se creaba el riesgo de que
un mismo bien fuese inscrito en más de un registro. El ejemplo más claro era que
un vehículo automotor podía ser, al mismo tiempo, objeto de prenda vehicular y
de una prenda global y flotante.
En lo que respecta a la ejecución de garantías, es por todos conocido que
la misma se caracterizaba por ser lenta y onerosa, acrecentando los riesgos del
acreedor de no recuperar el monto que le era adeudado.
Según indicaban los promotores de la Ley, la ejecución muchas veces
absorbe más tiempo que la vida económica de la gran mayoría de bienes
muebles, convirtiendo a éstos en objetos de garantías que se deprecian hasta
llegar sin ningún valor al momento de la recuperación forzosa de un préstamo.22
Nuestro ordenamiento jurídico ha previsto tradicionalmente dos formas de
realizar la ejecución forzada de los bienes para satisfacer las obligaciones: la
ejecución judicial y la ejecución extrajudicial; esta última requería ser pactada
contractualmente y sólo procedía tratándose de la prenda y no de la hipoteca.
Pero, ese pacto de ejecución extrajudicial, pese a ser admitido en el Código Civil
para la prenda, no se encontraba debidamente recogido por la legislación
aplicable a las diversas prendas especiales.23
Ahora, la Ley de la Garantía Mobiliaria, además de la venta extrajudicial y
la venta judicial, permite el pacto comisorio.
Es verdad que son varios los esfuerzos que se han realizado en los últimos
años en el Perú, a fin de modificar y mejorar nuestro sistema de garantías.
La Ley de la Garantía Mobiliaria se ha construido sobre la base de lo
desarrollado por Fernando Cantuarias, Heywood W. Fleisig y Nuria De la Peña
en su trabajo Trabas legales al crédito en el Perú: Garantías mobiliarias,
naturalmente, con numerosas modificaciones.24
Los citados autores sostienen que los problemas legales e institucionales
en el uso de bienes muebles como garantía para préstamos, restringen el acceso al
crédito para operaciones rentables y para negocios agrícolas en vías de
crecimiento, limitando con ello tanto el acceso al crédito bancario como la oferta
de crédito comercial. Lo anterior, afirman, implica un perjuicio para todos los
ciudadanos, ricos y pobres, que se ven forzados a pagar un precio muy alto en
pérdida de oportunidades.25
Como respuesta a esa problemática, propusieron un programa de reforma
al marco de garantías reales mobiliarias, mismo que, repetimos, ha sido tomado
como base para la elaboración de la Ley de la Garantía Mobiliaria, que ha
significado la derogatoria de toda la normatividad del Código Civil en lo que
respecta a la prenda.
Según los referidos autores, dicha Ley tiene las siguientes
características:26
La ampliación de la constitución de garantías para incluir todas las
operaciones de crédito y tipos de bienes y acreedores.
22
Ibid., p. 15. 23
Portal de Transparencia Económica. En: http://transparencia-
economica.mef.gob.pe/faq/garantia/garantia2.asp 24
Ibid., p. 14. 25
Ibid., pp. 18 y ss. 26
Ibid., pp. 23 y 24.
El establecimiento de un único rango de prioridad de acreedores a partir
de un registro simple de aviso de garantía.
La modernización de dicho sistema de registro sancionando un sistema de
archivo de avisos de garantía.
Reducir los costos y aumentar la celeridad en la ejecución de las garantías,
incentivando la ejecución extrajudicial y validando el pacto comisorio.
El establecimiento de un Archivo Electrónico de Garantías, a efectos de
ofrecer un sistema eficiente para el registro de avisos de garantías sobre
bienes muebles.
La sanción de regulaciones técnicas que establezcan estándares técnicos
universales, para permitir competencia en la provisión de servicios de
registro y para facilitar el acceso público a la información.
Debemos admitir que los comentarios formulados por dichos autores
resultan acertados en diversos aspectos, no obstante lo cual no podemos dejar de
subrayar que en su afán por construir una respuesta jurídica acorde con las
necesidades económicas, su planteamiento, al igual que el de la Ley que en él se
inspira, ha menospreciado la importancia de la seguridad jurídica.
El análisis económico en base al cual se orienta el pensamiento de los
abogados que en los últimos años se han preocupado por este importante tema,
ha preterido el tema de la seguridad jurídica a un segundo plano, otorgándole
preeminencia a la celeridad y a la aparente reducción de costos (la misma que,
por cierto, no necesariamente se va a producir). Lo real, sin embargo, es que un
sistema en el cual no se brinde seguridad es un sistema altamente costoso, pues
los intereses de los sujetos involucrados no son tutelados de manera idónea, lo
que a la larga perjudica a todos, incluido el sistema mismo.
Necesitamos de un sistema equilibrado, en el cual debe primar la
seguridad jurídica. Asimismo, estamos convencidos de que la modificación del
sistema de garantías reales debió partir de la comprensión de que dicho sistema
debía proteger los intereses de todos los involucrados. No se podía ni debía
establecer una legislación que favoreciera a unos en perjuicio de otros.
En tal sentido, coincidimos con Verónica Ferrero Díaz27
cuando afirmaba
que se requería de un estudio empírico que identifique a los diferentes actores del
mercado crediticio peruano y que analice cómo es que realmente se comportan.
Y agregaba que es importante asegurarse que todos los intereses de los actores
involucrados han sido evaluados y analizados durante el proceso de discusión y
redacción de una nueva norma que regule las garantías mobiliarias. Lo cierto, no
27
FERRERO DÍAZ, Verónica. «Los riesgos de una nueva ley de garantías mobiliarias». En:
Advocatus, n.º 9, p. 384.
lo olvidemos, es que son muchos los intereses que deben ser considerados, los
cuales abarcan, entre otros, tanto a quienes financian como a quienes son
financiados.
En este cuadro resulta indispensable tomar en cuenta a los pequeños
acreedores y a los acreedores involuntarios, quienes usualmente no tienen
influencia durante la elaboración de políticas regulatorias. De no ser
considerados todos estos actores –según anota Ferrero Díaz– estaremos corriendo
el riesgo de implementar un marco normativo que favorezca solamente a algunos
grupos, dejando de atender el impacto global que estas normas podrían causar y
olvidando la meta última, esto es, generar un beneficio social y facilitar, de
manera sostenida, el acceso al crédito.
2. LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA
El 13 de mayo de 2003 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» el
Proyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria.
Según se aprecia del Dictamen que lo precedía, el propósito de este
Proyecto era el de establecer un marco legal e institucional para las garantías
reales y, con ello, vencer los obstáculos que enfrentan los agentes económicos.
Como fue expresado oportunamente, el referido Proyecto se convirtió en
Ley el 1 de marzo de 2006 y rige desde el 30 de mayo de ese mismo año. La Ley
de la Garantía Mobiliaria brinda un tratamiento a las garantías sobre bienes
muebles. Para tal efecto se orienta a crear dos registros; a saber:
Por un lado, el Registro Mobiliario de Garantías, en el que se inscribirán
los bienes mobiliarios por los que se otorgarán documentos negociables que
podrán ser utilizados como garantía para acceder al crédito.
Por otro, un Registro Mobiliario de Contratos, que será utilizado para
inscribir los actos jurídicos que recaigan sobre bienes muebles no registrados; en
tanto los actos inscribibles referidos a bienes muebles registrados seguirán
inscribiéndose en los diferentes Registros de Bienes ya existentes o por crearse.
De esta manera, a través de la Ley de la Garantía Mobiliaria se ha creado
un Sistema Integrado de Garantías y Contratos.
Ahora bien, como se desprende del Dictamen de la Comisión de
Economía e Inteligencia Financiera del Congreso de la República, la Ley
pretende solucionar los problemas que ha generado el sistema de garantías
mobiliarias, el mismo que tuvo como gran protagonista a la prenda.
Tales problemas, a decir del Dictamen, eran los siguientes:
Las limitaciones inherentes de la figura de la prenda.
La ineficiente y desarticulada regulación de su constitución, publicidad,
prelación y ejecución.
La falta de un registro único de garantías.
Un sistema de ejecución judicial de garantías lento e impredecible, que
beneficiaba al mal pagador.
Identificados los problemas, queda por preguntarnos si la Ley de la
Garantía Mobiliaria constituye la respuesta adecuada al problema. Antes de ello,
consideramos apropiado señalar que estamos de acuerdo con la idea de que los
bienes muebles recuperen su valor; sin embargo, estamos convencidos de que es
imprescindible analizar los riesgos y parámetros, de modo que ese objetivo pueda
alcanzarse.
Dentro de tal orden de ideas, uno de los puntos que no podemos eludir es
que –según se indica en el Dictamen que precedió al Proyecto– el gran objetivo
de la Ley consiste en ampliar las formas de financiamiento, de modo tal que éste
ya no estaría casi exclusivamente a cargo del sistema bancario y financiero. De
este modo, uno de los fines principales que se persiguen con la dación de la
citada norma es que disminuya ese 90% del mercado que manejan hoy los bancos
y empresas del sistema financiero.
En lo personal, no estamos de acuerdo con esta premisa. En nuestra
opinión, en el Perú debe apuntarse a la solidez del sistema financiero. En una
economía sana no sólo es bueno tener bancos que funcionen bien; la idea es tener
bancos sólidos. Dadas las características particulares de nuestro sistema, parte de
esa economía sana implica que el crédito se concentre en el sistema financiero.
Estamos convencidos de que, dadas las condiciones de nuestro país, el
sistema financiero debe seguir siendo la figura principal del mercado del crédito.
Ello, por dos razones fundamentales:
Primero, porque la actividad desarrollada por el sistema financiero se
encuentra minuciosamente controlada a través de la Superintendencia de Banca y
Seguros, control que no existe con respecto de las personas naturales o personas
jurídicas que puedan prestar dinero y que sean ajenas a ese sistema financiero.
En segundo lugar, porque en el sistema financiero existe transparencia en
las operaciones, tanto en lo que concierne a las tasas de interés que se cobran a
los clientes (tasas activas regidas por el libre mercado), como en los gastos que se
facturan.
Si un banco presta 100 soles a un cliente, en los respectivos documentos
figurará 100 soles; en cambio, cuando un particular presta 100 soles, si ese
particular fuese un usurero, en el documento respectivo figurará 500 soles, pues
es de esa forma que se disfrazarán los intereses usurarios.
De esta manera, las cifras que manejan las instituciones financieras son
públicas para el Estado y para la sociedad, a través de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
Si se elimina o reduce ese control y esa transparencia, se eliminará
también el control respecto al lavado de dinero. En otras palabras, se abrirá la
posibilidad de que ese tipo de actividades delictivas se vean fortalecidas. No
olvidemos que en nuestro país, gracias –en gran parte– al narcotráfico y a otros
actos ilícitos, el lavado de dinero representa un serio problema que resulta
necesario combatir.
Si se le da la bendición al crédito fuera del sistema financiero y de los
controles que ello supone, no sólo se facilitará el acceso al crédito sino también
la posibilidad de blanquear dinero proveniente de actividades ilícitas.
Pero hay más, pues se está partiendo del desconocimiento de una realidad,
ya que desde 1991 el Banco Central de Reserva del Perú ha establecido un
régimen dual para las tasas máximas de interés.
Así, las operaciones realizadas dentro del Sistema Financiero carecen de
tasas máximas, razón por la cual se rigen por la libre oferta y demanda.
Ello, a diferencia de las operaciones realizadas fuera del Sistema
Financiero, para las cuales el Banco Central de Reserva ha establecido tasas
máximas en función del promedio ponderado diario de las tasas activas de las
instituciones del Sistema Financiero (la TAMN y la TAMEX).
De lo expresado se sigue que en el régimen legal peruano no podría darse
esa competencia en el otorgamiento de crédito, por parte de entidades que no se
hallan dentro del Sistema Financiero con aquéllas que sí pertenecen a dicho
Sistema Financiero. Las primeras tienen topes para evitar se configure el delito
de usura; las segundas no.
Además, cabe resaltar que si no hay control por parte del Estado en torno
a las actividades que se dan fuera del Sistema Financiero, también se podría ver
perjudicada la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria
(SUNAT), puesto que, en realidad, no se cruzaría información del movimiento de
dinero –como hoy en día sí ocurre–. Se tendría que confiar en las cifras de los
registros, que contienen información proporcionada por los mismos particulares,
sin la seguridad que otorga el Sistema Financiero.
Si lo que se pretende es fomentar la formalidad, ésta debería ser completa.
La Ley de la Garantía Mobiliaria, sin embargo, nos ofrece en la práctica una
formalidad a medias, una formalidad en la que la seguridad jurídica se encuentra
ausente.
Pero eso no es todo; aún son más las dudas que genera la Ley, si pensamos
en las personas, naturales o jurídicas, que –en calidad de prestamistas
informales– tomarían ese porcentaje del mercado que, de acuerdo al Dictamen
del Proyecto que dio origen a esta Ley, ya no tendrían los bancos y las empresas
financieras.
¿Qué, acaso esas personas no podrían ser usureros, personas dedicadas a
abusar de la necesidad de otros, cobrándoles altos e ilegales intereses? Gracias a
la Ley es muy probable que ello pueda ocurrir.
En efecto, a pesar de las buenas intenciones que subyacen a la Ley, ésta
podría conllevar la legalización e institucionalización de un delito sancionado en
el Código Penal: la usura.
Decimos esto, pues los usureros tendrán la posibilidad de utilizar en su
beneficio la Ley y los mecanismos que aquélla establece. Así, podrían seguir
prestando dinero estableciendo cifras distintas a las verdaderas, destinadas a
ocultar intereses usurarios. Pero, de igual manera, podrían valerse de esas
garantías eficientes y quedarse, al final, rápidamente con los bienes gracias al
pacto comisorio y la subvalorización de los bienes objeto de la garantía o,
incluso, a la venta extrajudicial del bien, pues la celeridad resta certeza y
seguridad a la operación, evitando con ello la transparencia y el control de la
legalidad de las operaciones, la misma que en estos casos es indispensable.
Es cierto que en países como Estados Unidos y Canadá existe un mercado
del crédito en el cual los bancos sólo tienen el control del 40%; no obstante, no
olvidemos que en esos países también existe una elevada cultura del crédito y,
además, mayores instrumentos que permiten que el desarrollo de las operaciones
sea lo suficientemente claro y transparente.
En nuestro país, por el contrario, la mayoría de personas le tiene miedo a
los préstamos, los cuales son tomados como un último recurso, como una última
opción.
La ley peruana es muy exigente con la constitución y el funcionamiento de
los bancos y las empresas del sistema financiero. Ello tiene una razón de ser. Las
exigencias del capital mínimo, de la evaluación de las condiciones profesionales
y personales de los involucrados en el manejo de la empresa financiera no son
meros caprichos del legislador. La idea que sustenta esas exigencias es la
seguridad, es la protección del ahorro y de los intereses de los usuarios, además,
claro está, de la protección del sistema en general.
Pero no sólo debemos preocuparnos de los usureros, sino también de
empresas como la extinta CLAE. Quien presta dinero fuera del sistema
financiero, no lo hace con menos intereses que un Banco; esa no es la lógica que
acompaña los créditos entre sujetos que no forman parte del sistema financiero.
Cabe resaltar además que mientras a los Bancos, obviamente, les interesa
recuperar el dinero prestado y, por ende, ven la ejecución de la garantía como un
último recurso, no suele ocurrir lo mismo cuando quien presta no es una entidad
financiera. Los prestamistas o usureros, cuando prestan dinero lo hacen no sólo
con la idea de recuperar el dinero prestado y sus intereses sino, muchas veces,
con la idea de quedarse, al final, con el bien dado en garantía. Esto último se verá
enormemente favorecido con la Ley de la Garantía Mobiliaria.
Otro aspecto a tener en cuenta es a quién va dirigida la norma. Según el
Dictamen de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera del Congreso, la
finalidad es que los micro, pequeños y medianos empresarios puedan acceder al
crédito en mejores condiciones. Sin perjuicio de ese comentario, la Ley está
dirigida a toda la sociedad, pese a que ello no significa que en la práctica todos
puedan verse beneficiados.
Otra de las grandes dificultades que podría acarrear esta Ley es la
institucionalización del hurto, pues cualquiera podría constituir como garantía un
bien ajeno, argumentando y declarando que es propio.
Estamos de acuerdo en que se necesitaba un marco legal que promoviese
la transparencia y el flujo de información, que otorgue seguridad en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna de las
garantías, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperación de deudas y de
salida del mercado para empresas en problemas, un marco que reduzca los costos
del financiamiento y que aumente el campo de personas que puedan ser sujetos
de crédito.
Sin perjuicio de compartir esas ideas, no estamos convencidos de que la
Ley de la Garantía Mobiliaria logre todos esos propósitos. Por lo pronto, ya
hemos comprobado que en su afán de ampliar el acceso al crédito, reduciendo el
rol que desempeñan los bancos y las empresas financieras, lo que podría lograr es
restar transparencia y seguridad a las operaciones, facilitando el desarrollo de
actividades ilícitas, tales como la usura, el hurto y el lavado de dinero.
Ahora bien, tras exponer las ideas principales que fundamentan la Ley de
la Garantía Mobiliaria, hemos podido observar que varias de ellas resultan ser
artificiosas. Pese a que las buenas intenciones se encuentran presentes, no
estamos seguros de que esas buenas intenciones logren materializarse a través de
los mecanismos que se han consagrado en la Ley.
Dentro de tal orden de ideas, debemos señalar que si hay algo de lo que
estamos convencidos es que se imponía la necesidad de enmendar el sistema de
garantías prendarias, debido a su falta de organicidad. Sin embargo, nos
preguntamos si, en efecto, el tratamiento que el tema recibe en la Ley de la
Garantía Mobiliaria es tan bueno como se señala en el Dictamen de la Comisión
de Economía e Inteligencia Financiera.
Debemos admitir que el Proyecto de la Ley de la Garantía Mobiliaria se
vendió de una manera inmejorable. Cualquiera que hubiese leído el Dictamen –
que hizo las veces de Exposición de Motivos– podía llegar a convencerse de que
esta Ley es la solución que todos habíamos esperado.
Así, de acuerdo al citado Dictamen, la entrada en vigencia de la Ley
conllevará grandes beneficios; a saber:
Reducción de los costos de transacción al constituir garantías mobiliarias.
Reducción de tasas de interés.
Garantía jurídica y seguridad económica para el acreedor, por disminución
de los riesgos financieros y de integración de los registros.
Ampliación del mercado de acceso al crédito.
Incorporación de nuevos activos mobiliarios al mercado de garantías.
Crecimiento y ampliación del mercado de garantías prendarias a sectores
que no lo vienen utilizado.
Inserción en la economía formal de agentes económicos que hoy se
mantienen al margen de dicho mercado.
Crecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas.
Incremento de la recaudación fiscal.
Cualquiera que se limite a una lectura superficial del Dictamen y del texto
de la Ley, puede concluir que, en efecto, resultaba urgente que la misma fuese
aprobada y que entrara en vigencia rápidamente para que «las empresas y la
ciudadanía en general tengan acceso a fuentes de financiamiento para el
desarrollo de sus actividades».
No obstante, en nuestra opinión, ello no es así de sencillo. Un análisis más
profundo se impone, uno en el que, en verdad, se contrasten los objetivos que,
según se dice, esta norma producirá, con un examen en el que se reflexione sobre
la verdadera viabilidad de esos objetivos en el marco del articulado de la Ley.
Insistimos, estamos de acuerdo en fomentar el acceso al crédito, por
supuesto que sí, pero no a cualquier costo; no a costa de preterir la seguridad
jurídica. Si olvidamos esa idea, estaríamos transitando por un terreno peligroso,
de modo que existen serios riesgos de que esos hipotéticos beneficios –tan
subrayados en el Dictamen–, puedan convertirse –en la práctica– en perjudiciales
consecuencias.
3. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA
Creemos importante recordar que en todo sistema de garantías es
necesario diferenciar entre la eficacia de la garantía como tal (lo que se relaciona
a las particularidades del bien y a la seguridad en la constitución de la garantía);
y la eficacia de la ejecución de la garantía, lo que presupone que el bien aún
existe y que es susceptible de ser ejecutado y, además, que esa ejecución será
célere y segura.
Ahora bien, partiendo de esa primera idea, y por una cuestión de orden
metodológico, consideramos que lo más conveniente es organizar los temas de
acuerdo a los problemas que delineamos al inicio del presente artículo, de modo
que podamos identificar si, en efecto, se ha avanzado en la construcción de
soluciones apropiadas.
3.1. Problemas en torno a la constitución de la garantía
Con esta Ley se ha intentado avanzar en este campo, buscando disminuir
los costos de acceso al registro. Con este objetivo se han adoptado,
esencialmente, dos medidas:
Por un lado, se ha restringido la función notarial a la simple certificación
de la fecha, así como a la identificación de la identidad y capacidad de los sujetos
que suscriben el acto jurídico constitutivo.
Por otro, se ha limitado o atenuado notablemente la calificación registral
que tiene a su cargo el registrador, de modo tal que su función podría describirse
como la de un mero tramitador o como un simple recepcionista encargado de una
mesa de partes.
La conjunción de ambas medidas, en nuestra opinión, consigue el efecto
inverso al que las inspiró, ya que lejos de disminuir los costos de la constitución
de garantías los acrecientan al restarle seguridad jurídica a esta relevante etapa,
violentando, por consiguiente, la fe pública.
Dentro de cualquier ecuación en la que se determinen los costos de una
operación, la seguridad jurídica representa una variable que no puede
subestimarse. La legalidad del acto constitutivo no puede ni debe ser
menospreciada, pues de lo contrario se posibilitaría la inscripción en registros de
actos que adolezcan de vicios, lo que, en definitiva, encarece los costos al afectar
no sólo a las partes involucradas sino al sistema en su conjunto.
Si no se desea sobrecargar la labor del registrador, lo lógico es que sea el
notario quien asuma el control de la validez y legalidad del acto jurídico
constitutivo. No olvidemos que la función notarial es un eslabón de la cadena
institucional (notarios-registradores-jueces) que genera seguridad jurídica con el
fin de reducir los costos de transacción. El fundamento de la función notarial es
coadyuvar, con otras instituciones, para que las personas conozcan quién es el
titular de los recursos que se negocian en el mercado y sobre la base de esta
información puedan tomar las decisiones que mejor se adapten a sus intereses y
posibilidades.28
La inseguridad jurídica a la que nos referimos se hace más notoria si
consideramos que la Ley permite que el acto jurídico constitutivo de la garantía
sea suscrito (firmado) únicamente por el constituyente, pese a que no es
necesario que sea éste quien lleve dicho acto a Registros para su inscripción.
A lo anterior podemos agregar que un problema que acosa a nuestro
sistema no encuentra una respuesta adecuada en la Ley, esto es, el relativo a la
propiedad del bien gravado en garantía. Quien posee un bien mueble se presume
iuris tantum propietario del mismo y, por consiguiente, puede constituir una
garantía sobre dicho bien. Resulta evidente que ello puede generar problemas
cuando quien constituye la garantía, pese a declarar que es propietario, no lo
fuere.
28
GÓMEZ APAC, Hugo y Eric MIRANDA CARNERO. «Servicios notariales: ¿Precios o tarifas?» En:
Revista de Economía y Derecho. Lima: Sociedad de Economía y Derecho de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas. Fondo Editorial UPC, n.º 7, Invierno 2005, p. 91.
Los mecanismos que tradicionalmente ha otorgado la legislación han
probado ser insatisfactorios con respecto a esa dificultad. La Ley sigue esta
misma línea.
3.2. Problemas respecto del perfeccionamiento de la garantía
Si un gran mérito tiene esta Ley, el mismo se encuentra en esta etapa, en la
medida de que centra sus esfuerzos en que ese caótico escenario en el que
existían múltiples registros de prendas especiales haya sido por fin ordenado.
Así las cosas, lo más destacable de la Ley es la creación de un Registro
Mobiliario de Garantías y de un Registro Mobiliario de Contratos, los cuales, a
su vez, han conllevado a la creación de un Sistema Integrado de Garantías y
Contratos.
Dicho Sistema Integrado de Garantías y Contratos tiene la virtud de
establecer reglas uniformes entre acreedores, adquirentes de derechos,
embargantes, derechos del Estado y otros que pudieran tener algún tipo de interés
o derecho sobre los bienes otorgados en garantía.
De este modo, se estaría dando solución a los problemas de prioridad y
publicidad que hoy perjudican tanto a nuestro sistema de garantías.
La publicidad a la que nos referimos se vería favorecida con las mejoras
que realiza la Ley respecto del acceso a la información. Los Archivos
electrónicos y la posibilidad de que toda persona acceda al Registro vía Internet
representarán un enorme avance en esta materia.
Si bien reconocemos los aciertos de la Ley en lo que se refiere al rango de
preferencia y publicidad, nos vemos forzados a cuestionar el tratamiento que
recibe la garantía mobiliaria sin desplazamiento sobre bienes no registrados.
Dicha garantía sigue sin ofrecer al acreedor mayores seguridades, pues,
por más mecanismos que se quieran establecer para salvaguardar su interés, lo
verdadero es que siempre correrá el riesgo de que si el deudor incumple la
obligación principal, la garantía constituida a su favor no le sirva de nada pues,
en los hechos, podría terminar sin nada que ejecutar.
La garantía mobiliaria sin desplazamiento que recae en bienes no
registrados se presenta, entonces, como una garantía poco eficiente, ya que se
encuentra sujeta al riesgo constante de que el bien se pierda, desaparezca o sea
destruido, entre otras tantas posibilidades que la despojan de mayor operatividad.
Los defectos de esta figura también tienen repercusiones en lo que se
refiere a las garantías sucesivas, ya que la inseguridad que generan
desincentivaría a los eventuales acreedores a aceptar nuevas garantías sobre ese
bien.
Algo similar ocurre con la denominada garantía preconstituida, la cual, si
bien en la norma da la impresión de ser útil para tres supuestos distintos, sólo es
claramente susceptible de funcionar en uno de ellos, esto es, cuando lo que se
garantiza sea una obligación futura o eventual.
No quisiéramos terminar este punto sin mencionar los graves problemas
que acarrean la garantía mobiliaria general sobre todos los bienes presentes y
futuros del deudor (argumento del primer párrafo del artículo 4 de la Ley).
Ello, en la medida de que encarecería notablemente los costos de
transacción de toda la sociedad.
En efecto, de ahora en adelante, cada vez que tengamos que recibir el pago
de un deudor, tendremos que acudir a Registros Públicos y verificar en el
Registro Mobiliario de Contratos si el deudor ha constituido dicha garantía.
Si no lo hiciésemos y aceptáramos el pago a ciegas, ese bien con el que
nos pagaron –ahora en nuestro patrimonio– continuará gravado con garantía
mobiliaria.
Por otra parte, ya en lo que respecta a la generalidad de garantías
mobiliarias, se han encarecido los costos de transacción de aquellas prendas que
antes se constituirán con el solo desplazamiento del bien y que no requerían
inscripción registral alguna. Hoy en día, por el mérito de la Ley de la Garantía
Mobiliaria se tendrán que inscribir necesariamente; caso contrario, no se habrá
constituido garantía mobiliaria alguna.
3.3. Problemas vinculados a la ejecución de la garantía
En el hoy derogado sistema de garantías prendarias, las reglas que regían
la ejecución de garantías se sintetizaban en tres; a saber:
- La ejecución podía ser extrajudicial, si así lo pactaban las partes.
- Supletoriamente regía lo dispuesto en el Código Procesal Civil: ejecución
judicial.
- No era válido el pacto comisorio.
Estas reglas daban lugar a que en la mayoría de ocasiones el acreedor
garantizado debiese recurrir al Poder Judicial para ejecutar su garantía, lo que
implicaba que la misma fuese lenta, costosa y, en consecuencia, ineficaz.
En la Ley ese cuadro es modificado, de modo tal que la ejecución de la
garantía se regirá por las siguientes reglas:
- Supletoriamente regirá la ejecución extrajudicial.
- El pacto comisorio es válido.
- La ejecución podrá ser judicial, si así lo pactan las partes.
Resulta evidente que en la Ley se privilegia la celeridad de la ejecución,
privilegiándose, asimismo, al acreedor garantizado. Por supuesto que nosotros
nos encontramos a favor de ambas ideas; sin embargo, juzgamos necesario que la
seguridad jurídica también sea un factor a tener en cuenta, toda vez que en el
sistema no se debe favorecer injustificadamente ni al deudor ni al acreedor.
De esta manera, estamos de acuerdo en que la regla debiera consistir en la
ejecución extrajudicial; no obstante, pensamos que nuestro contexto no permite
que el pacto comisorio deba considerarse como una opción idónea.
En tal sentido, pensamos que hubiese sido preferible que la ejecución
extrajudicial se realice únicamente a través de la venta del bien, la misma que, a
fin de otorgar mayor seguridad, debería realizarse a través de una subasta
administrativa (a través de un ente encargado de supervisar la ejecución de las
garantías –la SUNARP–).
De ese modo, el acreedor no podría aprovechar la falta de control de la
autoridad para cometer algún abuso en contra del deudor. Además ello facilitaría
que, de haber acreedores con mejor rango, el dinero producto de la venta sea, en
efecto, consignado a favor de esos otros acreedores.
4. CONCLUSIONES
Por último, debemos señalar que más allá de las críticas que hemos
realizado, no podemos dejar de resaltar los avances significativos que representa
esta Ley respecto del antiguo sistema de garantías prendarias. Sin perjuicio de
ello, no podemos obviar tampoco los defectos de los que adolece la Ley, los
mismos que deben ser enmendados para que ésta logre cumplir con las metas que
orientaron su elaboración.
En un sistema de garantías debe primar la seguridad. Asimismo, la idea
sobre la cual debe construirse es que tanto el interés del deudor como el del
acreedor garantizado son dignos de tutela, lo que implica que no se debe
privilegiar arbitrariamente a uno sobre el otro. Se trata, en definitiva, de
conseguir un marco legal eficiente, pero también justo y seguro.
No olvidemos que el Derecho busca la justicia y la seguridad jurídica.
COMENTARIOS A ALGUNAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO TRIBUTARIO
PERUANO
El Congreso de la República, mediante ley 28932, delegó en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar vía Decreto Legislativo en materia tributaria, permitiéndole modificar, entre
otras normas, el Código Tributario. Resulta importante precisar que el objetivo de esta
delegación de facultades legislativas era lograr un marco más equitativo entre la Administración
Tributaria y el contribuyente en relación a la obligación tributaria, las facultades y los
procedimientos de determinación y fiscalización de la deuda tributaria, cobranza, devoluciones,
procedimientos tributarios contenciosos y no contenciosos. En atención a este objetivo, el Poder
ejecutivo, ha emitido dos normas: el Decreto legislativo 969, publicado el 24 de diciembre del
año pasado, entrando en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación; y el Decreto
Legislativo 981, publicado el 15 de marzo del año en curso y que entró en vigencia el 1º de
abril, con excepción de la Segunda Disposición Complementaria Final, referida al cálculo del
interés moratorio, que entró en vigencia , al día siguiente al de su publicación, esto es, el 16 de
marzo.
Este comentario está vinculado a aquellas modificaciones, que en nuestra opinión,
resultan más relevantes para la relación jurídico tributaria que se genera entre el contribuyente y
la Administración Tributaria, en su condición de representante del acreedor tributario. De esta
manera, comentaremos específicamente las modificaciones efectuadas al código en las materias
de responsabilidad solidaria, interés moratorio y prescripción.
Responsabilidad solidaria. Este tema ha merecido la modificación del artículo 18º y la incorporación de un artículo
nuevo, el 20-A. Esta figura jurídica se da cuando junto al destinatario legal del tributo, se ubica a un tercero por deuda ajena y se le
asigna también el carácter de sujeto pasivo de la obligación tributaria. Esto es, el realizador del hecho imponible y el tercero extraño
a dicha realización coexisten como sujetos pasivos de la obligación tributaria principal. En consecuencia, surge un doble vínculo
obligacional, cuyo objeto (la obligación tributaria) es uno solo. Ambas ligazones (Fisco con contribuyente y Fisco con responsable
solidario) son autónomas, pero integran una sola relación jurídica por identidad de objeto. En consecuencia, ambos vínculos, si bien
son autónomos, adquieren también el carácter de interdependientes. En nuestra legislación son responsables solidarios: los padres,
los tutores, los curadores, los representantes legales, los administradores, los herederos y legatarios, los agentes de retención y
percepción, entre otros.
Con este breve marco teórico, explicamos las modificaciones efectuadas. En principio,
se incorpora dos nuevos supuestos de responsabilidad solidaria: el primero, referido a los
terceros notificados para efectuar un embargo en forma de retención, cuando no comuniquen la
existencia o el valor de créditos o bienes y entreguen al deudor tributario o a una persona
designada por éste, el monto de los bienes retenidos o que se debieron retener, según
corresponda. Este primer supuesto, obviamente tiene su origen en la experiencia de la
Administración Tributaria al ejercer su facultad de cobranza coactiva. En efecto, si dentro de un
procedimiento de cobranza coactiva, se dicta una medida cautelar de embargo en forma de
retención y el sujeto encargado de ejecutar tal medida, no comunica la existencia de créditos y
además entrega éstos al deudor o a una tercera persona que éste designe, obviamente la
cobranza va a devenir en infructuosa por su accionar. En ese sentido, este sujeto deviene en
responsable de esa deuda cuya acción impidió su cobranza. No olvidemos, sin embargo, que no
basta el hecho de no comunicar la existencia de bienes, valores o créditos, sino que, de manera
concurrente, esos bienes, valores y créditos deberán ser entregados al deudor o a quien éste
designe.
El segundo supuesto, precisa que también son responsables solidarios los sujetos
miembros o los que fueron miembros de los entes colectivos sin personalidad jurídica por la
deuda tributaria que dichos entes generen y que no hubiese sido cancelada dentro del plazo
previsto dentro de la norma legal correspondiente, o que se encuentre pendiente cuando dichos
entes dejen de ser tales. Este supuesto, que ya tenía existencia en nuestro ordenamiento
tributario, ha sido ampliado incluyendo a aquellos sujetos que en algún momento sean
miembros del ente colectivo sin personalidad jurídica. Resulta irrelevante cuándo ocurrieron los
hechos generadores de la obligación tributaria, pues, serán responsables aquellos que en algún
momento fueron miembros del ente colectivo sin personalidad jurídica, no importa si
participaron de esos hechos, ni aún la calidad que tenían cuando éstos ocurrieron, basta que en
algún momento hayan sido miembros del ente colectivo generador de la deuda tributaria.
Tampoco importa si la deuda se generó por dolo, negligencia grave o abuso de facultades, basta
que ésta no se cancelara dentro del plazo legal establecido o que se encuentre pendiente cuando
el ente colectivo desaparezca. Como puede apreciarse, este supuesto, a diferencia de otros,
resulta bastante amplio. Ello se explica porque estamos ante un sujeto generador de obligaciones
tributarias que legalmente no existe, pues, carece de personalidad jurídica. Además, si es
política de estado promover la formalización de la economía, consideramos que la norma resulta
positiva. En efecto, los miembros de las sociedades u otros entes jurídicos legalmente
constituidos no tienen posibilidad de incurrir en este supuesto de responsabilidad solidaria.
Los dos nuevos supuestos de responsabilidad solidaria, tienen su origen en la
experiencia de la Administración Tributaria en el ejercicio de su facultad de cobranza coactiva y
consideramos que esa retroalimentación es positiva, en tanto que uno de los principales
objetivos de la responsabilidad solidaria en materia tributaria es la de facilitar el cobro de la
deuda al ente administrador. No obstante ello, la aplicación práctica de imputación de
responsabilidad solidaria por parte de la Administración Tributaria es prácticamente nula. Basta
para corroborar esa afirmación, una revisión de las RTF´s sobre la materia. La figura de la
responsabilidad solidaria tiene como objetivo facilitar la cobranza de la deuda tributaria, lo que
en general va a beneficiar al Estado en su conjunto, pues, va a permitir una redistribución
mucho más eficiente de la riqueza a través de la tributación. Sin embargo, por motivos que
desconocemos, la Administración Tributaria no está utilizando eficientemente los recursos que
le franquea la ley para cumplir con sus fines. El fin inmediato es el cobro de la deuda tributaria,
pero el mediato y más importante es el de ampliar la base tributaria.
Además, se ha incluido un nuevo artículo, el 20-A, que regula los efectos de la responsabilidad solidaria, estableciendo
que (i) la deuda tributaria puede ser exigida total o parcialmente a cualquiera de los deudores tributarios o a todos ellos
simultáneamente, salvo en los casos de herederos y legatarios, empresas porteadoras y responsables por un mismo hecho generador,
cuando se trate de multas; (ii) la extinción de la deuda tributaria, los actos de interrupción de la Administración Tributaria y la
suspensión o conclusión de la cobranza coactiva surten efectos para todos los responsables solidarios, salvo que, en este último caso
el obligado haya sido declarado en quiebra o se encuentre en procedimiento concursal; (iii) la impugnación en contra del acto
administrativo de imputación de responsabilidad solidaria puede referirse tanto al supuesto legal que da lugar a dicha
responsabilidad, como a la deuda de la cual se nos imputa responsabilidad. En este último caso, la Administración Tributaria sólo
podrá pronunciarse sobre la deuda tributaria, en tanto la misma no haya quedado firme en la vía administrativa.
Finalmente, se precisa que la responsabilidad solidaria surtirá efectos, siempre que la
Administración notifique al responsable una resolución de determinación, en la que se
especifiquen los dos supuestos antes señalados. Este acto administrativo nos asegura una
fiscalización previa por parte de la Administración Tributaria, y a la vez va a asegurar al deudor
tributario, el ejercicio irrestricto de su legítimo derecho a la defensa a través del procedimiento
contencioso tributario.
Estimamos positiva la inclusión del artículo 20º-A, en tanto, precisa los efectos de la
responsabilidad solidaria. Este tema ya se había considerado en el artículo 23º del Modelo de
Código Tributario Para América Latina, en su versión del año 1997.
INTERÉS MORATORIO. Otro tema de importancia que ha sufrido modificaciones
importantes el interés moratorio. Al respecto, se ha establecido que a partir del vencimiento del
plazo otorgado a la Administración Tributaria, para la resolución de expedientes de reclamación
hasta la fecha en que se emita la resolución respectiva, se suspenderá el cómputo de los
intereses moratorios, siempre que el vencimiento del plazo se produzca por causa imputable a la
Administración. Una vez suspendido el cómputo de intereses moratorios, la deuda será
actualizada en función del IPC. Esta regla no es de aplicación tratándose de la etapa de
apelación ante el Tribunal Fiscal, ni en la etapa de demanda contenciosa administrativa ante el
Poder Judicial.
En principio, la modificación aludida está en estricta concordancia con el objetivo en
función al cual el Poder Legislativo delegó funciones legislativas al Poder Ejecutivo, pues,
resulta equitativo que no se cobre intereses moratorios si se ha vencido el plazo legal
establecido para resolver un reclamo y por ineficiencia de la Administración Tributaria, éste no
se resuelve. En efecto, ello adquiere mayor sentido si tenemos presente la naturaleza resarcitoria
del interés moratorio. No hay responsabilidad en el daño, si la demora en la resolución de una
impugnación no se genera por acción u omisión del impugnante, sino del propio órgano
resolutor. Sin embargo, el artículo 142º del Código Tributario, ha modificado el plazo con que
cuenta la Administración Tributaria para resolver las reclamaciones, ampliándolo de seis a
nueve meses. Entendemos que la ampliación de este plazo puede obedecer a varios supuestos:
(i) excesiva carga procesal (ii)incremento en el ingreso de reclamaciones (iii) mayor
complejidad de los casos (iv) personal insuficiente, entre otros. No obstante, ignoramos que se
haya dado alguno de los supuestos mencionados, por lo que únicamente nos queda concluir que
el Estado ha ampliado el plazo para resolver las reclamaciones para seguir cobrando intereses
moratorios, a pesar que la demora en la resolución de las impugnaciones obedezca a causas
imputables al propio ente administrador. Ahora bien, resulta equitativo que el Estado no cobre
intereses moratorios si se ha vencido el plazo para resolver y por ineficiencia del mismo, la
reclamación reclamo no se resuelve. Pero no es equitativo, el hecho de tener que esperar tres
meses más para dar por vencido el plazo de resolución y tener la posibilidad de pasar a la
siguiente etapa del procedimiento contenciosos tributario, es decir, a la apelación ante el
Tribunal Fiscal. Me explico. Las metas y objetivos de las áreas de reclamos en la AT se van a
establecer en función a los nueve meses, lo que necesariamente va a demorar los plazos,
evitando la configuración del silencio administrativo negativo y pasar a la etapa de apelación del
procedimiento contenciosos tributario. Ello a pesar que la dinámica de la economía me exige
resolver mis posibles contingencias tributarias en el menor tiempo posible. En cualquier caso,
considero que hubiera sido mucho más eficiente y conveniente suspender la generación de los
intereses moratorios, manteniendo el plazo de resolución en seis meses. Así mismo, estimamos
que la suspensión de intereses, también debió considerarse para la etapa de la apelación ante el
Tribunal Fiscal.
Prescripción. Los efectos de esta institución pueden traducirse en la adquisición de
derechos, en cuyo supuesto nos encontramos ante una prescripción adquisitiva o la pérdida de
derechos, en cuyo caso nos encontraremos ante la prescripción extintiva. En materia tributaria,
únicamente opera la prescripción extintiva. En efecto, las acciones sujetas a prescripción para la
Administración tributaria son determinar la deuda tributaria, exigir coactivamente el pago de la
deuda y aplicar sanciones. Por su parte, para el contribuyente son solicitar o efectuar la
compensación de sus créditos y solicitar la devolución de sus pagos indebidos o en exceso.
Conforme hemos señalado, el transcurso de un determinado lapso de tiempo puede
determinar la imposibilidad de accionar a los sujetos de la obligación tributaria. Sin embargo,
debemos precisar que para que ello ocurra, no debe producirse dentro de dicho lapso, ningún
acto que lo pueda interrumpir o suspender. Al respecto, el texto anterior del artículo 45º del CT
contemplaba 7 supuestos que interrumpían la prescripción de todas las acciones sujetas a esta
institución. Dichos supuestos eran los siguientes:
- Por la notificación de la Resolución de Determinación o de Multa.
- Por la notificación de la Orden de Pago, hasta por el monto de la misma.
- Por el reconocimiento expreso de la obligación.
- Por el pago parcial de la deuda
- Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.
- Por la notificación del requerimiento de pago u otro acto notificado
dentro del procedimiento de cobranza coactiva.
- Por la compensación o por la presentación de la solicitud de devolución.
Con esta normativa, la prescripción de la acción de la AT para determinar deuda, exigir
la cobranza y aplicar sanciones, y la del contribuyente para compensar o solicitar la
compensación de sus créditos y solicitar la devolución de sus pagos indebidos o en exceso, se
interrumpía con cualquiera de los supuestos descritos, indistintamente.
Graficando lo señalado anteriormente, tenemos el siguiente ejemplo: El dentista Pérez
presenta su Declaración Jurada anual de Impuesto a la Renta de cuarta categoría,
correspondiente al ejercicio gravable 2001 y olvida consignar crédito por retenciones.
Posteriormente, dentro del plazo prescriptorio, en diciembre del 2006, la SUNAT le notifica una
orden de pago por el tributo no cancelado. El abogado Pérez, al percatarse que omitió consignar
sus retenciones, en enero del 2007 presenta una declaración jurada rectificatoria y compensa el
crédito. En este caso, si bien el derecho de compensar ya había prescrito el 1º de enero de 2007,
el acto que interrumpió la prescripción de la SUNAT para determinar la deuda (notificación de
la orden de pago), también interrumpió la prescripción del Dr. Pérez para compensar su crédito.
La norma modificatoria presenta modificaciones sustanciales, pues, especifica qué actos
interruptorios afectan a cada acción sujeta a la prescripción considerada individualmente. Ello
implica que un mismo acto ya no interrumpe la prescripción de todas las acciones sujetas a
prescripción necesariamente, con lo cual, en el ejemplo propuesto podría estar prescrita la
acción del contribuyente a compensar o solicitar compensación y no la acción de la
Administración Tributaria a determinar la deuda.
Por otra parte, se ha incluido un nuevo supuesto materia de prescripción. En efecto, con
la norma modificatoria se está contemplando la prescripción de la FACULTAD DE
DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA POR PARTE DE LA
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA T Y NO LA ACCION DE ÉSTA PARA DETERMINAR
LA DEUDA TRIBUTARIA, como prescribía el artículo 45º derogado. Para mayor ilustración,
observemos la legislación vigente:
Artículo 45º .- INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION
1. El plazo de prescripción de la facultad de la Administración Tributaria para
determinar la obligación tributaria se interrumpe:
a. Por la presentación de una solicitud de devolución.
b. Por el reconocimiento expreso de la obligación tributaria.
c. Por la notificación de cualquier acto de la Administración
Tributaria dirigido al reconocimiento o regularización de la obligación
tributaria o al ejercicio de la facultad de fiscalización de la Administración
Tributaria, para la determinación de la obligación tributaria.
d. Por el pago parcial de la deuda.
e. Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago
La facultad del ente administrador para determinar la deuda tributaria implica la
ejecución de una serie de actos destinados a cuantificar en términos dinerarios la obligación
tributaria, esto es, ejercer la facultad de fiscalización. Por lo tanto, la norma vigente incluye los
actos de fiscalización dentro de aquellos que pueden ser materia de prescripción y por lo tanto
dicho plazo de prescripción también puede ser interrumpido. Lo señalado se confirma con el
nuevo acto de interrupción previsto en el inciso c) del numeral 1. del artículo 45º del Código
vigente. En consecuencia, la notificación de un requerimiento de fiscalización interrumpe, a
partir de la modificación, el término de prescripción, únicamente a favor de la Administración
Tributaria.
De otra parte, también prescribe la acción de la Administración para exigir el pago de la
obligación tributaria. En este caso, el término de prescripción se interrumpe en los siguientes
supuestos:
2. El plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la obligación tributaria
se interrumpe:
a. Por la notificación de la orden de pago, resolución de determinación o
resolución de multa.
b. Por el reconocimiento expreso de la obligación tributaria.
c. Por el pago parcial de la deuda.
d. Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.
e. Por la notificación de la resolución de pérdida del aplazamiento y/o
fraccionamiento.
f. Por la notificación del requerimiento de pago de la deuda tributaria
que se encuentre en cobranza coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor,
dentro del Procedimiento de Cobranza Coactiva.
Al respecto debemos precisar que la prescripción de la acción de la Administración
Tributaria para exigir el pago de la obligación tributaria, únicamente puede empezar a
computarse cuando la deuda se encuentre determinada, ya sea por el contribuyente o por el
propio ente administrador. En ese sentido, si el contribuyente declaró que no tenía deuda o no
presentó la DJ, el plazo de 4 o 6 años de prescripción, únicamente se computarán para la
facultad de la Administración Tributaria de determinar la obligación tributaria, más no para
exigir su pago. Ello porque resulta obvio que para poder exigir el pago de una obligación, ésta
debe estar previamente determinada.
Por lo tanto, en la práctica, el plazo para exigir el pago de la obligación se está
ampliando considerablemente.
Respecto a los supuestos de suspensión de la prescripción de la acción de la AT para
aplicar sanciones, tenemos, que el legislador ha considerado los mismos supuestos de
interrupción contemplados para interrumpir la facultad de determinación de la obligación
tributaria.
Tratándose de los supuestos de interrupción de la acción para solicitar o efectuar la
compensación y solicitar la devolución tenemos:
4. El plazo de prescripción de la acción para solicitar o efectuar la compensación,
así como para solicitar la devolución se interrumpe:
a. Por la presentación de la solicitud de devolución o de compensación.
b. Por la notificación del acto administrativo que reconoce la existencia y
la cuantía de un pago en exceso o indebido u otro crédito.
c. Por la compensación automática o por cualquier acción de la
Administración Tributaria dirigida a efectuar la compensación de oficio.
Esta vez el legislador ha excluido todo supuesto que no esté directamente relacionado
con el reconocimiento del crédito, pago en exceso o indebido y la solicitud de compensación y
devolución. Esto significa que la interrupción del plazo de prescripción de la facultad de
determinar la obligación tributaria no conlleva necesariamente la interrupción de la prescripción
de la acción para solicitar o efectuar la compensación o solicitar la devolución.
En consecuencia, puede presentarse el caso en que el contribuyente encontrará prescrito
su derecho a compensar y, sin embargo, la Administración Tributaria aún podrá determinar y
exigir el pago de una deuda, que podría haber sido perfectamente compensada.
Suspensión de la prescripción. Por la suspensión de la prescripción el plazo transcurrido
hasta el momento en que operó la suspensión deberá agregarse a aquel que transcurrirá una vez
que se haya levantado la misma.
Con la norma modificatoria se ha diseñado un nuevo esquema para la suspensión de la
prescripción, el mismo que se ajusta al esquema antes analizado de la interrupción. Así tenemos
que las causales de suspensión del término prescriptorio tratándose de la facultad de la AT para
determinar la obligación tributaria son los siguientes:
a. Durante la tramitación del procedimiento contencioso tributario.
b. Durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa, del
proceso constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial.
c. Durante el procedimiento de la solicitud de compensación o de
devolución.
d. Durante el lapso que el deudor tributario tenga la condición de no
habido.
e. Durante el plazo que establezca la SUNAT al amparo del presente
Código Tributario, para que el deudor tributario rehaga sus libros y registros.
f. Durante la suspensión del plazo para el procedimiento de fiscalización a
que se refiere el Artículo 62º-A.
Como podemos apreciar, se ha incluido un nuevo supuesto. Nos estamos refiriendo al
art. 62-A, que ha establecido por primera vez un plazo para que se lleve a cabo el procedimiento
de fiscalización, el mismo que será de un año computado desde el momento que el
contribuyente entregue toda la información requerida por la AT. Sin embargo, éste plazo
también incluye otras situaciones por las cuales el plazo de prescripción se va a suspender. Así
tenemos:
6. El plazo se suspende:
a. Durante la tramitación de las pericias.
b. Durante el lapso que transcurra desde que la Administración Tributaria
solicite información a autoridades de otros países hasta que dicha información se
remita.
c. Durante el plazo en que por causas de fuerza mayor la Administración
Tributaria interrumpa sus actividades.
d. Durante el lapso en que el deudor tributario incumpla con la entrega de
la información solicitada por la Administración Tributaria.
e. Durante el plazo de las prórrogas solicitadas por el deudor tributario.
f. Durante el plazo de cualquier proceso judicial cuando lo que en él se
resuelva resulta indispensable para la determinación de la obligación tributaria o la
prosecución del procedimiento de fiscalización, o cuando ordena la suspensión de la
fiscalización.
g. Durante el plazo en que otras entidades de la Administración Pública o
privada no proporcionen la información vinculada al procedimiento de fiscalización que
solicite la Administración Tributaria.
Obviamente, será la Administración Tributaria, el ente que a criterio subjetivo de sus
funcionarios establecerá en cada caso cuando se configuró los supuestos de suspensión antes
descritos, y que en cualquier caso, corren a favor de la Administración y en perjuicio del
administrado
Finalmente, una de las modificaciones más relevantes es la establecida en el último
párrafo del artículo 46º, referente a la suspensión de la prescripción, cuando el procedimiento
administrativo o el procedimiento judicial es declarado nulo. Con la legislación anterior, si un
proceso ya sea contencioso tributario o judicial finalizaba con una resolución de nulidad del acto
administrativo impugnado, podía entenderse que éste no habían surtido efectos jurídicos, con lo
que podía considerarse procedimientos no iniciados y por lo tanto tampoco suspendidos los
plazos de prescripción, por el lapso que hubiere durado su tramitación. Por tanto, si en el año
tres se inicia un procedimiento que culmina el año seis, tendríamos que al haber sido declarado
nulo, no se suspendió el término de prescripción durante la tramitación del proceso y por lo
tanto se ganó la prescripción.
Actualmente no podría darse dicha situación, por cuanto el legislador ha dejado
expresamente señalado que surte efectos legales el acto administrativo o el procedimiento
declarado como nulo para efectos de la suspensión. Esta modificación también implica una
ventaja para la Administración en perjuicio del administrado.
Como precisamos al inicio de este comentario, el objetivo de la delegación de facultades
legislativas al Poder Ejecutivo, y en consecuencia, el objetivo de las modificaciones
introducidas en la legislación tributaria nacional era lograr un marco más equitativo entre la
Administración Tributaria y el contribuyente en relación a la obligación tributaria, las facultades
y los procedimientos de determinación y fiscalización de la deuda tributaria, cobranza,
devoluciones, procedimientos tributarios contenciosos y no contenciosos. Al respecto, si bien es
cierto no hemos analizado la totalidad de las modificaciones introducidas, de los temas
desarrollados podemos concluir que ese objetivo no ha sido alcanzado. Salvo mejor parecer.
ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS PODERES DE LOS REPRESENTANTES
Mario Castillo Freyre
A partir de lo señalado por la Sexta Disposición Final de la Ley de la Garantía Mobiliaria,29
se
han modificado numerosas normas legales y cuerpos normativos.
En efecto, es importante subrayar que se derogó íntegramente del Código Civil las normas
relativas a la prenda (artículos 1055 a 1090), razón por la cual debe tenerse sumo cuidado con los poderes
de los representantes de las empresas que deseen constituir garantía mobiliaria.
En estos casos debería actuarse con suma prudencia.
En tal sentido, si los poderes que se hubiesen otorgado a los representantes de una persona
jurídica incluyeren –como era habitual con la legislación vigente hasta el 29 de marzo de 2006–
solamente la mención a la posibilidad de prendar bienes muebles, tales facultades resultarían insuficientes
para que esos representantes puedan constituir válidamente una garantía mobiliaria.
Decimos esto, en la medida de que conforme a lo establecido por la Ley de la Garantía
Mobiliaria, y dados los alcances que ella misma contempla, el contenido de esta Ley rebasa lo que
tradicionalmente se entendía como prenda.
Ello, pues el concepto de prenda siempre estuvo vinculado, indesligablemente, a la cosa o al bien
sobre el que se constituía la prenda.
Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su
nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad
Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com
29 «Sexta.- Otras derogatorias y modificaciones
Quedan derogados los artículos 1055 al 1090 inclusive del Código Civil; los incisos 4, 6 y 9 del artículo
885 del Código Civil; el artículo 1217 del Código Civil; los artículos 315, 316 y 319 del Código de Comercio; los
artículos 178 al 183 inclusive del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto
Supremo Nº 014-92-EM; los artículos 82 al 87 inclusive de la Ley 23407, Ley General de Industrias; la Ley Nº 2402,
Ley de Prenda Agrícola; el inciso 12 del artículo 132, el inciso 1 del cuarto párrafo del artículo 158 y el artículo 231
de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros; Ley Nº 6565, Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos para Lima, Callao y Balnearios; Ley Nº
6847, Ley Ampliatoria de la Ley Nº 6565; Ley Nº 2411, Ley de la Hipoteca Naval; el artículo 44 inciso c y los
artículos 49 al 53 de la Ley 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú; Ley Nº 27682, que modifica el artículo 172 de
la Ley Nº 26702; Ley Nº 27851, Ley que modifica la Ley Nº 27682; las disposiciones legales y reglamentarias
referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley».
Sin embargo, la Ley de la Garantía Mobiliaria, más allá de haber logrado unificar los diversos
regímenes de prenda existentes en el Perú, ha introducido una figura novedosa, cual es la de haber creado
la garantía mobiliaria sobre actos o contratos, lo que ha ampliado notablemente el ámbito de la
denominada garantía mobiliaria por sobre el que era el ámbito tradicional de la prenda.
Dentro de tal orden de ideas, no podríamos establecer la equivalencia conceptual entre prenda y
garantía mobiliaria.
Todo ello nos conduce a sostener que si el representante de la persona jurídica estuviese
expresamente facultado para prendar bienes, dicho poder resultaría manifiestamente insuficiente para
constituir garantía mobiliaria.
Además, no debemos olvidar que la prenda ha pasado a ser, a partir del momento de entrada en
vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria (30 de mayo de 2006), una figura inexistente en el Derecho
Nacional, habida cuenta de que la Ley de la Garantía Mobiliaria ha procedido a suprimir la figura de la
prenda en toda la legislación peruana. Por ello, puede decirse que en el Perú constituir una prenda
resultaría un acto atípico a partir del momento en que entró en vigencia la referida Ley de la Garantía
Mobiliaria.
Ahora bien, si se hubiese indicado que dicho representante tiene facultades para prendar o gravar
los bienes de propiedad de la sociedad, entendemos que tal poder también resultaría insuficiente para que
el referido representante pueda constituir garantía mobiliaria sobre el bien.
Decimos esto, porque se suele emplear la expresión prendar o gravar en el sentido de que ambas
palabras fuesen sinónimos. Ello, dado que el régimen todavía vigente de garantías reales, sólo plantea la
posibilidad de que se hipotequen los inmuebles o se constituya anticresis sobre ellos y de que se
constituya prenda sobre los bienes muebles.
En tal sentido, si en los poderes se dijese que el representante se encuentra autorizado para
hipotecar bienes, o para darlos en anticresis y luego se hace referencia a la facultad de prendar o gravar,
entonces será claro que se estarían empleando las expresiones prendar y gravar como sinónimos.
En otras palabras, entendemos que no habría posibilidad alguna de que por esta sola expresión se
interprete que el representante goza de la facultad de constituir garantía mobiliaria.
Finalmente, nuestra posición también se reforzaría con otro argumento, en el sentido de que no
sería posible deducir tal facultad de poderes que tuvieran fecha anterior a la publicación en el Diario
Oficial «El Peruano» de la referida Ley de la Garantía Mobiliaria, habida cuenta de que tal figura jurídica
ni siquiera había sido creada, legalmente hablando.
Conforme a lo expresado, debemos señalar que en caso el representante de una persona jurídica
tuviere poderes para prendar bienes de propiedad de la sociedad, tales poderes no resultarían suficientes
como para constituir garantía mobiliaria.
En tal sentido, en esos casos deberá solicitarse que el órgano societario que corresponda
estatutariamente, ya sea el Directorio o la Junta General de Accionistas, adopte el acuerdo respectivo
otorgando facultades expresas al representante de la empresa para constituir garantía mobiliaria sobre los
bienes de propiedad de su representada.
No obstante, sobre este punto es necesario precisar algo adicional.
Decimos esto, en la medida de que los poderes de un representante para constituir garantía
mobiliaria sobre los bienes de propiedad de su representada resultarían insuficientes para la constitución
de garantía mobiliaria en torno a diversos actos sobre los cuales conforme a la referida Ley se puede
constituir garantía mobiliaria.
No hay que olvidar que la referida Ley permite la preconstitución de garantía mobiliaria sobre
bienes futuros (inciso 12 del artículo 4) y sobre bienes ajenos.
El artículo 20 de la Ley regula la preconstitución de garantía mobiliaria en los casos de los
bienes ajenos, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dichos bienes, o sobre bienes
futuros, antes de que ellos existan, o sobre créditos eventuales o futuros.
En consecuencia, en estricto, el poder idóneo de un representante de una persona jurídica, para
constituir garantía mobiliaria, no debería restringirse a la facultad de constituir garantía mobiliaria sobre
los bienes de propiedad de la empresa, sino comprender también a los créditos y a los bienes muebles
ajenos y futuros que, por razones obvias, no son todavía de propiedad de la empresa.
Lima, septiembre de 2006
POLÍTICA ANTI DROGAS: LAS IDEAS DE ALFREDO
“Adhiero de manera convencida a la propuesta de
liberalización del consumo y de legalización del mercado de drogas que en el
individuo no puede causar efectos más nocivos que los actuales como lo
demuestra el caso de los países en los que el consumo es legal (...)”
Luis Pásara (Prólogo a ―Perú en drogas‖ de Alfredo Eduardo de Amat)
A pesar de que el ministro de agricultura José Salazar, (que firmó el acta de Tocache
con los cocaleros para suspender las erradicaciones de cultivos), actuó a nombre del
gobierno, por orden del Presidente, con su respaldo tácito (y a pesar de las evasivas y
zigzageantes declaraciones de éste), no ha sido sólo la oposición y los medios sino los
propios ministros quienes lo criticaron por sus declaraciones y su actuación, en el afán
de salvar al presidente García, que por estas jugadas, las oportunas cortinas de humo y
las frecuentes ―metidas de pata‖ o ―errores‖ —como llaman ahora en el gobierno a los
actos de corrupción— no baja en las encuestas.
Pocos se preguntan quién mandó a negociar con los cocaleros al ministro de
agricultura, cuando no se trata de un mero problema agrícola sino del más grave
problema de Estado en el Perú actual, un problema esencialmente político militar.
Tendría que haber representado al gobierno el ministro del interior o el primer ministro,
o ambos. Es extraño que los compañeros que compiten por el protagonismo palmo a
palmo hayan aceptado la representación de Salazar para después darle como piñata: Del
Castillo, que ―no se puede decir que no haya política‖; Alva Castro, que ―si tenemos
plan estratégico‖; García Belaunde, que ―hablar de fracaso es mucho‖; Mulder, que ―el
concepto de zonas liberadas es absolutamente equivocado‖. ¿Es que no saben qué
piensa ni qué va a hacer un ministro hasta que lo mandan en comisión cuando ellos no
quieren quemarse?
¿Hay política anti drogas, entonces? ¿y no ha fracasado eso que llaman así? ¿hay
plan estratégico? ¿para cuando se ha planteado la victoria definitiva contra el
narcotráfico? ¿para las la calendas griegas? ¿no hay zonas liberadas por los cocaleros y
narcotraficantes? Eso no se lo creen ni los ministros. Pero ya está claro a estas
alturas que el presidente García siempre se las apaña para trasladar el peso de sus
errores a ellos, los ministros-piñata, como el de salud, como Salazar, asesorado por su
siniestro amigote Johnny Polar, como Garrido Lecca, como su vice Gianpietri, etc. Y
dada la supuesta gravedad del error cometido por el de agricultura y de haberse
disparado aparentemente por su cuenta, cabe preguntar ¿por qué no cae ―chiquitín‖,
como no cayó el de Salud tampoco en similar ocasión o Garrido ahora? ¿por qué los
mantiene y apoya el presidente? Sólo cayó la única ministra no aprista que nadie sabe
por qué no la pusieron a Salud
Lo que más a dolido es que el ministro de agricultura ha tenido el atrevimiento de
decir una verdad monda y lironda: que la política anti drogas es un fracaso, que el 99 %
de la hoja de coca se utiliza para el narcotráfico. Y que aparte de la voluntad del
gobierno norteamericano, la única política consiste en hacer declaraciones, en meter
preso a un pez gordo de vez en cuando y a decenas de burriers mensualmente, en
quemar unos cultivos por aquí y otros laboratorios por allá, para hacer creer a los
desinformados que ―se está combatiendo el narcotráfico‖. ¡Dieciséis años repitiendo la
misma cantaleta¡: erradicación de cultivos y laboratorios cocaleros y sustitución de la
coca por otros productos. Son los dos únicos objetivos.
Pero para sustituir la producción de coca por otros productos éstos tendrían que
producir por lo menos las mismas ganancias, o convencer a los cocaleros que deben
sacrificarse y elegir un producto mil veces menos rentable, y además eliminar los
cultivos, los narcotraficantes y socios terroristas. ¿Son posibles esas metas en las
condiciones realmente existentes en el Perú?. Que el problema se está agravando lo
dicen todas las estadísticas, incluidas las del gobierno norteamericano y las noticias de
todos los dias. Además, los cocaleros que trabajan para el narcotráfico ahora tienen
no sólo representación parlamentaria sino también en el ejecutivo: José ―chiquitín‖
Salazar. Pero ¿actúa solo y por su cuenta sin la venia del monárquico y egocéntrico
presidente?.
Por supuesto que la suspensión de la erradicación favorece al narcotráfico. La
hoja de coca no se usa en su mayor porcentaje para hacer bolsitas filtrantes. Pero la
realidad ha demostrado demasiado tiempo que la represión y la ilegalización no son
una solución sino la causa del incremento de la violencia y del gasto millonario e inútil.
Sin embargo, la mayoría de medios, comunicadores, columnistas, encargados
y expertos, parecen estar de acuerdo con la política insinuada (aunque no cumplida)
por el gobierno, que es espejo de la política norteamericana. Y como no funciona ni
puede funcionar la sustitución ni la erradicación esa política se reduce únicamente a la
represión policíaca y militar. Muy pocas personas piensan en otras alternativas a la
represión, a la erradicación y a la sustitución que siempre empiezan y nunca concluyen
produciendo más violencia, (una de esas personas es nuestro paisano Mario Vargas
Llosa). Por eso es tan importante y meritorio el que alguien tenga el coraje de ir contra
la corriente y pueda ofrecer dichas alternativas como lo hace ―Perú en Drogas (Crítica
a la política anti drogas en el Perú)‖, de Alfredo Eduardo de Amat Chirinos, con
prólogo de Luis Pásara. Es una respuesta al completo y evidente fracaso de la política
anti drogas en el Perú, que ya tiene16 años...y no pasa nada sustantivo, como hemos
recordado antes.
Como el mismo autor lo dice, la hipótesis de esta investigación no es la
legalización sino algo mucho amplio y más profundo que va a ser expuesto a medida
que se desarrolla una exhaustiva y razonable crítica de los aspectos relevantes de
dicha política: la liberalización de las drogas. Como dice Luis Pásara en el Prólogo: ―El
argumento principal del libro es muy claro: la liberalización del consumo de drogas es
una exigencia proveniente de la libertad; el Estado no puede atribuirse la facultad de
decidir por la persona aquello que es bueno o malo para ella‖. En el segundo capítulo
tenemos las líneas principales de la crítica a los fundamentos de dicha política; en el
tercero, una explicación del método utilizado en esa crítica; en el cuarto, un comentario
a la supuesta ―inmoralidad‖ de las drogas; en el quinto, de las drogas en relación con
la libertad; en el sexto, de la supuesta ―irracionalidad‖ del consumo de drogas; en el
sétimo, de la adicción; en el octavo, del consumo y la salud y, en el noveno, de la
legitimidad de las leyes sobre drogas en el Perú.
Se examina prolijamente los prejuicios más frecuentes que se dan por aceptados
en el sentido común (que no buen sentido) respecto al consumo de drogas. Como creer
que se puede decir algo relevante hablando de ―la droga‖ o ―las drogas‖ en general. En el
libro se muestra con claridad por qué sólo se puede hablar de drogas especificas, legales o
ilegales, de la heroína a la aspirina. Las generalizaciones a este respecto no son razonables
porque, como dice Manuel Atienza, ser razonable es hacer diferencias cuando las hay. Y
no es lo mismo la heroína que la aspirina. En el libro de Alfredo se hacen las diferencias
entre esas y otras drogas.
El vocablo ―droga‖ sólo tiene sentido cuantitativo, no significa sino dosis. El
alcohol es una droga, de lejos la más nociva; pero una copa de buen vino después de las
comidas, todos los días, es hasta saludable. Como puede ser mortal tomar todos los días,
desde que amanece hasta que anochece, un mal ―pisco‖, como hacen algunos vecinos míos
en el barrio. También existe el prejuicio que las drogas hacen el mismo efecto y
producen las mismas consecuencias a todos los consumidores por igual y todos utilizan de
la misma manera, con los mismos fines, etc. Y varios otros prejuicios que el lector
encontrará aquí desnudos como el rey.
Pero el autor no se ha limitado a la crítica. Aunque comienza con ella, éste es un
libro básicamente afirmativo. Por eso puede leerse también como un ―manual sobre
drogas‖, con todo lo que es necesario saber sobre ellas, (antes de hablar sobre ellas), en el
sentido fisiológico, histórico, político, psicológico y ético jurídico; sentido este último que
el autor distingue explícitamente de la moral cristiana o tradicional. Moral a la que el
autor no deja de criticar duramente contrastándola con una ética moderna fundada en
valores como la libertad y la dignidad, en la potencia personal, en la alegría, en salud. Y a
la salud entendida como un conjunto de condiciones sico físicas óptimas, basada en la
moderación pagana más que en la abstinencia cristiana, es decir, más allá del bien y del
mal moral. Abstinentes y adictos son igualmente fustigados por su fondo sicológico
común. Para ello utiliza muchas armas, entre ellas el Psiconalálisis y la post filosofía de
Foucault
Se comprenderá el valor de este ―manual‖ si se acepta que es mucho mejor
informar bien a la juventud, que prohibir y satanizar. Lo que se puede aplicar también a los
anti conceptivos, al aborto, la píldora del día siguiente, la eutanasia, etc. No son las cosas
sino la ignorancia sobre las cosas lo que genera problemas. Antes de ver si son buenas o
malas las drogas, hay que ver primero qué son.
Los peruanos tendrán que pensar en algún momento en otras alternativas a la
política anti drogas actual , cuando hasta el más desubicado se convenza de la imposibilidad
de solución por vía represión policíaca e ilegalidad, que generan mafias, carteles ,
violencia a raudales, más corrupción, etc. Como pretendió hacer el gobierno
norteamericano alguna vez con el alcohol. Este libro es un primer hito en ese viraje
decisivo.
ROL DEL JUEZ EN LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
I.- INTRODUCCIÓN
La progresiva entrada en vigencia del Nuevo Codigo Procesal Penal no supone sólo un
cambio de disposiciones normativas que regulan el procedimiento penal, tampoco una variación
nominal de un modelo inquisitivo a un modelo acusatorio adversarial, sino un cambio profundo
del paradigma de la forma de hacer justicia penal, un cambio ideológico que supondrá no sólo
una revisión de las prácticas operativas desarrolladas por los operadores del sistema penal; sino
lo más difícil, un cambio cultural. Éste último aspecto es el más complejo y, seguramente el que
inercialmente opondrá una fuerte resistencia a un cambio de paradigma, a un cambio ideológico
dado que el operador penal generalmente no es consiciente de ello y asume como generalmente
válida la ideología procesal vigente30
.
La entrada en vigencia del Código procesal civil es una muestra de como las simples
variaciones de las disposiciones normativas no son suficientes; en efecto, el fuerte y ascendrado
procedimentalismo imperante con la vigencia del Código De Procedimientos Civiles de 1912 no
fue abandonado y aún resiste fuertemente internalizado en los operadores civiles.31
30
señala Andrés Baytelman (profesor de la escuela de derecho de la universidad Diego Portales): ―el
verdadero problema de la capacitación no consiste en que los operadores aprendan las nuevas normas,
sino que abandonen la idea tan culturalmente arraigada en nuestras conciencias…, en cambio, la
capacitación debe ser capaz de instalar nuevas ideas culturales ‖. Curso sobre instrumentos para la
implementación del sistema acusatorio oral. Viña del Mar 6 de abril del 2006 (CEJA)-JSCA. 31
Asi, instituciones procesales como los presupuestos procesales, las llamadas condiciones de la acción
de enorme utilidad prática para evaluar la validez de una relación juridico procesal no fueron utilizados a
plenitud; y aún hoy en día la recurrencia a estos instrumentos conceptuales es muy escasa dado que en la
resoluciones judiciales se limitan a consignar nominalmente su concurrencia sin que tenga una
correspondencia con una verdadera evaluación de si ciertamente estos presupuetos y condiciones se han
configurado. En esa misma línea otra institución capital como lo es el saneamiento probatorio que obliga
al juez civil a realizar juicios de conducencia, pertinencia y utilidad para excluir medios probatorios que
no sean conducentes, pertinentes y útiles no es operativizada por los jueces civiles dado, que con el
pretexto del irrestricto derecho de defensa admiten todos los medios ofrecidos por las partes; ésta aparente
comodidad de no evaluar rigurosamente la admisión de los medios probatorios tiene un efecto negativo
inmediato: esto por la realización de prolongadas audiencias que afectan el principio de economia
procesal.
Realizamos esta analogía porque corresponden a una coyuntura de similar naturaleza
dimensión con sus peculiares diferencias en atención a su objeto.32
En efecto, una vez
interpuesto una demanda civil, el juez realiza un juicio de admisibilidad y de procedencia que en
caso de incumplimiento determinan la inadmisión de la demanda. Este auto, que duda cabe es
un control de la pretensión civil; la etapa intermedia en el proceso penal tiene similar naturaleza
respecto de la pretensión punitiva o la disposición de sobreseimiento de la causa; en efecto,
tratándose de la pretension punitiva, una vez finalizada la investigación preparatoria en el
supuesto que el Ministerio Público proponga su pretensión punitiva, ésta tiene que ser objeto de
una expurgación, de saneamiento .
II.- ETAPA INTERMEDIA
A) SISTEMAS En el procesalismo comparado es posible encontrar tres sistemas
a) Sistema de apertura directa del juicio. En el que no es posible facultar a la defensa para
que formule observaciones a la acusación. Es propio del sistema inquisitivo.
b) Sistema de control de acusación provocado por un acto de oposición. En este sistenma
se habilita el control de la acusacion en tanto sea la propia defensa quien se oponga a la
apertura del proceso. Por tanto, si no hay oposición se pasa directamente a la etapa del
juzgamiento.
c) Sistema de obligatoriedad del control de la acusación. Este siestema supone siempre que
una vez propuesta la acusación ello provocará siempre la evaluación o control de su mérito,
sin necesidad de que la defensa formule una oposición. Este sistema de control obligatorio
es el adoptado por nuestro nuevo C.P.P.
B) FASE FUNCIONAL INHERENTE AL MODELO ACUSATORIO
Pablo Talavera, citando a Binder señala que; ―la funcionalidad de la fase intermedia en el
nuevos cppp, tiene que ver ,mucho con la adopcion del modelo acusatorio – adversativo, y se
funda den la idea de que los juicios deben ser convenientemente preparados y de que solo se
puede llegar a eelos luego de una conveniente actividad responsable‖33
C) JUEZ COMPETENTE
32
En efecto, una vez interpuesto una demanda civil, el juez realiza un juicio de admisibilidad y de
procedencia que finalmente en el caso de no cumplir con estas exigencias determinan la inadmisión de la
demanda. Este auto, que duda cabe es un control de la pretensión civil; la etapa intermedia en el proceso
penal tiene similar naturaleza
33
Talavera Elguera, Pablo, Comentarios al Nuevo código procesal penal, editorial Grigley 2004 pagina
61.
Se tienen dos propuestas sistemáticas; una que atribuye esta facultad al juez o tribunal de
Juzgamiento34
; el otro modelo atribuye esta etapa al Juez de la Dirección de esta etapa al
denominado Juez de la Investigación Preparatoria; sin embargo no esta exenta de críticas35
.
C) FUNCION DE CONTROL: Negativo y Positivo
Como se ha señalado nuestro Código Procesal Civil opta por la obligatoriedad del control
de la acusación en la etapa intermendia, en efecto asi se encuentra regulado a partir del artículo
344 hasta el ariículo 354 del CPP, se adopta dos tipos de control, un control negativo y un
control positivo; el primero está referido a una evaluación de la acusación de forma y de fondo.
El segundo está referido a una evaluación de un pedido de sobreseimiento. Cada una de estas
formas de control, tienen consecuencias casos discutibles como veremos posteriormente.
C.1 Control Negativo
Fundamento.- Este tipo de control tiene su fundamento en la idea que ―el Estado de Derecho
no puede permitir la realización de un juicio público sin comprobar, preliminarmente si la
imputación está provista de fundamento serio como para eventualmente provocar una
condena36
‖, parafrasenado a Horvitz este control judicial negativo cosntituye un medio para
evitar la arbitrariedad, parcialidad o ausencia de sustento de la misma, epecialmente en aquellos
en los que existe un monopolio fiscal de la acusación37
.
Ciertamente si se ya la apertura del juicio constituye un gravamen para el imputado y
sería contrario a los principios de un Estado Constitucional de Derecho, obligar a un imputado a
soportar los efectos negativos de un procesamiento público si es que no existe una acusación
responsable y seria, dado que soportar un juzgamiento supone la imputación pública de un
delito y el debate público de las actuaciones, que afectaban directamente Derechos
Fundamentales como el honor subjetivo y objetivo y la propia imagen, entre otros Derechos.
Desde esta perspectiva se puede apreciar una faz subjetiva y otra objetiva de este tipo de
34
Así el Código de Procedimientos Penales establece que esta etapa está a cargo de de los jueces de
Juzgamientos; empero, operativamente esta etapa es escriturada, sin posibilidad cierta de realización del
contradictorio, menos de saneamiento probatorio 35
Este Juez que tiene e que evaluar la constitucionalidad y legalidad de los medios probatorios ofrecidos
por las partes; esta afirmación nos lleva de plano al tema de la prueba ilegitima. Independientemente de
su tratamiento, el modelo propuesto por el CPP, afronta dos problemas: a) La exclusión de la prueba
prohibida solo podrá ser propuesta por las partes o corresponde al juez de oficio excluir este medio
probatorio. Creemos que desde un óptica constitucional y en el programa de optimizar los derechos
fundamentales, es deber del juez de l IP excluir de oficio, cualquier medio probatorio viciado de
inconstitucionalidad; b) se presenta el problema de la ausencia de imparcialidad dado que este juez tuvo
el deber de controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación durante la
investigación preparatoria, luego, este mismo juez tiene que evaluar la constitucionalidad de estos medios
probatorios ofrecidos, no hay duda que se genera cierto sesgo de parcialidad 36
Horvitz Lenon, Maria Ines, Derecho procesal penal chileno. tomo II, editorial Jurídica de Chile,
Primera edición 2005, pagina 11 37
Ibidem, pagina 13
control;la primera como un derecho fundamental del imputado de ser sometido al escarnio
público solo, en tanto y en cuanto, este configurado una pretensión seria y responsable; y la faz
objetivacomo valor constitucional objetivo que permita credibilidad en la administración de
justicia al percutar el aparato judicial si se tiene una causa probable. Que duda cabe que este
control negativo tiene un profundo contenido constitucional.
Entonces, el juez de la investigación preparatoria al momento de calificar la pretensión
punitiva tiene la responsabilidad constitucional38
de evaluar la seriedad de la acusación no cabe
duda, que en esta evaluación tendra que recurrir a instrumentos valiosos como el juicio de
razonabilidad, aplicando rigorosamente los subrincipiops de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad estricta. El test de razonabilidad39
, supone que el Juez de Investigación
preparatoria debe determinar si el someter a juzgamiento al imputado es constitucional, o si, por
el contrario, dicha intervención supone un vaciamiento varios derechos fundamentales como el
honor, la imagen, etc. y es, por ende, inconstitucional.
El control negativo de la acusación en el Código Procesal Penal
Se ha ha optado por el modelo de la obligatoriedad del control negativo de la acusación
en la etapa intermendia, en efecto asi se encuentra regulado a partir del artículo 349 hasta el
ariículo 354 del CPP, un control negativo; referido a una evaluación de la acusación de forma y
de fondo..
Una vez propuesta la acusacion conforme a las exigencias del articulo 34940
(presupuestos de admisibilidad) del CPP, se notifica a las partes procesales por el plazo de diez
38
el juez de la investigación preparatoria, que cumple una labor absoluta de garante de los derechos
fundamentales de las partes procesales durante la investigación preparatoria, continua desplegando esa
labor de garantía en la etapa intermedia y en efecto el decidir si un imputado tiene que soportar un
juzgamiento publico supone pues realizar ese control de la seriedad formal y de merito que dene contener
una acusación para juzgar a un ciudadano 39
Para que la aplicación del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran: De
acuerdo con el principio de idoneidad o adecuación, toda injerencia en los derechos fundamentales debe
ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la
legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida sub examine. El principio
de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe
existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en
el derecho fundamental. Por último, de acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu,
para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo
del grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: a) el de la
realización del fin de la medida examinada y b) el de la afectación del derecho fundamental. 40
Artículo 349 Contenido.-
1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias
precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la
separación y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite;
dias. Las partes procesales podran formular objeciones formales y de fondo a la acusación,
deducir medios de defensa, ofrecer pruebas para el jucio, Etc.:41
Como se aprecia el control
judicial negativo supone el examen de la imputación fáctica y jurídica de la acusación y de los
presupuestos de admisibilidad. En efecto, el control recae sobre la verosimilitud de la
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que
garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la
lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que
habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios
de prueba que ofrezca.
2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de
la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.
3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias
de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no
resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin
de posibilitar la defensa del imputado.
4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la
Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según
corresponda. 41
― Artículo 350 Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales.-
1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días éstas podrán:
a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección;
b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o
se funden en hechos nuevos;
c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada
conforme a los artículos 242 y 243, en lo pertinente;
d) Pedir el sobreseimiento;
e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad;
f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al
debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán
examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar
el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos;
g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios
de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o,
h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
2. Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el Juez dará por
acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca
de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El Juez,
sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso
contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que
los desestime.
acusación contra el acusado y sobre la probabilidad de la condena42
. Y aquí es importante
incidir en una facultad que tiene el juez de la investigación preparatoria, quien tiene la
atribución de expedir una especie de ―sentencia anticipada‖; en efecto el articulo 352, señala
que; después de realizada la audiencia preliminar el juez puede tomar la decisión de sobreseer la
causa, de oficio o a pedido del acusado o su defensa para ello tendrá que verificar la
concurrencia de los requisitos establecidos en el numeral 4 del Art. 35243
; en consecuencia, es
claro que el Ministerio Publico no tiene la atribución de llevar autónomamente su acusación a
juicio dado de que existe la posibilidad de una decisión judicial vinculante aun contra la
voluntad del Ministerio Publico44
. El control es sobre la verosimilitud de la imputación contra el
acusado y sobre la probabilidad de una condena (Verurtilungs wahrscheinlichkeit) a la luz de un
examen fáctico (Tatverdach prüfung), y jurídico (Schüssigkeits prüfung) de la acusación. si el
42
Siguiendo a san Martín Castro, Pablo Talavera Elguera señala que: ―a fase intermedia cumple
funciones principales (control sustancial de la acusación) y funciones accidentales (resolver excepciones
y otros medios de defensa)‖ 43
Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.-
1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por
lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y
ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la
devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de
lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las
modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si
no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la
resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La
impugnación no impide la continuación del procedimiento.
4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran
los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no
exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El
auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es
impugnable. (las negritas son nuestras).
5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento
del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo
necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una
testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el
problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que
se dicte no es recurrible.
6. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo
350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por
acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.
7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se
realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de
enjuiciamiento. Podrá dirigirla un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado. 44
Horvitz lenon, en esa línea señala: ―en definitiva, por decisivo o central que resulte el papel que se
atribuya en un sistema procesal al órgano oficial encargado de la persecución pena, no parece
aconsejable prescindir del control judicial negativo de la acusación ‖ Ibidem, pagina 14
tribunal considera que no existe sospecha suficiente de haberse cometido el delito imputado,
decidirá la no apertura del procedimiento principal,( Nichteröffnungs-bes-chuss).
El Control de la Prueba.
Un problema muy acentuado en nuestro medio, en todas las competencias
jurisdicciones es la falta de destreza en las calificaciones de conducencia, pertinencia y utilidad
de los medios probatorios que se ofrecen en un proceso; así en el proceso civil no obstante
encontrar una previsión normativa en el articulo 19045
; sin embargo los jueces civiles son poco
inclinados a aplicar rigurosamente el citado dispositivo; no obstante, el NCPP establece de
manera expresa que el Juez de la I.P. en la audiencia preeliminar decidirá sobre la admisión de
los medios prueba ofrecidos; así el articulo 352del C.P.P.46
en su inciso 5 regula los
presupuestos para la admisión de los medios de prueba.
45
Artículo 190.- Pertinencia e improcedencia.-
Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión.
Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez.
Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la
reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos
indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero,
la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su
sentido.
La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta
decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el Juez si el superior
revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de
sentenciar.
46
Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.-
1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por
lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y
ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la
devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de
lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las
modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si
no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la
resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La
impugnación no impide la continuación del procedimiento.
4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los
requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista
razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de
sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable.
Constitucionalidad de los medios probatorios: Con relación a esta misma atribución que tiene
el juez de investigación preparatoria, es en esta misma etapa en la que se tiene que evaluar la
constitucionalidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes; esta afirmación nos lleva
de plano al tema de la prueba ilegitima, las excepciones a la regla de exclusión.
Independientemente de su tratamiento, el modelo propuesto por el CPP, afronta dos problemas:
a) La exclusión de la prueba prohibida solo podrá ser propuesta por las partes o corresponde al
juez de oficio excluir este medio probatorio. Creemos que desde un óptica constitucional y en el
programa de optimizar los derechos fundamentales, es deber del juez de la IP excluir de oficio,
cualquier medio probatorio viciado de inconstitucionalidad; b) se presenta el problema de la
ausencia de imparcialidad dado que este juez tuvo el deber de controlar la constitucionalidad y
legalidad de los actos de investigación durante la investigación preparatoria, luego, este mismo
juez tiene que evaluar la constitucionalidad de estos medios probatorios ofrecidos, no hay duda
que se genera cierto sesgo de parcialidad.
El juicio que se realiza es un juicio jurídico de conducencia constitucional y legal, supone que el
medio de investigación propuesto como prueba no sea contrario al ordenamiento jurídico
Dogmática y calificación de medios probatorios
La regulación de los juicios de conducencia, pertinencia y utilidad suponen previamente
tener determinado el objeto del prueba lo que a su vez presupone que el hecho imputado este
calificado adecuadamente, pues solo así se podrá analíticamente conocer cuales son los
elementos del tipo penal, y congruentemente solo a partir de esa precisión típica se podrá
establecer lo que constituirá el objeto concreto de prueba de un proceso en particular47
, además
deberá conocer los supuestos que las causas de justificación o exculpación dado que
5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento
del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo
necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una
testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el
problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que
se dicte no es recurrible.
6. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo
350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por
acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.
7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se
realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de
enjuiciamiento. Podrá dirigirla un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado. 47
No cabe duda que el juez de la investigación preparatoria no solo deberá tener una profunda formación
constitucional por la labor de garantía que desarrollara en la investigación preparatoria, sino que también
deberá tener un dominio instrumental de la teoría del delito, de los tipos penales específicos, etc.
Al referirnos al objeto concreto de prueba en el proceso penal debemos realizar unas
precisiones normativas previas con el fin de caracterizar la materia sobre la que recaerá la
actividad probatoria. Superaríamos simplistamente el problema en el sentido de que el objeto de
prueba puede identificarse con los hechos que en concreto realizan los elementos del tipo penal
y que constituyen el contenido mismo de la imputación; empero, consideramos que con está
definición sintética del objeto concreto de prueba se evade un problema central: la vinculación
del Derecho Material Penal con el Derecho Procesal Penal.
Cuando se está frente al objeto concreto de prueba en un proceso penal, se está ante
hechos con contenido penal y que constituyen la facticidad de la misma imputación. Se plantea
entonces la cuestión de determinar, en un proceso concreto, el objeto de prueba. La respuesta
presupone necesariamente, para el operador jurídico, el conocimiento previo de los elementos
constitutivos del supuesto típico cuya realización se imputa48
Así, por ejemplo, si se pretende
determinar el objeto concreto de prueba en el supuesto de hechos típico previsto en el artículo
106 del Código Penal, previamente se tendrá que haber afirmado en la pretensión punitiva que
el sujeto activo mató al sujeto pasivo, esto es afirmar la realización de los elementos del tipo
objetivo y subjetivo49
. Nuestra opción doctrinaria respecto de si constituye objeto de prueba los
hechos o la afirmación de los hechos es clara
Toda norma jurídica comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica
enlazadas por un nexo lógico. En la primera parte (hipótesis fáctica) se describe un
hecho jurídico es decir, las conductas a la que se aplicará la consecuencia jurídica
prevista normativamente. Estas son las proposiciones fácticas pertinentes a la prueba.
Todo el sector normativo correspondiente al tipo legal o hipótesis es lo que se
denomina "fattispecie" o "tatbestand".
Esta proposición fáctica o supuesto de hecho, esa porción concreta de la realidad
constituye el objeto de la prueba. Sostiene Rosemberg, que "hecho" es todo lo que pertenece a la
tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma la proposición menor del silogismo
judicial para concluir que es lo que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un
efecto jurídico50
. Esos presupuestos de la consecuencia jurídica contenida en la norma, son
objeto de prueba.
Pacíficamente se acepta que constituye objeto concreto de prueba en un proceso, los hechos que
afirman la realización de un supuesto típico; así si el Ministerio Público afirma que Juan mató a Pedro y
sin embargo Juan afirma que no mató a Pedro, obviamente la discusión se centrará solamente en cuanto a
la verificación de la realización o no de los elementos del supuesto de hecho previsto en el tipo. Pero,
48
La falta de formación técnica penal, determino que durante mucho tiempo, la determinación del objeto
de prueba, fuera ignorado y que la actividad probatoria fuera intuitiva por parte de los operadores
jurídicos en general. 49
la predominancia de elementos descriptivos en esta figura torna hace que el tema de los medios
probatorios no sea complicada; esta afirmación aparentemente sencilla guarda cierta complejidad en los
tipos penales con una predominancia de elementos valorativos o de los tipos asimétricos que además del
dolo requiere de otro componente subjetivo, como el caso del que mata para facilitar y ocultar otro delito 50
12) Leo Rosemberg, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t.II, 1955, pv.209 y,
hasta este nivel sólo se ha configurado como objeto concreto de prueba el primer tamiz, esto es el tipo
penal; ello deja pendiente aún el tema de la prueba respecto de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
A pesar de que es claro que la eventual concurrencia de un tipo permisivo constituye también
objeto de prueba; sin embargo, es necesario precisarlo; en efecto, los supuestos de hechos que justifiquen
(supuestos de justificación) el hacer típico, necesariamente también constituyen objeto de prueba
conforme a las exigencias fácticas de la causa de justificación; de tal manera que en el caso que una
persona afirma haber dado muerte a otra en legítima defensa, y con ello realizar los elementos del tipo
permisivo previsto en el artículo 20 inciso 3 del Código Penal51
, será objeto concreto de prueba la
realización de los tres elementos del tipo permisivo: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional del
medio empleado para impedirla, repelerla y c) falta de provocación suficiente del que hace la defensa,
que constituyen en líneas generales una causa de justificación que neutraliza el carácter normativo
imperativo típico. Así también en el supuesto del sujeto activo que realice el tipo penal de Apropiación
Ilícita (Artículo 190 del Código Penal), pero en su defensa argumenta, como causa de justificación, el
derecho de retención; es obvio que el objeto de prueba no se va a circunscribir a tener como objeto de
prueba la verificación de la realización de los elementos del tipo penal de Apropiación Ilícita, sino
constituirá, además, objeto de prueba los elementos del supuesto de hecho del derecho de retención
previsto en el artículo 1123 del Código Civil52
, el mismo que sólo procederá en los casos que haya
conexión entre el delito y el bien que se retiene
Debe tenerse presente que la situación de que el objeto de prueba esté configurado por un
supuesto de hecho previsto en una norma de derecho civil no obsta para que constituya objeto de prueba
en un proceso penal, ello en razón de que la antijuridicidad supone la colisión de la conducta delictiva con
todo el ordenamiento jurídico. Con lo expuesto, encontramos que el objeto concreto de prueba de un
proceso penal no se limita al ámbito del contenido de la imputación típica en el sentido de afirmar que
una determinada conducta ha realizado los elementos del tipo penal53
, pues se limitaría sólo al primer
nivel de la teoría del delito, sino que abarca incluso el supuesto de la eventual concurrencia de una causa
de justificación prevista en un tipo permisivo.
No olvidemos que la afirmación del carácter delictual de una conducta no sólo supone
realizar los juicios de tipicidad y antijuridicidad sino que ésta tiene que ser culpable; en efecto,
el último se tiene que realizar además el juicio de culpabilidad; es en este nivel donde se tiene
que ver eventualmente si el sujeto es imputable o inimputable por no tener capacidad psíquica
para motivarse en la norma, o que no tuvo conocimiento del carácter delictual o del
conocimiento del carácter criminal del hecho o de la circunstancia que pese a tener capacidad
para motivarse en la norma, que no tuvo conocimiento que su comportamiento era ilícito como
el recurrente ejemplo del servinacuy en el caso de la violación presunta de la menor de 14 años;
o, como el caso de quien afirma que se vio coaccionado y que su ámbito de autodeterminación
se ha reducido al mínimo que obviamente si son postulados como fundamentos de la oposición
a la pretensión punitiva estatal, y aparecen como causas de exculpación obviamente tendrá que
ser objeto concreto de prueba.
51
Articulo 20 (causas legales de justificación): agresión ilegítima, Necesidad racional del medio
empleado para impedirla repelerla y falta de provocación suficiente del que hace la defensa. 52
Artículo 1123 del Código Civil, regula que por el derecho de Retención sólo procederá en los casos que
haya conexión entre el delito y el bien que se retiene. 53
en el sentido de afirmar que una determinada conducta ha realizado los elementos del tipo penal
Hasta aquí se ha delimitado lo relacionado al objeto de prueba para determinar el
carácter delictivo. No obstante, no olvidemos que constituye también objeto concreto de prueba
los supuestos que tienen que ver directamente con la aplicación de la consecuencia jurídica, esto
es la pena. La probanza de los supuestos o circunstancia que eventualmente permita una
graduación de la pena o una exención de pena constituyen, que duda cabe, también objeto de
prueba.