resumenes de jurisprudencia.t.s derecho procesal penal

IDERECHO PROCESAL PENAL

COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesión de Jurisdicción.

Recurso nº 437/2003PPonente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1562/2003 de fecha 25/11/2003

<<...” En el motivo de fondo del recurso se impugna la jurisdicción española sobre el hecho objeto de esta causa por que se entiende que "no se han dado las condiciones para que el Reino de España pueda asumir la jurisdicción sobre los delitos cometidos a bordo del 'Tatiana'", pues "el abordaje y el apresamiento tuvieron efecto con notoria vulneración de las reglas y del Convenio [de Viena]". La representación del Estado recurrente hace referencia en este sentido al art. 4.1 de dicho Convenio en lo que se refiere a la autorización necesaria para el abordaje de buques de bandera extranjera, es decir diversa de la del Estado que ejerce la jurisdicción.

El motivo debe ser desestimado.El punto decisivo afecta a las consecuencias procesales del

incumplimiento de los requisitos de autorización previstos en el art. 561 LECr. y en el artículo 4.1 del Convenio de Viena. De lo que en verdad se trata, por consecuencia, no es de la aplicación de las normas del derecho penal internacional contenidas en el art. 23 LOPJ, sino de las consecuencias de esta falta de autorización, pues de acuerdo con dicha disposición la jurisdicción española tiene apoyo en el principio activo de la nacionalidad (art. 23.2 LOPJ) y por los arts. 36 de la Convención Única de NU de 1961/1972 y 23. 4, g) LOPJ . Como hemos visto, la cuestión no ha sido resuelta definitivamente por el Tribunal a quo. No obstante, lo cierto es que la omisión de solicitar la autorización pertinente no tiene las consecuencias que el Estado recurrente le asigna. Es decir: en todo caso puede constituir una irregularidad que no invalida el abordaje ni extiende sus consecuencia a la valoración de la prueba obtenida sin la autorización.

Por lo pronto, el incumplimiento de la norma que prevé estas autorizaciones no determina la vulneración de un derecho de los acusados ni constituye un motivo que pueda invalidar el proceso, ni condiciona la jurisdicción del Estado que ejerza su jurisdicción de acuerdo con su propio derecho penal internacional. En efecto, al tratarse de una norma que afecta las relaciones entre los Estados partes del Convenio de Viena, generaría, en todo caso, una cuestión entre dichos Estados, pero claramente ajena, por lo tanto, al presente proceso.

Distinta podría ser la cuestión, si hubiera sido planteada por los acusados como un punto que afectara a los presupuestos del proceso. Pero, en ese caso parece que se trataría de si se debe acordar valor o no en el derecho español al principio male captus bene detentus, de extendida aplicación en el ámbito jurídico europeo, asunto sobre el que, de todos modos, no corresponde pronunciamiento alguno en esta resolución...”>>. ( F.J. 2º)

CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3º de la Lecrim.

Recurso: Casación nº 2768/2001Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 867/2003 de fecha 22/09/2003

<<...” Con carácter general las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del Tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en este caso una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da, la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada (artículos 666.2 y 786.2, redactado por L.38/02). En segundo lugar, porque como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S. nº 1772/00) debe aplicarse el artículo 3 LECrim. cuando la legalidad o ilegalidad de una resolución administrativa constituya "la esencia del hecho enjuiciado en el proceso penal, tratándose, en consecuencia, de un elemento fundamental que se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación no resulta racionalmente posible, según los propios términos que emplea el artículo 3 LECrim. y que fundamentan la atribución a los Tribunales del orden penal la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas", debiendo añadirse que con la excepción absoluta del artículo 5º y la temporal del artículo 4º, que no es el caso. En tercer lugar, el acto impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 28/12/00, y que constituye el objeto del recurso, era el Acuerdo de 13/11/89 "en que se otorgó licencia para la modificación, y no acto presunto alguno sobre el desajuste de las obras a la licencia" (fundamento jurídico quinto "in fine"), mientras que los hechos enjuiciados abarcan unas actuaciones que exceden notablemente las atinentes a dicha licencia para la modificación de la primitiva, de forma que no cabe argumentar la contradicción de la Audiencia por atenerse en un caso a una sentencia y no en el otro. En cuarto lugar, a propósito de la cita que se hace de la S.T.C. 255/00, debemos señalar ante todo que el Tribunal Constitucional declara en el fundamento de derecho segundo lo que es la regla general de "la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva", con cita de las S.S.T.C. antecedentes, y sólo el apartamiento arbitrario de la previsión legal que impone la necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial porque pueda

resultar contradicción entre dos resoluciones judiciales, incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero no es este el caso, no sólo porque en el momento de dictarse la sentencia aquí impugnada no se encontraba ya pendiente el proceso administrativo, sino porque no se da cuestión compleja que pueda determinar la prejudicialidad devolutiva sino cuestiones de hecho, como es el número de alturas o la modificación de la cota de la calle, o bien el transcurso o no del plazo correspondiente para autorizar la concesión de la prórroga. Por ello la Audiencia, que ha razonado su respuesta, no ha infringido los derechos invocados por los recurrentes ni el principio de jurisdicción única...”>>. (F.J. 2º)

DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad física y a la intimidad. ADN. Toma de muestras de saliva.

Recurso: Casación nº 443/2002Ponente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 803/2003 de fecha 04/06/2003

«...”Primero. Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales, en concreto, los arts. 15,1 y 18,1 CE, en relación con el art. 11,1 LOPJ. El argumento es que la obtención de saliva del acusado para la determinación del ADN se llevó a cabo con vulneración de su derecho a la integridad física y a la intimidad, por lo que debería haberse declarado la nulidad de esa prueba. Según consta en la causa, recabado el consentimiento de aquél para la práctica de esa determinación, no lo prestó, por lo que el instructor dictó auto disponiendo que la misma se llevase a cabo y con el apercibimiento de que, en caso de reiterarse la negativa, cabría imputar al que ahora recurre un delito de desobediencia grave. En vista de la resolución, éste se prestó a la obtención de saliva para el fin indicado.

En el escrito de recurso se argumenta con base, sobre todo, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/1996, de 16 de diciembre -que, en efecto, contiene una exposición precisa del marco constitucional y legal de intervenciones como la de que se trata- para llegar a la conclusión expresada en la formulación del motivo de que se ha dejado constancia. Por su parte, la Audiencia Provincial la toma asimismo en consideración, si bien obtiene un resultado exactamente opuesto. Dado que, en efecto, esa decisión de la alta instancia es central en la materia, es necesario detenerse en el examen de su contenido, en la perspectiva de la cuestión suscitada. En este orden de cosas, lo primero que salta a la vista es que de forma ciertamente incomprensible, por injustificada, el legislador español, a estas alturas, sigue manteniendo, sustancialmente huérfana de regulación específica la práctica de actuaciones sobre el cuerpo humano, a pesar de la notable importancia que, desde hace tiempo, han cobrado en el desarrollo de la investigación criminal de determinados delitos, siempre graves, y de su posible incidencia en los derechos fundamentales de los afectados. El legislador, al eludir de este modo su responsabilidad, no obstante las reiteradas advertencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convierte en factor de

inseguridad jurídica y delega, de facto, en los jueces competencias que desbordan la función jurisdiccional, incrementando su discrecionalidad más allá de lo aceptable. El Tribunal Constitucional, en la sentencia citada lleva a cabo un examen pormenorizado de las actuaciones procesales sobre el cuerpo humano del imputado, orientadas a obtener alguna información relevante para la instrucción criminal, susceptibles de incidir negativamente sobre derechos fundamentales como la integridad física (art. 15 CE) y la intimidad personal (art. 18,1 CE). En esa perspectiva distingue lo que denomina “inspecciones y registros corporales”, que “consisten en cualquier género de reconocimiento”, cuando “en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (...) o inciden en la privacidad”. Y, en segundo término, identifica las que llama “intervenciones corporales”, consistentes “en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado”. En esta clase de intervenciones -se dice- “el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo”. A tenor de la intensidad del sacrificio de ese derecho que impongan, las intervenciones de referencia, resultan clasificadas en “graves” y “leves”, según tengan o no capacidad para “poner en peligro el derecho a la salud [u] ocasionar sufrimientos a la persona afectada”. La toma de muestra de saliva consiste en obtener un fluido corporal, y en este sentido, conforme a las anteriores consideraciones, en una primera aproximación, podría ser calificada de “intervención”, si bien es cierto que no afecta en absoluto a la integridad física, no comporta gravamen alguno y, ni siquiera, incomodidad al concernido. Así, tanto por el modo de su realización como por la incidencia práctica en el afectado sería más bien asimilable a las “inspecciones y registros corporales”, siempre que -dado que no incide en “partes íntimas del cuerpo”- lo hiciera de manera estimable en la privacidad. A este respecto, el propio Tribunal Constitucional, en la resolución que se examina, contempla el supuesto de actuaciones como las de referencia que, “pueden conllevar, no ya por el hecho en sí de la intervención (...) sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal”. En idéntico sentido, la sentencia del propio Tribunal Constitucional 234/1997, de 18 de diciembre. Como se sabe, el conocimiento del perfil genético de un individuo, al que cabe acceder a través de la determinación de su ADN, permite obtener información amplia y muy sensible sobre sus características biológicas, razón por la que la materia, en principio, concierne directa e intensamente al derecho a la intimidad personal. Ahora bien, en casos como el contemplado, en los que la indagación se produce con fines exclusivos de identificación, descartando cualquier otra posibilidad, la injerencia en el ámbito intimo es prácticamente inexistente, ya que el resultado de la prueba es asimilable al que pudiera obtenerse por cualquier otro procedimiento de los que permiten una

identificación fiable. Con lo que, tanto desde el punto de vista del modo de operar sobre el sujeto, como por razón del fin, la prueba en cuestión no representó una intromisión relevante en el ámbito de la integridad física y tampoco en el de la intimidad del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado...». (F.J.1º)

Derecho a la intimidad. Apertura de paquete.

Recurso: Casación nº 79/2003PPonente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 329/2004 de fecha 16/03/2004

<<...” Por lo que se refiere a la última de las cuestiones suscitadas, es verdad que la apertura de los paquetes no fue precedida de un auto específico al respecto. Pero también en esto hay que dar la razón al tribunal, pues ya mediaba una resolución judicial, emitida por juez competente, al amparo del art. 263 bis Lecrim, precepto que implica un género de intervención que no se limita a autorizar el desplazamiento físico del objeto de la misma, sino que prevé, incluso, la posibilidad de actuar sobre el propio contenido, del que ya existía un principio de constancia dotado de notable fiabilidad y legítimamente obtenida. Pues el instructor emitió su resolución tomando en consideración el previo examen mediante scanner del interior de los envíos y, por tanto, a sabiendas de que no había en ellos ningún tipo de comunicación cubierta por el derecho a la intimidad, dado que las cintas estaban manipuladas y convertidas en meros contenedores de la sustancia. Y, por último, el Juez de instrucción que dirigió la apertura participaba de idéntico conocimiento y la actuación se produjo a presencia de los considerados efectivos destinatarios, con apoyo en suficiente base indiciaria, y, por tanto, dotada de las garantías suficientes para asegurar la finalidad legal...”>>. (F.J. 1º)

Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios públicos.

Recurso: Casación nº 337/2002PPonente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 354/2003 de fecha: 13/03/2003

«La Sentencia 1300/2001, de 28 de junio, ya declaró que la filmación videográfica desde el exterior de una vivienda no vulneraba el aludido derecho constitucional. En este mismo sentido, la Sentencia 1733/2002, de 14 de octubre, ha sentado la siguiente doctrina, que reproducimos literalmente:

No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de Policía hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos,

mediante la percepción visual y directa de las acciones que realiza en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto. No existe inconveniente para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad.

La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicos de estos aparatos grabadores, aún cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario.

El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral.

Y en la Sentencia 1207/1999, de 23 de julio, en un recurso en el que fue alegada la nulidad de la prueba consistente en la filmación en vídeo realizada por la Policía se expresa que la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 188/199, de 15 de febrero) ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que únicamente se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97 y 968/98 de 17.7 entre otras).

En relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23.11, y en la 453/97 de 15.4, en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el "Placet" judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás». (F.J. 2º)

Derecho a la intimidad. Intervención telefónica ilícita.

Recurso: Casación nº: 2324/2000Ponente: Sr.Gimenez GarcíaSentencia nº 1542/2002 de fecha: 24/9/2002

«Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 1 se encuentra el oficio policial de 13 de Septiembre de 1994 en el que se solicita la intervención del nº de teléfono 30.04.33 del que es titular Crisanto González Tornero y del que se afirma que:

a) Se señala como uno de los mayores distribuidores de substancias estupefacientes en la barriada del Hotel Suárez.

b) Carece de medios de vida reconocidos.c) Lleva un elevado tren de vida, haciendo uso de varios vehículos,

caballos, e incluso al parecer habría adquirido recientemente un quiosco, puesto a nombre de terceras personas por el que, supuestamente, ha pagado siete millones de ptas.

Prácticamente todo el escrito se integra por una serie de generalizaciones tópicas sin concreción ni detalle alguno y lo único que acreditan es la inexistencia de una labor investigadora previa que justifique la necesidad de seguir investigando. Hay una total inexistencia de datos, no se ofrecen "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la doctrina constitucional citada --entre otras STC 166/99-- ni los indicios en los términos exigidos en los párrafos 1º y 2º del art. 579 LECriminal. Más bien se está en intuiciones o juicios de certeza efectuados en sede policial, con olvido de que lo que tiene que facilitar la policía son datos verificables y acreditativos de la doble posibilidad de existencia de delito y de implicación de la persona concernida, y de que para seguir profundizando en la investigación se precisa la utilización de este medio excepcional.

Consecuencia de lo expuesto, es que la autorización judicial, carece de fundamento, no tanto porque se remita en su fundamentación al oficio policial, lo que es posible --SSTC 200/97, 49/97, 139/99 y 239/99-- sino porque al carecer el oficio de datos verificables, la motivación por remisión queda viciada del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de solicitud policial de forma acrítica y prácticamente rutinaria --STS 1467/2002 de 12 de Septiembre-- que lo único que acredita es la inexistencia de un control judicial acreedor de tal nombre». (F.J. 2º)

Derecho a la libertad. Criterios para la detencion policial.

Recurso: Casación nº 2016/2001Ponente: Sr. Martinez ArrietaSentencia nº 2179/2002 de fecha: 23/12/2002

«El derecho fundamental a la libertad admite injerencias en los supuestos expresamente previstos en las leyes. La ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la detención por la policía judicial en los supuestos expresamente señalados en el art. 492 de la Ley Procesal. Es preciso que los funcionarios de policía tengan indicios racionales de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona a la que detienen.

Los indicios racionales que han de ser tenidos en cuenta para la detención pueden obtenerse de criterios de ciencia, por ejemplo derivados de una prueba pericial que determine la realización y participación en un hecho delictivo, o a criterios de experiencia, lógicamente nacidos de la actividad diaria

en la prevención y reprensión de hechos delictivos que proporcionan importantes datos experenciales sobre la delincuencia; y, también a criterios de lógica, a través de los que el agente policial puede deducir la existencia de indicios determinantes, en principio, de un hecho delictivo». (F.J. 2º)

Derecho a la libertad. Obligación de detener.

Recurso: Casación nº 362/2001Ponente: Móner MuñozSentencia nº 1676/2002 de fecha: 21/11/2002

«Como afirma el Ministerio Fiscal acertadamente, el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece la obligación que tienen los miembros de la Policía Judicial de detener a una persona cuando concurren estos dos requisitos: 1º) motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho delictivos; 2º) motivos suficientes para creer en la intervención de esa persona en el indicado hecho.

En el momento inicial de la actuación policial para la averiguación del delito, no puede haber más que sospechas más o menos fundadas». (F.J. 6º)

Derecho a ser informado de la acusación.

Recurso: Casación nº 1022/2001Ponente: Sr: Aparicio Calvo- RubioSentencia nº 1664/2002 de fecha 28/03/2003

«... En los escritos de calificación -acusación y defensa por tratarse, como en este caso, de procedimiento abreviado- se delimita provisionalmente el objeto del proceso siendo el hecho, en su completa realidad histórica, el fundamento objetivo de todas las pretensiones que se ejerciten, penales y no penales, acotando el marco del debate, tras el cual se formulan las conclusiones definitivas que son el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal...». (F. J. 1º)

Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego falla.

Recurso: Casación nº 313/2002PPonente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 23/2003 de fecha:21/01/2003

«Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria

separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. La causa de recusación prevenida en el núm 10º del art 219 de la LOPJ, y núm 12º del art 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la causa, tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia de este último núm. 145/1988, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2º de la Ley Orgánica 10/1980, en su párrafo segundo, precisamente porque en él se establecía que la causa de recusación núm. 12º del art. 54 de la Lecrim no era aplicable al procedimiento establecido en la citada Ley 10/80. El Tribunal Constitucional en dicha sentencia señala que la causa de recusación núm. 12º del art. 54 de la Lecrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados. (F.J. 4º) Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el Juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral. El Tribunal Constitucional ha

reiterado este punto de vista en la sentencia de 29 de enero de 2001, al exigir para la exclusión de la imparcialidad que, en su actuación en el proceso previa al juicio, el Juez haya tenido una relación directa con el objeto del proceso susceptible de crearle un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda influir en su decisión posterior. (F.J. 6º) SEPTIMO.- En la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, así como la del caso Perote Pellón, de 25 de julio de 2002, imponen una revisión del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del Juez Instructor no se encuentra por lo general afectado por la causa de recusación analizada. Cambio que debería venir determinado por el hecho de que estas sentencias del T.E.D.H. apreciaron la vulneración del art. 6º del Convenio Europeo en supuestos en los que dos vocales del Tribunal Militar Central español, que resolvieron recursos contra el auto de procesamiento y en el segundo caso mantuvieron también la prisión provisional del procesado, formaron parte posteriormente del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha estimado que no se puede extraer como conclusión generalizada de dichas resoluciones la pérdida de imparcialidad objetiva de los Tribunales que confirman un auto de procesamiento o mantienen la prisión provisional del procesado, pues las decisiones adoptadas en dichas sentencias del TEDH. están muy directamente vinculadas a las circunstancias específicas de los casos concretos examinados, como se señala expresamente en las mismas. Concretamente, en la sentencia más reciente del caso Perote Pellón, fue el hecho de que la resolución confirmatoria del auto de procesamiento modificase parcialmente los cargos de la acusación inicial, unido a los términos (que el TEDH considera categóricos) en los que dicha resolución afirma la existencia de indicios de culpabilidad frente al acusado, lo que lleva a afirmar al TEDH que los Magistrados que dictaron dichas resoluciones vieron comprometida, en las circunstancias del caso, su imparcialidad objetiva. Previamente, en otro caso similar, en el que también un Tribunal militar español estuvo compuesto por jueces que habían tomado parte en la desestimación de la apelación contra el auto de procesamiento, (STEDH, caso "Garrido Guerrero"), el TEDH, haciendo uso de su criterio individualizador aplicado caso por caso, consideró que en las circunstancias de esta causa no se daban razones que pudieran suscitar serias dudas sobre la imparcialidad de la jurisdicción de enjuiciamiento a pesar de que los jueces intervinientes en el juicio habían participado también en la apelación del auto de procesamiento. Como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2001, núm. 179/2001, el distinto sentido que tienen estas sentencias dictadas en casos similares de confirmación del auto de procesamiento, pone de manifiesto, ante todo, que la imparcialidad del Tribunal no depende de una actuación procesal determinada, es decir, de si se confirmó un auto de procesamiento o no, sino de si en la confirmación de ese auto, teniendo en cuenta la intensidad de la intervención y especialmente el grado de certeza del juicio sobre la inculpación emitido, es posible considerar que los jueces ya no pueden ser considerados imparciales, según las exigencias de un Estado Democrático de Derecho.

La Sentencia de esta Sala núm. 569/1999, de 7 de abril, tras un minucioso análisis de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que dicha doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada sustancialmente por la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, al tratarse de un supuesto específico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento los que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la pérdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador. En el mismo sentido la sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 de causas especiales) reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse pérdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las Sentencias de 9 de julio de 2002, núm. 1288/2002, 11 de diciembre de 2001, núm. 2338/2001, 13 de febrero de 2001, núm. 179/2001, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras. (F.J. 7º)

…una vez concluso el sumario y puesto el procesado a disposición del Tribunal competente para el enjuiciamiento, este Tribunal tiene necesariamente que adoptar la decisión procedente sobre la situación personal del procesado, tantas veces se solicite, hasta el mismo dia del juicio oral, la modificación de dicha situación personal por su representación letrada. Estimar que cualquier pronunciamiento sobre la situación personal del procesado afecta a la imparcialidad de los Magistrados que la adoptan, conduciría al absurdo de imposibilitar la celebración de juicio alguno por delito grave en el que los acusados permanezcan en prisión provisional, pues en cualquier momento, incluso durante la propia celebración del juicio, se puede interesarla por la representación letrada del procesado preso que se acuerde su libertad provisional, por lo que si la denegación de dicha solicitud implicase la necesidad de sustituir al Tribunal en cada caso, se haría absolutamente imposible la celebración del juicio por agotamiento de Magistrados hábiles o bien se dejaría la composición de la Sala al arbitrio de la parte. El Tribunal sentenciador tiene atribuida en nuestro enjuiciamiento la competencia para la resolución de todas las incidencias que se produzcan durante la tramitación de la causa (art 9º de la Lecrim), entre ellas la adopción de las resoluciones necesarias para garantizar la comparecencia de los acusados al juicio, incluso si se encuentran en libertad provisional (art 731), pudiendo acordar su prisión provisional si no acuden al juicio sin motivo legítimo (art 504). Todas estas decisiones, incluidas las relativas a la modificación o mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Instructor, se toman en prevención de la celebración del juicio, y no tienen naturaleza

instructora, por lo que no pueden dar lugar a la concurrencia de la causa de recusación prevenida en el núm 10º del art 219 de la LOPJ, y núm 12º del art 54 de la Lecrim. Excepcionalmente, estas decisiones pueden determinar la pérdida de imparcialidad objetiva del Tribunal, cuando en su adopción se exceda éste de la constatación de los límites estrictamente procedimentales, cautelares y provisorios de la resolución a adoptar, por ejemplo de la mera constatación de la concurrencia de los requisitos legales que justifican el mantenimiento de la situación de prisión ya acordada, para efectuar pronunciamientos sobre el fondo de la causa que pongan de manifiesto algún tipo de prejuicio sobre la culpabilidad o sobre las cuestiones que deben resolverse en el juicio oral». (F.J. 9º)

Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva: legitimacion del acusado para instar su restablecimiento. Posible legitimacion del ministerio fiscal.

Recurso: Casación nº 3197/2001Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 331/2003 de fecha: 05/03/2003

«Como ya dijimos más arriba, la imparcialidad del Juez es requisito imprescindible en el momento de administrar justicia. Sin ella, que constituye el núcleo de la función de juzgar, es imposible el proceso justo. El Tribunal Constitucional ha entendido que tal garantía viene comprendida en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. Asimismo, este derecho ha sido recogido en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su relevancia es de tal alcance que, aun cuando el Juez o Tribunal no haya actuado indebidamente al rechazar de plano la recusación planteada, es necesario comprobar que el juicio ha sido realizado por un Tribunal imparcial.

En particular, el desarrollo de las obligaciones propias del Juez instructor en un proceso penal, consideradas en su significado total, implica la posibilidad objetivamente valorable de que el contacto con el material instructorio, muy especialmente en relación con alguna clase de diligencias, así como la adopción de las decisiones propias de esa fase procesal, pudieran haber dado lugar a la formación de algún prejuicio en el ánimo del Juez que lo imposibilite para desempeñar posteriormente de un modo imparcial la función de Juez o Magistrado del Tribunal responsable del enjuiciamiento. En este sentido, el punto de vista del acusado no es decisivo, aunque no carezca de importancia. El TEDH ha reconocido (Asuntos Hauschildt contra Dinamarca de 24 de mayo de 1989, Sainte-Marie contra Francia de 16 de diciembre de 1992 y Fey contra Austria de 14 de febrero de 1993), que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razón legítima para imputar a un Juez una falta de imparcialidad, la óptica del acusado ha de ser tenida en cuenta, pero no

juega un papel decisivo, pues el elemento determinante consiste en saber si los recelos del interesado se encuentran objetivamente justificados.

No es la misma la posición de la acusación. El Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 60/1995, de 17 de marzo, que en relación con este derecho fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la causa, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte del órgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar Sentencia, determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado (SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990 y 113/1992), bien sea en la primera o en la segunda instancia (STC 320/1993), dicho derecho lo es de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimación activa la acusación particular para pedir su eventual restablecimiento (STC 136/1992).

En definitiva, se entiende que el desarrollo de funciones instructoras, por su propia naturaleza, no puede generar prejuicio alguno en contra de la acusación. Los que puedan existir a favor de la inocencia de los acusados, basados en un contacto parcial con el material de la instrucción, son asumibles en tanto se mantengan dentro del ámbito de las obligaciones impuestas por el respeto a la presunción de inocencia. En consecuencia, pues, la denominada imparcialidad "objetiva" sólo puede hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con la imparcialidad "subjetiva", predicable tanto para el acusado como para las partes acusadoras (STC 136/1992, de 13 de octubre).

Estas afirmaciones no niegan las diferencias evidentes que existen entre las acusaciones particulares o populares y el Ministerio Fiscal. Sin duda, a éste, como Institución del Estado, le corresponden unas funciones en el proceso, alejadas de los intereses particulares, que pueden justificar que en determinadas circunstancias pueda plantear una recusación basada en la pérdida de la imparcialidad objetiva, a pesar de la pasividad del acusado, si entiende que objetivamente concurren razones para ello. Al Ministerio Fiscal le asigna la Constitución, artículo 124, la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, lo cual se desarrolla en distintos preceptos de su Estatuto Orgánico, entre ellos el artículo 3.3, en el que se le encomienda velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su defensa. Por su configuración constitucional y legal, no es ni puede considerarse indiferente a las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo. Por otro lado, el artículo 53 de la LECrim; el artículo 218 de la LOPJ y el artículo 101 de la LEC, prevén que el Ministerio Fiscal pueda recusar. Por lo tanto, no se puede negar de modo absoluto esta posibilidad». (F.J. 2º)

Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas.

Recurso: Casación nº 864/2002PPonente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 1231/2003 de fecha 25/09/2003

<<...” La vulneración que denuncia la concreta en tres aspectos, referidos a la recusación intentada de los Magistrados que enjuiciaron los

hechos: en primer lugar, porque interpuso una querella contra uno de los Magistrados; también, porque dos de los tres Magistrados hubieran enjuiciado anteriormente a los otros coimputados en este mismo procedimiento; y, finalmente, que el tercer Magistrado, no afectado por la anterior recusación formulada, hubiera intervenido en una resolución por la que se prorrogaba la prisión acordada contra el recurrente.

La vía procesal adecuada para esta impugnación es la prevista en el quebrantamiento de forma del 850.6 de la Ley procesal, que el recurrente debió emplear.

El motivo se desestima. Las recusaciones, y las previas peticiones de abstención fueron oportunamente resueltas por el órgano jurisdiccional legalmente previsto en la Ley procesal, por lo que la tramitación procesal de la recusación con la resolución recaída satisface la observancia del derecho fundamental invocado como causa de impugnación en la medida en que la pretensión realizada fue tramitada y resuelta por un órgano jurisdiccional según el procedimiento debido.

En cuanto a las causas de recusación opuestas, con lo que entramos en el motivo de oposición entendido como causa de quebrantamiento de forma, éstas aparecen correctamente resueltas en la instancia. Lo relevante en la determinación de si un tribunal aparece prevenido en la resolución jurisdiccional que debe adoptar es comprobar si el tribunal, o alguno de sus miembros, conserva su imparcialidad en la resolución del supuesto enjuiciado. Esa imparcialidad se examina desde la observancia de la normativa procesal y orgánica vigente informada por la normativa internacional derivada de los Tratados y Pactos Internacionales y de la resoluciones de los Tribunales que vigilan su observancia. En los términos de la STDH de 28 de octubre de 1.998, "caso Castillo Algar", consiste en indagar si los miembros del tribunal del enjuiciamiento presentan dudas de su imparcialidad respecto al enjuiciamiento de los hechos, si presentan perjuicios o prevenciones sobre la culpabilidad de los acusados.

Sostiene el recurrente que la previa imputación de un hecho delictivo a un miembro del tribunal, a través de la querella presentada por el procesado ahora recurrente, es causa de abstención y, correlativamente, de recusación. Esa afirmación, en los términos en que es planteada, podría suponer dejar en manos del procesado la conformación del tribunal pues bastaría con la presentación de denuncias para ir apartando del enjuiciamiento a Magistrados respecto a los que previera una opinión no favorable a sus intereses.

El ejercicio de una acción penal contra un Magistrado no supone para éste una prevención y un prejuicio respecto a los hechos objeto del enjuiciamiento y a la persona del imputado, en la medida, como ocurre en el enjuiciamiento, en que la querella fue inadmitida a trámite por la Sala II del Tribunal Supremo, órgano competente para su conocimiento, como lo fueron las impugnaciones realizadas, ante la Sala II del Trubinal Supremo y ante el Tribunal Constitucional, contra la desestimación de la querella formalizada por unos hechos y respecto a otro procedimiento distintos a los que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Tampoco es causa de abstención, ni de recusación, el que los miembros del tribunal que conoce del enjuiciamiento hubieran enjuiciado a los otros imputados en el mismo procedimiento cuando el ahora recurrente se encontraba en situación procesal de rebeldía, pues, además de tratarse de un

supuesto en el que la Ley procesal permite el enjuiciamiento separado de los coimputados, el enjuiciamiento de cada imputado requiere la realización de la actividad probatoria precisa para enervar el derecho fundamental de cada uno de los procesados.

Por último, la recusación intentada respecto a un Magistrado que intervino en una anterior resolución sobre la pieza de situación personal correspondiente al recurrente, podría suponer un prejuicio en la medida en que la anterior actuación jurisdiccional supusiera un estudio sobre la culpabilidad en el hecho del posteriormente enjuiciado. El análisis de la resolución jurisdiccional recaída con anterioridad al enjuiciamiento permite comprobar que, efectivamente, no existió ese prejuicio sobre la culpabilidad del procesado pues la resolución antecedente se limitó a acordar una prórroga de la situación de prisión preventiva en función de la gravedad del hecho imputado y de la elusión de la libertad provisional previamente acordada con pérdida de la fianza depositada para su adopción...”>> . (F.J. 2º)

Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia absolutoria.


«Al haberse dictado sentencia absolutoria en esta causa, ningún efecto negativo se puede apreciar para los acusados, ni para la sociedad en general, a causa de un posible prejuicio del Tribunal sobre su culpabilidad. Es evidente que, planteada la cuestión en sede casacional desde estas perspectivas, carecería de sentido la anulación del juicio para que se procediera a celebrar nuevamente con otros Magistrados en los que no se aprecien los prejuicios en contra de los acusados que se sospecha fundadamente que podrían haber influido en los Magistrados que acordaron su absolución». (F.J. 3º)

Derecho a un proceso con todas las garantias.

Recurso: Casación nº 481/2002PPonente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 1031/2003 de fecha 08/09/2003

<<...” En el segundo motivo, por la misma vía procesal denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución relativo a un proceso con todas las garantías por no aplicación del artículo 389.3 de la LECrim, que considera infringido en cuanto que fue interrogado sin que le fueran retiradas las esposas, y “tuvo que declarar con esa incomodidad añadida además de toda la presión que envolvía el acto del juicio oral” (sic).

El artículo 389.3º de la LECrim prohíbe que se emplee con el procesado cualquier género de coacción o amenaza. Por otra parte, corresponden al Presidente del Tribunal todas las facultades necesarias para conservar o

restablecer el orden en las sesiones (artículo 684 de la LECrim y 190 de la LOPJ).

El mantenimiento de las esposas al acusado durante la celebración del juicio oral no es sino la consecuencia inmediata de la adopción de una medida de seguridad encaminada a la preservación del orden, cuya pertinencia corresponde decidir al Presidente del Tribunal en atención a las características del caso concreto. No puede valorarse con carácter general como un elemento coactivo dirigido a influir de cualquier forma en la voluntad del acusado, con menos razón cuando, como en el caso actual, no consta que se haya planteado al Tribunal la conveniencia de modificar tal situación...”>>. ( F.J. 18º)

Derecho a un proceso con todas las garantías. Comprende el derecho a un juez imparcial. Doctrina.

Recurso: Casación nº 313/2002PPonente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 23/2003 de fecha:21/01/2003

«En la sentencia de 27 de febrero de 2001, núm. 274/2001, entre otras, se expone la doctrina de esta Sala sobre la causa de recusación núm. 10º del art. 219 de la LOPJ, y núm. 12º del art. 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la causa, fundada en la falta de imparcialidad objetiva del Juzgador, doctrina que procede reproducir sustancialmente. El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala Segunda de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995 , y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas). La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional representa el inicio de la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías (art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994), Castillo-Algar (28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo del 2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de 2000), Werner (15 de noviembre de 2001), y Perote Pellón (25 de julio de 2002), entre otras. El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras). Esta garantía de imparcialidad no se concibe sólamente en favor de las partes procesales, sino sobre todo en el interés público, por lo que han de tomarse en cuenta todos los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar las más amplias garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establecen legalmente en nuestro ordenamiento un elenco de causas de abstención o recusación (arts. 219 L.O.P.J. y 54 Lecrim.). Estas causas legales incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal. Por ello puede colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete. Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la Lecrim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10º y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12º). Las causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al Legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con

certeza, el Legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación del Juzgador (STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999)». (F.J. 3º)

Derecho a un proceso con todas las garantías. Cosa juzgada.

Recurso: Casación nº 298/2001Ponente: Sr. Moner MúñozSentencia nº 1606/2002 de fecha: 3/10/2002 «Una vez promulgada la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 julio, por lo dispuesto en su artículo 5.4, dado el rango constitucional, del derecho a no ser sancionada una misma persona más de una vez por unos mismos hechos, es claro el acceso a la casación de la infracción de la cosa juzgada material en el ordenamiento penal, aún cuando lo ordinario es que estas cuestiones se planteen en la instancia.

Por tanto, es indiscutible en base a dicha jurisprudencia la procedencia de la vía procesal escogida por el recurrente para invocar la concurrencia de cosa juzgada sobre los hechos objeto del presente procedimiento.

Tal derecho, que es una manifestación del principio "non bis in idem" en el ámbito del Derecho Procesal, puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra ley Fundamental, en relación con el artículo 14.7 del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, que dice literalmente, así:

"Nadie, dice, podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Como consecuencia precisamente del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento.

Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 23 diciembre 1992 y 29 abril 1993,cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación.

Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta

o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso». (F.J. 1º)

Derecho a un proceso con todas las garantias. Derecho a un juez imparcial.

Recurso: nº 2901/2001Ponente: Sr. Conde-Pumpido TouronSentencia nº 246/2003 de fecha: 21/02/2003

«Pero no se puede extender con carácter automático esta causa de recusación a supuestos distintos en que las decisiones previas al enjuiciamiento han sido adoptadas para la preparación del mismo por Tribunales a los que la propia Ley les encomienda, como anexo a la función de enjuiciar, otras funciones diferentes de la instrucción, aunque estén relacionadas con ella. Por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez Instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso, bien sobre el procesamiento o bien sobre la situación personal de los imputados.

Estas decisiones no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la pérdida de la imparcialidad, que sólo se producirá cuando de las circunstancias del caso se infiera que en su resolución el Tribunal ha expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del imputado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional vienen precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez Instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, entre otras muchas).

En aquellos supuestos, como el actual, en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra lo acordado por el Juez Instructor, confirmando o reformando dicha resolución, sin haber tenido contacto directo con el material de hecho objeto de investigación, debemos estimar que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras).

En consecuencia, la recusación, aún cuando no se hubiese planteado extemporáneamente, carecía de fundamento, pues de los propios términos de su resolución se aprecia que la Sala, al resolver el recurso, no expresó prejuicio alguno sobre la culpabilidad del acusado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad». (F.J. 2º)

Derecho a un proceso con todas las garantías. La existencia de denuncia no es causa de abstención de los Magistrados en tanto no se admita a trámite.

Recurso: Casación nº 666/2002PPonente: Sr. Maza martínSentencia nº: 1063/2003 de fecha 18/07/2003

«...” De las propias menciones de los preceptos que se contienen en el motivo, se aprecia la confusión de los recurrentes, pues, una cosa es que pudiera concurrir la causa de recusación, en su día alegada, contra los Magistrados integrantes de la Sala “a quo”, prevista en el artículo 219.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegación plenamente infundada al haber sido ya resuelto desestimatoriamente el expediente de Recusación, con todo acierto, por Auto del Tribunal Superior de Justicia de fecha 18 de Febrero de 2002, y otra bien distinta la posible obligación de apartamiento del conocimiento de la Causa por aquellos Juzgadores que fueron denunciados días antes de la celebración del Acto del Juicio.

Respecto de esta segunda cuestión, hay que comenzar señalando que la única manifestación relativa a esa denuncia es la que formula el propio acusado, Rafael, al comienzo de su declaración en juicio cuando manifiesta su voluntad libre de no responder a las preguntas que se le formulen en presencia de un Tribunal integrado por miembros contra los que dice haber formulado ya una denuncia. Así mismo, no consta que, en relación con esa afirmación, la Defensa formulase en Juicio alegación o protesta alguna por la celebración de éste.

De otra parte, es cierto que la denuncia se presentó y fue recibida por el Tribunal Superior, a la vista de las dos Resoluciones que figuran en Autos, por las que dicho Tribunal acuerda, en la primera de ellas (Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario) hacer saber a los denunciantes la identidad de la Letrada y Procuradores que se les asignan de oficio en relación con dicha denuncia, y en la segunda (Providencia de la Sala), comunicar a ambos denunciantes las razones que alega la Letrada designada para excusarse de la defensa de la denuncia.

Como quiera que esta segunda Resolución es, además, de fecha posterior a la celebración del Juicio e, incluso, a la de la Sentencia, resulta evidente que la referida denuncia, cuando dicho acto tuvo lugar, no había sido aún admitida a trámite (no consta siquiera que con posterioridad lo haya sido), requisito esencial, según reiterada Jurisprudencia, para que opere la causa de apartamiento del denunciado del conocimiento de las actuaciones, por lógicas razones tendentes a impedir el empleo abusivo de este mecanismo para provocar fraudulentamente tanto la obstaculización del Juicio como la exclusión sucesiva de los Juzgadores...”». (F. J. 2º).

Derecho a un proceso público con todas las garantias. Secreto del sumario.


<<...” El recurrente no discute la argumentación que el tribunal de instancia expuso en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, limitándose a reproducir su queja sobre la adopción en la instrucción de la causa del secreto del sumario durante tres meses. La sentencia impugnada declara proporcionado a la naturaleza del objeto del proceso una resolución como la adoptada y esa concreta resolución no es objeto de impugnación casacional pues, como se ha dicho, se limita a reproducir la queja ante la instancia. Con ello bastaría para desestimar la impugnación en la medida en ésta no se contrae a la resolución impugnada.

No obstante, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, SSTC 62/85, de 15 de octubre, 176/88, de 4 de octubre, en la que se establece que "el derecho al proceso público del art. 24.2 de la Constitución, como garantía de los justiciables, sólo es de aplicación, además de a la sentencia, al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y de la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad en el proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad". Añadiendo que "el derecho de las partes a la participación e intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan solo manifestación del derecho de defensa del justiciable...".

En la impugnación no se expresa en qué medida el secreto del sumario acordado le supuso una quiebra del derecho de defensa, ni se analiza la proporcionalidad de la medida comparando las necesidades de la justicia, la necesidad de mantener secretas una investigación de hechos graves, y el derecho de defensa. El secreto del sumario, acordado en este supuesto al inicio de la instrucción de la causa, supone un impedimento en el conocimiento y de la posibilidad de intervenir por el acusado respecto a unos hechos que se investigan con el objeto de posibilitarla sin interferencias o posibles manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de los hechos. Desde la perspectiva expuesta resulta patente que una medida como la acordada supone una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión en la medida que el imputado puede ejercer plenamente ese derecho cuando la restricción se levanta una vez satisfecha la finalidad pretendida.

Consecuentemente, no se ha producido vulneración del derecho al proceso público que fundamenta la impugnación, por lo que el motivo se desestima...”>>. (F.J. 4º)

Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de la acusación.

Recurso: Casación nº 1884/2001Ponente: Sr. Aparicio Calvo-RubioSentencia nº 1974/2002 de fecha: 28/11/2002

«El derecho a ser informado de la acusación tiene propia sustantividad y diferenciado contenido dentro del elenco de derechos fundamentales que se constitucionalizan en el art. 24, párrafo segundo, de la norma suprema. Exige un conocimiento de la acusación facilitado o producido -como precisó la STC 211/1991, de 11 de noviembre- por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante quienes se sustancia el proceso, lo que acentúa el derecho de defensa propiamente dicho pero no se confunde con él pues son dos derechos fundamentales que se complementan (en este sentido STC 32/94, 31 de enero), siendo uno -conocer la acusación- instrumental del otro -derecho de defensa- pues su finalidad no es otra que al conocer los hechos por los que se le acusa pueda organizar su defensa (SSTS 14-3-96 y 11-4-97 y SSTC 19/2000, 31 de enero, 278/2000, de 27 de noviembre y 182/2001, de 17 de septiembre)». (F.J. 1º)

Derecho de Defensa. Letrado de libre elección.

Recurso: Casación nº 1104/2002Ponente: Sr. Marínez ArrietaSentencia nº 1560/2003 de fecha 19/11/2003

<<...” En la STC 162/1999, recogiendo la doctrina elaborada por el TEDH en la interpretación del art. 6º.3.c) CEDH, se dice que el derecho de defensa garantiza tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita, sin que la opción en favor de una de esas tres posible formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal (STC 37/1988, fundamento jurídico 6º). La confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal, por ello hemos reconocido que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector de éste (STC 196/1987, fundamento jurídico 5º). Pero la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues hemos dicho también reiteradamente, desde la STC 47/1987, que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el art. 24.2 C.E. reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no

produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho (SSTC 11/1981, 37/1987 y 196/1987)...”>>. (F.J.1º)

Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio del juicio oral.

Recurso: Casación nº 1045/2002Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 1766/2003 de fecha 26/12/2003

<<...” El derecho a la defensa y a la asistencia de letrado está reconocido como un derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución e implica la posibilidad del interesado de encomendar el asesoramiento técnico en el proceso a un letrado que merezca su confianza o, en su defecto, a otro que le sea designado de oficio. Es un derecho que también viene expresamente reconocido en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales y la libertades públicas y en el artículo 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. En nuestro derecho procesal penal, en determinados momentos del proceso, es un derecho de la parte que se convierte al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales, pues el legislador ha entendido que, para el correcto desarrollo de las mismas en condiciones adecuadas para una efectiva defensa del acusado, o en general de las partes, es precisa la presencia de un profesional que ostente la dirección jurídica de sus intereses.

Así ocurre en el momento del plenario en las causas por delito, en las que la defensa de las partes debe estar necesariamente encomendada a un abogado designado por la propia parte, o, en su caso, designado de oficio. En este sentido, es posible que el interesado cambie el letrado voluntariamente designado cuantas veces lo considere oportuno, siempre que ello no suponga un uso fraudulento del derecho con el consiguiente perjuicio para el proceso, reflejado negativamente en los intereses en juego. En estos casos, el Tribunal debe rechazar la pretensión al amparo del artículo 11.2 de la LOPJ, siempre que no se acredite una razón objetivamente atendible.

El recurrente solicitó que se le designara nuevo abogado al inicio de las sesiones del juicio oral del día 7 de noviembre de 2001. Si atendemos a lo que consta en el acta del juicio, se limitó a afirmar que estaba en desacuerdo con su letrado y que deseaba que le fuera nombrado otro. Su pretensión fue denegada por el Tribunal en atención a no ser el momento procesal oportuno, sin que conste a continuación manifestación alguna del acusado. A continuación se celebró el juicio, constando en el acta la actuación del letrado del recurrente dentro de parámetros que no desbordan las exigencias objetivas de adecuación a la normalidad...”>>. (F.J. 1º)

Diferencia entre procedimiento de extradición y decisión unilateral por parte de un Estado de expulsar a un extranjero ilegal.


<<...” La cuestión ya fue planteada al Tribunal de instancia que la resolvió aplicando la doctrina de esta Sala, ya establecida en la STS de 14 de diciembre de 1989. En ella se parte de la diferencia existente entre el procedimiento de extradición, por un lado y, de otro, la decisión unilateral de un determinado Estado consistente en proceder a la expulsión de un extranjero que se encuentre ilegalmente en su territorio. En el primer caso, un Estado que ejerce su jurisdicción en relación con un determinado delito, reclama la entrega del responsable a otro Estado en el que aquél se ha refugiado, el cual accederá a la entrega tras comprobar la concurrencia de los requisitos necesarios establecidos en los Tratados suscritos entre ambos, o bien de carácter multilateral, y en sus leyes internas. O la denegará en caso contrario.

Esta forma de proceder no es necesaria cuando el presunto autor se encuentra ilegalmente en el territorio de otro Estado, pues en esos casos es perfectamente posible que éste decida expulsar al residente ilegal en aplicación de sus normas internas en la materia, devolviéndolo a su país de origen, lo que puede ser aprovechado por las autoridades competentes de este último para ejercitar contra él las acciones penales procedentes de acuerdo con sus leyes internas, con las consecuencias de todo tipo que ello lleva consigo. Al contrario de lo que ocurre en el caso de la extradición, en el que media la petición formal de un Estado a otro, aquella decisión de expulsión tiene un evidente carácter unilateral, pues queda bajo la exclusiva iniciativa y responsabilidad del Estado que la adopta, sin que otros Estados sean competentes para revisar su adecuación a sus normas reguladoras...”>>. ( F.J.1º)...

...” De otro lado, no puede sostenerse que quien se encuentra ilegalmente en otro país pueda paralizar legítimamente un acuerdo de expulsión basándose exclusivamente en un eventual derecho a ser sometido a un procedimiento de extradición, a su vez basado en el hecho de ser perseguido por la comisión de un delito común en su país de origen. Con independencia de que tal planteamiento debería ser resuelto en el País que acuerda la expulsión, para ello sería cuando menos necesario que acreditara haber obtenido un estatuto de refugiado o similar, lo que no se ha alegado ni se ha demostrado en el caso actual...”>>. ( F.J.1º)

Intervención telefónica. Selección de pasaje por la Policía.

Recurso: Casación nº 789/2000PPonente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 45/2003 de fecha: 28/02/2003

«Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en

ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica". También la Jurisprudencia (sentencia nº 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de éstas son irrelevantes». (F.J. 7º)

Inviolabilidad del domicilio. Autorización judicial del registro. Doctrina.

Recurso: Casación nº 249/2001Ponente. Sr. Maranón ChávarriSentencia nº 1844/2002 de fecha: 30/01/2003

«La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo:

a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial.

b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la citada Ley.

c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2001)». (F.J. 5º.3º)

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de testigos en ausencia del interesado.

Recurso : Casación nº 3153/2001Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 436/2003 de fecha 20/03/2003

«... El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia.

Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda.

La omisión de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia...». (F. J. UNICO)

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorizacion judicial: condiciones.

Recurso: Casación nª 2022/2001Ponente: Sr. Marañón ChávarriSentencia nº 1801/2002 de fecha: 06/11/2002

«3.- La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo:

a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial.

b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la citada Ley.

c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elemento individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2002)». (F.J. UNICO)

Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de entrada y registro.

Recurso: Casación nº 2145/2001Ponente: Sr. Martín CanicellSentencia nº 2207/2002 de fecha: 03/01/2003

«Respecto a los requisitos que han de llevar los registros domiciliarios para que su acuerdo y práctica no infrinjan el general derecho a su inviolabilidad que garantiza el número 2 del artículo 18 de la Constitución, se han expresado en ya numerosas sentencias de esta Sala y además de exigir del consentimiento del titular, o alternativamente, resolución judicial, es preciso que esta última sea motivada en razón de constituir una derogación de la general garantía, que no puede acordarse sin valoración racional y expresión de las circunstancias que

determinen la excepción y que, además de la referencia a las normas que son aplicables en el caso, habrá de referirse a la existencia de datos objetivos que permitan lógicamente sospechar que existe un hecho delictivo, y que normalmente consisten en datos suministrados por las fuerzas policiales y que habrán de ser sopesados por el juzgador competente para adoptar el acuerdo de registrar un domicilio y que su práctica se realice a presencia de fedatario judicial. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la validez probatoria de un registro llevado a cabo cuando el inculpado ya estuviera detenido la presencia de éste, además de que se haga la notificación de que se va a proceder a realizarlo al interesado, o en su defecto a su encargado o a cualquier persona mayor de edad que se hallaba allí, si no fuera hallada persona alguna se extenderá diligencia con asistencia de dos vecinos que deberán firmarlo (artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo estas exigencias adoptarse con respecto al particular interesado, esto es el titular del domicilio cuyo derecho a la inviolabilidad es el afectado y, según el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su presencia debe llevarse a cabo, o caso de no querer concurrir o si no fuera habido, en presencia de un individuo de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos testigos vecinos. Ahora bien, la infracción de lo dispuesto en el artículo 569 citado no afecta derechos fundamentales, sino que afecta tan sólo a la legalidad ordinaria y, no afectando a la prueba, en la forma que señala el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite la acreditación de lo ocurrido en el registro por otros medios probatorios, como son las declaraciones testificales de quienes intervinieron en la diligencia de registro (sentencias de 18 de Julio de 1.994, 3 de Octubre de 1.996, 18 de Abril de 1.997 y 18 de Julio de 1.998)». (F.J. 1º)

Juez imparcial: resolución de recursos interlocutorios y decisiones tras el comienzo del juicio oral.

Recurso: Casación nº 1094/2002PPonente: Sr. Soriano SorianoSentencia nº 1391/2003 de fecha 14/11/2003

<<...” En el caso de pronunciamiento sobre recursos de queja o apelación por el que luego ha de ser el Tribunal sentenciador, debemos dejar sentada, como regla general, la idea de que la resolución de tales recursos en sí misma no constituye más que una intervención en el ámbito de la propia jurisdicción, sin constituirse por ello la Audiencia en instancia anterior o previa a la que después desempeñará al fallar la causa.

La regla general apuntada puede tener excepciones, justificadas por el fundamento de la imparcialidad objetiva, que no es otro que impedir o evitar que los miembros del Tribunal, al desempeñar sus funciones jurisdiccionales, partan de la idea preconcebida, sobre la efectiva comisión de unos determinados hechos por un determinado imputado. Así pues, en aquellos casos en que el Tribunal al resolver los recursos o por haber conocido previamente de algún aspecto del asunto tome conocimiento de las actuaciones en general y emita juicios de valor sobre la ocurrencia o no de

determinados hechos presuntamente delictivos o sobre la intervención de un sujeto en su realización, se habría producido la contaminación con pérdida de imparcialidad objetiva, y el Tribunal estaría inhabilitado para juzgar.

En nuestro caso, sólo se pronunció (recurso de queja) sobre aspectos parciales, colaterales o secundarios, referidos a la procedencia de unas determinadas pruebas. El Tribunal no prejuzgó sobre los hechos acaecidos o sobre su autoría u otros aspectos esenciales de la causa, haciendo pronunciamientos valorativos.

Por último, respecto a las decisiones del plenario a que se refiere el art. 793-2 (ahora 786-2) de nuestra Ley Penal de Ritos, no cabe hablar de actividad procesal que ponga en peligro la imparcialidad objetiva, pues en tal trance el Tribunal ya se halla ejerciendo la estricta función enjuiciadora, adoptando decisiones, algunas de las cuales, pueden ser definitivas en cuanto obstativas a la continuidad del juicio y ello aunque sean consecuencia o traigan causa de una resolución previa, desestimatoria, producida durante la tramitación del proceso.

Con lo que acabamos de decir queremos significar, como certeramente apunta el Mº Fiscal, que la imparcialidad objetiva del Tribunal sólo puede producirse antes del plenario y para combatirla existen las causas de recusación, ejercitables antes de su inicio. Una vez comenzado éste, sus pronunciamientos (en él se engloban cualquiera de las decisiones contenidas en la sentencia) deberán atacarse, si la parte las cree incorrectas, por la vía del recurso de casación y si la desviación en el ejercicio imparcial de la función judicial mereciera, en casos específicos y graves, el reproche penal, podría acudirse a esta vía, pero nunca sería posible achacar al Tribunal o a sus miembros falta de imparcialidad objetiva...”>>. (F. J. 23º)

Juez predeterminado por la ley.

Recurso: Casación nº 3072/2001Ponente: Sr. Granados PérezSentencia nº 5/2003 de fecha: 14/01/2003

«En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Tiene expresado esta Sala (Cfr. Sentencias de 20 de febrero de 1995 y 26 de mayo de 1984) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril y 4/1990, de 18 de enero) que el derecho al Juez predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con

anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid STC 38/4991, con cita de otras muchas)». (F.J. 3º)

Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una misma audiencia.

Recurso: Casación nº 1698/2001Ponente: García AncosSentencia nº 39/2002 de fecha: 20/01/2003

«El motivo debe ser rechazado por estas sencillas razones: 1ª. Esta cuestión surge "ex novo" en el recurso de casación, pués en ningún momento de la instancia planteó ni hizo protesta alguna sobre, no ya la intervención de un Juez que no era el natural predeterminado por la Ley, sino incluso sobre la falta de competencia de la Sección que le sometió a juicio. 2ª. Es claro además y sobre todo que las dos Secciones (la 7ª y la 15ª) pertenecen a la misma Audiencia, eran y son Tribunales predeterminados por la Ley, no sólo desde el punto de vista jerárquico, sino también territorial y ambos podrían haber sido competentes para la celebración del juicio oral y que lo fuera uno u otro sólo dependió del reparto que en su momento se hizo, normas de reparto que tienen naturaleza interna o "doméstica" y cuya transgresión no puede tener la incidencia anulatoria que se pretende, máxime si tenemos en cuenta, además, que no se ha probado por quien correspondía que tales normas se incumplieran. 3ª. Es también de resaltar que ese pretendido cambio de Tribunal no causó ningún tipo de indefensión al acusado, según requiere para acordarse la nulidad de lo actuado el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». (F.J. 4º)

Proceso con garantías. Declaración de compañera sentimental del acusado no advertida de la dispensa de no declarar. Prueba válida.

Recurso: Casación nº 304/2003PPonente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 1540/2003 de fecha 21/11/2003

<<...” La cuestión que se plantea, en consecuencia, es la de determinar si constituye una prueba inconstitucionalmente obtenida la declaración de la compañera sentimental de un acusado, víctima de una agresión sexual, por el hecho de no haber sido advertida por el Tribunal de la dispensa legal de su obligación de declarar. Adviértase que no se analiza la cuestión desde la perspectiva de un supuesto en que se invoque por el testigo una relación análoga con el matrimonio para afirmar su facultad de negarse a declarar contra su compañero sentimental, sino que la cuestión planteada se reduce a determinar si el Tribunal debe extender “motu propio” dicha advertencia a todos los supuestos de convivencia extramatrimonial, y si, en el caso de que no lo haya hecho, la prueba así obtenida es inconstitucional.

Para resolver esta cuestión debe partirse de que el párrafo último del art 24 de la Constitución Española establece que “La Ley regulará los supuestos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

Pues bien, la Ley no ha incluido los supuestos de convivencia análogos al matrimonio entre las exenciones a declarar prevenidas en el art 416.1º de la Lecrim, o en cualquier otro precepto legal. Cuando el Legislador ha apreciado, en el ámbito de la jurisdicción penal, la conveniencia o necesidad de asimilar los efectos de las uniones sentimentales estables, o convivencia “more uxorio”, con los del matrimonio lo ha establecido así expresamente, como sucede por ejemplo en el art 23 del Código Penal de 1995 (circunstancia mixta de parentesco), en el art. 153 del Código Penal de 1995 (violencia doméstica), en el art 424 ( atenuación del cohecho), en los arts 443 y 444 (abusos sexuales de funcionario) o en el art 454 (encubrimiento entre parientes), preceptos en los que se asimila a los cónyuges con las “personas ligadas de forma estable con análoga relación de afectividad”. Pero esta asimilación no tiene carácter general y el Legislador la ha excluido, por ejemplo, en el art 268 Código Penal de 1995 (excusa absolutoria entre parientes).

En consecuencia, al no establecerse dicha dispensa en la Ley, como previene la norma constitucional (art 24 in fine), no cabe apreciar vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que el Tribunal no la incluya entre los supuestos en que debe informar al testigo de la exención de su obligación de declarar. Y, por tanto, la prueba así practicada no constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de cargo válida...”>>. (F. J. 3º)...

...<<...” La cuestión que se plantea, en consecuencia, es la de determinar si constituye una prueba inconstitucionalmente obtenida la declaración de la compañera sentimental de un acusado, víctima de una agresión sexual, por el hecho de no haber sido advertida por el Tribunal de la dispensa legal de su obligación de declarar. Adviértase que no se analiza la cuestión desde la perspectiva de un supuesto en que se invoque por el testigo una relación análoga con el matrimonio para afirmar su facultad de negarse a declarar contra su compañero sentimental, sino que la cuestión planteada se reduce a determinar si el Tribunal debe extender “motu propio” dicha advertencia a todos los supuestos de convivencia extramatrimonial, y si, en el caso de que no lo haya hecho, la prueba así obtenida es inconstitucional.

Para resolver esta cuestión debe partirse de que el párrafo último del art 24 de la Constitución Española establece que “La Ley regulará los supuestos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

Pues bien, la Ley no ha incluido los supuestos de convivencia análogos al matrimonio entre las exenciones a declarar prevenidas en el art 416.1º de la Lecrim, o en cualquier otro precepto legal. Cuando el Legislador ha apreciado, en el ámbito de la jurisdicción penal, la conveniencia o necesidad de asimilar los efectos de las uniones sentimentales estables, o convivencia “more uxorio”, con los del matrimonio lo ha establecido así expresamente, como sucede por ejemplo en el art 23 del Código Penal de 1995 (circunstancia mixta de parentesco), en el art. 153 del Código Penal de 1995 (violencia doméstica), en el art 424 ( atenuación del cohecho), en los arts 443 y 444 (abusos sexuales de funcionario) o en el art 454 (encubrimiento entre parientes), preceptos en los

que se asimila a los cónyuges con las “personas ligadas de forma estable con análoga relación de afectividad”. Pero esta asimilación no tiene carácter general y el Legislador la ha excluido, por ejemplo, en el art 268 Código Penal de 1995 (excusa absolutoria entre parientes).

En consecuencia, al no establecerse dicha dispensa en la Ley, como previene la norma constitucional (art 24 in fine), no cabe apreciar vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que el Tribunal no la incluya entre los supuestos en que debe informar al testigo de la exención de su obligación de declarar. Y, por tanto, la prueba así practicada no constituye una prueba obtenida inconstitucionalmente, sino una prueba de cargo válida...”>>. (F.J. 4º)

Proceso con garantías. Delito provocado.

Recurso: Casacion nº 2289/2001Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia nº 262/2003 de fecha: 19/02/2003

«Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la "total carencia de legitimidad de aquél, que nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y descubrimiento de los delitos" (SS.T.S. de 14 de junio de 1.993 y 22 de junio de 1.994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase STS de 23 de enero de 2.001) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que algún Organo de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible" (STS de 23 de abril de 2.002).

Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la

actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 8 de julio de 1.994, 2 de octubre de 1.994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1.995, 21 de enero de 1.997, 9 de diciembre de 1.998, 3 de febrero y 16 de abril de 1.999)». (F.J. 1º)

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Dificultad de traducción del idioma.

Recurso: Casación nº 221/2003Ponente: Sr. Soriano SorianoSentencia nº 101/2004 de fecha 02/02/2004

<<...” De acuerdo con lo hasta ahora dicho y en el plano de los principios es posible afirmar que el control judicial de la medida no constituye, en general, una mera autentificación de las transcripciones policiales o el aseguramiento de la fidelidad de la traducción de algunas conversaciones; el juez no puede limitarse a constatar, mediante una operación mecánica (audición o traducción) que la policía -o el traductor- no están proporcionando datos erróneos al juzgado o tergiversando en sus informes el contenido objetivo de las grabaciones, lo que constituiría un absurdo en la medida de que, antes o después, la posible discordancia habría de ser puesta de manifiesto al ser necesaria ulteriormente una traducción oficial.

Para autorizar una prórroga en la intervención telefónica pueden bastar --si son impracticables otras fórmulas o no hay motivos para dudar del fiel cumplimiento de la dación de cuenta policial-- las informaciones que los agentes transmiten de las conversaciones mantenidas entre los sospechosos, con la seguridad de una posterior o inevitable confrontación.

Ello no significa, que en determinadas ocasiones, por razón de las circunstancias concurrentes, se imponga como aconsejable o incluso necesario, conocer directamente el contenido exacto de las grabaciones, precisando de su transcripción o traducción, previas al dictado de una resolución judicial (en este caso de prórroga) limitativa de un derecho fundamental.

A pesar de la inviabilidad del motivo por falta de fundamento, no es ocioso hacer una precisión, habida cuenta de que también se invoca, aunque no se desarrolle, el derecho a un proceso con todas las garantías. No debemos confundir el conocimiento de las conversaciones telefónicas, en fase de investigación, a efectos del otorgamiento de una posible prórroga judicial de la medida ingerencial, con la utilización de las transcripciones como prueba del juicio.

Así, cuando la queja de los recurrentes se extiende al desconocimiento de la identidad del traductor y de sus señas personales para facilitar el

interrogatorio en el plenario, no podemos confundir la labor esporádica de un colaborador de la justicia en fase instructora, con la garantía de un proceso respetuoso con el derecho de defensa.

Las cintas se entregaron, originales, en los periodos semanales que el juez señaló a la policía judicial y estuvieron en todo momento bajo la custodia del juzgado; de ahí que su contenido exacto indeleblemente grabado fuera objeto de posterior traducción oficial. Esos traductores son los verdaderos peritos oficiales que se responsabilizan del contenido y versión de las cintas.

Consecuentemente, hallándose a disposición del juzgado las cintas originales e incoporadas a autos su traducción, los recurrentes pudieron solicitar antes del juicio la citación de los traductores o en su escrito de proposición de prueba interesar una nueva traducción. Nada de esto hicieron, por lo que en juicio dispusieron de las transcripciones y traducciones, no combatidas, como medios de prueba de descargo, de las que no hicieron específico uso...”>>. (F.J. 1º)

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Selección policial de las transcripciones. Insuficiencia de la regulación legal.

Recurso: Casación nº 1027/2001Ponente: Sr. Martín PallínSentencia nº 34/2003 de fecha:22/01/2003

«Esta Sala ha tenido innumerables ocasiones para pronunciarse sobre los requintos exigibles, para que las escuchas telefónicas revistan la validez necesaria para poder ser utilizadas como elemento de investigación y de prueba, en su caso. Como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial, ya que su omisión incluso podría dar a la aplicación de la figura delictiva de la revelación de secretos que contempla el artículo 198 en relación con el 197 del Código Penal, en el ámbito de los delitos contra la intimidad.

Los sistemas de derecho comparado, mas cercanos a nuestra cultura procesal, ha previsto, en su respectivos Código Procesales Penales, una regulación, más o menos detallada de la forma de llevar a efecto unas escuchas telefónicas.

El Código de Procedimiento Italiano, en el articulo 266, recoge una catálogo de figuras delictivas respecto de las cuales se puede utilizar como método de investigación y prueba, la interceptación de las comunicaciones telefónicas. Se añadió un articulo 266 bis, en el que se autoriza la interceptación de las comunicaciones informáticas y telemáticas, en los mismos supuestos delictivos previstos en el articulo anterior. El articulo 267 exige resolución motivada, en la que se tiene que valorar la concurrencia de graves indicios de delito. Autoriza, en casos de urgencia, al Ministerio Publico, la decisión de interceptar las comunicaciones telefónicas y regula minuciosamente, en el articulo 268 la forma de llevar a cabo la realización material de las escuchas, señalando que los aparatos grabadores se tienen que instalar en la Procuraduría de la República y solo excepcionalmente, por razones de inidoneidad de los medio materiales, se puede producir en las

dependencias policiales. Después de precisar las cautelas que se deben adoptar para custodiarlas, establece de manera semejante, a como se ha procedido en la presente causa, que el Publico Ministerio y los defensores, tienen el derecho a participar en la confección de los extractos y deben ser avisados para ello, con veinticuatro horas de anticipación. Con carácter general se establece que las grabaciones no pueden ser utilizadas en otro procedimiento distinto, salvo que se refieran a un delito flagrante. Es interesante la prohibición de utilizar las conversaciones grabadas a las personas que gozan de secreto profesional (ministros de cultos religiosos, abogados, médicos y periodistas) salvo que esa persona hayan depuesto sobre los mismos hechos o los hayan divulgado. Por último se contempla expresamente su destrucción, cuando ya no sean necesarias, salvo que constituyan el cuerpo del delito.

7.- El Código de Procedimiento Francés dedica el articulo 100, en sus diversos apartados, a la regulación de la forma de llevar a cabo, válidamente, la interceptación de toda clase de comunicaciones en los casos en que la pena señalada al delito sea superior a dos años. La decisión, como es lógico, corresponde al juez y debe permanecer bajo su control. La prórroga puede ser de cuatro meses inicialmente y renovada por el mismo periodo, si se mantienen las mismas circunstancias que dieron origen al autorización inicial. Todas las entidades, oficiales o no, que suministren servicios de comunicación; tienen la obligación de instalar los mecanismos de escucha, si así lo requiere el juez de instrucción. Las grabaciones deben contener la hora y el día de la misma y deben custodiarse bajo sellos cerrados. La transcripción puede delegarse en los oficiales de policía. En el caso de prescripción de la acción publica, las grabaciones deben ser destruidas. No se puede interceptar la línea de un despacho de abogado o de su domicilio, sin que le decano sea informado por el juez de instrucción.

8.- El párrafo 100 a, del Código Alemán, establece un amplio catálogo de delitos respecto de los cuales se puede utilizar, como medio de investigación y prueba, la interceptación de las telecomunicaciones. En el párrafo 100 establece taxativamente que la supervisión y registro de las comunicaciones solo puede ser ordenada por el juez. La prórroga sólo se autoriza por tres meses como máximo, sin que se pueda acudir a prórrogas sucesivas. Su resultado sólo se puede utilizar en otros procedimientos, siempre que sea necesario para su esclarecimiento y se trate de delitos catalogados. Cuando ya no son necesarias para la persecución penal, se deben destruir bajo supervisión de la Fiscalía y levantando el correspondiente acta.

9.- El Código español sigue sin establecer una regulación detallada de las escuchas, por lo que se ha tenido que acudir a la creación jurisprudencial de los requisitos exigidos para su validez, aunque conviene decir que la situación se ha venido desdibujando y los controles no son todo los minuciosos que seria exigible, ante una medida que supone la injerencia grave en un derecho fundamental de la persona como es el derecho a la intimidad y a su corolario del secreto de las comunicaciones. En cuanto a la enumeración de delitos, a las que se puede aplicar este medio de investigación podríamos tomar, como referencia, la mención que en el articulo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hace de los delitos cometidos por la criminalidad organizada y en los que se autoriza la utilización de la figura del agente encubierto». (F.J. 1º Y 2º)

Proceso con garantias. Interno en centro penitenciario. Registro en celda. Diligencia administrativa.

Recurso: nº 1968/2001Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 2133/2002 de fecha: 16/12/2002

«La diligencia inicial llevada a cabo lo es de comprobación (administrativa) del registro en la celda del interno, de conformidad con la Ley General Penitenciaria, pero consta, sin embargo, en la causa la declaración ante el Juzgado de Instrucción con todas las garantías y en presencia de abogado y, por fin, como hace la Audiencia Provincial negando valor probatorio a tal comparecencia podría prescindirse de tal actuación procesal para llegar al resultado probatorio que tuvo por declarado la Sala sentenciadora en su relato factual, toda vez que los hallazgos habidos introducidos en el proceso a través de las declaraciones de los funcionarios de prisiones, es prueba suficiente aún prescindiendo de toda declaración anterior, dado el número de papelinas de heroína (32), así como el dinero de curso legal hallado entre sus pertenencias y la cuchilla del cutter encontrada entre sus pertenencias». (F.J. 2º)

Proceso con garantías. Publicidad de las sesiones del juicio. Límites.

Recurso: Casación nº 461/2001Ponente: Sr. Jiménez villarejoSentencia nº 2024/2002 de fecha: 05/12/2002

«En el primer motivo del recurso, que se ampara en los arts. 847 y 849.1º LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una transgresión del principio de publicidad establecido en el art. 24.2 CE y en el 680 LECr. El motivo no puede ser estimado. No sólo el art. 120.1 CE, que ordena sean públicas las actuaciones judiciales, sino los arts.10 DUDH, 14.1 PIDC y P y 6º.1 CEDH, que proclaman al unísono el derecho de la persona, cuando se encuentra ante un tribunal, a que su causa sea oída públicamente, abonan la consideración del derecho a la publicidad de las sesiones del juicio oral, tempranamente reconocido en el art. 680 LECr, como derecho fundamental integrado en el que se denomina genéricamente derecho a un proceso con todas las garantías en el art. 24.2 CE. Lo que ocurre es que no se trata de un derecho absoluto e incondicionado. El art. 680 LECr prevé que el Presidente del Tribunal pueda mandar "que las sesiones -del juicio- se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". Y en términos más detallados y extensos el art. 6º.1 CEDH autoriza se prohiba el acceso de la prensa y el público a la Sala de Audiencia durante el proceso cuando lo exijan determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la necesidad de proteger la vida privada de las partes en el proceso. La prohibición, sin

embargo, supone una restricción o suspensión de un derecho fundamental que no puede ser acordada de plano y sin la debida motivación. Ya el art. 680 LECr establecía que la resolución de celebrar las sesiones del juicio oral a puerta cerrada debía adoptarse tras deliberación en secreto del Tribunal y consignarse en auto motivado, lo que tiene una perfecta coherencia con la doctrina constitucional, hoy vigente, según la cual toda restricción de un derecho fundamental exige una resolución judicial motivada. Entiende la parte recurrente que, en el caso que resolvemos en esta Sentencia, la decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada se adoptó sin previa deliberación y sin motivación que pudiera ser conocida por las partes, pero ninguno de estos defectos se desprende del acta del juicio oral -concisa pero suficientemente expresiva- que la parte recurrente firmó al final del acto sin protesta ni reserva. En primer lugar, si el acuerdo de referencia compete al Presidente y en el acta consta que lo adoptó el Tribunal, ello no puede significar sino que aquél, previamente, consultó a los otros miembros de la Sala, no existiendo razón alguna para suponer que la consulta y deliberación no se hiciese en secreto, aunque los Magistrados no se retirasen de la Sala de audiencia, toda vez que hacerlo así es un uso tan factible como conocido por cuantos tienen una mediana experiencia del funcionamiento de los tribunales. Y en segundo lugar, la telegráfica referencia del acta a la "protección de los perjudicados" pone claramente de manifiesto que fue esta causa, prevista en nuestra ley procesal y en los tratados internacionales, la que se expuso de viva voz por el Tribunal como motivo legítimo de la decisión. Ciertamente no se dictó el preceptivo auto y ello no deja de ser una irregularidad procesal, pero ésta no tuvo la relevancia constitucional que le atribuye la parte recurrente puesto que, aun adoptada la medida fuera del marco formal de un auto, no careció de la imprescindible motivación que pudo ser oída por todos los presentes». (F.J. 1º)

Proceso con todas las garantías. Doble enjuiciamiento. No se da.

Recurso:nº 2456/2001Ponente: Sr. Jiménez Villarejo.Sentencia nº 2039/2002 de fecha: 09/12/2002

«En el primer motivo del recurso, residenciado en los art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 CE. Consiste tal infracción, según la parte recurrente, en haber sometido al acusado a un doble enjuiciamiento por los mismos hechos, toda vez que habiendo sido juzgado y absuelto por el Tribunal de instancia en Sentencia dictada el 4 de Abril de 1.995 -y tras sucesivas incidencias procesales que no es necesario reproducir aquí-, ha sido juzgado de nuevo y esta vez condenado, por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que integraron el primero, en la Sentencia ahora recurrida, de 10 de Mayo de 2.001. Se habría incurrido, pues, de asistir la razón a la recurrente, en vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente procesal, de fuerte arraigo en la tradición jurídica anglosajona, que veda someter a un acusado a un segundo juicio por los mismos hechos de los que fue absuelto en el primero. Invoca la parte recurrente determinados

precedentes jurisprudenciales -Sentencias de esta Sala de 26-9-97 y 12-7-99- en los que, aun reconociéndose como punto de partida que el mencionado principio no tiene validez general en nuestro proceso penal porque a ello se opone la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento que abren determinados motivos de casación por quebrantamiento de forma -el Ministerio Fiscal sugiere agudamente que tales motivos tendrían que envolver necesariamente una infracción de un derecho fundamental del recurrente-, ha sido admitido que el mismo puede considerarse comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías e impone una aplicación restrictiva de los vicios formales que legalmente pueden conducir a un doble enjuiciamiento. No obstante, cualesquiera que sean, de un lado, la razón de la postulada vigencia del principio "ne bis in idem" procesal - su integración en el derecho a un proceso con todas las garantías o quizá una mera exigencia del principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9º.3 CE- y, de otro, el alcance que proceda dar a dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico -de lo que dependería la solidez de la tesis de la parte recurrente- la queja deducida en este primer motivo no puede encontrar una favorable acogida. En primer lugar, esta Sala no puede censurar el doble enjuiciamiento a que ha sido sometido el acusado en la Sentencia recurrida, porque el Tribunal de instancia se ha limitado a cumplir lo dispuesto en nuestra Sentencia de 23 de Noviembre de 2.000 en que acordamos la nulidad del primer enjuiciamiento y la retroacción de la causa al momento anterior a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 28 de Marzo de 1.995. Y, en segundo lugar, si el objeto de la impugnación formulada en este motivo fuese nuestra anterior Sentencia, en tanto ella sería el presupuesto de la infracción constitucional que la parte recurrente entiende se ha producido, tampoco podríamos estimar el reproche porque nos lo impediría la terminante inimpugnabilidad de dicha resolución, "ex" art. 904 LECr, e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva que tienen frente a nosotros las partes que en el proceso ejercitaron la acusación. Por otra parte, no podemos dejar de señalar como causa de inadmisión -y en este momento de desestimación- del motivo de casación que analizamos, el aquietamiento del acusado ante la Sentencia de esta Sala que ordenó el nuevo enjuiciamiento. No creemos que el motivo sea inadmisible porque en él se plantea una cuestión nueva. Sin duda lo es formalmente puesto que no se suscitó en el juicio oral antecedente de la Sentencia recurrida, ni antes de su comienzo ni en el trámite de conclusiones definitivas. Pero es más que probable que no se hiciera por la virtual certeza de la Defensa de que no prosperaría una oposición contradictoria con un mandato del Tribunal Supremo. Sí pudo sin embargo la Defensa, ante una Sentencia que agotaba la vía jurisdiccional y que tendría inevitablemente el efecto de determinar un nuevo enjuiciamiento que la misma consideraba infractor de un derecho fundamental, solicitar el amparo del Tribunal Constitucional. No lo hizo y, de esa forma, consintió ser juzgado por segunda vez quedando deslegitimado para impugnar ahora tanto la actuación del Tribunal de instancia como la previa decisión de esta Sala. Se rechaza, por todo lo expuesto, el primer motivo de casación». (F.J. 1º)

Proceso sin dilaciones indebidas.

Recurso: casación nº 1587/2001Ponente: Sr. Soriano SorianoSentencia nº 2172/2002 de fecha: 30/12/2002

«Es interesante antes de resolver la queja recordar la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia nº 414 de 11 de Marzo de 2002 en la que se lee (Fund. Jur. 3º): "se debe computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (Justicia: art. 1 C.E.,), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable.

En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, se acordó computar en la medida de lo posible, a la hora de establecer la condena, y antes de recurrir al indulto -extramuros de las posibilidades decisorias del organo jurisdiccional- las dilaciones soportadas en el proceso. Habría que tenerlas en consideración a la hora de ejercer el arbitrio individualizador o bien estimando concurrente una atenuante de análoga significación a las previstas ne los nº 4 y 5 del art. 2º del C.Penal, por cuanto suponen, como en las dilaciones indebidas, hechos posteriores a la comisión del delito, reductores de la culpabilidad inicial.

La S.T.S. nº 1842 de 28 de diciembre de 1999 nos explica que: "la expresión legal dilaciones indebidas constituye un concepto jurídico indeterminado para cuya estimación es preciso analizar, caso por caso, las circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede identificarse ni con la duración global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales; y por otra parte demanda -en aras de la lealtad y buena fe procesales- que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho (art. 24-1 C.E.), denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan en la tramitación de la causa con objeto de que el organo jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación, que en todo caso habrá de ser injustificada".

2. Siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que deben tomarse en consideración para la comprobación de la existencia de dilaciones injustificadas pueden concretarse en los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles, sin que pueda entenderse que las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia excluyan la violación del derecho fundamental, aunque sí pueden exonerar de responsabilidad al titular del órgano judicial». (F.J. 3º)

Prueba ilícita. Confesión y conexión de Antijuridicidad.

Recurso: Casación nº 3122/2001Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 408/2003 de fecha: 04/04/2003

«.. En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales cometidos, es tanto como –ya dijimos- “una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso”». (F.J. 2º)

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Doctrina.

Recurso: Casación nº 244/2002PPonente: Sr. Martínez arrietaSentencia nº 157/2003 de fecha: 05/02/2003

«En la resolución de impugnaciones similares hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica debe ser matizada, con respecto a las pretensiones del recurrente, pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este sentido, que el órgano judicial exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que

se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones"o "fuertes presunciones".» (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial.

Recurso: Casación nº 44/2002PPonente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1758/2002 de fecha: 23/12/2002

«.... La ampliación de la intervención telefónica decidida en el auto de 15 de julio de 1998 es impugnada por falta de control judicial de la realizada anteriormente, desde el auto de 15 de junio de 1998. Tal falta de control se deduciría de que ni las cintas conteniendo la grabación del mes anterior ni la transcripción de las mismas se encontraban a esa fecha en posesión del Juez que autorizó la prórroga. Al respecto sólo cabe hacer dos consideraciones. El control judicial no tiene una única forma de ejecución. Por lo tanto, la audición de las conversaciones grabadas es excepcionalmente reemplazable por medidas que garanticen la seriedad de la medida adoptada. Precisamente cuando el informe policial, como ocurre en el presente caso, es suficientemente pormenorizado como para permitir la prórroga de la medida, el control judicial puede ser adecuadamente ejercido con base en dicho informe. Lo importante es que los apoyos fácticos de la sospecha hayan tenido una confirmación tal que justifiquen jurídicamente la medida. No sería razonable, que si el informe policial es considerado suficiente para decretar una primera intervención no lo sea para prorrogarla...

...Por otra parte, se debe señalar que la ley no exige una transcripción del contenido de las cintas, como ocurre en otros ordenamientos procesales». (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Control judicial.


«III) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte, supone una supervisión procesal mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso.

Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por

analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, incumbiendo también al órgano judicial, por mediación del secretario, el cotejo de las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policia.

En relación al requisito del control judicial, se ha declarado por la STC. 12/88 de 13.6 que la vulneración del mismo no supone lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado, aunque sí comporta la lesión del derecho a un proceso con todas las garantíais.

Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja por la vía del art. 11.1 de la LOPJ., respecto a pruebas distintas y basadas en escuchas». (F.J. 3º)

Secreto de las comunicaciones. Doctrina.

Recurso: Casación nº 2084/2001Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 429/2003 de fecha 21/03/2003

«... Esta Sala casacional en multitud de ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los requisitos de naturaleza constitucional y de legalidad ordinaria exigibles para que las intervenciones telefónicas puedan tener validez en la doble perspectiva de: a) medio de investigación y por tanto como fuente de prueba y b) como medio de prueba en sí misma. En buena medida, esta reiterada doctrina jurisprudencial no es sino consecuencia de la multitud de ocasiones en que esta cuestión es traída a la Sala y en buena medida ello es debido a la deficiente y fragmentaria regulación de esta medida en nuestra legislación contenidas en el art. 579 LECriminal que debiera ya haber motivado una regulación más cumplida como se recogía, recientemente en una sentencia de esta Sala --23/2003 de 22 de Enero--....

... Las intervenciones telefónicas, como fuente de prueba y por tanto medio excepcional de investigación está supeditado al cumplimiento de un riguroso canon de legalidad constitucional que se concreta en:

Como requisitos ex ante, es decir anteriores a la concesión, se trata de una medida estrictamente jurisdiccional por lo que debe ser acordada por Juez competente, en el ámbito de un proceso penal, para investigar un delito concreto, en base a unos indicios o "buenas razones" expuestas por la policía, autorización que debe ser motivada, delito que ha de ser grave porque grave es el medio de investigación solicitado en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental, y por tanto debe existir una proporcionalidad entre tal medio y la importancia del delito, y finalmente debe aparecer como medio necesario para avanzar en la investigación lo que evoca la excepcionalidad y temporalidad de la medida.

Como requisitos ex post, es decir durante la vigencia de la medida de intervención y en sus posibles prórrogas debemos señalar la vigencia del mismo control judicial lo que exige la periódica dación de cuenta y entrega del material intervenido originalmente, con independencia de que, además, se efectúen transcripciones de todo o de parte, lo que no es sino un medio auxiliar para utilizar este material y que sólo valdrá en esta perspectiva si se hubiese efectuado el cotejo con las cintas originales para verificar su autenticación. Se trata en definitiva de mantener el mismo nivel de exigencia del control judicial que demanda la autorización inicial, el que debe ser mantenido mientras dura la medida, sin fracturas, en un efectivo control judicial como un continuum que se inicia en la concesión y termina con el cese de la misma.

2) Las intervenciones telefónicas para su validez como medio de prueba en sí mismas consideradas, exigen, además, el cumplimiento de otros requisitos de legalidad ordinaria comunes con el resto de las probanzas, y que se concretan en la efectiva disponibilidad de las cintas originales para las partes --o de las transcripciones en su valoración de medio auxiliar-- y en su introducción en el Plenario con sometimiento a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, es decir, en igualdad con el resto de las pruebas, debiéndose advertir al respecto que más que la literalidad de la audición de las cintas debe ponerse el acento en el conocimiento y disponibilidad efectiva para las partes de ese material ya en la versión original o en la de las transcripciones que pudieran haberse efectuado, ya para articular su defensa o contraatacar a la acusación...».(F. J.3º)

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la prórroga.


«En relación a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es claro que la prolongación temporal de una situación en la que se está operando una restricción de un derecho fundamental exige una fundamentación similar a la exigible para la decisión judicial que inicialmente la acuerda. Por tanto, es necesario que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: “Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades

criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos”. De igual manera el Tribunal Constitucional ha entendido que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo (STC 82/2002, de 22 de abril)». (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Validez de la motivación por remisión.

Recurso: Casación nº 639/2003Ponente: Sr. Garcia AncosSentencia nº 514/2003 de fecha 09/04/2003

«... Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para iniciar o profundizar en una investigación no acabada, momento éste en el que sólo pueden conocerse unos elementos puramente indiciarios, por lo cual, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala 2ª han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos de hecho que consten en la correspondiente solicitud policial o, en su caso, del Ministerio Fiscal, que el Juez de Instrucción tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, es decir, los correspondientes autos judiciales pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales de solicitud, de tal manera que es siempre lícita la motivación por referencia, pués el órgano judicial carece por sí mismo de la información pertinente y "no sería lógico que se abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía Judicial". 2º. Por ello, es también doctrina jurisprudencial reiterada en este punto de la cuestión, la de que lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez la competencia para adoptar estas resoluciones es que "la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la Policía bajo su dependencia se realice por el instructor desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos; Incompatibles

con la materia y el momento procesal en que nos encontramos y por eso únicamente procede declarar la inconstitucionalidad en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención telefónica se realizó carente de un mínimo sustento indiciario". (Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.997 y del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 30 de septiembre de 1.999, 19 de mayo de 2000, 11 de mayo de 2001, 17 de junio de 2002 y la ya reseñada al principio)...». (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales españoles de las actuaciones realizadas en otro país.

Recurso: Casación nº 3406/2001Ponente: Sr. Jiménez GarcíaSentencia nº 646/2003 de fecha 05/05/2003

«...” Una vez más se plantea la tesis según la cual los actos procesales efectuados en el extranjero por funcionarios del país correspondiente, deben practicarse según las formalidades y garantías previstas en la legislación española, y una vez más debemos declarar el rechazo de tal pretensión porque los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la legalidad de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión ni someter aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal española. En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española....".

En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías. En el mismo sentido STS 1521/2002 de 25 de Septiembre, 236/2003 de 17 de Febrero y 19/2003 de 10 de Enero. Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que a los folios 220 y siguientes se encuentra la documentación correspondiente alas actuaciones efectuadas por los agentes de Aduana del Aeropuerto, su resultado y las declaraciones de los mismos efectuadas ante la autoridad judicial inglesa...”». (F.J.1º)

Secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica. Motivación del auto autorizante. Doctrina.

Recurso: Casación nº 2085/2001Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 1956/2002 de fecha: 27/11/2002

«Por último, la reciente S.T.C. 167/02, de 18/09, con abundante cita de las precedentes, insiste en recordar que "la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo .....", en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer un delito. Añadiendo también que aunque lo deseable es que dichos indicios se exterioricen directamente en la resolución judicial, "ésta pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso en la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva"». (F.J. 2º)

Secreto sumarial implícito, prorrogable.


«En la sentencia de esta Sala 889 de 8 de junio de 2001, se considera que en una resolución judicial que acuerda la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones, el mandato del tradicionalmente llamado secreto sumarial se encuentra implícito. Indudablemente tal situación procesal de secreto debe mantenerse mientras subsistan las medidas de intervención telefónica, habiendo entendido el Tribunal Constitucional, así en sentencia 176/88 de 4 de octubre, y esta Sala , en sentencia 1038/2000 de 22 de mayo, que la situación procesal de secreto de las actuaciones debe entenderse prorrogable si se dan condiciones que lo hacen necesario, pese a los términos restrictivos y no previsores de la prórroga, contenidos en el segundo párrafo del art. 302 de la LECrim». (F.J. 4º.3º)

Segunda instancia. Doctrina.

Recurso: Casación nº 745/2002PPonente: Sr- Maza MartínSentencia nº 274/2003 de fecha:26/02/2003

«El motivo Sexto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 10.1 de la Constitución Española, 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y 13 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, denuncia la inexistencia de una real y efectiva segunda instancia que permita la revisión de la decisión del Tribunal “a quo”, con la extensión y profundidad requerida por el principio de la “doble instancia”, consagrado en los preceptos mencionados.

Cuestión, la planteada, que ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones no sólo por esta Sala, sino también por el Tribunal Constitucional e, incluso, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, coincidiendo todos ellos en la equiparación posible entre una segunda instancia penal y el sistema previsto, en nuestras Leyes, para la impugnación de las Sentencias dictadas en el enjuiciamiento de delitos graves por las Audiencias Provinciales, con posibilidad de Recurso de Casación contra ellas, especialmente dadas las características actuales con las que, tras la Constitución de 1978, se ha venido a dotar a la Casación, apartándola de la naturaleza y que le era propia en su origen, pero, a la vez, profundizando en la tarea revisora de la decisión de los Jueces “a quibus”, confiriendo al recurrente unas garantías que cubren las exigencias de la “doble instancia”.

En tal sentido, y por citar tan sólo la última Resolución dictada en este Tribunal sobre la materia, recordemos cómo la STS de 10 de Diciembre de 2002 decía: “Como recuerda la S 692/2002, de 18 de Abr., y la doctrina que se expone con detalle en el A 14 Dic. 2001, el recurso de casación penal, en el

modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena “sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley”. En nuestro caso la “Ley” a que se refiere el Pacto no está constituída únicamente por las disposiciones de la LECrim., sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución de 1978 por la jurisprudencia del TC y también de esta Sala del TS”». (F.J. 2º)

Tutela judicial. Motivación de las sentencias.

Recurso: Casación nº 347/2002PPonente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nª 59/2003 de fecha 22 /01/2003

«... La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas STS de 14 de mayo de 1998, 18 de septiembre de 2001, nº 480/2002 de 15 de marzo):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución –Motivación Fáctica–.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas –Motivación Jurídica–.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas –Motivación de la Decisión–, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias –arts. 127 a 129 del Código Penal–. (STS nº 744/2002, de 23 de abril)...

... La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS nº 258/2002, de 19 de febrero). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (STS nº 97/2002, de 29 de enero).

La motivación en el aspecto jurídico relativo a la subsunción de los hechos en los correspondientes tipos penales, así como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casación partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal ha tenido para fundamentar una determinada calificación de los hechos. Solo el conocimiento de esas razones le permite impugnarlas mediante el sostenimiento de criterios razonados diferentes.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. ..(F.J. 2º)

... La sentencia impugnada describe los hechos probados y examina las nulidades planteadas, así como las pruebas que ha tenido en cuenta para construir el relato fáctico.

Sin embargo carece, prácticamente de modo absoluto, de fundamentación jurídica en relación a la subsunción de los hechos que declara probados en los correspondientes preceptos del Código Penal, a pesar de que tanto la calificación, como el grado de ejecución, como la determinación de la pena, plantean problemas técnicos que requieren, al menos, un mínimo esfuerzo argumental en la determinación de la solución que se estime correcta. Nada se dice acerca de las razones para optar por una determinada calificación de los hechos; ni de la valoración de la conducta como actos de ejecución a los efectos de la tentativa, ni, finalmente, acerca de las razones que se han tenido en cuenta para individualizar las penas en cada caso en una determinada duración...». (F.J. 3º)

Tutela judicial. Motivacion de sentencias. Doctrina.

Recurso: Casación nº 3453/2001Ponente: Sr. Móner MuñozSentencia nº 361/2003 de fecha: 06/03/2003

«La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la ampliación razonable del derecho, a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales

son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicar lo obvio.

En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales -Tribunal Constitucional, sentencia 197/88, de 24 octubre- no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

Es cierto, que como se recuerda en la sentencia del Tribunal Constitucional 13/87 de 5 febrero, el artículo 120.3 de la Constitución Española establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el artículo 24 lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene también al requisito o condición de motivada. Esta norma constitucional de necesaria motivación de las sentencias tiene su origen en exigencias de organización del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática del artículo 120.2 y expresa la relación de vinculación del Juez con la Ley y con el sistema de fuentes dimanantes de la Constitución. Más expresa también un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y por tanto, el enlace de esta decisión con la ley y el sistema general de fuentes. De acuerdo con esta doctrina, repetida en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional -entre otras, la 55/87, 20/93, 22/94 y 102/95-, el deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultaneamente con el sistema de recursos establecidos por la Ley a fin de que los Tribunales Superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar la resoluciones sometidas a la censura de aquellos con el sometimiento de los Jueces al imperio de la Ley que proclama el artículo 117.1 de la Constitución Española, y con la interdición de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el artículo 9.3 de la misma Norma fundamental». (F.J. 4º)

Tutela judicial. Trámite de audiencia.

Recurso: n.º 2121/2001Ponente: Marañón ChávarriSentencia n.º 21/2003 de 21 de marzo

«El examen de las actuaciones revela: a) que no obra en las actuaciones liquidación del Centro Penitenciario de la pena impuesta a CONCEPCIÓN

PUBIL BATISTA, con señalamiento de los días que puede redimir; b) que dicha penada no fue oída asistida de su letrado acerca del CP. que prefería que le fuese aplicado, y sobre la propuesta del Fiscal de no modificar la pena impuesta y de no aplicación del CP. de 1995, constando que no pudo notificársele a CONCEPCIÓN su derecho a ser oída, al no ser hallada en el domicilio que como de ella constaba en los autos; c) que el letrado de la penada no hizo alegación alguna en relación a la conveniencia o inconveniencia de aplicar el CP. de 1995.

4.- Partiendo de los datos procesales que se acaban de mencionar, el recurso de casación de CONCEPCION PUBIL BATISTA debe ser estimado, pues aunque los preceptos citados como infringidos -las Disposiciones Transitorias, Segunda, Tercera y Cuarta del CP. de 1995- no contienen normas substantivas penales, sino procesales, y no tienen encaje en las previsiones de infracción de Ley contenidas en los arts. 848 y 849 de la LECrim., en el recurso de casación se denuncia también la vulneración del derecho de defensa y a la contradicción, por el incumplimiento del trámite de audiencia al penado establecida en las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta; y es evidente y obvio que el derecho de defensa de CONCEPCION PUBIL BATISTA fue lesionado, al haberse resuelto sobre la aplicación a la penada del CP. de 1995, sin una previa audiencia a la misma, debidamente asistida de su letrado. Y si no pudo cumplirse tal trámite por hallarse CONCEPCION en paradero desconocido, debió de suspenderse el pronunciamiento de la resolución sobre aplicación del CP. de 1995, que requiere que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, según lo términos de la Disposición Transitoria Quinta del CP. de 1995». (F.J. UNICO)

Tutela judicial efectiva y proceso con garantias. Derecho a la doble instancia penal. Doctrina.

Recurso: Casación nº 3086/2001Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia nº 263/2003 de fecha:19/02/2003

«Como más reciente la sentencia de 3 abril de 2002, del Tribunal Constitucional, fundamento de derecho séptimo, aborda de nuevo el tema, llegando a la misma conclusión, y así afirma, que en definitiva, conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el artículo 14.5 del PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias

que permitan considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el TEDH, en relación con los artículos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio -STEDH de 13 febrero de 2001, caso Krombach v. Francia, que declara conforme al artículo 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho-

Por último, el TEDH, declaró la inadmisión del recurso nº 65892/01, respecto a la misma cuestión». (F.J. 3º)

ERROR JUDICIAL. Requisitos.

Recurso: Casación nº 3200/2000Ponente: Sr. Delgado GarcíaSentencia nº 1925/2002 de fecha 20/11/2002

«... Conforme a reiterada doctrina de esta sala (Ss. 26.5.92, 16.9.93 y 20.11.98, entre otras muchas), para que prospere una demanda de error judicial es imprescindible:

1) Un daño probado, no presumido, efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto de una persona o de un grupo de personas, tanto físicas como jurídicas o morales.

2) El agotamiento que en cada caso corresponda de las posibilidades de impugnación para facilitar en la medida de lo posible la corrección del error, si existe, por vías ordinarias, sin necesidad de acudir a este procedimiento especial que, por consiguiente, tiene carácter subsidiario.

3) Que la actividad jurisdiccional constituya un desajuste objetivo, patente e indudable.

Es decir, no tienen cabida en el concepto de error judicial aquellos supuestos en los que, dentro de una amplia interpretación del precepto o del sistema, quepa la orientación que se tacha de errónea, incluso cuando ésta sea minoritaria en el campo de la investigación científica o de la propia doctrina jurisprudencial.

De esta manera se produce ya una primera aproximación a la idea esencial del error judicial. Media tal situación: 1) Cuando el Juez o Tribunal parte en sus consideraciones jurídicas de unos hechos radicalmente distintos de aquéllos que se han constituido en soporte de la propia resolución. Por ejemplo, se afirma en la narración histórica que no hubo daños ni perjuicios de ningún género y después, en la parte dispositiva, se condena a una indemnización. 2) Se aplica un precepto legal absolutamente inadecuado. También, por ejemplo, se afirma que en la sustracción no hubo fuerza ni violencia y se condena por robo.

Así pues, ha de afirmarse que no hay error judicial, cuando el Juez o Tribunal, dentro de la innegable relatividad que acompaña siempre al Derecho, y de las posibilidades muy diversas respecto al descubrimiento del verdadero sentido y alcance de una norma jurídica, opta por una de ellas, aunque, incluso, lo haga desde una perspectiva de novedad y originalidad, teniendo en cuenta que la propia realidad social, dinámica, es decir, en permanente movimiento, constituye un muy importante ingrediente en la

compleja operación de interpretación de las leyes y normas en general, de acuerdo con el artículo 3.1 del CC...». (F. J. 3º)

GENOCIDIO. Jurisdicción Universal. Extensión a la jurisdicción española.

Recurso: Casación nº 1812/2002Ponente: Sr. Puerta LuisSentencia nº 319/2004 de fecha 08/03/2004

<<...”Las líneas básicas de la citada resolución, en cuanto se refiere a la competencia de la jurisdicción española para conocer de hechos cometidos fuera del territorio nacional, presuntamente constitutivos de determinados tipos delictivos objeto de tratados o convenios internacionales (art. 23.4 LOPJ), resumidamente expuestas son:

1ª) Que “hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción” (FJ 9º).

2ª) Que, en el artículo VIII del Convenio contra el genocidio, se establece que cada parte contratante puede “recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio”, como ha ocurrido con la creación de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda (FJ 9º).

3ª) Que “el principio de no intervención en asuntos de otros Estados (artículo 27 de la Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones sólo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional”; y, a este respecto, se cita expresamente lo dispuesto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (FJ 9º). Y,

4ª) Que, en los Tratados Internacionales relativos a estas materias, “se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado” (FJ 9º).

En esta misma línea, se destaca también en dicha sentencia que, según se establece en el art. 23.4, g) de la LOPJ, la jurisdicción española será competente para conocer de hechos cometidos fuera del territorio nacional, tipificados penalmente, cuando “según los tratados o convenios internacionales, deba(n) ser perseguido(s) en España” (FJ 10º). Y, a este

respecto, se hace expresa mención del artículo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, en el que se dispone que lo acordado en ellos “no puede ser alterado ni dejado de cumplir sobre la base de disposiciones de la legislación interna de cada Estado” (FJ 10º).

Como corroboración de estos principios, la sentencia del Pleno de esta Sala hace una particular referencia –sin propósito exhaustivo- a lo dispuesto al efecto por los siguientes tratados y convenios: a) La Convención sobre la prevención el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, de 14 de diciembre de 1973 (BOE de 7 de febrero de 1986); b) el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970 (BOE, de 15 de enero de 1973); c) el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional, de 23 de septiembre de 1971 (BOE) de 10 de enero de 1974); d) La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984 (BOE de 9 de noviembre de 1987): e) la Convención contra la toma de rehenes, de 17 de diciembre de 1979 (BOE de 7 de julio de 1984); f) el Convenio Europeo para la represión del terrorismo, de 21 de enero de 1977 (BOE de 28 de octubre de 1980); g) el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999 (BOE de 23 de mayo de 2002); y, h) la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988 (BOE de 10 de noviembre de 1990) (FJ 10º).

A la vista de todo ello, la sentencia subraya que “aunque los criterios de atribución utilizados (en los tratados y convenios internacionales citados) presentan ciertas variaciones en función de las características y naturaleza del delito, en ninguno de estos Tratados se establece de forma expresa la jurisdicción universal” (FJ 10º).

“Cuando se va más allá de los efectos de los principios de territorialidad, real o de defensa y de personalidad activa o pasiva -se afirma en dicha sentencia-, se establece como fórmula de colaboración de cada uno de los Estados en la persecución de los delitos objeto de cada Tratado, la obligación de juzgar a los presuntos culpables cuando se encuentren en su territorio y no se acceda a la extradición solicitada por alguno de los otros Estados a los que el respectivo Convenio haya obligado a instituir su jurisdicción” (FJ 10º).

Finalmente, como complemento de los anteriores principios, la sentencia citada reconoce que “una parte de la doctrina y algunos Tribunales nacionales se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener la existencia de una conexión con un interés nacional como elemento legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervención” (FJ 10º). En este contexto, el Pleno de este Tribunal estimó, en la referida resolución, que “en los casos de los sacerdotes españoles .., así como en el caso del asalto a la Embajada Española en Guatemala, respecto de las víctimas de nacionalidad española, una vez comprobados debidamente los extremos que requiere el artículo 5 del Convenio contra la Tortura, los Tribunales españoles tienen jurisdicción para la investigación y enjuiciamiento de los presuntos culpables” (FJ 11º)...”>>. (F.J. 3º)

Jurisdicción universal. Extensión de la jurisdicción española.

Recurso nº 803/2001Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de LuarcaSentencia nº 327/2003 de fecha 25/02/2003

«... En el auto impugnado se acepta como límite al principio de persecución universal el criterio de la subsidiariedad, de forma que la intervención de la jurisdicción española en materia de persecución del genocidio cometido en país extranjero solamente estaría justificada en defecto de las jurisdicciones inicialmente competentes según el Convenio, es decir, los tribunales del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o una corte penal internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción, corte penal que, respecto de los hechos denunciados ocurridos en Guatemala no ha sido constituida, sin que la Corte Penal Internacional tenga competencia dados los términos del artículo 11 del Estatuto de Roma.

En cualquier caso, el criterio de la subsidiariedad, además de no estar consagrado expresa o implícitamente en el Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio, no resulta satisfactorio en la forma en que ha sido aplicado por el Tribunal de instancia. Determinar cuando procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos basándose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdicción del lugar, implica un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado soberano...

...Por otro lado, el artículo VIII del Convenio para la represión y la sanción del delito de genocidio determina el procedimiento que deben seguir las partes contratantes en estos casos. Dispone este artículo que “Toda Parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III”, actuación que no correspondería hacer efectiva a los órganos de la jurisdicción española. Sin embargo, esta previsión, que obliga a España como parte del Convenio, permite una reacción en el ámbito internacional tendente a evitar la impunidad de esta clase de conductas...(F.J. 6º)

.. hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción. Sin duda existe un consenso internacional respecto a la necesidad de perseguir esta clase de hechos, pero los acuerdos entre Estados no han establecido la jurisdicción ilimitada de cualquiera de ellos sobre hechos ocurridos en el territorio de otro Estado, habiendo recurrido, por el contrario, a otras soluciones.

... En los tratados internacionales suscritos en orden a la persecución de delitos que afectan a bienes cuya protección resulta de interés para la Comunidad Internacional, se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni aún en los casos en que éste no procediera a su persecución...( F.J. 9º) ...

... una parte importante de la doctrina y algunos Tribunales nacionales se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener la existencia de una conexión con un interés nacional como elemento legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervención. En estos casos podría apreciarse una relevancia mínima del interés nacional cuando el hecho con el que se conecte alcance una significación equivalente a la reconocida a otros hechos que, según la ley interna y los tratados, dan lugar a la aplicación de los demás criterios de atribución extraterritorial de la jurisdicción penal. Se une así el interés común por evitar la impunidad de crímenes contra la Humanidad con un interés concreto del Estado en la protección de determinados bienes.

Esta conexión deberá apreciarse en relación directa con el delito que se utiliza como base para afirmar la atribución de jurisdicción y no de otros delitos, aunque aparezcan relacionados con él, pues solo así se justifica dicha atribución jurisdiccional. En este sentido, la existencia de una conexión en relación con un delito o delitos determinados, no autoriza a extender la jurisdicción a otros diferentes, en los que tal conexión no se aprecie...(F. J. 10º)...

.... En aplicación de lo expuesto, respecto al delito de genocidio, la jurisdicción de los Tribunales españoles, sobre la base del principio de justicia universal, no puede extraerse de las disposiciones del Convenio para la prevención y sanción del genocidio, ni de las de ningún otro convenio o tratado suscrito por España.

Por otra parte, no consta que ninguno de los presuntos culpables se encuentre en territorio español ni que España haya denegado su extradición. El ejercicio de la jurisdicción respecto de los hechos denunciados no podría basarse en estos datos.

No se aprecia la existencia de una conexión con un interés nacional español en relación directa con este delito, pues siendo posible concretar dicha conexión en la nacionalidad de las víctimas, no se denuncia, ni se aprecia, la comisión de un delito de genocidio sobre españoles. Tampoco se conecta

directamente con otros intereses españoles relevantes. Aunque se hayan visto seriamente afectados por hechos susceptibles de ser calificados como delitos distintos, cometidos en su mismo contexto histórico.

A similares conclusiones se llega respecto a la posible comisión de un delito de terrorismo. El Convenio europeo de 27 de enero de 1977 para la represión del terrorismo ya preveía la presencia del presunto culpable en el territorio nacional como elemento o criterio de atribución jurisdiccional para aquellos casos en que se denegare la extradición solicitada. Ello sin perjuicio de las cuestiones que pudiera suscitar la tipicidad de los hechos con arreglo a las leyes españolas vigentes en el momento de su comisión...(F.J. 11º)

... - En cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de torturas, puede constatarse la existencia de un consenso internacional muy amplio en orden a su prohibición y sanción como delito de derecho internacional, manifestado, entre otros, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 5; en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artículo 3; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7; e incluso, para su ámbito, en los Convenios de Ginebra, en los cuales también se establece la obligación de cada Estado parte de buscar [en su territorio] a los culpables y someterlos a la jurisdicción de sus Tribunales. La prohibición aparece también en la Constitución Española, artículo 15. Este consenso internacional cristaliza en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, de la que tanto España como Guatemala son parte, en la que, como más arriba hemos señalado, además de la obligación de enjuiciar al presunto autor cuando se encuentre en territorio del Estado y no se acceda a la extradición, se incorporan otros criterios de atribución jurisdiccional, entre ellos, el de personalidad pasiva, que permite perseguir los hechos cuando la víctima sea de la nacionalidad de ese Estado y éste lo considere apropiado.

En las denuncias se contienen hechos que afectan a personas de nacionalidad española. Respecto de los hechos ocurridos en la Embajada de España el 31 de enero de 1980, entre ellos la muerte de varios ciudadanos españoles, el Gobierno español y el guatemalteco emitieron en el día 22 de setiembre de 1984, un comunicado conjunto en el que acordaron restablecer sus relaciones diplomáticas, reconociendo expresamente el Gobierno de Guatemala que lo sucedido constituyó una violación de los artículos 22 y 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y por tanto aceptando, en relación con España, los efectos y consecuencias jurídicas que de ello pudiera derivarse. También constan en las denuncias las muertes de los sacerdotes españoles Faustino Villanueva, José María Gran Cirera, Juan Alonzo Fernández y Carlos Pérez Alonzo. La comisión de estos hechos que afectan a ciudadanos españoles se atribuye por los denunciantes a funcionarios públicos o a otras personas en el ejercicio de funciones públicas, o instigados por ellas o con su consentimiento, lo que autoriza a mantener inicialmente la jurisdicción de los Tribunales españoles, con base en el artículo 23.4.g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las disposiciones de la Convención contra la Tortura, sin perjuicio de las cuestiones de tipicidad u otras

que pudieran plantearse y que deberán ser resueltas en el momento procesal oportuno, tras oír debidamente al Ministerio Fiscal y a las partes.

La Sala estima, por tanto, que en los casos del asesinato de los sacerdotes españoles antes citados, así como en el caso del asalto a la Embajada Española en Guatemala, respecto de las víctimas de nacionalidad española, una vez comprobados debidamente los extremos que requiere el artículo 5 del Convenio contra la Tortura, los Tribunales españoles tienen jurisdicción para la investigación y enjuiciamiento de los presuntos culpables...». (F. J. 12º)

INDULTO. Alcance.

Recurso: Casación nº 288/2003Ponente: Sr. Garcia AncosSentencia nº 406/2004 de fecha 31/03/2004

<<...” Pués bién, el recurrente pretende que se le exima de la pena privativa de libertad por haber sido indultado con anterioridad pero con evidente olvido de que la gracia del indulto, a diferencia de lo que ocurre con la amnistía, recae exclusivamente sobre la pena y no sobre el delito, de tal manera que si la pena objeto del indulto se dejó sin efecto por haberse anulado la sentencia que la acordó, el indulto que de ella trae causa deviene ineficaz por inexistente. A ello puede añadirse que esa situación de ineficacia fué provocada por el propio interesado al entablar el recurso de amparo y no desistir de él después de haber sido indultado, acto propio contra el cual ahora no puede ir ni argumentar con posibilidad impugnatoria...”>>. (F.J.1º)

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Apreciación de la prueba: falta de rigor al descartar las hipótesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de posibilitarse su comprensión. Pericias psicológicas: escasamente atendibles.

Recurso: Casación nº 2181/2002Ponente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 1579/2003 de fecha 21/11/2003

<<...” El art. 24,2 CE, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten;

si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada.

La sala de instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración “en conciencia”, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta.

Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de motivación, al posibilitar la comprensión de la ratio decidendi, favorece el ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio- la opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental -en este caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia...”>>.(F.J. 6º)...

...<<...” El psicólogo que ha examinado los informes de sus colegas critica éstos con sobrado fundamento. Primero, porque en ellos se omite una clara referencia a los parámetros metodológicos rectores de la actuación. Después, porque no se documentan con fidelidad los datos tomados en consideración (en el segundo de los dictámenes ni siquiera cabría hablar de la existencia de algunos de éstos como referente). Luego, por falta de claridad, y, por tanto, de rigor, en lo relativo al modo de realización (el tema de la presencia activa de la madre es bien elocuente al respecto). Y, en fin, porque se avanzan “resultados” y “conclusiones” que no aparecen mínimamente razonados.

Como es sabido, la psicología del testimonio en tanto que disciplina científica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical. Entre los que, en el caso de los niños, se cuenta muy especialmente el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos. Es así hasta el punto de que en los exámenes psicológicos a que se

les someta, y más si se trata de evaluar la credibilidad de sus testimonios, juega un papel importantísimo la selección de los criterios de validez y la acreditación de que su uso ha sido el correcto. Lo que aquí también ha faltado.

Pues bien, salta a la vista que en la elaboración de los dictámenes aportados a esta causa existen serias deficiencias perceptibles incluso por un lector no técnico; que el psicólogo Cantón Duarte ha razonado adecuadamente, y la sala no ha considerado en absoluto.

d) Como conclusión:En la presente causa han concurrido dos hipótesis en conflicto y mutuamente excluyentes. Una es la acusatoria, acogida en la sentencia, de la forma tan cuestionable que se ha visto. Y la otra la de la defensa, que niega la existencia de los actos que se atribuyen al inculpado.

En la formulación de la primera se partió de la existencia de una leve afección cutánea en la zona vaginal de una de las niñas, muy magnificada en su alcance y atribuida a una manipulación del acusado, que se tuvo por efectivamente producida en virtud de las manifestaciones de la madre y la abuela de las niñas y por las afirmaciones de éstas, que las psicólogas que las examinaron consideraron creíbles.

Pero esta hipótesis no ha sido confirmada por el resultado de la actividad probatoria: por la inexpresividad de los estigmas observados en Ainhoa; porque, como consecuencia, éstos no prestaron base objetiva para una reacción como la inicial de la madre y la abuela materna. Porque ambas mostraron una notable disposición a la alteración y la reelaboración sesgada de los datos, y tal actitud tuvo que influir fuertemente en la de las niñas; y, en fin, porque las pericias psicológicas, en vista de las serias deficiencias observadas en su realización y documentación, son escasamente atendibles.

La defensa tiene a favor de su hipótesis que los supuestos estigmas de abuso no fueron tales, sino que consistieron en una afección dérmica inespecífica, atribuible a cualquier otra causa dentro de la normalidad. A lo que se añade la sospecha de que esa errónea interpretación de lo observado, por parte de la madre y de la abuela materna, y la apresurada conclusión extraída al respecto, pudieron muy bien haberse proyectado sobre las menores (de 4 y 7 años), por vía de autoridad, a través de una sucesión de interrogatorios compulsivos y necesariamente sugestivos, que terminaron por llevarles a interiorizar tal convicción, elaborando, de forma más o menos consciente, el tipo de respuesta que consta repetida a partir de un cierto momento en los interrogatorios a que fueron sometidas.

La sala de instancia, en su apreciación de la prueba, claramente, descartó -sin considerarlos- todos aquellos datos favorables a la defensa que pudieron servir para cuestionar la hipótesis de la acusación. Pero la obligada reintroducción de éstos en el cuadro probatorio ha hecho posible comprobar que los elementos que fueron valorados como inobjetables e inequívocamente de cargo presentan serias quiebras en su valor convictivo; y que, en la misma medida que obligan a cuestionar la versión acogida en la sentencia, otorgan fundada plausibilidad a la pretensión del imputado, abriendo, cuando menos, un importante margen de duda, más que razonable, que la sala debería haberse planteado, de haber procedido con el rigor exigible. Y que sólo puede valorarse en el sentido del art. 24,2 CE, esto es, haciendo prevalecer el principio de inocencia. Es por lo que hay que acoger el motivo objeto de examen y, consecuentemente, estimar asimismo el formulado como segundo

del recurso, pues, en defecto de prueba de cargo, no cabe aplicar los preceptos conforme a los que se le condenó...”>>. (F.J.6º)

Contenido.

Recurso: Casación nº 1004/2001Ponente: Sr. Puerta LuisSentencia nº 2089/2002 de fecha: 10/12/2002

«En cuanto a la primera cuestión –la relativa a la presunción de inocencia-, hemos de reconocer que se trata de un derecho fundamental que la Constitución reconoce a toda persona acusada (art. 24.2 C.E.), y que, según reiterada y conocida jurisprudencia, se produce la vulneración de dicho derecho cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente para acreditar el hecho que se impute al acusado». (F.J. 3º)

Control casacional. Sentencias absolutorias.

Recurso: Casación nº 3451/2001Ponente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 650/2003 de fecha 09/05/2003

«...” El recurso de casación no permite revisar con libertad de criterio el relato fáctico absolutorio establecido por la sentencia de instancia, pues dicho relato únicamente puede ser modificado en perjuicio del reo a través del estrecho cauce determinado por el art 849.2º de la Lecrim: error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La valoración de las pruebas personales realizadas por el Tribunal de instancia no puede ser modificada en casación, pues este Tribunal carece de las garantias que proporcionan la inmediación y la contradicción.

Cuando se trata de sentencias condenatorias la Constitución ha abierto la vía casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que amplia las posibilidades de revisión fáctica, permitiendo constatar si la sentencia de instancia se fundamenta: 1º) en una prueba de cargo suficiente, 2º) constitucionalmente obtenida, 3º) legalmente practicada y 4º) racionalmente valorada.

Pero ni siquiera en estos casos es posible en casación suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso de las sentencias absolutorias esta vía casacional es inexistente, pues no es posible fundamentar un recurso en la presunción de inocencia invertida, por lo que la única posibilidad de modificación directa por vía casacional del relato fáctico en sentido condenatorio (con exclusión de los denominados juicios de inferencia), es la que proporciona el párrafo segundo del art 849º, cumpliendo los requisitos que el mismo establece...”». (F.J. 1º)

Control casacional. Tribunal jurado.

Recurso: Casación nº425/2002PPonente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 71/2003 de fecha: 20/01/2003

«Conviene recordar, porque el desarrollo del motivo se explaya en analizar y revalorar la prueba pericial y la testifical del portero de la discoteca, cual es el sentido de la función del Tribunal de Casación cuando se denuncia tal derecho fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, que refrendan la doctrina anterior de éste y del Tribunal Supremo, debemos señalar que aquélla comporta, en primer lugar, "la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa"; después corresponde comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; por último, no es función del órgano de casación volver a valorar la prueba sino que "se constriñe a la de supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante", es decir, "no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a el"; en síntesis, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia tiene lugar cuando no hay pruebas de cargo válidas, bien porque sean inexistentes, bien porque las practicadas adolezcan de vicios de inconstitucionalidad o hayan tenido lugar con lesión de otros derechos fundamentales, cuando no se motive el resultado de la valoración, o cuando éste carezca de razonabilidad por ilógico, absurdo o arbitrario (S.T.C. 209/02, de 11/11).

Pues bien, siendo una causa enjuiciada por el Tribunal del Jurado existe una doble motivación cual es la atinente al propio Jurado cuando expresa los elementos de convicción tenidos en cuenta para responder a las cuestiones de hecho planteadas en el objeto del veredicto (artículo 61.1.d) L.O.T.J.) y el razonamiento del Magistrado-Presidente relativo a la existencia de prueba de cargo (artículo 70.2 L.O.T.J.)». (F.J. 2º)

Declaración de la víctima menor de edad. Valoración inmediata y directa por el tribunal.

Recurso: Casación nº1936/2002Ponente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 1945/2003 de fecha 21/11/2003

<<...” Esta Sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (Art. 109 y 110 Lecrim).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.988, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994, 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, 16 de octubre de 2.002, núm. 1667/2002, etc.)...”>>. (F.J. 3º)...

...<<...” Como señala la STS Sala 2ª de 28 febrero 2.000, la compleja problemática de las garantías del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia en supuestos conflictivos en que la única prueba de cargo se fundamenta en las manifestaciones efectuadas por menores, exige hacer compatible la valoración como prueba de cargo de la declaración de la víctima, con la necesaria salvaguardia de los principios fundamentales que caracterizan un sistema democrático de Justicia Penal y específicamente el derecho a la defensa, el derecho a un proceso con las debidas garantías, el principio de contradicción, el principio de igualdad de armas entre acusación y defensa, el principio constitucional de presunción de inocencia o el de interdicción de la indefensión.

Siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso en favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción.

La justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico.

Pues bien, en el supuesto actual dichas garantías se han respetado, la declaración de la víctima, aun siendo menor, se ha practicado en el juicio, respetando el derecho de la defensa a someterla a contradicción, con las debidas cautelas, y el Tribunal ha podido valorarla con inmediación, obteniendo una convicción ausente de toda duda razonable...”>>. (F.J. 6º)

En apelación.

Recurso:Casación nº 1004/2001PPonente: Puerta LuisSentencia nº 2089/2002 de fecha: 10/12/2002

«Por lo demás, en relación con la posibilidad de valorar en la segunda instancia las pruebas practicadas en la primera, hemos de reconocer que el recurso de apelación –aunque sea el especial recurso de apelación regulado en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado- ha de tener, lógicamente, un ámbito de valoración y ponderación de las mismas ciertamente distinto y más amplio que el que, sobre el particular, puede tener el Tribunal de casación. La revisión que éste puede y debe hacer, cuando se denuncie ante el mismo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, potencialmente al menos, habrá de ser de menor entidad que el propio del Tribunal de la segunda instancia; aunque también hemos de reconocer que tanto uno como otro habrán de respetar, en principio, todas las valoraciones probatorias que emanen directamente del principio de inmediación». (F.J. 3º)

Estudio en casación.

Recurso: Casación nº 3642/2000Ponente: Sr. Delgado GarcíaSentencia nº 1850/2002 de fecha: 03/12/2002

«Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la sala de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de lo ante ella actuado, aquí en casación sólo ha de examinarse desde el punto de vista de la prohibición de la arbitrariedad, a que se refiere el art. 9.3 CE, merced a lo cual hay que estimar el recurso cuando resulta de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia». (F.J. 8º.2º)

Significado.

Recurso : Casación nº 1022/2001PPonente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 2048/2002 de fecha: 09/12/2002

«Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia se resuelve en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la realizada en el juicio (salvo el caso de las excepciones constitucionalmente admitidas) y que haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada, con arreglo a las reglas de la lógica y de la experiencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero)». R: L.H.Y. (F.J. UNICO)

Valoración de la prueba.


«La valoración de la prueba es responsabilidad que incumbe al Tribunal de instancia. El artículo 741 de la LECrim, al referirse a las pruebas practicadas en el juicio oral, no solo dispone que las pruebas susceptibles de valoración sean las practicadas ante el Tribunal, sino que, como consecuencia de lo anterior, se entiende que quien debe valorarlas es precisamente quien presencia su práctica.

Las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, junto con las disposiciones de la Constitución, han provocado una interpretación del recurso de casación, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la forma más favorable al acusado. Consecuencia

de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos, (STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001).

En este sentido, al examinar cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala, tan reiterada que hace innecesaria la cita pormenorizada, establece que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Se admite, sin embargo una excepción, cuando se trata de prueba documental, pues en esos casos, el Tribunal de casación se encuentra respecto a la prueba que debe ser valorada en las mismas condiciones de inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia, lo que le permite no solo controlar la racionalidad del proceso decisional sino también comprobar si ha incurrido en error. Pero ha de precisarse que se trata de comprobar un error, y no de comparar una argumentación racional con otra que también lo sea». (F.J. 4º)

Valoración de la prueba. Valoración sesgada por omisión de valoración de prueba de descargo. Decisión condenatoria arbitraria.

Recurso : Casación nº 1748/2003Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 489/2004 de fecha 19/04/2004

<<...” Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, esta Sala no puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, y menos aquellas directamente relacionadas con el principio de inmediación de que dispuso el Tribunal de instancia y del que carece esta Sala. Tal valoración le corresponde al Tribunal ante el que se practicó la prueba --art. 741 LECriminal--. No obstante, el principio de inmediación y la valoración de las pruebas dentro de este ámbito, no debe ser considerado como un espacio situado extramuros del ámbito del control casacional --en tal sentido STS 408/2004 de 17 de Marzo--, antes bien, esta Sala de Casación, como garante

del proceso debido y de la interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º C.E-- puede y debe verificar la estructura racional de las argumentaciones y valoraciones efectuadas por la instancia y que determinaron la sentencia condenatoria.

Una aplicación de la doctrina al caso de autos permite verificar que el Tribunal sentenciador ha silenciado, y por tanto ha omitido toda valoración de la prueba de descargo existente en relación a este hecho tercero del factum . En su argumentación, sólo se refiere a las declaraciones del conductor/propietario del turismo LO-5130-N y de los testigos Constantino y Miguel, todas coincidentes en el sentido de que el día y hora indicados dicho vehículo estaba en las instalaciones de la empresa Alimentos Congelados de La Rioja.

Obviamente esta Sala no puede ni va a valorar la declaración adversa de Domingo Calvo marzo antes reseñada. Más limitadamente, verifica que con la omisión de dicho testimonio, se ha producido una valoración sesgada, por unidireccional, contra el condenado, con olvido de que todo enjuiciamiento es un decir y un contradecir y es en esa dialéctica, que debe alcanzarse el juicio de certeza que corresponda de contenido absolutorio o condenatorio, con aplicación en su caso del criterio valorativo que supone el principio in dubio pro reo. Al no haberlo hecho así, la decisión condenatoria resulta claramente arbitraria, por haber excluido toda valoración de la prueba de descargo ofrecida con la consecuencia de deber ser absuelto el condenado de este hecho...”>>. (F.J. 2º)

PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley.


«... Sólo puede hablarse de quiebra del principio de igualdad cuando idéntica situación recibe tratamiento diferente. En el presente caso no existe esa igualdad en las actividades del recurrente y de Jaime y Juan Manuel, porque el factum les asigna niveles de actuación diferente. Baste decir lo relevante que fue la decisión de la compra del barco en Málaga en la que intervino el recurrente junto con los otros dos que fueron sus tripulantes, en relación a la preparación, en exclusiva, del operativo del desembarco...». (F. J. 5º)

“In dubio pro reo”.

Recurso: Casación nº 1004/2001Ponente: Sr. Puerta LuisSentencia nº 2089/2002 de fecha: 10/12/2002

«Por lo que se refiere al principio “in dubio pro reo”, sin negar el parentesco que puede tener con el anterior, hemos de destacar que, a diferencia de la presunción de inocencia, carece de un explícito reconocimiento constitucional

y, consiguientemente, de la protección inherente a los derechos fundamentales. Como consecuencia de todo ello, la infracción de aquel principio únicamente puede tener acceso a la casación cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre la realidad de algún hecho o de algún extremo fáctico jurídicamente relevante y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia condenatoria». (F.J. 3º)

Principio acusatorio. Doctrina.

Recurso: nº 2281/2001Ponente: Sr. Marañón ChávarriSentencia nº 1875/2002 de fecha: 14/02/2003

«Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986, 17/1988, 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y en las 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/2000 y 1968/2000, entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, “nemo judex sine actore”, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio –se dice en la STC 134/1986- exige “que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia”. A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohibe calificar los hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión.

A la luz de la doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, puesto que cabe afirmar la existencia de una sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas, y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas, como apreció la sentencia de esta Sala 1986/2000, de 22 de diciembre, en un supuesto casi idéntico al presente –en el que se condenó por dos delitos de amenazas al que

había sido acusado exclusivamente de autoría de dos delitos intentados de homicidio-, habiéndose entendido también en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1995 que no vulneraba el principio acusatorio la sentencia que absolvió del delito de violación y condenó por delito de amenazas al procesado que había sido acusado exclusivamente de delito de violación, mediante intimidación ocasionada por la exhibición de una navaja . Ha de ponderarse que en el supuesto que ahora enjuiciamos debe descartarse rotundamente que se cause indefensión al acusado, por condenarle por un delito de amenazas, cuando había sido acusado exclusivamente de autoría de homicidio intentado, ya que el letrado del procesado sostuvo en sus conclusiones que la conducta de Luís Roberto integraba un delito de amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito, previsto en el art. 169.2 del CP, por lo que tal calificación jurídica fue introducida en el debate del proceso. Finalmente, es claro que la pena señalada para el delito de amenazas –de seis meses a dos años de prisión- es inferior a la correspondiente al delito de homicidio intentado –que oscila entre los dos años y seis meses y los diez años de prisión-». (F.J. 5º)

Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en agresión sexual y amenazas.

Recurso: casación nº 2878/2001Ponente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 53/2003 de fecha 22/01/2003

«... Como se dice en la sentencia de esta sala nº 554/2002, de 21 de marzo, el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla.

Pues bien, situados en ese primer plano de comparación de supuestos fácticos (el de la acusación y el contenido en los hechos de la sentencia) resulta que lo atribuido al inculpado fue haber proferido la amenaza de un navajazo para el caso de que la interpelada por él no se aviniera a cogerle y chuparle el pene, acompañando a esa frase con gestos sugestivos de que empuñaba un arma. Tal conminación era el medio deliberadamente buscado para obtener una gratificación sexual, pero las circunstancias hicieron que ésta no llegara a producirse, de manera que lo ocurrido, al fin, se redujo a esa sola acción.

Siendo así, es patente que la conducta que dio lugar a la calificación de amenaza estaba claramente comprendida en los términos de la imputación. Con la particularidad de que semejante tratamiento jurídico no se debe a la exclusión del propósito libidinoso en el sujeto, que se da por cierto, sino tan

sólo a la consideración de que la inmediata reacción y huida de la perjudicada evitó que el mismo pudiera haber comenzado a materializarse, más allá de las palabras. Que es por lo que la sala, razonadamente, entendió que lo único efectivamente realizado fue el acto de intimidación...». (F. J. 2º)

Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el delito de apropiación indebida de art. 253 del C.P.

Recurso: Casación nº 2135/2000Ponente: Sr. García AncosSentencia nº 995/2002 de fecha: 13/01/2003

«El desarrollo del motivo sólo hace referencia al principio acusatorio que se entiende conculcado porque el Ministerio Fiscal, como única parte acusadora, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y, sin embargo, se condenó al acusado y ahora recurrente como autor de un delito de apropiación indebida.

Ello es cierto si se hubieran calificados los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida que tipifica el artículo 252 del Código Penal vigente, pués este delito y el de robo tienen características tan distintas (que ahora no es lugar para señalarlas) que les hacen delitos heterogéneos, de tal manera que si se acusa por uno y se condena por otro se falta al principio acusatorio en cuanto la desviación de la calificación jurídica puede producir auténtica indefensión al reo. Pero este no es el caso, pués la apropiación indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253, de características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya que sólo requiere para su comisión el "apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido". Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1.983, se llamó en el Código de 1.973 "hurto de hallazgo" (art. 514.2), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fué acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio». (F.J. 1º)

Principio acusatorio. Imposición pena de inhabilitación no pedida

Recurso: Casación.º 3091/2001Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia n.º 417/2003 de 20 de marzo

«En el sexto motivo alega vulneración del principio acusatorio, pues entiende que se le ha condenado imponiéndole la pena de inhabilitación para cargos federativos cuando tal pena no fue solicitada ni por el Fiscal ni por la acusación particular, impidiendo a la defensa probar la falta de relación entre la sanción de privación de libertad y la inhabilitación para tales cargos federativos.

(…)En este sentido, la imposición de la pena accesoria procedente no vulnera el principio acusatorio aunque no haya sido solicitada expresamente.Con carácter general se dice en la sentencia de 18 de febrero de 1999 que no se vulnera el principio acusatorio cuanto el Tribunal a quo impone una pena dentro de los límites legales aunque supere la solicitada por el Ministerio Fiscal, ya que ello es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional -Cfr. sentencias 127/1990 y 83/93- y de esta Sala -Cfr. sentencias de 31 de octubre de 1988, 12 de noviembre de 1991, 10 de junio de 1993, 26 de febrero de 1994 y 12 de abril de 1995- y resulta imperativo de acuerdo con el principio de legalidad que proclama el artículo 9 de la Constitución que necesariamente ha de respetar el Tribunal, garantizándose de este modo el sometimiento del Poder Judicial a la Ley con criterio de igualdad para todos los ciudadanos.

En un aspecto más concreto la sentencia de 26 de enero de 1999, refiriéndose a un supuesto en que no habiéndose solicitado ninguna pena accesoria por la acusación, el Tribunal impone la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, afirma que con ello no se vulnera el principio acusatorio, toda vez que los únicos elementos del escrito de calificación que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador son el hecho del que se acusa y la calificación jurídica del mismo.

Añadiendo que también forma parte de la calificación la pena para el inculpado solicitada, pero la concreción de tal pena no sirve como elemento delimitador de la sentencia que haya de dictarse, porque la pena es una consecuencia del delito establecida por la Ley, a la que el Tribunal se encuentra únicamente sometido. (STS nº 1662/2000, de 26 de octubre).

Afirma el recurrente en el motivo, que la ausencia de una petición expresa de imposición de la accesoria de inhabilitación especial, le ha impedido defenderse adecuadamente de la acusación en ese extremo, pues, dice, no ha podido probar “la falta de relación entre la sanción de privación de libertad y la inhabilitación para tales cargos federativos” (sic), proponiendo prueba o argumentando de la forma que hubiera entendido procedente.

Debemos partir de que la imposición de la pena accesoria adecuada depende de un correcto entendimiento de los principios generales de legalidad y de proporcionalidad de las penas. Siendo así, considerando la posibilidad de aplicar la que resulte más adecuada al delito que se sanciona, entre las establecidas en el artículo 56, lo que el acusado debe conocer son las bases fácticas que conducirían a la imposición de la inhabilitación especial, y en este caso no cabe duda de que la utilización del cargo de Presidente de la Federación Castellano Leonesa de Beisbol fue considerado en la acusación como un elemento utilizado por el acusado para la comisión del delito de estafa. Pudo, por lo tanto, defenderse de la vinculación del delito con el cargo sobre el que ha recaído la inhabilitación.

El motivo se desestima». (F.J. 3º)

Principio acusatorio. Modificacion de la calificacion juridica de los hechos: delitos homogéneos. Malversación de caudales y apropiación indebida.

Recurso: Casación nº 1806/2001Ponente: Sr. Martín PallínSentencia nº 195/2003 de fecha: 15/02/2003

«Toda persona implicada en un proceso penal tiene derecho a conocer, en el momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales o definitivas), cual es la base real sobre la que se formula la acusación, entendiendo por tal los hechos, actuaciones o conductas que se imputan al acusado y sobre cuya prueba posterior, se asiente la oportuna calificación jurídica. El acusado, muchas veces desconocedor del derecho, tiene que saber, de forma clara y comprensible, cual es la narración de hechos cuya comisión se le atribuye y sobre ella debe construir su estrategia defensiva, sin que tenga excesiva relevancia, en algunos casos, que la calificación jurídica sea la acertada o se modifique con posterioridad.

Un Código moderno, es lo suficientemente complejo, como para que determinadas conductas, por su similitud u homogeneidad, puedan ser validamente subsumidas en un tipo penal o en otro semejante, siempre que se respeten las reglas del juego y no se altere de forma drástica la realidad de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y prueba. Es inevitable que algunos comportamiento, en el animo del legislador de cerrar todas las vías posibles a la impunidad, estén contempladas en artículos e incluso títulos y secciones distintos, lo que obliga a utilizar las reglas que nos proporcionan los principios de la ciencia penal, para evitar la doble incriminación por un, mismo hecho. Los principios o reglas de la absorción, de especialidad o de alternatividad, son los cauces obligados para solucionar el conflicto y obtener la solución mas ajustada a los valores rectores del sistema punitivo. Desde esta perspectiva, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del hecho siempre que se trate de delitos homogéneos y que se mantenga intacta la base fáctica que se ha construido, a partir de las acusaciones iniciales y de las pruebas practicadas.

3.- En el caso presente, la verdaderamente sustancial y que se ha respetado de manera escrupulosa por la sentencia recurrida, es que al acusado se le imputó, el apoderamiento de determinadas cantidades, que había recibido de varios deudores, a los que se había seguido un procedimiento ejecutivo. Que el dinero fue consignado en el juzgado del que el recurrente era Secretario, con la finalidad de ser entregada en su integridad a los acreedores, sin que el Estado tuviera la mas mínima posibilidad de participar o ingresar en su arcas cantidad alguna, ya que no eran caudales públicos. Por esta razón se derivó la calificación hacia la apropiación indebida, ya que la conducta imputada reunía todos los requisitos objetivos y subjetivos de esta figura. El Abogado del Estado, no solo pudo defender de esta acusación, sino que tuvo oportunidad de sostener, como la va a hacer en el motivo siguiente, que en el caso de tratarse de un delito de apropiación indebida, no le correspondería responsabilidad civil subsidiaria alguna». (F.J. 6º)

Principio acusatorio: delimitación de la “cognitio judicial”: Conclusiones definitivas.


<<...” Con carácter general hemos de manifestar que los términos concretos que delimitan el objeto de la cognitio judicial o relación jurídico-procesal son los que resultan fijados en conclusiones definitivas, una vez practicadas las pruebas. Pretender el pétreo mantenimiento de las calificaciones acusatorias provisionales, cualquiera que haya sido el resultado de las pruebas contradictoriamente practicadas en el plenario, sería un contrasentido.

En primer lugar, el propio nombre está indicando la posibilidad lógica de modificar lo que es simplemente "provisional". Y en segundo término, sin conocer el resultado probatorio, lo único que pueden pretender las calificaciones provisionales es orientar o poner en conocimiento de las partes acusadas unos hechos, que podrían poseer carácter delictivo (quizás el juicio demuestre lo contrario) y en los cuales pudo haber tenido participación el imputado (también dependiendo del resultado de las pruebas).

En definitiva, las calificaciones provisionales pretenden hacer una aproximada acotación del objeto procesal, para que el acusado conozca, por aproximación, aquéllo de lo que tendrá que defenderse. Una vez conocido el resultado probatorio las partes acusadoras pueden perfilar o completar, modificando en un sentido u otro, su inicial acusación.

La propia ley prevee estas modificaciones, e incluso de más intensidad, hasta el punto de hallarse dentro de las posibilidades procesales la realización de una calificación definitiva, con alteración del título de imputación inicial o modificando aspectos relevantes de la originaria acusación en perjuicio del acusado, pudiendo en tales casos abrirse un trámite complementario, que en nuestro caso ni lo acordó el Tribunal, ni el recurrente lo instó (art. 793.7, ahora 788-4º L.E.Cr.). Lógicamente, las modificaciones no alteraban la calificación jurídica de los hechos ni otros aspectos importantes, previstos legalmente, que pudieran aconsejar un aplazamiento de las sesiones del juicio...”>>. (F.J. 1º)

Principio acusatorio. Modificación del papel del acusado en los hechos sin variar el título de imputación.


«La reciente S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda

constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que "lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000. A la vista de lo anterior, que constituye el núcleo esencial de la vinculación que supone el principio acusatorio, la Audiencia no ha ampliado los hechos objeto del delito según la acusación, sino a la vista del desarrollo de la prueba ha modificado el papel desempeñado por el acusado en el curso de aquéllos pero sin que tal mutación suponga un cambio en el título de imputación como autor del delito de robo, es decir, persiste el sustrato fáctico subsumible bajo aquella infracción. El condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el T.C., "por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del <<ius puniendi>>, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad", también con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que "lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E. es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos". En el caso, a la vista del desarrollo de la prueba, la testigo reconoció y designó al recurrente como el autor material del hecho y siendo ello así, cuando la acusación ya le venía atribuyendo la autoría del delito aunque asignándole una participación distinta, tuvo la posibilidad de contradecir lo pertinente y de defenderse con plenas garantías en el Plenario». (F.J. 1º)

Principio acusatorio. Teoría de la pena justificada.

Recurso: Casación nº 1264/2002Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia nº 781/2003 de fecha 27/05/2003

«...” En todo caso, la incorrecta subsunción que se produce al incardinar los hechos probados en unos tipos penales distintos a los que debían haber sido aplicados no puede ser aprovechado por los acusados en su beneficio, debiéndose aplicar en este punto la teoría de la pena justificada a que se refiere, entre otras, la STS de 17 de julio de 2.002 cuando, al pronunciarse en un supuesto de hecho jurídicamente similar al presente, expone que la Audiencia no podía practicar la correcta subsunción de los hechos porque ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular postularon esta calificación de los mismos, y este Tribunal Supremo tampoco podría modificar peyorativamente la sentencia en perjuicio de los recurrentes. Porque -añade-, lo cierto es que la

pena impuesta, de todos modos, no se deriva de una infracción de ley, sino de una errónea calificación que ha beneficiado a los recurrentes, pues ha permitido que se les aplique una pena menor que la que les hubiera correspondido. De esta calificación jurídica que los benefició indebidamente no es posible deducir ahora un nuevo beneficio basado precisamente en el error de la misma. Esta es la tesis de la doctrina de la pena justificada, ya aplicada por esta Sala en antiguas sentencias (STS de 10-2-1972 y 10-7-1980) y que el Tribunal Constitucional consideró compatible con los derechos fundamentales del acusado en su STC 12/1981, Fº Jº 4. De acuerdo con ella, si los hechos de la acusación consienten una subsunción que hubiera determinado la pena impuesta, no cabe estimar el recurso de casación por infracción de ley para modificar la calificación incorrecta con la que el autor o autores se beneficiaron...”». (F.J. 2º).

Principio de igualdad.

Recurso: Casación nº 93/2003PPonente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 1312/2003 de fecha 15/10/2003

<<...” La vulneración de la garantía constitucional de igualdad requiere, como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos y otras (S.T.S. 1707/99). Igualmente, como expone la S.T.S. 45/03, el Tribunal Constitucional ha señalado en relación con el artículo 14 C.E. que no ampara las discriminaciones por indiferenciación (S.T.C. 86/1985) y que el principio constitucional de igualdad únicamente opera entre personas y proscribe tratarlas desigualmente de modo injustificado, sin que esa prohibición de trato desigual pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes (S.T.C. 234/97). (S.T.S. 532/03).

En el presente caso se deduce del "factum" que ambos acusados compartían la posesión de la sustancia aunque ocasionalmente fuesen intervenidas a los mismos cantidades distintas en el domicilio y en el vehículo, lo que es episódico si tenemos en cuenta que en el hecho probado se afirma que todas ellas "los acusados se proponían trasmitir a terceras personas" "utilizando para dicha finalidad la vivienda del segundo de ellos ...", como también se afirma al inicio del mismo. Luego tiene razón el Ministerio Fiscal en su informe cuando alega que el Tribunal en rigor no ha infringido la norma del artículo 66.2 C.P., por cuanto la pena impuesta a Vilariño está dentro del

margen previsto en el mismo, pero sí el principio de igualdad si tenemos en cuenta que los presupuestos de la calificación coinciden en ambos casos por cuanto se construye el "factum" sobre la base de constituir la heroína acervo común de los coacusados que utilizan la vivienda de uno de ellos para su venta a terceros, por lo que la concreta intervención de distintas cantidades en la vivienda y en el vehículo no deja de ser una mera circunstancia episódica. Es por ello por lo que debe entenderse vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la Ley, en el presente caso en lo atinente a la imposición de la pena, pues concurriendo en uno de los coacusados una atenuante que no se aprecia en el otro y siendo idénticos el resto de los presupuestos de la condena, aquélla debió tener su reflejo en la individualización y en ningún caso imponer pena superior al que se le reconoce la atenuante...”>>. (F.J. 2º)

Principio “non bis in idem”. Agravante de “especial gravedad” y “notoria gravedad”.

Recurso: nº 2257/2001Ponente: Sr. Delgado García.Sentencia nº 155/2003 de fecha: 07/02/2003

« Pero no la tiene en cuanto pretende que ha de aplicarse a este delito continuado del art. 250.1.6º el párrafo segundo del art. 74.2 que, con relación a las infracciones contra el patrimonio constitutivas de delito continuado, dice así: “En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas”, mientras que el citado art. 250.1.6º tipifica un delito cualificado de estafa para los casos en que el hecho “revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia”.

Ninguna duda hay, y nadie ha cuestionado esto, de que fue correcta la sentencia recurrida cuando apreció en el caso esta agravación específica del art. 250.1.6º. El Ministerio Fiscal pretende que, además, se aplique ese párrafo segundo del 74.2.

Entendemos que ello no es posible porque, si así lo acordáramos, violaríamos el principio “non bis in idem” al utilizarse dos veces la misma agravación específica del art. 250.1.6º. Son equivalentes los términos “especial gravedad” de esta última norma y el de “notoria gravedad” del 74.2 que, junto con el de “generalidad de personas”, aparece para cualificar las infracciones continuadas contra el patrimonio.

Tal principio “nos bis in idem”, que nos impide acoger esta parte del recurso del Ministerio Fiscal, se deduce de lo dispuesto en el art. 67 CP. Más claramente aún del art. 59 CP. anterior, al que este art. 67 ha venido a sustituir. Se trata de un principio de carácter general que impide considerar, a efectos de determinación de la pena, dos veces el mismo elemento». (F.J. 3º)

Principio non bis in idem. Alcance en el ámbito internacional.

Recurso : Casación nº 3755/2001Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 380/2003 de fecha 22/12/2003

<<...” No obstante todo lo dicho, es necesario precisar el alcance del principio ne bis in idem en el ámbito internacional. En primer lugar debemos aclarar si este principio rige sólo para sentencias dictadas por los Tribunales españoles o también, como viene a sostener el recurso, para sentencias dictadas en el extranjero.

En el derecho vigente la prohibición de una nueva pena por hechos ya penados en el extranjero no es absoluta. En efecto, cuando se trata de delitos cometidos fuera del territorio nacional el art. 23, 2. c) LOPJ establece que si la condena impuesta sólo hubiera sido cumplida en parte, la pena cumplida "se le tendrá en cuenta [al acusado] para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda". Es evidente que tal disposición permite un nuevo enjuiciamento en el que se haya impusto una nueva pena en la que se debe computar la ya dictada en el extranjero. Se puede dejar ahora de lado la cuestión de si esta norma sería aplicable per se al presente caso, dado que el delito por el que la recurrente fue sancionada en Francia también ha sido cometido en territorio español, lo que se explica porque el lugar de comisión del delito de pertenencia a banda armada, según la teoría de la ubicuidad, no depende del lugar en el que se halla la persona que pertenece a la banda, sino que se reputará ejecutado en todos los lugares en los que la banda opera como tal.

Lo que importa señalar es que el art. 23. 2. c) LOPJ no excluye absolutamente una renovación del juicio, en la medida en la que admite que la pena cumplida se debe descontar "de la que le corresponda". Si bien es cierto que el texto -evidentemente defectuoso- de la ley sólo parece referirse a casos en los que la pena impuesta en el extranjero no se hubiera cumplido totalmente, es claro que el legislador ha entendido que el principio ne bis in idem no impide un nuevo enjuiciamiento en España de un condenado en el extranjero por un delito cometido fuera del territorio nacional. La limitación de la posibilidad de renovar el proceso por hechos cometidos en el extranjero sólo a casos de cumplimiento parcial de la condena, carece por lo tanto de una justificación basada en el mencionado principio, dado que, si es posible un nuevo juicio, tanto da que la pena sólo se haya cumplido parcial o íntegramente. Lo decisivo es que el autor no sufra una pena más grave que la de la gravedad del hecho cometido.

Dada la poca fortuna de la redacción del texto legal se requiere una interpretación apoyada en los fundamentos de la decisión legislativa. El verdadero alcance transnacional del derecho español del que se deduce el principio ne bis idem dependerá, por lo tanto, de una clarificación de los fundamentos del mismo, de tal manera que el texto pueda ser entendido racionalmente. El Tribunal Constitucional no ha considerado hasta ahora la cuestión con relación a sentencias extranjeras. Con respecto, a la vigencia del principio en el ámbito interno ha venido sosteniendo, (ver por todas: STC 159/1985), que un doble enjuiciamiento y sanción dentro del mismo orden y por el mismo hecho determina una infracción del principio de legalidad del art. 25. 1 CE. Es claro, sin embargo, que ninguna de las consecuencias que el propio

Tribunal Constitucional ha deducido del principio de legalidad en diversas sentencias resultará afectado en lo más mínimo por la imposición de una nueva sanción. Un nuevo enjuiciamiento del mismo hecho no contraviene ni la exigencia de lex praevia, ni de lex scripta, ni de lex certa, ni de lex stricta, toda vez que esta renovación del juicio, según una ley vigente para el caso en cuestión, no constituye una aplicación retroactiva de la ley, tampoco la aplicación de un texto carente de determinación o de un texto ampliado analógicamente. También es claro que desde sus más antiguas formulaciones el principio de legalidad nunca ha sido vinculado con la prohibición de un nuevo enjuiciamiento. Es por esta razón, probablemente, que el Tribunal Constitucional en su STC 2/2003 ha concluido por modificar de hecho su doctrina, al sostener ahora que, inclusive en el orden interno, un segundo enjuiciamiento en el se compensa en la consecuencia jurídica impuesta por el tribunal penal la ya sufrida por el condenado en sede administrativa, no vulnera el principio ne bis in idem. Aunque este cambio de fundamento de la doctrina constitucional no aparezca sino implícito en esta última sentencia, es evidente, pues, si el doble enjuiciamiento se siguiera contemplando como una vulneración del principio de legalidad, la rebaja proporcional no podría excluir la infracción del art. 25. 1 CE. Dicho con otras palabras: ya no es el principio de legalidad penal del art. 25. 1 CE el fundamento que explica las decisiones respecto del alcance, en el ámbito nacional, del principio ne bis in idem.

La nueva doctrina constitucional viene a poner de manifiesto, en primer lugar, que lo decisivo es la limitación proporcional de la acumulación de sanciones respecto de la gravedad del hecho sancionado. Dicho más precisamente, que el fundamento último de la prohibición de doble sanción es el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con éstos sólo es legítima una sanción equivalente en su gravedad a la del hecho sancionado. Al mismo tiempo, revela que a los efectos de la aplicación del principio ne bis in idem es indiferente, desde esta perspectiva, que la primera sanción haya sido cumplida íntegramente o sólo parcialmente. La aplicación de la doctrina constitucional a la interpretación del art. 23. 2º, c) LOPJ, permite llegar a la conclusión que la mención de los casos de las penas parcialmente cumplidas en el extranjero, no constituye un límite esencial de la autorización de doble sanción que contiene y que una interpretación teleológica no debe establecer distingos que, en realidad, serían contrarios al fundamento del principio ne bis in idem.

Aclarado lo anterior y trasladando la interpretación del principio ne bis in idem al ámbito de nuestro derecho penal internacional, se debe señalar que la interpretación del art. 23. 2º c) LOPJ resulta, de esta manera, coincidente con las normas que rigen en la mayoría de los EEMM de la UE. En efecto, el análisis de los distintos derechos vigentes permite comprobar que las normas vigentes en tales Estados establecen limitaciones a la vigencia o, inclusive, la exclusión del efecto transnacional del principio ne bis in idem, lo mismo que ocurre en derecho comunitario, e inclusive en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Por lo pronto, en el derecho de los EEMM de la Unión Europea predomina la limitación de los efectos del principio ne bis in idem sólo al ámbito interno de cada Estado. Por el contrario, respecto de las sentencias dictadas en el extranjero los EEMM prevén mayoritariamente la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento, en el que, sin embargo se deberá computar la pena sufrida en

el extranjero (ver: Alemania, § 57 CP; Bélgica, art. 13 Cód. de Instr. Criminal; Italia: arts. 7 y 138 CP; Francia, art. 692 Cód. proc. Penal; Luxemburgo, art. 5 Cód. Instr. crim.). Por consiguiente, en estos Estado es posible un bis in idem, aunque, como se dijo, la sentencia dictada en el nuevo juicio deberá descontar de la pena que se imponga la ya impuesta en el extranjero.

En el derecho comunitario la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha establecido en los casos Gutmann (Gutmann c/ Comisión CEEA [asuntos acumulados 18/65 y 35/65] sentencia de 5 de mayo de 1966), Walt Wilhelm, sentencia de 13 de febrero de 1969, Boehringer Mannheim/Comisión, sentencia de 15 de julio de 1970, la admisibilidad de la acumulación de sanciones por un mismo hecho, particularmente cuando se trata de sanciones comunitarias y nacionales, pero también cuando se trata de sanciones extracomunitarias.

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2003, asuntos acumulados C-187-01 (caso H. Gözütok) y C-385-01 (caso K Brügge), no alteró esa jurisprudencia y se limitó a considerar equivalente a una sentencia, a los efectos de la extinción de la acción pública, la decisión del Ministerio Fiscal de un Estado Miembro (en el caso se trataba de la aplicación del § 153a) de la StPO = Ordenanza Procesal Penal) que ordena el archivo, sin intervención de un órgano jurisdiccional, una vez que el imputado haya cumplido determinadas obligaciones y, en particular, haya abonado determinado importe fijado por el Ministerio Fiscal. Aunque no tiene trascendencia para el alcance de la sentencia del Tribunal de Justicia, se debe señalar que, a pesar de lo dicho en esta sentencia , las consideraciones sobre el derecho alemán no son totalmente exactas, pues en los casos del § 153a) StPO alemana se prevé una aprobación del tribunal de la causa, sin la que la decisión del Fiscal carecería de validez, pues dicha disposición requiere el acuerdo (Zustimmung) de dicho tribunal.

La sentencia de 11 de febrero de 2003 tiene una especial significación por tres razones: en primer término porque el Tribunal de Justicia al establecer el marco jurídico de la decisión (Nº 3/8) recordó que el art. 58 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen establece que "las disposiciones anteriores (se refiere a los arts. 54 y stes.) no serán obstáculo para aplicación de las disposiciones nacionales más extensivas relativas al efecto non bis in idem vinculado a las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero". En segundo lugar porque el Tribunal de Justicia no hizo ninguna aplicación del art. 55 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, aquí en cuestión, y no constituye, por ello, un precedente aplicable al presente caso. Y, en tercer lugar, por lo que la sentencia no dijo: el Tribunal de Justicia no consideró oportuno hacer en la sentencia ninguna declaración que cuestionara sus propios precedentes, no obstante el contenido en ese sentido del informe del Abogado General de 19-9-2002. De esta manera se pone de manifiesto que el Tribunal de Justicia no estima necesaria una modificación de su tradicional punto de vista.

Como se deduce de las consideraciones del Tribunal de Justicia, especialmente importante en esta materia es el Tratado de Schengen y su Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990, incorporados al derecho comunitario por el Tratado de Amsterdam. La regulación allí establecida del principio ne bis in idem condensa el punto de vista del derecho de los Estados Miembros de la UE en esta materia en lo referente al efecto transnacional

limitado del principio. En efecto, el art. 54 del Convenio de Aplicación citado prevé el principio ne bis in idem, pero no excluye completamente la posibilidad de un nuevo juicio cuando se trata de una sentencia extranjera. En este sentido el art. 55 de dicho Convenio de Aplicación prevé que los Estados firmantes declaren, a la ratificación, aceptación o aprobación que no estarán vinculados por el principo ne bis in idem previsto en el art. 55:

Cuando los hechos objeto del proceso celebrado en el extranjero hayan sido cometidos total o parcialmente en su territorio, siempre y cuando al mismo tiempo no hayan sido ejecutados en el territorio del Estado en el que se dictó la primera sentencia;

(b) "cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera constituyan una infracción contra la seguridad del Estado u otros intereses igualmente esenciales de dicha Parte Contratante" y

c) cuando los hechos contemplados en la sentencia extranjera hayan sido cometidos por un funcionario de dicha parte contratante. El art. 56, finalmente prevé el descuento de las penas privativas de la libertad y de las privaciones de libertad ya cumplidas.

Las mismas normas de los arts. 54, 55 y 58 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen han sido recogidas en los arts. 4 y 5 de la "Iniciativa de la República de Grecia para la adopción de una decisión cuadro del Consejo relativa a la aplicación del principio non bis in idem" (2003/C 100/12), publicada en Journal Officiel de l' Union Européenne de 26.4.2003, presentada dentro del Programa de medidas destinadas a poner en acción el principio de mutuo reconocimiento de decisiones penales. El art. 4.1 de la Iniciativa prevé las mismas excepciones que contempla el Convenio de Aplicación de Schengen en su art. 55, el art. 5 recoge el "principio de no acumulación de sanciones", que exige el descuento de las sanciones sufridas en el extranjero, mientras el art. 7 es una reproducción del art. 58 del Convenio .

Del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990 y de la iniciativa legislativa comunitaria de la Presidencia griega se deduce sin la menor fricción cuál es el marco normativo de lege lata y de lege ferenda en esta materia.

Por lo demás, es innecesario subrayar que el art. 12.1 a) de nuestra LO 3/2003, de 14 de marzo, no importa ninguna alteración del estado actual de la normativa comunitaria. Consecuentemente, esta disposición debe ser entendida, como es obvio, en consonancia con el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen. Por estas razones resulta indudable que la autoridad judicial española no podrá denegar la orden de detención cuando el Estado de emisión (solicitante) pueda hacer valer la excepciones previstas en su legislación o en el art. 55 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Resumiendo lo ya señalado más arriba: el art. 23.2 c) LOPJ no hace una aplicación del principio ne bis in idem apartada de los puntos de vista dominantes en el derecho europeo, pues prevé excepciones y establece, como los antecedentes europeos reseñados, el cómputo de la penas aplicada en el extranjero a los efectos de la que se aplique en un segundo juicio en España.

Este criterio ha sido ya aceptado por la STC 2/2003, de 16 de enero, en la que se ha considerado, remitiéndose a la STEDH de 30 de julio de 1998 (caso Oliveira), que habiendo descontado el tribunal penal la sanción administrativa ya impuesta por la administración "no puede considerarse lesiva

de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a los sostenido en la STC 177/1999 (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción, si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva -concluye el TC- hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, en su vertiente sancionadora, no prohibe el <doble reproche aflictivo>, sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto".

Es claro que si esta interpretación del principio ne bis in idem, basada en el principio de proporcionalidad, rige para el orden interno, no existe ninguna razón para que no rija respecto de su aplicación transnacional. No sería explicable que se reconociera a las sentencias extranjeras más jerarquía que a las decisiones de las autoridades nacionales...”>>. (F.J.2º)

Principio “non bis in idem”. Autos de Archivo.

Recurso: casación nº 4062/2000Ponente: Conde-Pumpido TourónSentencia n.º 1612/2002 de uno de abril

«Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003, la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento (SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre).De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio (STC 66/1986), aunque no es requisito necesario para esta vulneración (STC 154/1990).En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional (STC 159/1987, de 26 de octubre). (F.J. 6º)

SEPTIMO.-Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.El art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".Asimismo el art. 4º del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), establece que: "1º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2º.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada"». (F.J. 7º)

Principio “non bis in idem”. Legalidad administrativa.

Recurso: nº 312/2001Ponente: Granados Pérez-Sentencia nº 52/2003 de fecha: 24/02/2003

«El distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sanción administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita (diciembre de 1998).

Y esto último es lo que sucede en el supuesto que examinamos, al haberse apreciado un delito conformado por la reiteración y repetición de conductas que agreden el medio ambiente por contaminación acústica, conducta delictiva que fue precedida de diversos expedientes administrativos, de los que sólo consta, en las presentes actuaciones, que dos de ellos culminarán ante la jurisdicción contenciosa, única capaz de producir el efecto de cosa juzgada, lo que no se ha producido con relación al resto de los hechos que crearon una situación de peligro grave para el medio ambiente, que se materializo en padecimientos físicos y psíquicos para varios de los vecinos del inmueble, conjunto de hechos que constituyen, como se razona en el tercero

de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, un solo delito contra el medio ambiente, delito que se mantendría aunque se excluyesen las conductas que determinaron los expedientes que culminaron en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, ya que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo con anterioridad y posterioridad a los hechos afectados por esos expedientes administrativos». (F.J. 3º.7)

Principio “non bis in idem”. Pluralidad de acciones.

Recurso: Casación nº 615/2001PPonente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia: 1.562/2002 de fecha: 01/10/2002

«1. El art. 14.7 del Pacto de New York de 19-12-1966 integra el orden jurídico español según lo dispone, en general, el art. 96.1 y, en particular, el art. 10.2 de la CE. De esta manera se completa el art. 24 CE, que carece de una prohibición expresa de ne bis in idem. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que esta garantía se puede deducir del art. 25.1 CE (ver STC 2/1981)

2. El art. 14.7 del Pacto establece que "nadie podrá ser juzgado... por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto". En la SAN 28/2000, los recurrentes fueron condenados por un delito que no es el que dió lugar a la condena ahora recurrida. En efecto, en dicha sentencia se les condenó por integración en organización terrorista a la pena de seis años de prisión y accesorias legales (ver folio 664 del rollo de la Audiencia Nacional). Los recurrentes sostienen que el hecho es el mismo en el presente proceso y en el de la SAN 28/2000, pues en ambos se han mencionado las informaciones que proporcionaron al comando "Bizkaia". Sin embargo, el art. 14.7 del Pacto no se refiere a "hechos", sino a "delitos", lo que quiere decir que se debe considerar también la infracción del derecho que determina la condena. Desde este punto de vista, es evidente que los acusados no fueron condenados en la sentencia recurrida por el mismo delito que era objeto de la SAN 28/2000L. Pero, es más, en el presente caso se trata de un concurso real, es decir, de una pluralidad de acciones, pues la integración en una organización terrorista es una acción típica diversa de la de tomar parte en un asesinato. Se trata de dos acciones diversas en sentido natural. Consecuentemente, aunque se quisiera entender -como lo sostienen los recurrentes- que la expresión "delito" del art. 14.7 del Pacto quiere significar "acción" y que no cabría un nuevo proceso por una nueva calificación jurídica, la Sala no podría admitir este motivo, dado que la premisa menor del razonamiento deductivo del recurrente es incorrecta, pues existe una pluralidad de acciones: la de integración en la organización y la de asesinar». (F.J. 1º)

Principio “non bis in idem”. “Cosa juzgada” en el ámbito administrativo.

Recurso: Casación nº 312/2001Ponente: Sr. Granados Pérez

Sentencia nº 52/2003 de fecha: 24/02/2003

«Ha sido criterio reiteradamente mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Constituciona la idea de que la subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad Judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse a favor de la primera (Cfr. STC 77/1983)

Sin embargo rompe con esta idea la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, que impide la actuación de la jurisdicción penal desde el momento en que se impone una sanción administrativa y resuelve a favor de la autoridad de ese orden la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la Justicia Penal. Ciertamente esta sentencia otorga el amparo a quien ya había sido sancionado administrativamente y posteriormente fue condenado por la Justicia Penal, como autor de un delito contra el medio ambiente, ya que al afirmarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento, irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora (art. 25.1CE), en su vertiente de derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismo hechos (“ne bis in idem”), superponer o adicionar otra sanción.

El propio Tribunal Constitucional ha modificado la doctrina que expresó en la sentencia acabada de mencionar y que tuvo varios votos particulares y así en su reciente Sentencia 2/2003, de 16 de enero, declara que la garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada.... Sigue diciendo que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento.

La sentencia que comentamos niega el amparo, tras haberse seguido un proceso penal, cuando con anterioridad se había seguido un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos, procedimiento administrativo que no fue recurrido ante los Tribunales de Justicia, es decir, sin haberse producido un control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Argumenta dicha sentencia del Tribunal Constitucional, para estimar que no se vulneró en ese supuesto el “ne bis in idem”, que atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación —bis— de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo

sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el "doble reproche aflictivo", sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto.

Si bien igualmente se dice en la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional que ciertamente se hubiera producido la vulneración del derecho constitucional al “ne bis in idem”si se hubiera desconocido la cosa juzgada, efecto que es predicable tan sólo de las resoluciones judiciales, de modo que sólo puede considerarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuyo haz de garantías se ha reconocido el respeto a la cosa juzgada, el desconocimiento de lo resuelto en una resolución judicial firme, dictada sobre el fondo del litigio. De otra parte, se ha de tener presente que uno de los requisitos de la legitimidad constitucional de la potestad sancionadora de la Administración es la necesaria viabilidad del sometimiento de la misma a control judicial posterior (art. 106 CE; STC 77/1983, de 3 de octubre). De modo que, sin haberse producido dicho control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa, al haber desistido el sancionado del recurso interpuesto, la resolución administrativa carece de efecto de cosa juzgada.

Ese mismo criterio sobre la eficacia de la cosa juzgada judicial se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 1765/99, de 11 de enero de 2000, en la que se declara que el principio «non bis in idem» se vulnera cuando no se respeta la «cosa juzgada», en sentido negativo, es decir la prohibición de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales, y en el que ha recaído una resolución firme que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisión frente a Sentencias condenatorias injustas.

El alcance del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al disponer que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, ha sido igualmente interpretado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia acabada de mencionar de 11 de enero de 2000 en la que se dice que a diferencia del proceso civil en el que la aplicación de la excepción de «cosa juzgada» requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es decir «causa de pedir» o título jurídico invocado, en el proceso penal las únicas identidades exigibles son la subjetiva -en relación con el acusado, ya que los acusadores son contingentes- y la objetiva -identidad del hecho-, pero no la identidad de fundamento o calificación jurídica, ya que unos mismos hechos de los que resulta absuelto en firme el acusado no pueden ser objeto de una nueva acusación en otro proceso, por el mero hecho de un cambio de perspectiva acusatoria.

Es importante destacar, a los efectos de diferenciar la sanción judicial penal de la administrativa que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha dejado mencionada 2/2003, de 16 de enero, estas diferencias, que no empañan la legitimidad constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sin embargo, determinan que, en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la Administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en ésta no puedan ceder ante las dictadas en aquélla. De ello deriva que ni siquiera la determinación fáctica realizada en el procedimiento administrativo sancionador pueda considerarse que ha sido objeto de pronunciamiento definitivo en estos casos de concurrencia de infracciones administrativa y penal, pues dicha acotación jurídica de los hechos ha tenido lugar por un órgano público del que no puede predicarse la imparcialidad en el mismo sentido en que se predica y exige de los órganos judiciales y sin sujeción a las garantías de inmediación, oralidad y publicidad en la valoración de la prueba.

El distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sanción administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita (diciembre de 1998)». (F.J. 3º)

PROCESO PENAL. Auto de aclaración.

Recurso: Casación nº 2996/2001Ponente: Sr. Soriano SorianoSentencia nº 652/2003 de fecha: 06/05/2003

«... Mas, aunque ello sea así, no debemos olvidar que el auto de aclaración forma un complejo jurídico que se integra en la sentencia, sin que a efectos de impugnación tenga entidad propia e independiente. Ello hace que sea la parte de la sentencia que modificó o completó el auto aclaratorio, la que se considera objeto del motivo de impugnación...(F. J. 1º)

... el impropiamente llamado recurso de aclaración es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los límites inherentes a esta vía reparadora, sin alterar sustancialmente y al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en su fundamentación jurídica o en su parte dispositiva.

Como límite negativo de la aclaración o suplencia de alguna omisión, se establece el principio de que no es posible alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo...». (F. J.2º)

Auto de apertura de juicio oral. No condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento.


«El auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. Así el art. 790.6 dispone que “solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del nº 2 del art. 637(el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641.

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11-92, con cita de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la

acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECr que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"». R: F.P. (F.J. 2º)

Competencia. Principio de justicia universal.

Recurso: casación nº 633/2002Ponente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 712/2003 de fecha 20/05/2003

«...” Sin embargo ha de admitirse que la necesidad de intervención jurisdiccional conforme al principio de Justicia Universal queda excluida cuando la jurisdicción territorial se encuentra persiguiendo de modo efectivo el delito de carácter universal cometido en su propio país. En este sentido puede hablarse de un principio de necesidad de la intervención jurisdiccional, que se deriva de la propia naturaleza y finalidad de la jurisdicción universal.

La aplicación de este principio determina la prioridad competencial de la jurisdicción territorial, cuando existe concurrencia entre ésta y la que se ejercita sobre la base del principio de Justicia Universal.

Este criterio no faculta para excluir la aplicación de lo prevenido en el art 23.4º de la LOPJ estableciendo como exigencia para admitir una querella por jurisdicción universal la acreditación plena de la inactividad o inefectividad de la persecución penal por parte de la jurisdicción territorial. Este requisito vaciaría de contenido efectivo el principio de persecución universal, pues se trata de una acreditación prácticamente imposible, y determinaría la exigencia de una valoración extremadamente delicada en este prematuro momento proceso.

Para la admisión de la querella resulta exigible, en esta materia, lo mismo que se exige en relación con los hechos supuestamente constitutivos del delito universal. La aportación de indicios serios y razonables de que los graves crímenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo por la jurisdicción territorial, por las razones que sean, sin que ello implique juicio peyorativo alguno sobre los condicionamientos políticos, sociales o materiales que han determinado dicha impunidad de ”facto”.

Sin embargo, en el caso actual, existen datos, como expresa sucintamente el auto impugnado, en el sentido de que el cambio político acontecido en el Perú ha determinado la iniciación de procesos penales contra varios de los querellados, alguno de los cuales se encuentra o ha encontrado en prisión y otros, muy relevantes, en situación de rebeldía. En consecuencia no puede

aceptarse que concurra en el momento actual la necesidad de intervención de la jurisdicción española en virtud del principio de jurisdicción universal, por lo que el recurso debe ser desestimado...”». (F.J.6º).

El art. 729. 2. LECRIM.

Recurso: Casación nº 2956/2001Ponente: Sr. Sanchez MelgarSentencia nº 2164/2002 de fecha: 23/12/2002

«En el desarrollo de ese único motivo, alega el Ministerio fiscal que la Sala sentenciadora estimó en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción (art. 21.2º del Código penal), pese a no haber sido invocada por ninguna de las partes, y fundamentalmente, por no aparecer dato alguno en la causa de donde deducir la misma, sin la utilización del mecanismo que se prevé en el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se lee: “aún cuando la defensa del acusado no haya alegado la aplicación de atenuante alguna, debe señalarse que en la misma mañana se han celebrado otros tres juicios orales contra el aquí acusado y en uno de ellos, concretamente en el Rollo 303/99 obra un informe de la Clínica médico-forense de fecha 10.9.98 [,] es decir, cuarenta días [antes] de los hechos aquí enjuiciados, en el que se constata… ante ello, la Sala considera que en esta resolución no puede ignorarse el contenido de citado informe… debe apreciarse en la conducta del acusado la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código penal”. No se propusieron pruebas con dicho ámbito en el marco del art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (F.J. 1º)

SEGUNDO.- Aún cuando las circunstancias atenuantes pueden ser declaradas de oficio por la Sala sentenciadora, lo que no puede desconocer el Tribunal de instancia es el contenido del art. 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, se exceptúan de la regla general, según la cual no podrán practicarse en el juicio oral otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas, “las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación”. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho de las partes, en este caso, la parte acusadora pública, a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, en tanto que la Sala sentenciadora, sin prueba alguna, estimó tal circunstancia atenuante, no sometiendo al debate judicial el referido informe, que no constaba en dicha causa, sino en otra, si bien celebrada esa misma mañana, contra el propio acusado. Por tanto, nos encontramos ante la valoración por el Tribunal de una prueba pericial médico-forense inexistente en los autos y no practicada tampoco en el acto del juicio oral, al no haber sido propuesta por ninguna de las partes (acusación y defensa), ni por el Tribunal en el uso de las facultades que le otorga el art. 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el art. 733 de la misma». (F.J. 2º)

Facultades de la Policía Judicial.

Recurso: casación n.º 521/2002PPonente: Saavedra RuizSentencia n.º 370/2003 de 15 de marzo

«El artículo 284 LECrim. es cierto que dispone que inmediatamente que los funcionarios de Policía Judicial tuvieren conocimiento de un delito público lo participarán a la Autoridad Judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención, y en otro caso lo harán así que las hubieren terminado, mientras que el 295 establece que en ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de 24 horas sin dar conocimiento a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado. Pero ello no significa otra cosa que concluido el correspondiente atestado deberán dar cumplimiento a dichos preceptos, como se desprende de lo dispuesto por los artículos 292, 293 y 294 LECrim., sin que, fuera de los supuestos donde la intervención del Ministerio Fiscal o de la Autoridad Judicial es obligada, deban participar cada una de las diligencias llevadas a cabo en averiguación o comprobación de los hechos presuntamente delictivos. En el presente caso se denuncian unos hechos que pueden ser constitutivos de delito y la Policía Judicial en el ejercicio de las funciones que le son propias despliega las correspondientes diligencias preventivas con el objeto de comprobar los hechos denunciados y una vez que ello se produce da cuenta a las autoridades señaladas del resultado de dichas diligencias. Por lo tanto, ni existe vulneración de ninguno de los preceptos citados, ni irregularidad alguna en la averiguación del delito, práctica de las diligencias necesarias para su comprobación y descubrimiento del culpable». (F.J. 4º)

Incomunicación de los testigos.


«Se refiere a los testigos que todavía no han declarado y prevé su permanencia en local a La norma contenida en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, propósito, para que no se comuniquen con los que ya han declarado ni con otras personas. No hace referencia tal norma a medida alguna de detención en la Sala de los testigos, que ya han prestado declaración». (F.J. 10º)

Motivación de las sentencias. Doctrina general.

Recurso: Casación nº 538/2002PPonente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 119/2003 de fecha:30/01/2003

«Hemos declarado que la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal. (STS 1658/99 de 15 de noviembre).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba de forma inmediata derivada de su practica en su presencia. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo». (F.J. 1º.2º)

Motivación de sentencias. Plano fáctico.

Recurso: Casación nº2167/2001Ponente: Sr. Conde PumpidoSentencia nº 1999/2002 de fecha: 03/12/2002

«Esta Sala ha destacado la relevancia de la motivación de las resoluciones judiciales, dentro del contenido amplio del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero también ha señalado que la motivación de la respuesta judicial, desde una perspectiva constitucional, se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a cada una de las decisiones adoptadas (resultancia fáctica, subsunción jurídica y pena impuesta, como más relevantes) quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad (Sentencias de 5 de mayo de 1997 ; 23 de abril y 21 de mayo de 1996).

En el plano fáctico, que es el aquí cuestionado, la exigencia de motivación exige expresar las pruebas en que se fundamenta la convicción del Tribunal (en el caso actual el dictamen pericial debidamente practicado por un perito oficial especializado que declaró en forma contradictoria en el acto del juicio oral).

Pero una respuesta debidamente fundada no significa que necesariamente tenga el Tribunal que expresar un análisis individualizado de todos y cada uno de los distintos elementos de prueba practicados examinando el singular contenido y resultado material de cada uno en particular, ni de todas las cuestiones que su valoración pudiera plantear, pues si el dictamen pericial es válido como prueba de cargo, y el Tribunal acoge sus conclusiones, la decisión fáctica aparece correctamente fundada a través de la remisión al resultado del dictamen. La valoración de las pruebas contradictorias constituye una ponderación del resultado de todas ellas a través de la cual se obtiene la convicción en conciencia (art. 741 Lecrim.) de lo sucedido, bastando que el Tribunal exteriorice su proceso valorativo en términos que permitan conocer sus líneas generales que fundamentan su decisión». (F.J. 3º)

Policía Judicial. No la integra el servicio de vigilancia aduanera.

Recurso: casación nº 864/2002PPonente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 1213/2003 de fecha 25/09/2003

<<...” Respecto al Servicio de Vigilancia Aduanera, la Disposición Adicional primera de la L.O. 2/95 de contrabando atribuye a dicho servicio la condición de colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en referencia a la investigación y reprensión de los delitos de contrabando. Esta atribución de órgano colaborador aparece referenciado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -no expresamente a policía judicial- y a un tipo delictivo concreto, sin que quepa realizar una interpretación extensiva de su actuación respecto a otras actividades de investigación que no tienen previstas.

Se alude, en primer lugar, como norma habilitadora de la condición de policía judicial, al art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, argumento que se apoya en la consulta 2/99 del Ministerio fiscal, y a las determinaciones del Acuerdo de Schengen.

El art. 283 es un precepto que ha de ser tenido por derogado, tácitamente, por la posterior legislación promulgada tras la Constitución de 1978. Incluso, las últimas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto atribuyen a la policía judicial funciones cada vez mas precisas en el procedimiento penal, hacen dificilmente compatible la atribución de esa condición de policía judicial a un grupo tan variopinto de personas como las relacionadas en el art. 283 de la Ley Procesal Penal, en ocasiones, sin ninguna relación con la investigación de hechos delictivos.

El precepto de la Ley procesal, por otra parte, contempla una policía judicial concebida como órgano de ejecución de decisiones judiciales de investigación, toda vez que la Ley de 1882 estatuía un único órgano de

investigación, el Juez de instrucción. Hoy la policía judicial desarrolla, como función propia, la investigación de hechos delictivos bajo la dependencia y sujeto a la investigación del Juez de instrucción que la policía dirige la investigación de los hechos delictivos, pero en esa función actúa con competencia propia y específica de acuerdo a las prescripciones de las leyes anteriormente referidas e interpretadas desde el art. 126 CE.

La atribución de la condición de policía judicial no es una cuestión meramente nominal. Supone, en primer lugar, la integración en el sistema penal de reprensión de hechos delictivos, con específicas posibilidades de actuación, coordinación y control en las respectivas Comisiones de Coordinación, Nacional y provinciales, diseñadas en el RD 769/87, además de las que el propio Juez de instrucción o Tribunal o el Ministerio fiscal puede realizar en el ejercicio de sus respectivas funciones, durante la investigación que realizan, y entre ellas la verificación y depuración de los posibles abusos y extralimitaciones que eventualmente pudieran producirse en su actuación (STC 55/90, de 28 de marzo) y que la pertenencia al sistema penal posibilita a través del contacto permanente entre jueces y policías.

Además, el acceso a determinadas bases de datos, antecedentes policiales, reclamaciones judiciales, etc..., necesario en la investigación, por enmarcase en el derecho a la intimidad de los ciudadanos debe estar limitado a aquellos funcionarios de policía judicial pertenecientes al sistema penal de depuración de hechos delictivos, pues ese contenido de la información ha de estar encomendado y controlado por los agentes que lo utilizan para las finalidades de investigación de hechos delictivos.

El ordenamiento jurídico prevé una distribución de las competencias, en este caso de investigación de hechos delictivos, designando unos específicos cuerpos habilitados para su realización, sin que quepa una extensión de las competencias sin un amparo legal que así lo disponga, posibilitando así la existencia de los precisos mecanismos de control propios de un Estado de derecho.

Por otra parte, sería dificil imaginar el ejercicio del control político o de los medios de comunicación social al Ministerio de Hacienda, responsable del servicio de vigilancia aduanera, por una detención o una actuación de injerencia en un derecho fundamental de un ciudadano realizado en el curso de una investigación por hechos delictivo, extremo que la experiencia indica sí existe con relación a los funcionarios de policía en funciones de policía judicial. Además. la necesaria coordianción policial es, ciertamente, difícil establecer con dependencias orgáncias bajo distintos Ministerios.

Se ha citado, como argumento de autoridad jurídica en favor de la consideración del servicio de vigilancia aduanera como policía judicial la Consulta 2/99, de 1 de febrero del Ministerio Fiscal. La mencionada consulta ya expone la dificultad de la conclusión que alcanza: la atribución de la condición de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera destacando como norma habilitadora de esa consideración al art. 283 de la Ley Procesal y a lo dispuesto en el Acuerdo de Shengen.

Las consultas de la Fiscalía General del Estado no tienen, obviamente, rango normativo, aunque por su calidad puedan ser tenidas en cuenta en la interpretación de la norma. En este supuesto la Circular ya expresa la dificultad de la cuestión, y su conclusión aparece rectificada por el posterior Acuerdo de

la Comisión Nacional de la Policía Judicial en el que participó en Fiscal General del Estado.

Tampoco cabe atribuir la condición de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera por aplicación del Acuerdo de Schengen. El Acuerdo referido se limita a autorizar a los institutos de Aduanas de los países signatarios para la realización de las actividades propias del servicio de vigilancia aduanera mas allá de las fronteras de los países signatarios, sin atribuir una específica competencia en lo referente a la investigación de los hechos delictivos.

3.- Señalado lo anterior, analizamos la pretensión de nulidad que se solicita como consecuencia de la no consideración de policía judicial al servicio de vigilancia adunera.

La nulidad que se pretende sería desproporcionada. Hemos declarado que una cualquier omisión o un quebrantamiento de algún presupuesto o requisito procesal no es bastante para dar lugar a la nulidad, siendo necesario atender, en cada caso, a la importancia, a la transcendencia de la omisión o quebrantamiento y a las consecuencias producidas y su incidencia en derechos del justiciable.

El artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se apoya la pretensión de nulidad, 238.3, requiere que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento y la producción de efectiva indefensión. La encomienda al servicio de vigilancia aduanera de funciones propias de policía judicial, que en esta Sentencia declaramos no procedentes, no puede integrar el presupuesto de la nulidad, "que se prescinda total y absolutamente", pues, ciertamente, el ordenamiento jurídico no es lo preciso que debiera subsistiendo normas que dan lugar a actuaciones equívocas apoyadas, incluso, en pronunciamientos de esta Sala (SSTS 139/2002, de 18 de julio, 624/2002 de 10 de abril y 120/2003, de 28 de febrero). Estas Sentencias transcriben un Auto de esta Sala por el que se archivaron unas actuaciones procesales de investigación por un hecho denunciado contra un Juez y un Fiscal de la Audiencia Nacional que habían encomendado, precisamente, al servicio de vigilancia aduanera atribuciones de policía judicial. En este Auto, al tiempo de archivar la causa con desestimación de la querella por no ser constitutivo de delito, se afirma la condición de policía judicial del servicio de vigilancia aduanera, sobre la base normativa prevista en la Ley procesal que consideramos derogada tácitamente.

La Comisión Nacional de Policía Judicial ya señaló en el Acuerdo anteriormente referenciado, la necesidad de reformar la Ley procesal para clarificar la cuestión, al tiempo que destacaba los medios y experiencia del Servicio de vigilancia aduanera en la reprensión del contrabando y tráfico de drogas.

La ausencia de un fundamento claro sobre el mencionado servicio de aduanas exige del legislador un pronunciamiento claro y urgente sobre la policía judicial que delimite su composición, sus funciones, su dependencia y los controles de su actuación.

Por otra parte, la actuación investigadora del servicio de vigilancia aduanera como policía judicial, tampoco ha supuesto, o al menos no se denuncia, una indefensión al acusado quien ha visto respetados sus derechos en el proceso...”>>. (F.J. 9º)

Procedimiento Abreviado. Cuestiones Previas.

Recurso: Casación nº 2013/2002Ponente: Sr.Martín PallínSentencia nº 1388/2003 de fecha 27/10/2003

<<...” No se pueden homologar las cuestiones previas del procedimiento abreviado, con los artículos de previo y especial pronunciamiento del procedimiento ordinario, ya que en este último trámite nos encontramos en la fase intermedia. La estimación de alguno de ellos (prescripción, cosa juzgada y amnistía o indulto), da lugar al sobreseimiento libre, que evitaría abrir el juicio oral, equiparándose a una senetencia absolutoria.

En el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolución previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia.

Una vez que se ha procedido a esta tarea, sea cual sea la decisión adoptada, en el supuesto de que la estimación de alguna cuestión previa, lleve aparejada, como consecuencia, la absolucion de alguno o de la totalidad de los acusados, se debe proceder a completar los ritos y formalidades previstas para el jucio oral, sin descartar el derecho a la última palabra de los acusasdos y dictar una sentencia acorde con lo anteriormente resuelto. Contra el fallo o parte dispositiva de esta sentencia, se abre el recurso de casación, cuando la resolución ha sido dictada por la Audiencia Provincial, en primera y única instancia.

4.- Esta postura no sólo es la que se desprende del contenido de los artículos que regulan esta fase del Procedimiento Abreviado, sino que también ha sido refrendada por la jurisprudencia de esta Sala que en la Sentencia de 11 de Noviembre de 1997 en la que, en un supuesto semejante, se dice de forma clara que resulta improcedente dar lugra a dos recursos de casación diferenciados, respecto de las decisiones que se adopten en el tramite de cuetiones previas. No cabe un recurso contra la estimación de la prescripción y otro contra la sentencia definitiva. El legislador no ha escindido, ni dotado de autonomía a la decisión previa, sino que la enlaza de manera indisoluble con la resolución definitiva en forma de sentencia.

Además, si prosperase la tesis de la Audiencia Provincial, dejaríamos imprejuzgada, por un tiempo necesariamente dilatado, la cuestión de fondo sobre el resto de los acusados, que ven retrasada, de forma injustificada, la resolución de su situación procesal, sometiéndoles a una incertidumbre e inseguridad que no es admisible...”>>. (F.J. 1º)

Procesamiento. No define el objeto del proceso.

Recurso: Casación nº 19/2003PPonente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 204/2004 de fecha 23/02/2004

<<...” Es cierto que en el auto de procesamiento de 30-5-2001 no se ha descrito el ataque frustrado al segundo policía. Pero, la Sala no considera sostenible la pretensión de limitar, con base en el principio acusatorio, la acusación a través del contenido del auto de procesamiento. De acuerdo con dicho principio el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que le sea posible defenderse y contradecir los hechos que se le imputan. Este derecho se ve satisfecho precisamente cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. No existe en nuestro derecho procesal un efecto preclusivo de la calificación jurídica que se opere con el dictado del auto de procesamiento. Precisamente el art. 650 LECr establece en su nº 1 que la acusación se formalizará respecto de "los hechos punibles que resulten del sumario", sin establecer ninguna limitación. Por lo tanto, el auto de procesamiento no tiene la finalidad de definir el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y la defensa- sino de conferir al procesado ciertos derechos...”>>. (F.J. 1º)

Sentencia. Requisitos: relato de los hechos probados.

Recurso: Casación nº 2574/2001Ponente: Sr. Menéndez LuarcaSentencia nº 2110/2002 de fecha : 17/12/2002

«El artículo 248 de la LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados. Hemos dicho en la STS nº 283/2002, de 12 de febrero, entre otras, que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad, aquéllas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman «la verdad judicial» obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos.

Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.

La obligación de redactar un hecho probado no se satisface con una relación de los sucesos procesales o preprocesales de la causa, sino que debe referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, relatándolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere acreditado, e incluso, como hemos dicho, recogiendo la afirmación de que

aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados». (F.J. UNICO)

Sentencia de conformidad. Pena no solicitada.

Recurso: Casación nº 2996/2001Ponente: Sr. Soriano SorianoSentencia nº 652/2003 de fecha: 06/05/2003

«... desde la óptica de los acusados recurrentes constituye un verdadero fraude procesal imponerles una pena no solicitada y ante la que no pudieron argumentar o contradecir, con clara infracción del derecho de defensa.

Si la misma, como se argumenta por el Fiscal, era exigencia del principio de legalidad y constituía un derecho imperativo o de "ius cogens" debió intarse la nulidad, pero no dar un contenido a la aquiescencia de los acusados que no tuvo. Ninguno se representó, al conformarse, la posibilidad de soportar una pena pecuniaria.

El principio de legalidad, no debe ser obstáculo para que las penas previstas para las distintas infracciones aceptadas, se impongan con el mayor respeto a los derechos fundamentales o garantías procesales que el art. 24 de la Constitución otorga a todo justiciable...». (F.J. 3º)

Suspensión por la actitud del Letrado.

Recurso: Casación nº 2596/2001Ponente: Sr. Conde PumpidoSentencia nº 2136/2002 de fecha 23/12/2002

«…suspensión del juicio, con las consecuencias dilaciones para el enjuiciamiento del acusado, molestias para las demás partes y testigos, y perjuicios para la buena marcha de la Administración de Justicia, estaba absolutamente injustificado, y constituye, en principio, una falta del respeto debido al Tribunal, a las demás partes y a los demás intervinientes en el acto. Ha de tenerse en cuenta que, tras su negativa a la Secretaria, el Letrado abandonó el lugar, al parecer para denunciar al Tribunal, y ya no hubo modo de celebrar el juicio. (F.J. 5º)

SEXTO.- No cabe estimar que esta negativa pueda estar amparada por el derecho de defensa, pues el Letrado en momento alguno ha expresado que el orden del acto que el mismo pretendía imponer tuviese alguna relación con los intereses de su defendido, o con las necesidades de su defensa.

En la vista del recurso la única razón que se expresó para esta negativa estaba relacionada con cuestiones personales del Letrado, y no con los intereses de su defendido. Al parecer el Sr Letrado, que acostumbra, según parece y según se comprobó en la vista de casación, a utilizar en los actos judiciales una indumentaria inusual, escasamente adecuada a la dignidad y prestigio de la toga que viste y al respeto a la Justicia (art 37 del Estatuto de la

Abogacía), temía que el Presidente del Tribunal pudiese llamarle la atención por ello, y entendió que no se atrevería a hacerlo si entraba en la Sala arropado por el público que le acompañaba.

Se trata, en todo caso, de una cuestión ajena al ejercicio de la defensa de su representado, que no debió dar lugar a una consecuencia tan relevante como la suspensión del juicio por la reiterada negativa del Letrado a entrar en la Sala cuando fue llamado para celebrar el acto.

Como ha recordado el Tribunal Constitucional la especial cualidad del ejercicio de la defensa no ampara el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial. (S.T.C. 205/94, de 11 de Julio y S.T.C 157/96, de 15 de Octubre)». (F.J. 6º)

PRUEBA. Acústica. Naturaleza.

Recurso: nº 312/2001Ponente: Granados Pérez-Sentencia nº 52/2003 de fecha: 24/02/2003

«El Tribunal de instancia, además de examinar la documental incorporada al acto del plenario, ha podido escuchar a los funcionarios policiales que intervinieron en las distintas diligencias y extensión de actas con motivo de las denuncias presentadas por vecinos del mismo inmueble donde está situada la Sala de Fiestas de la que es titular el recurrente, quienes depusieron sobre lo que hicieron, vieron y escucharon, contestando a las preguntas que les hicieron todas las partes, tantos acusadoras como la defensa, con cumplido acatamiento de los principios de contradicción, publicidad e inmediación, con especial indicación de los niveles sonoros detectados, al margen de lo que se pudiera igualmente recoger en los aparatos sonómetros y las vicisitudes que acompañaron a la instalación de un limitador sonoro, su precinto y manipulación. Lo mismo podemos decir de las declaraciones prestadas, en el acto del juicio oral, por los perjudicados por las inmisiones acústicas procedentes de dicha Sala de Fiestas, sobre intensidad, reiteración, y efectos perniciosos sobre la salud física y psíquica de determinados vecinos, lo que igualmente fue corroborados por los dictámenes médicos emitidos en el acto del juicio oral. Es más, el Tribunal de instancia, tras escuchar a los testigos policías y examinar las actas que en su momento extendieron, no aprecia infracción alguna de las Ordenanzas Municipales ya que se utilizaron sonómetros de precisión perfectamente calibrados, en absoluto silencio interior, con las ventanas cerradas y sin audición de ruidos procedentes de la calle y constando que los dormitorios aludidos daban al patio interior. Igualmente han podido examinar los distintos expedientes administrativos incoados a consecuencia de las denuncias presentadas, que superan en mucho a aquellos dos cuyas sanciones fueron dejadas sin efecto por una resolución dictada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, cuestión esta última que será examinada más adelante». (F.J. 2º.1)

Apertura de envio postal ante el secretario. Irregularidad procesal.

Recurso: nº 2304/2001Ponente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 2008/2002 de fecha: 03/12/2002

«Esta sala, es cierto, en su pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, acordó, entre otros extremos relativos al tratamiento de los envíos postales, que “la detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula”. Y también lo es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 586 se pronuncia con meridiana claridad, cuando prescribe: “La operación [de apertura] se practicará abriendo el juez por sí mismo la correspondencia”.

A tenor de lo que dispone este precepto y de lo resuelto en aquel acuerdo, la apertura del paquete realizada en los términos expuestos, según el recurrente, le habría deparado indefensión.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 238, dipone que “los actos judiciales serán nulos de pleno derecho (...) 3º Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley (...) siempre que efectivamente se haya producido indefensión”.

El Tribunal Constitucional (sentencia 109/2002, de 6 de junio) entiende que se produce indefensión constitucionalmente relevante cuando “con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso...”.

Pues bien, así las cosas, y siendo cierto que el Juez de Instrucción, al no personalizar la apertura del paquete, como era su obligación, se apartó de las pautas legales a las que debería haberse ajustado esa diligencia. Ahora bien, la misma se llevó a cabo a presencia del interesado y bajo la fe del Secretario judicial. Por tanto, es lo cierto que no puede existir ninguna duda acerca de que el contenido del envío es el que aparece reflejado en el acta». (F.J. 2º)

Coimputado. Doctrina.


«El límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba, y tampoco esta prueba es la única que ha tenido en cuenta el Tribunal

de instancia, está determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la muy reciente nº 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Por otra parte, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los acusados o testigos declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las declaraciones precedentes o a través del mismo interrogatorio». (F.J. 1º)

Coimputado. Corroboraciones.


«... En esta situación, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 233/02 de 9 de Diciembre que efectúa un resumen y puesta al día de la doctrina en relación a la declaración del coimputado y su aptitud para integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, desde las propias exigencias constitucionales de tal derecho, debemos recordar que cuando dicha prueba es única, como ocurre en el presente caso, precisa de corroboraciones "....que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración....", debiéndose entender por corroboraciones cualquier hecho, dato o circunstancia externa a la propia declaración que acredite la veracidad de lo afirmado por el coimputado, lo que debe efectuarse caso por caso, corroboración que por ser mínima, no puede ser equivalente ni a presupuesto anterior a la fase de valoración de la declaración del coimputado, ni puede tener la consideración de prueba autónoma. En tal sentido SSTS 23/2003 de 21 de Enero y 168/2003 de 26 de Febrero.

Además, y como segundo cedazo acreditativo de la credibilidad del testimonio, deberá analizarse la existencia de motivos espurios ya en clave exculpatoria del coimputado, o de odio o animadversión hacia el que resulta incriminado...». ((F. J. 2º)

Confesión extrajudicial.

Recurso: Casación nº 1542/202Ponente: Sr. Colmenenro Menéndez de LuarcaSentencia nº 1266/2003 de fecha 02/10/2003

<<...” La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral (STS de 13 de mayo de 1989 y STS nº 1282/2000, de 25 de setiembre) y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo (STS de 17 de octubre de 1992). Por otra parte, también se ha señalado que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y debe estar corroborada por otros elementos probatorios (STS nº 1282/2000 y STS de 13 de mayo de 1989)...”>>. (F.J. 4º)

Contradicción entre declaración sumarial y juicio oral. Coimputado.

Recurso: Casación nº 512/2003PPonente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 1524/2003 de fecha 05/11/2003

<<...” Realmente son dos las cuestiones que deben ser analizadas: la primera se refiere a la hipótesis --nada infrecuente-- de que existan declaraciones de signo opuesto, ya por parte de testigos o de imputados en la causa y a la posibilidad del Tribunal de alzaprimar la superior credibilidad de una versión sobre la contraria, y más en concreto, de conceder superior credibilidad a la versión incriminatoria efectuada en la instrucción sobre la posterior exculpatoria hecha en el Plenario.

La segunda cuestión se refiere a la aptitud de la declaración del coimputado para fundar en ella una sentencia condenatoria cuando sea la única prueba existente.

En relación a la primera cuestión, existe ya una sólida doctrina de esta Sala que tiene declarado que en el caso de diversidad de declaraciones de signo opuesto de la misma persona, el Tribunal sentenciador, una vez salvado el filtro de legalidad de las diversas declaraciones, puede analizarlas y valorarlas todas, y en función de las contradicciones, explicaciones facilitadas y en definitiva, de las demás evidencias que puedan existir, determinar la superior credibilidad de una u otra versión, motivando en la sentencia las razones que le asistan en su elección, como le autoriza el art. 741 LECriminal, decisión que no es controlable en sede casacional con el límite, obvio, de la ausencia de motivación o de decisión irrazonable porque en ambos casos se estaría en una decisión arbitraria incompatible con la función de enjuiciar --art. 9-3º C.E.-- que por definición es actividad razonada y razonable, siendo precisamente la motivación enseña y divisa de la razonabilidad y credibilidad de la decisión adoptada --SSTS de 23 de Septiembre de 1998, 36/99 de 25 de Enero y 1289/98 de 23 de Octubre, entre otras--.

En el supuesto de que las retractaciones se hayan producido en el Plenario en el sentido de que en dicho acto se ofrezca una versión exculpatoria frente a la anterior incriminatoria, es preciso para poder valorar la primera declaración que esta haya sido introducida dentro del debate del juicio oral en

condiciones que permitan el sometimiento a la contradicción y a las posibles explicaciones que puede ofrecer el autor de la misma, introducción en el Plenario que es exigencia directa del art. 741 LECriminal, con las solas excepciones de los supuestos de prueba preconstituida imposible de ser reproducida. También es preciso añadir, que en los casos en los que el Tribunal sentenciador encuentre de superior credibilidad la versión dada durante la instrucción de la causa frente a la del Plenario, y como consecuencia de no haber presenciado aquella, se hace especialmente necesaria una motivación reforzada de las razones que le asistan para concederle mayor credibilidad a la declaración sumarial que a la prestada en el Plenario, plus de motivación que, por lo expuesto, no sería exigible cuando la versión incriminatoria sea dada en el Plenario, y por tanto en el marco de los principios de inmediación y contradicción que lo definen. --SSTS 1482/99 de 14 de Enero, 22 de Diciembre de 1997 y 14 de Mayo de 1999, entre otras--.

En relación a la segunda cuestión, partiendo de la aptitud, in genere, de la declaración del coimputado para integrar la mínima actividad probatoria de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene exigiendo, cuando sea prueba exclusiva, la existencia de corroboraciones autónomas que avalen la credibilidad del testimonio del coimputado. En palabras del Tribunal Constitucional en la reciente sentencia 233/2002 de 9 de Diciembre que viene a resumir y concretar la doctrina existente:

"....Los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso....".

Asimismo, en relación a la exigencia de las corroboraciones que permiten la valoración de la declaración del coimputado, también siguiendo dicha sentencia del Tribunal Constitucional, que cita otra anterior --68/2001-- la concreta en dos ideas "....por una parte que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima, y por otra que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no....".

De acuerdo con lo expuesto, y como se dice en la STS 168/2003 de 26 de Febrero "....las corroboraciones que deben, necesariamente, acompañar a

la declaración del coimputado, tienen el valor de avalar de manera genérica la veracidad de la declaración....como argumento de reforzamiento y fortalecimiento....", sin que puedan ser confundidas ni concebidas como "pruebas autónomas" que actúen como presupuesto para poder valorar la declaración del coimputado, como ya se dijo en la STS 23/2003 de 21 de Enero y en la ya citada 168/2003 de 26 de Febrero...”>>. (F.J. 3º)

Contradicción sumarial respecto al juicio oral. Casuística.


«Entendemos que al caso es aplicable lo dispuesto en el art. 714 LECr que dice así: "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

En primer lugar hemos de decir que este artículo se considera aplicable no sólo a la prueba testifical, a lo que en la letra se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y de los peritos, y no sólo a los casos de petición de parte, sino también cuando el tribunal lo acuerda de oficio (STS 22.1.90, 23.11.95 y 4.11.96, entre otras).

Y después hemos de añadir que el texto de este art. 714, aunque literalmente no lo dice, viene siendo utilizado para que de ese contraste entre las diferentes declaraciones del mismo testigo, acusado o perito, pueda el tribunal sacar la conclusión de que la verdad se dijo, no en el juicio oral, sino en el sumario, de modo que lo manifestado en la instrucción ante la autoridad judicial, incorporado al plenario a través de su lectura y contraste en este último acto, o incluso de algún otro modo menos formalista, pueda ser considerado a todos los efectos como si esas declaraciones hubieran sido hechas en el juicio oral, siempre que hayan sido realizadas en la instrucción con todas las garantías y además haya sido debidamente satisfecho el principio de contradicción al que luego nos referiremos. Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 22.1.90, 25.6.90, 22.1.92, 11.2.92, 28.2.92, 22.2.93, 16.7.94, 23.10.95, 18.2.97 y 30.4.97 y las 137/1988 y 161/1997 del Tribunal Constitucional.

Desde luego, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo (o coimputado) que contra el declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de cargo. Los arts. 6.1.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por España, reconocen, como una de las garantías mínimas para un proceso justo, el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo".

Tiene razón la sentencia recurrida cuando nos dice (págs. 24 y 25) que no es necesario que las declaraciones efectuadas en el sumario, para que puedan surtir efecto en el acto del juicio oral, hayan sido realizadas con presencia de las personas imputadas antes en el proceso, como pretenden

aquí los recurrentes. Basta con que hayan sido practicadas con las garantías concretas exigidas por la ley procesal para ese acto sumarial. Y no hay ninguna norma procesal que exija para esto tal presencia de los anteriores imputados. Lo que se deduce de los arts. 118 y 520 LECr es que el imputado, en su declaración como tal, sea informado de sus derechos y de la razón por la que el procedimiento se dirige contra él; pero no se le concede derecho a ser citado para las declaraciones de los otros coimputados que puedan existir en la misma causa. Se le reconoce el derecho a nombrar abogado y procurador o a que se le designen de oficio si así lo pide y, una vez personado, desde entonces es parte en la instrucción y como tal ha de ser citado para asistir, si lo estima necesario, a tales declaraciones de los otros coimputados, salvo declaración de secreto conforme al art. 302 LECr.

Nuestra ley procesal actualmente, a partir de la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, regula el sumario y la instrucción en general como un procedimiento contradictorio, pero conforme a sus propias normas; por lo que es necesario personarse en autos para que una parte haya de ser citada a las diligencias que se practiquen. En esto tiene razón la sentencia recurrida.

Pero hemos de avanzar un poco más.Desde luego, si el testigo, acusado o perito no asiste al juicio oral, no es

posible esa confrontación prevista en el art. 714, porque el mecanismo de este artículo no puede funcionar (pudiera aplicarse el 730). Y, si asiste, para que tenga validez lo manifestado en la vía sumarial se exige que el letrado (en nuestra ley procesal no está permitido que interrogue directamente la parte) del acusado, contra quien la declaración puede servir de prueba, pueda interrogar en el acto del juicio oral conforme a ese derecho mínimo de los arts. 6.1.d) y 14.1.e) del Tratado de Roma y del Pacto de Nueva York a que nos acabamos de referir. Lo exige el principio de contradicción.

Y aquí surge un problema importante cuando de declaraciones de coimputados se trata, pues el coimputado no está obligado a declarar, sino que tiene un derecho constitucional a no hacerlo reconocido en el art. 24.2 de nuestra ley fundamental. Y puede negarse a contestar a todas las partes o sólo a alguna de ellas. Y si se ha negado a contestar al interrogatorio del abogado de aquel acusado contra el cual tienen un contenido de cargo sus manifestaciones, entonces estas manifestaciones, por vulneración del mencionado principio de contradicción, no pueden ser utilizadas como tal prueba de cargo contra ese acusado. Véase la sentencia de esta sala de 21.5.2002, fundamento de derecho 4º. No importa si el letrado ha interrogado efectivamente o no, sino que, para cumplir con las exigencias del tan repetido principio de contradicción, basta con que ese letrado haya tenido oportunidad de hacerlo». (F.J. 8º)

Declaración de coimputado. Doctrina. Análisis de la doctrina del T.C.

Recurso: Casación nº 313/2002PPonente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 23/2003 de fecha: 21/01/2003

«Las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas (sentencias de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre de 1998, 3 de febrero, 26 de julio, 17 de septiembre y 1 de diciembre de 1999, 30 de marzo y 5 de diciembre de 2000, núm. 1.866/2000, 16 de julio de 2001; núm. 1.095/2001, entre otras). Uno de los requisitos exigibles para que la prueba de cargo practicada sea habil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, como ya se ha señalado, es que su valoración sea razonable.

Pues bien, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincrimarse, tanto esta Sala como el TC han estimado que no resulta razonable una condena fundada exclusivamente en dicha declaración si no se constata la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos (SSTS de 13 de julio y 27 de noviembre de 1998, 14 de mayo o 26 de julio de 1999, etc. SSTC 153/97, de 29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/98, de 1 de junio, 115/1998, de 1 de junio, 63/2001, 68/2001, 69/2001, y 70/2001, de 17 de marzo, 72/2001, de 26 de marzo, 182/2001, de 17 de septiembre, 2/2002, de 14 de enero, 57/2002, de 11 de marzo, 68/2002, de 21 de marzo, 70/2002, de 3 de abril, 125/2002, de 20 de mayo, 155/2002, de 22 de junio,181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ) (F.J. 13º)

En dos recientes sentencias de la Sala Primera del TC (SSTC 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayoría, parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado, (SSTC 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos. Sin entrar, por el momento, en el análisis de esta modificación de la doctrina constitucional, que parece alejarse del sistema vigente de valoración razonable por el Tribunal de instancia de la prueba practicada con inmediación, para orientarse hacia el sistema de prueba tasada, lo cierto es que en el caso actual concurren otras pruebas con la declaración del coimputado, como seguidamente analizaremos. En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, la Sala Segunda del TC ha recuperado, a nuestro parecer, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a

valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. Estas ideas han de ser puestas en relación, conforme a la referida STC 233/2002, de 9 de diciembre, con la imposibilidad del Tribunal Constitucional de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los Tribunales penales basan su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE. Por tanto, al Tribunal Constitucional, ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia en los supuestos en que las declaraciones incriminatorias de coimputados aparecen como la única prueba en la que se fundamente la condena, sólo le compete verificar su aptitud para ser prueba de cargo, lo que se producirá cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen mínimamente su contenido. No puede entrar, sin embargo, a analizar ni la credibilidad que merezca dicha declaración ni, más allá del control externo de la razonabilidad de las inferencias, si los hechos han quedado acreditados a partir de tales pruebas.

A este Tribunal Supremo, le compete, además, constatar que el Tribunal de instancia ha descartado, de forma razonable, la concurrencia de eventuales motivaciones espurias que pudiesen desvirtuar la credibilidad subjetiva de la declaración del coimputado, requisito que ya hemos analizado con anterioridad». (F.J. 16º)

Declaración de testigo. Principio de contradicción.

Recurso: Casación nº 2841/2002Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 160/2004 de fecha 13/02/2004

<<...” Desde luego, como dice la Sentencia de esta Sala 1850/2002, de 3 de diciembre, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo que contra él declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de

cargo. Los arts. 6.3.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por España, reconocen, como una de las garantías mínimas para un proceso justo, el derecho «a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo». En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional (STC 2/2002) declara que cabe recordar que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, §. 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, §. 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, §. 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, §. 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, §. 40).

Al no haberse procedido así, como ya hemos justificado, se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a un proceso debido con proscripción de indefensión,...”>>. (F.J. 3º)

Declaración de testigo oculto al público. Principio de contradicción.

Recurso: Casación nº 95/2001Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater.Sentencia nº 1670/2002 de fecha: 18/12/2002

«2. En lo concerniente a si la declaración del testigo con ocultación al público de su identidad habría falseado la contradicción, la Sala entiende que el principio de contradicción garantiza la posibilidad de la Defensa de interrogar a los testigos y demás personas que declaren ante el Tribunal, pero que no se extiende a cuestiones que sólo afectan a la publicidad de la identidad del declarante (confr. ATC 270/1994). En todo caso, el Tribunal a quo y la Defensa conocían la identidad de la testigo y la Defensa no alega que prueba se haya producido de tal manera que los Jueces no hayan podido percibir directamente a la testigo mientras declaraba. Cuando el recurrente afirma que una "verdadera contradicción" requiere la confrontación del testigo de cargo con el acusado, confunde, en realidad, el principio de contradicción con el careo». (F.J. 1º)

Declaración de un intérprete y testigo.


<<...” En principio hemos de manifestar, como nos enseña la práctica diaria del foro en la aplicación de los preceptos procesales referidos a esta cuestión, que no son inconciliables el ejercicio y la condición de intérprete y la del testigo, que es tanto como decir la del perito y la del testigo.

A ambos les afecta la obligación de objetividad y veracidad y su doble cometido es posible desempeñarlo si concurren en el sujeto las circunstancias exigidas legalmente para actuar con un carácter u otro, siempre que no se confundan cada uno de dichos cometidos y se sometan en ambos casos a las normas procesales que disciplinan su práctica. Nunca tal situación debe suponer tacha de parcialidad y más en nuestra hipótesis en que el interrogatorio como testigo estuvo dirigido a esclarecer si estuvo o no presente en una determinada diligencia judicial...”>>. F.J. 3º)

Declaraciones sumariales. Admisibilidad.

Recurso: Casaciñon nº 538/2002PPonente: Sr. Martinez ArrietaSentencia nº 119/2003 de fecha: 30/01/2003

«Es jurisprudencia constante de esta Sala la que afirma que, como regla general, la prueba suseptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral con vigencia de los principios que rien nuestro sistema de enjuicaimiento, inmediación, contradicción efectiva, oralidad y publicidad. Así resulta del art. 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. No obstante, la propia Ley Procesal prevé excepcionales supuestos en los que la regla general cede y permite la valoración de la prueba del sumario. A esos supuestos se refiere el art. 730, también el 714, de la Ley Procesal cuando, por causas independientes a las partes del proceso, la prueba no pueda practicarse en el juicio oral. Como supuestos generadores de esa imposibilidad el art. 730 de la ley procesal refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en ignorado paradero y el del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su práctica regular, deberán leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas.

En similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 101/85, 137/88) fundado en el hecho de "que estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancias de las garantías necesarias para la defensa". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene idéntica posición (Caso Isgro) donde no consideró violación del Convenio Europeo la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad ni fue

puesta en duda. (Cfr. STS 366/2002, de 4 de marzo, por todas en sentido análogo)». (F.J. 1º)

Declaraciones sumariales. Contradicción.


<<...” Es doctrina de esta Sala que en el caso de que se produzcan contradicciones entre las declaraciones prestadas por un testigo en la fase de instrucción y en el juicio oral, es posible tener en cuenta como elemento probatorio unas u otras, en todo o en parte, siempre que las primeras se hayan prestado con todas las garantías exigibles en esa fase del proceso y que hayan sido introducidas en el juicio oral en condiciones de ser sometidas a contradicción. Precisamente en este aspecto sostiene el recurrente que se ha producido una infracción de las exigencias imprescindibles, pues la declaración prestada ante el Juez de instrucción, que ahora se tiene como prueba de cargo se realizó sin que estuviera presente su defensa, por lo que no fue posible la contradicción. En este sentido, cabe recordar, que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

El testigo declaró en fase de instrucción ante el Juez, con todas las garantías, sin que en ese momento fuera exigible la presencia del defensor del imputado para la validez de la diligencia. La defensa pudo interrogar al testigo en el juicio oral y poner de relieve todos aquellos aspectos que pudieran afectar de una u otra forma a su credibilidad. Y el Tribunal pudo oír directamente el interrogatorio así como las aclaraciones y las razones que el testigo pudo aportar para explicar sus distintas manifestaciones, de manera que se han cumplido todas las exigencias que permiten al Tribunal de instancia valorar como prueba de cargo las declaraciones sumariales...”>>. (F.J.1º)

Declaraciones sumariales. Introducción en el plenario.


<<...” Hemos de recordar aquí la doctrina reiterada de esta sala acerca de lo dispuesto en el referido art. 730 LECr, aplicable también al art. 714, sobre la lectura en el acto del juicio de aquella declaración anterior que quiere introducirse en el debate del plenario para su posible utilización como prueba de cargo. El tribunal debe utilizar esta vía de la lectura a que tal norma se refiere. Pero parece excesivo someter a la observación de este requisito formal la validez de una posible prueba. Por eso venimos diciendo que lo importante es que de algún modo aparezca introducida esa declaración sumarial en el debate del juicio (que es la finalidad de tal lectura), lo que puede quedar de manifiesto por el contenido del interrogatorio formulado a dicho testigo. Muchas son las sentencias de esta sala en que esa doctrina se viene repitiendo, tantas que no es necesaria su cita. Nos limitamos aquí a señalar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 80/2003 de 28 de abril, antes mencionada, que en su fundamento de derecho 5º avala esta doctrina.

A la vista de lo expuesto, entendemos que el hecho de que el Ministerio Fiscal hiciera esas preguntas, no para que fueran contestadas -se había negado ya Jacobo a declarar-, sino sólo a estos efectos de introducción de las manifestaciones sumariales en el plenario, es suficiente a los efectos de que quede cumplido el cuarto requisito que estamos examinando...”>>. (F.J. 2º)

Declaraciones sumariales. Valoración.

Recurso: Casación nº 2231/2001Ponente: Sr. Martínez arrietaSentencia nº 113/2003 de fecha: 30/01/2003

«Hemos declarado con reiteración que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, STC 98/90 de 20 de junio). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su

convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control caacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer

razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante». (F.J. 1º)

Declaraciones sumariales del coimputado. Contradicción.


<<...” Alega el recurrente que las declaraciones inculpatorias fueron prestadas ante el Juez de instrucción sin que estuviera presente su letrado. Este dato, sin embargo, no impide valorar dicha declaración como prueba de cargo. La presencia del letrado del imputado no es imprescindible para la práctica de todas las diligencias de investigación que se practiquen en la fase de instrucción, pues no es exigida directamente por la ley. Por otro lado, en relación con esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha declarado que, “conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)”. (STC nº 57/2002, de 11 de marzo). Además, en el caso actual, la declaración inculpatoria prestada por el coimputado contra el recurrente en dos ocasiones ante el Juez en fase de instrucción no solo está corroborada por algún elemento objetivo externo, sino por otra prueba. En ese mismo sentido declaró en el juicio oral, ante el Tribunal, bajo el interrogatorio cruzado de acusación y defensa, el testigo, que intervino en la operación en su calidad de intermediario en la compraventa de sociedades, quien manifestó al Tribunal que fue el recurrente quien contactó con él para esa operación, presentándole al otro acusado el mismo día de la compra y abonando el precio de la misma. Y por otro lado, no aparece ningún dato que pueda demostrar que tanto el coimputado como el testigo obtienen alguna clase de beneficio prestando una declaración mendaz en el sentido expuesto. No puede decirse, por lo tanto, que el Tribunal haya actuado de forma irrazonable al otorgar credibilidad a esas manifestaciones...”>>. (F.J.1º)

Dictamen pericial. Análisis por muestreo.

Recurso: Casación nº2167/2001Ponente: Sr. Conde PumpidoSentencia nº 1999/2002 de fecha: 03/12/2002

«Es sabido que cuando se trata del análisis de una sustancia que tiene idéntica procedencia, fue ocupada conjuntamente y forma parte de un alijo único vendido agregadamente sin distinción alguna de especies, la determinación de la composición del conjunto no requiere el análisis químico de todas y cada una de las moléculas que lo integran, lo que resultaría imposible, ni siquiera la de cada una de las porciones en que se encuentra dividido, cuando éstas son muy numerosas, sino que se obtiene a través el análisis de una serie de muestras tomadas aleatoriamente, en número suficientemente elevado para garantizar, con un margen matemáticamente despreciable de error, que la composición obtenida en todas y cada una de las muestras es la composición de la totalidad. El número de muestras y la forma de tomarlas y analizarlas nos vienen dados por los protocolos científicos para cada clase de análisis, y en el caso actual el perito ratificó en el juicio oral, bajo juramento, que los análisis fueron realizados en el laboratorio oficial siguiendo dichos protocolos, ofreciendo las explicaciones oportunas que han convencido al Tribunal. Concretamente el perito expresó que se reiteró el análisis veintidós veces, sobre veintidós muestras aleatoriamente obtenidas, dando todas ellas el mismo resultado. La probabilidad matemática de que este idéntico resultado se hubiese obtenido en veintidós análisis sucesivos sobre muestras aleatorias, en caso de que el producto no fuese uniforme, es mínima.

La conclusión del Tribunal sentenciador, por tanto, es plenamente razonable, pues se ha limitado a aceptar las explicaciones técnicas sobre una cuestión técnica ofrecidas por un perito dotado de plena imparcialidad y fiabilidad, opiniones técnicas que no fueron desvirtuadas por la parte recurrente, ya que ésta no ha presentado dictamen pericial alguno que cuestione la fiabilidad científica de las técnicas seguidas por el Laboratorio informante». (F.J. 2º)

Documental. Sustracción de documentación.

Recurso: Casación nº 2257/2002Ponente: Sr. Delgado García.Sentencia nº 499/2004 de fecha 23/04/2004

<<...” Se impugna en primer lugar la forma en que llegaron al proceso los documentos aportados a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el periodista D. Casimiro García Abadillo que habían servido de base para una serie de trabajos suyos publicados en el mes de abril de 1994 en el periódico "El Mundo", concretamente los documentos que aparecen

relacionados a los folios 149 a 152 del tomo I de las diligencias previas y unidos ahora a una pieza separada titulada "Prensa".

Se dice que estos documentos fueron ilegítimamente arrebatados a sus titulares.

Pero, aunque así hubiera sido, incluso por medio de acciones constitutivas de delitos (sobre esto se razona ampliamente en este motivo 1º), ello no habría de llevar consigo, por sí solo, la lesión de derecho fundamental alguno. Podemos leer lo siguiente en la STC 69/2001 de 17 de marzo, una de las varias dictadas por el pleno de este tribunal en el caso de Segundo Marey (GAL) :

"La posible sustracción de los documentos del lugar en que se encontraban originariamente puede dar lugar a la exigencia de las responsabilidades correspondientes al autor del hecho, pero no presupone, por sí sola, la violación de derecho fundamental alguno. Tampoco el recurrente identifica qué derecho fundamental propio o ajeno se haya visto afectado por la indicada sustracción. Como ya dijimos en la aludida STC 114/1984, F. 5. <<puede sostenerse la inadmisibilidad en el proceso de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales sustantivos, pero ello no basta para apreciar la relevancia constitucional del problema, a no ser que se aprecie una ligazón entre la posible ignorancia jurisdiccional de tal principio y un derecho o libertad de los que resultan amparables en vía constitucional. Si tal afectación de un derecho fundamental no se produce (y no cabe entender que el derecho violado por la recepción jurisdiccional de la prueba es el que ya lo fue extraprocesalmente con ocasión de la obtención de ésta) habrá de concluir en que la cuestión carece de trascendencia constitucional a efectos del proceso de amparo>>.

La palabra "sustantivos", que aparece en la cita que hace el texto que acabamos de reproducir respecto de la STC 114/1984, no se encuentra en el original de esta última sentencia -puede que el haber entrecomillado tal cita se deba a un error-; pero sí la hallamos en otras posteriores, concretamente lo está, y de modo repetido, en el fundamento jurídico 2 de la 81/1998 de 2 de abril, también del pleno de dicho alto tribunal...”>>. (F.J.3º)

Eficacia en un proceso penal de sentencias de otro orden jurisdiccional.

Recurso: Casación nº 78/2003Ponente: Sr. Granados PérezSentencia nº 180/2004 de fecha 09/02/2004

<<...” Respecto a la eficacia en este procedimiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja es de recordar reiterada doctrina de esta Sala que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada.

Así, en la Sentencia 232/2002, de 15 de febrero, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la Sentencia de 16 de octubre de 1991 estableció que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los

hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Las sentencias son documentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideración desde el punto de vista material, dada la independencia existente en el enjuiciamiento de supuestos distintos. Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985), establece, primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extraporlarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002, de 17 de julio, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26 de Junio de 1.995 y 11 de Enero de 1.997) que no vincula a un tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a afectos de apreciación de error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error.

Y en concreto la Sentencia de 27 de marzo de 1995 se refiere, como en el presente caso, a la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Social y se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo Social. Y en esa sentencia se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (Cfr.sentencias del

T.S. de 4 de noviembre de 1.987, 14 de febrero de 1.989 y 12 de marzo de 1.992, entre otras muchas).

Aplicando la doctrina que se deja expresada al supuesto objeto de este recurso, no puede sostenerse, como se pretende en el presente motivo, que el Tribunal sentenciador esté vinculado por la decisión que se adoptó en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja sobre la autenticidad del contrato complementario que recogía una cláusula blindada. El Tribunal de instancia ha alcanzado su convicción tras escuchar los testimonios depuestos en el acto del plenario y examinar la documentación que ha sido aportada y de todo ello realiza una valoración que se presenta acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y de ningún modo puede ser calificada de arbitraria...”>>. (F.J. Unico)

Entrada y registro. Ausencia justificada del titular.

Recurso: Casación nº 222/2003PPonente: Sr. Jiménez GarcíaSentencia nº 280/2004 de fecha 08/03/2004

<<...” En esta situación estimamos totalmente justificada, por imposibilidad de presencia, la ausencia del recurrente en el registro, lo que nada obsta a su total validez en la medida que fue adoptada por el Juez competente a la vista de los datos concretos obrantes en la causa, --al respecto es muy claro el informe policial del folio 48--, se llevó a cabo bajo la presencia del Secretario Judicial, garante del proceso debido como fedatario judicial, con presencia de dos letrados que ninguna objeción efectuaron y finalmente, con presencia de un ocupante de la vivienda que ha sido también condenado por lo que la posibilidad de arrojar una sospecha de ilegalidad sobre la ocupación de la droga y otros efectos allí encontrados no puede ser admitida y al mismo tiempo la presencia del coimputado permitió eficazmente contradecir en su día tal diligencia...”>>. (F.J. 1º)

Entrada y registro. Concepto de domicilio. Reservados de un establecimiento pùblico para practica de actos sexuales.


<<...” Por lo que hace al concepto constitucional del domicilio desde la perspectiva de su protección ex artículo 18.2 C.E., debemos recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se refiere a que la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de dicha protección, habiendo perfilado la Jurisprudencia una noción del mismo cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, afirmando la reciente S.T.C. de 17/1/02 (que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 2829/94 respecto del artículo 557

LECrim., que declara inconstitucional y derogado), con cita de la Jurisprudencia propia consolidada, que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en si mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella", de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado (artículo 40 C.C.) o jurídico-administrativo. Añadiéndose, en una delimitación negativa del mismo, que "ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio", habiéndose declarado por el Tribunal Constitucional que "la garantía constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a <<aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad>>". En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías (S.T.C. 228/97), un bar y un almacén (S.T.C. 283/00), unas oficinas de una empresa (A.T.C. 171/1989) o los locales abiertos al público o de negocios (A.T.C. 58/92), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 C.E. reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual", siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros (ver S.T.S. 115/02). Una cosa es que determinados actos se lleven a cabo en la intimidad de un espacio cerrado anejo al lugar donde se conciertan y otra distinta es que aquél constituya domicilio conforme a lo que acabamos de exponer. Por ello los reservados de un establecimiento público destinados a la práctica de relaciones o actos sexuales deben estar excluidos del concepto de domicilio...”>>. (F.J. 1º)

Entrada y registro. Consentimiento.

Recurso: casación nº 733/2002PPonente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 1451/2003 de fecha 26/11/2003

<<...” Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 1998, núm 1576/1998, entre otras, el art. 18.2 de la C.E. ha establecido los supuestos en los que el domicilio de una persona deja de ser inviolable: la existencia de una resolución judicial, la flagrancia delictiva y el consentimiento del titular. Y han sido el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo los que, a partir del texto del mencionado precepto, han ido perfilando su contenido sobre la base

de una interpretación rigurosa y de claros matices restrictivos en defensa, precisamente, de preservar la esencia de tan relevante derecho.

Así, no toda resolución judicial será instrumento suficiente para legitimar la entrada en el domicilio; por el contrario, esa resolución habrá de cumplir y observar determinados requisitos y exigencias, porque "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho" (STC de 14 de mayo de 1.987).

La misma razón de tutela del derecho fundamental hizo necesaria la intervención del Tribunal Constitucional para establecer qué debía entenderse por "delito flagrante", precisando rigurosamente el concepto, fijando sus justos límites y declarando la inconstitucionalidad del art. 21.2 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de Seguridad Ciudadana, al negar que pueda asimilarse el concepto constitucional de "flagrancia" con el "conocimiento fundado" o la "constancia", exigiendo la “ percepción evidente del delito y la urgencia de la intervención policial" como requisitos de la flagrancia (S.T.C. de 18 de noviembre de 1.993 y STS 14 de abril de 1997, núm 472/1997).

TERCERO.- Si los dos primeros presupuestos previstos en el art. 18.2 de la C.E. para legitimar la invasión domiciliaria han sido objeto de tan estricta, restrictiva y decisiva concreción para salvaguardia de la esencia del derecho fundamental protegido por la Constitución, lo mismo debe predicarse respecto del "consentimiento del titular" del domicilio.

La autorización o licencia que el consentimiento significa para que los funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una persona debe estar absolutamente desprovista de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo. Es decir, el consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño (art. 1.265 del Código Civil), pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo (sentencia de 11 de diciembre de 1998, núm 1576/1998, entre otras).

El consentimiento prestado debe ser correctamente informado y terminantemente libre. El titular del derecho debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión.

CUARTO.- Esta Sala ha prestado especial atención a los casos en que la supuesta autorización se concede por quien se encuentra detenido en poder de las fuerzas policiales, en unas condiciones anímicas que han sido calificadas como de "intimidación ambiental" (STS de 13 de junio de 1.992), poniéndose también de manifiesto la eventual "coacción que la presencia de los Agentes de la Autoridad representan -quiérase o no- en cuyo supuesto se carece de la serenidad precisa para actuar en libertad" (STS de 20 de septiembre de 1.994). La doctrina de esta Sala ha establecido que el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia, y ha insistido con reiteración en que en la situación de

detención del interesado, únicamente podrá otorgarse validez al consentimiento cuando éste se presta con asistencia del Letrado defensor a que todo detenido tiene derecho de acuerdo con los artículos 17.3 y 24.2 de la C.E., y 520 de la L.E.Cr., porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y de su información sobre dicha decisión.En la STS de 20 de noviembre de 1.996, por ejemplo, se expresa que "La autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención, y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencia. Por ello, si la asistencia de Letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento" .

QUINTO.- Pero la eventual intimidación que pueda sufrir una persona a la hora de permitir la entrada y registro de su domicilio por la fuerza policial no se vincula de manera exclusiva al hecho de la detención y al "ambiente intimidatorio" que tal situación supone, pues es ciertamente posible que la actividad coactiva se lleve a cabo en momentos previos a la formalidad de la detención, de tal suerte que, si así sucediera, tan viciado de nulidad estaría el consentimiento así obtenido en un caso como en el otro.

Desaparecida la vis psicológica intimidatoria que supone el encierro del detenido en las dependencias policiales -que es la razón de que el consentimiento otorgado en estas circunstancias deba ser legitimado en cuanto a su libertad por la presencia del defensor-, cuando tal situación no existe, y la licencia se concede por la persona en situación de libertad, no se requiere la intervención de Letrado para dar validez al consentimiento. Pero ello no excluye que dicha persona no haya podido ser constreñida a renunciar a su derecho constitucional, lo que exigirá examinar en cada caso las circunstancias en que el interesado ha autorizado el registro de su domicilio para determinar si el consentimiento obtenido por los Agentes de la Autoridad se halla o no viciado (sentencia de 11 de diciembre de 1998, núm 1576/1998, entre otras).

SEXTO.- En el caso actual nos encontramos ante unas circunstancias que configuran un supuesto paradigmático de coacción o falta de voluntariedad. La propia Sala sentenciadora declara expresamente acreditado que tras montarse el dispositivo policial rodeando la casa a las siete de la mañana, la fuerza actuante, que iba asistida por el Grupo Puma de la seguridad ciudadana, requirió la presencia de un responsable, el acusado hoy recurrente de nacionalidad marroquí, quien"ante la evidencia de haber sido sorprendida su actividad y de estar rodeado el edificio, evidencia por si misma comprobable" consintió la entrada de la policia suscribiendo una autorización que le fué presentada por la fuerza policial.

No es necesario atender a las manifestaciones del recurrente, quien desde su primera declaración judicial niega haber prestado su consentimiento para la intrusión policial, alegando además que fue encañonado, que la supuesta autorización la suscribió ya en la Comisaría y que no entendió su contenido por estar en castellano cuando él es extranjero y su idioma materno es el árabe, para apreciar que de los propios datos que constan en el atestado sobre la hora, naturaleza y circunstancias de la operación policial se deriva que no nos encontramos ante un supuesto de prestación libre y voluntaria del

consentimiento, sino ante la creación de un ambiente intimidatorio que vicia la supuesta renuncia al derecho constitucional.

Es cierto que formalmente el afectado no fue detenido hasta despues de haberse producido la entrada, pero también lo es que el amplio dispositivo policial que rodeaba la casa, fácilmente perceptible como señala el Tribunal sentenciador, unido a la hora intempestiva en que se realizaba la actuación policial y a la naturaleza misma de la intervención, configuran uno de los supuestos más claros que ha contemplado esta Sala, en los que la actividad coactiva se lleva a cabo en los momentos previos a la formalidad de la detención. No cabe hablar de libre y voluntario consentimiento, en sentido constitucional, en semejantes condiciones...”>>. ( F.J. 16º)

Entrada y registro. Consentimiento del titular otorgado a presencia de su letrado estando detenido.


<<...” 2. Planteado así el problema, en un principio hemos de proclamar que la autorización otorgada por un detenido para que se practique un registro en su propio domicilio, realizada ante la propia policía que le detiene es nula, si no posee el asesoramiento o asistencia de letrado.

En materia de relaciones entre la diligencia de entrada y registro y el titular de la vivienda en situación de detención, se han sentado por esta Sala las siguientes posiciones:

Una persona detenida, a cuyo domicilio se entra para registrar por orden judicial, debe estar presente el interesado en el momento del registro, so pena de nulidad. Su exigencia la impone la tutela judicial efectiva en su proyección de garantía del proceso debido (art. 24 C.E.).

b) En ese mismo caso no es preceptiva la asistencia del letrado al registro, ya que el art. 17.3 C.E, se remite en materia de garantías a la legislación ordinaria, y en ésta el art. 118 y 520 L.E.Cr. sólo estiman obligatoria la asistencia del letrado al detenido en las declaraciones policiales y judiciales y en los reconocimientos o identificaciones que del acusado se vayan a hacer.

c) Por último, en ausencia de mandamiento judicial, la entrada y registro en el domicilio de una persona detenida, por haber prestado el consentimiento a la policía que lo detuvo, es nulo por violar esas mísmas garantías del proceso debido, si no es previamente asistido o asesorado por el letrado.

No es que se quiera evitar con tal cautela o prevención la existencia de coacción, sino que se estima que la situación ambiental o contextual de una persona privada de libertad, no garantiza o asegura la voluntariedad o espontaneidad de la autorización concedida, frente a la propia fuerza policial que la detiene, pudiendo resentirse los derechos que le reconoce el art. 24 de la Constitución...”>>. (F.J. 14º)

Entrada y registro. Despacho de un letrado.

Recurso: Casación nº 3412/2001Ponente: Sr. Abad FernándezSentencia nº 384/2004 de fecha 22/03/2004

<<...” Como se dice en la sentencia 1504/2003, de 25 de febrero de 2004, "el derecho español, a diferencia del francés, no regula de forma específica en el código procesal penal, la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un Abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogacía y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado la ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido".

Sobre este tema en la también reciente sentencia de esta Sala 773/2002, de 30 de abril se dice lo siguiente:

"El artículo 18 de la Constitución Española consagra, entre otros derechos relativos a la protección de la esfera más íntima de la persona, el de la inviolabilidad domiciliaria. Su titular indiscutible, por tanto, es la persona física, el individuo. Pero ello no obsta a que una antigua Jurisprudencia constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1985, 144/1987, 164/1988 o 149/1991), viniera a reconocer también un derecho a esa inviolabilidad para la persona jurídica. En correspondencia con lo cual esta Sala ha exigido de la misma forma el cumplimiento de las garantías correspondientes para la práctica de la entrada en el domicilio de las personas jurídicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1993, por ejemplo).

Sin embargo, pronunciamientos más recientes vienen a matizar ese criterio inicial. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1995, refiriéndose más propiamente a la entrada en el lugar donde se desarrolla una actividad profesional, que en casos como el presente llega a identificarse con el domicilio de una persona jurídica, proclamaba ya la innecesariedad de autorización judicial, toda vez que “... el local registrado no era domicilio del acusado ni de nadie, sino una oficina y despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera acceder al mismo para el asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenían que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados o clientes de las actividades propias de su intimidad que es lo que constituye el fundamento de la protección que para el domicilio reconocen la Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.”

No se puede, sin embargo, ignorar que, con anterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1993 había afirmado el carácter de domicilio, a los efectos de la debida protección constitucional, para los lugares en que se ejerce el trabajo, la profesión o la industria. Si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 1994 precisó, por su parte, que es la circunstancia de la apertura, o no, al público la determinante del límite de extensión del concepto de domicilio en el sentido constitucional.

Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la

misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o no sede social que, por su disposición a la entrada de público, deben considerarse, a diferencia del domicilio de la persona física, desposeídas de semejante protección.

Línea en la que insiste, aún con más claridad en la exclusión del despacho profesional del ámbito de la protección constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 2001, distinguiendo entre la necesidad del respeto a las normas contenidas en la Ley procesal, tan sólo, para que la diligencia adquiera verdadera eficacia probatoria, frente a la práctica llevada a cabo, en exclusiva, por la propia Policía, con carácter de mera actuación investigadora, sin posibilidad de trascendencia procesal...”>>. (F.J. 1º)Entrada y registro. Entrada previa de registro con mandamiento judicial y sin secretario.

Recurso: Casación nº 2097/2002Ponente: Sr. Monterde FerrerSentencia nº 372/2004 de fecha 12/03/2004

<<”...la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y en tal autorización descansa, a su vez, el registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes (arts. 18,2 CE, 87,2 LOPJ y 546 LECr.). Este es el único requisito, necesario y suficiente por si mismo, para dotar de legitimidad constitucional a la invasión del hogar. Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En esta, por medio de la LECr. (art. 569) no en la Constitución, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial (SSTC 290/94 y 309/94; AATC 349/88, 184/93 y 223/94), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas (SSTC 349/88 y 184/93). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba.

No se trata, en este caso, de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales y, por ello, rechazables de plano (STC 114/84), sino de una prueba irregular, cuya validez ha de ser enjuiciada en su sede propia, la judicial (en el mismo sentido STC nº 290/94, de 27 de octubre; y 133/95 25 de septiembre)...”>>. (F.J.1º)

Entrada y registro. Garaje independiente: no es domicilio.

Recurso: Casación nº 742/2003PPonente: Sr. Monterde FerrerSentencia nº 282/2004 de fecha 01/03/2004

<<”... La doctrina de esta Sala (STS nº 686/96, de 10 de octubre) ha señalado con reiteración que "en modo alguno puede admitirse la tesis del recurso en el sentido de entender que dicha cochera merece la protección al domicilio concedido por la Carta Magna. Abundantísima doctrina, siempre coincidente (SSTS nº 1431/99, de 13 de octubre; nº 123/97, de 16 de diciembre; nº 999/97, de 27 de junio; nº 686/96, de 10 de octubre; nº 824/95 de 30 de junio), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas. Como dice la Sentencia de 4 de abril de 1995, en lo duradero o en lo permanente, en lo transitorio o en lo accidental, domicilio a estos efectos judiciales es el lugar que la persona elige para desarrollo de su vida íntima y privada a ella sólo perteneciente con exclusión de terceros. Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las vivencias más íntimas sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo que el "yo individual" representa y supone (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984). Ese domicilio, que no debe confundirse con la propiedad, lleva consigo el derecho a su inviolabilidad como un derecho natural que el artículo 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York proclamaron de antes.

Por eso no son domicilios legales sometidos a la protección constitucional, los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad (SSTS de 10 de octubre de 1994 y nº 1431/99, de 13 de octubre). Lo que ocurre es que toda la doctrina expuesta ha de merecer una especial matización en aquellos casos en los que el garaje forme parte del domicilio como una habitación aneja. Si es así claro es que entonces el registro del garaje ha de acomodarse a las exigencias constitucionales del artículo 18.2. En el presente caso se trata de una cochera independiente que forma parte de un conjunto numeroso de cocheras enumeradas y correlativas entre sí"...”>>. (F.J. 3º)

Entrada y registro. Identificación del domicilio y del interesado.


<<...” La resolución judicial que acuerda la entrada y registro en un domicilio debe contener una identificación adecuada del mismo, y, como fundamento, las razones que de alguna forma lo vinculen con la persona que está siendo investigada o con sus actividades ilícitas, aunque no siempre sea posible precisar la identidad de las personas que se encuentran en su interior o que comparten la vivienda con aquél. En alguna ocasión ha señalado esta Sala (STS nº 441/1996, de 20 de mayo), que “el art. 558 LECrim requiere que el auto sea fundado, pero no exige que se identifique al particular que habita el lugar, sino el domicilio en el cual se debe practicar la diligencia ordenada por el Juez, así como la autoridad y el funcionario que los haya de practicar. La razón de esta disposición es clara: no siempre es posible saber quién es el que dentro de un domicilio está cometiendo un delito o guarda elementos de prueba

decisivos para el descubrimiento del autor del mismo”. En el mismo sentido la STS nº 673/1996, de 11 de octubre y la STS nº 222/1996, de 12 de marzo. Por lo tanto, identificada en la resolución judicial la vivienda en la que se acordaba la entrada y que debía ser registrada como de la titularidad de la persona contra la que se dirigía el procedimiento penal, no era preciso relacionar en la solicitud policial, ni tampoco en la resolución del Juez, la identidad de todas y cada una de las demás personas que pudieran compartir el uso del citado domicilio. Identificado el procesado Leopoldo O’Shanahan Socorro como “interesado” tanto en su condición de titular del domicilio como en su calidad de imputado, se actuó correctamente al notificarle la resolución judicial y practicarse el registro en su presencia, cuando además no consta que existieran interese contrapuestos entre el citado y cualquiera otro de los moradores...”>>. (F. J. 9º)

Entrada y registro. Inobservancia del art. 569 LECRIM.

Recurso: casación n.º 3153/2001Ponente: Martínez ArrietaSentencia n.º 436/2003 de 20 de marzo

«El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia.

Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda.La omisión de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones

legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia.

En el presente supuesto, la inobservancia del art. 569 de la Ley Procesal Penal en la realización supone que la entrada y registro no pueda ser valorada en los términos que resultan de la documentación de la diligencia, sin que tampoco su contenido pueda ser acreditado por el testimonio de los policías que realizaron la diligencia delegados por la Juez que autorizó la entrada y registro, pues, como se dijo, la razón de su presencia no se fundamenta en la protección de la intimidad afectada por la injerencia judicialmente acordada». (F.J. UNICO)Entrada y registro. Motivación suficiente del auto habilitante.

Recurso: Casación nº 2054/2001Ponente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 2074/2002 de fecha: 13/12/2002

«La resolución judicial, aunque sea escueta, tiene como antecedente fáctico la solicitud policial previa, y ésta se apoya expresamente en el resultado de la intervención telefónica, no cuestionada por el recurrente, así como en la detención de varias personas portando droga, tras salir del domicilio del acusado. Sería deseable que el Instructor hubiese procedido con mayor celo al fundamentar la resolución, pero lo cierto es que ésta se apoya materialmente en indicios razonables, obrantes en las actuaciones, que se vieron efectivamente confirmados por el resultado del registro, por lo que no cabe apreciar vulneración de los derechos fundamentales invocados». (F.J. 2º)

Entrega controlada. Legislación aplicable.

Recurso: Casación nº 2304/2001Ponente: Sr. Andrés IbáñezSentencia nº 2008/2002 de fecha: 03/12/2002

«Pues bien, esta sala, en supuestos del género del que se examina, ha resuelto que las actuaciones producidas en el marco del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de julio de 1990, se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado por el que circule la mercancía controlada y por la autoridad que prevea la legislación correspondiente. Ello porque el art. 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para el descubrimiento de los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y el control de las operaciones en sus respectivos territorios. Así, de esta manera, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal (Estrasburgo, 20 de abril de 1959), la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en lo que se refiere al modo de obtenerlas y practicarlas. Es por lo que, apareciendo acreditado documentalmente el modo de operar de las autoridades alemanas a tenor de lo previsto en su legislación, es ésta la

que debe regir hasta el momento de la intervención de las españolas (SSTS 1902/2002, de 18 de noviembre y las que en ella se citan)». (F.J. 1º)

Entrega controlada. Art. 263 bis CP.

Recurso: Casación nº 1945/2001Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 2114/2002 de fecha: 18/12/2002

«Precisamente, la incorporación a nuestro ordenamiento del régimen especial de las denominadas “entregas controladas”, previstas en el nuevo artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento, no persigue otra finalidad que la de posibilitar la apertura de la correspondencia postal, cualquiera que fuere su clase, sin la presencia del interesado, para permitir, de esta forma, la correcta identificación del verdadero destinatario de la misma y la determinación, previa a su entrega, del contenido del envío, según se desprende, expresamente, del apartado 4 de dicho artículo 263 bis.

Y es que, en esta ocasión, la aplicación de semejante procedimiento se ha revelado, no sólo legalmente adecuada sino incluso imprescindible para el efectivo descubrimiento del autor de la infracción, que, de otro modo, hubiere devenido realmente difícil, ante la utilización de identidades falsas por parte de Juan José para la recepción de los distintos envíos de cocaína». (F.J. 3º)

Fotocopia de documentos.

Recurso: Casación nº 3575/2000Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia nº 1615/2002 de fecha: 1/10/2002

«Si bien es cierto que la doctrina de esta Sala ha mostrado reiteradamente su reticencia hacia los fotocopias como medio documental de prueba, no lo es menos que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, como se declara en la STS de 14 de abril de 2.000, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial ....", por lo que, en principio, no aparecen osbtáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que a él acceden en forma de fotocopia, por más que dicha valoración haya de estar protegida por las cautelas y precauciones pertinentes, y sobre todo en aquellos supuestos -como el presente- en que no se cuestiona ni en la instancia ni en sede casacional la fiel correspodencia entre la fotocopia y el documento original que aquélla reproduce, ya que el motivo se limita a apuntar que las fotocopias de los documentos obrantes en las dependencias de la Corporación Municipal "han podido ser objeto de manipulación", sugerencia tan difusa como carente del menor dato sobre el que

se pueda sostener siquiera un leve indicio de que aquéllas pudieran haber sido amañadas o falseadas con respecto al original». (F.J. 2º)

Impugnación de análisis pericial: consecuencias.

Recurso: Casación nº 1559/2002Ponente: Sr. Martín PallínSentencia nº 1315/2003 de fecha 15/10/2003

<<...” 2.- La efectividad probatoria de las pericias dependen, en gran medida, de la precisión y exactitud de sus conclusiones a través de los medios técnicos empleados para establecerlas. Partiendo de la doctrina tradicional y ortodoxamente constitucional, las pericias, como cualquier otro elemento probatorio, debe ser sometido a debate en el acto del juicio oral para que se pueda establecer una contradicción con posibilidades de superar los efectos perjudiciales que puedan derivarse de su contenido para el acusado. La invasión del mundo del proceso penal por las cuestiones relacionadas con el tráfico de drogas, han multiplicado las pericias, realizadas normalmente en laboratorios oficiales, por personas cualificadas y con técnicas absolutamente fiables y contrastadas. Ello ha dado lugar a que exista una doctrina jurisprudencial que admite su validez por la vía de documento y sin necesidad de la comparecencia de los peritos en el acto del juicio oral, cuando ninguna de las partes a las que pueda perjudicar la pericia, la impugne de una manera expresa y terminante.

3.- No obstante cuando esta aceptación tácita no se produce y la parte a quien perjudica, quiere establecer un debate contradictorio, solicitando la comparecencia de algún representante del laboratorio que ha participado en el análisis, la cuestión adquiere dimensiones constitucionales. La impugnación obliga a reproducir la prueba, por vía de informe pericial en el acto del juicio oral, sin que pueda derivarse hacia una rutinaria aportación por la vía documental.

Así lo acordó esta Sala en su Junta General, al valorar todas las posibilidades que podían concurrir en el debate sobre la naturaleza y peso de la sustancia estupefaciente o bien sobre cualquier otra pericia que deba practicarse y que tenga relevancia en la prueba. En los casos en que la parte a quien perjudica la pericia la impugna de manera expresa, en el momento de formular sus calificaciones provisionales, la parte acusadora corre con la carga de solicitar la presencia de los peritos que intervinieron en la prueba, para que sea examinada y valorada contradictoriamente por el órgano juzgador y si no se actúa en este sentido, no se puede fundamentar la condena sobre el contenido de la prueba pericial...”>>. (F.J. 1º)

Indiciaria. Doctrina.

Recurso: Casacion nº 3381/2001Ponente: Sr. Granados Përez


«El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria». (F.J. 1º)

Indiciaria ADN.

Recurso: Casación nº153/2002PPonente: Sr. Martín PallínSentencia nº 107/2003 de fecha: 04/02/2003

«Uno de los datos manejados por el jurado y reflejados en la sentencia redactada por el Magistrado Presidente, es el relativo a la negativa del acusado, al que afecta especialmente este motivo, a someterse a la prueba del ADN, tal como se había realizado con el otro acusado. La sentencia maneja un término, que se ha acuñado por la jurisprudencia y que estimamos que no responde de manera adecuada a la naturaleza de las actitudes reticentes de los acusados y que se plasma en la expresión contraindicio. Desde un punto de

vista etimológico es precisamente lo contrario al indicio, por lo que su verdadera configuración probatoria, es la de un comportamiento o actitud cuyas consecuencias, en cada caso concreto y según sus particulares incidencias, puede y debe ser considerado, como un dato o elemento de hecho más, de los que dispone el Tribunal para establecer sus conclusiones, partiendo de la base que esta forma de actuar deja abierta la posibilidad de decantarse por dos hipótesis alternativas y contradictorias. En estos casos el órgano juzgador, debe optar por la opción, que reciba un apoyo relativamente mayor, sobre la base de su complementación con los restante elementos de prueba disponibles en la causa.

5.- La sumisión a una prueba que supone una invasión de la integridad corporal del sopechoso, como la que supone la extracción de sangre o de cualquier otro tejido o sustancia corporal para realizar un análisis científico, puede ofrecer colisiones con el respeto a la integridad corporal y con el derecho que tiene todo acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle.

Esta posibilidad ha abierto un debate interesante, desde el punto de vista de la salvaguarda de los derechos de toda persona involucrada en un proceso penal y ha sido resuelto, de forma diferente, por los diversos sistemas procesales de nuetro común acervo jurídico y cultural.

Desde nuestra perspectiva constitucional y jurisprudencial, se ha dicho por esta Sala, que la prueba del ADN no puede ser admitida como válida, cuando la decisión de la intervención no está amparada por una resolución judicial, debidamente razonada y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido y a los medios disponibles para la investigación.

Según la opinión mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal Constitucional (STC 29 de Noviembre de 1984 y 19 de Febrero de 1992) no es admisible la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona, para que ésta se preste a la práctica de la prueba, decidida por la autoridad judicial, debiendo respetarse la autonomía de la decisión por parte del afectado.

Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996,Caso Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribual Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador». (F.J. 3º)

Informes periciales. Ratificación.

Recurso: Casación nº 694/2002PPonente: Sr. Aparicio Calvo- Rubio

Sentencia nº 211/2003-04-10 de fecha:19/02/2003

«Los Estados Signatarios de los tratados de 1961, sobre estupefacientes, y de 1971, sobre psicotrópicos, ambos ratificados por España, han de atribuir a un servicio administrativo, de carácter oficial, la intervención de dichas sustancias que fue el establecido, dependiendo del Ministerio de Sanidad, por el art. 31 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. El análisis practicado por dicho servicio goza de la fiabilidad que le otorga su imparcialidad objetiva y su competencia técnica y constituye, en principio, prueba suficiente sobre la naturaleza de la sustancia analizada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la validez y alcance de esta prueba pericial documentada y consecuencias de su impugnación fue tratado en la reunión plenaria no jurisdiccional de la Sala el día 21 de enero de 1999. En desarrollo de aquel Pleno, la sentencia de 5 de junio de 2000 -como recordaba la de 7 de marzo de 2001- afirmó "que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales se propicia la validez <<prima facie>> de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (con cita de las SS de 26/2/93, 9/7/94, 18/9/95 o 18/7/98, entre otras)". Su fundamento es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior denegación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado".

Desde luego "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" pues "al acusado le basta cualquier comportamiento incomaptible con esa aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". (Sent. citada de 5 de junio de 2000 siguiendo el criterio de la Sala General.)». (F.J. 1º)

Intervención de las comunicaciones. Legitimación para su invocación.


«Es ese interés legítimo el que determina la legitimación activa para denunciar la infracción del derecho constitucional de otra persona, y así lo ha declarado la doctrina del Tribunal Constitucional (véanse SS.T.C. de 3 de abril y 4 de octubre de 1.993), como esta misma Sala (SS.T.S. de 6 de junio de 1.997, 8 de julio de 1.998, 15 de junio de 2.000 y 19 de julio de 2.001), al exponer que el derecho a la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, porque la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima titular del derecho vulnerado, sino también a quien ostente aquel interés legítimo, que es una categoría más amplia que la de "derecho subjetivo" o incluso "interés directo". Por ello, es suficiente que el

recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico-material identificable no con un interés genérico en la preservación de derechos ajenos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, para ostentar esa legitimación activa.

En el caso presente es ésta, justamente, la situación, siendo, por tanto, atendible la reclamación del recurrente, en cuanto que no siendo propio el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que se dice infringido, el interés de aquél resulta evidente por ser la intervención telefónica efectuada al coacusado la fuente de la que emana la prueba de cargo en que se basa la condena del recurrente, de suerte que, de ser cierta la denuncia, habría viciado la prueba refleja que fundamenta la condena de quien ahora recurre (véanse SS.T.S. de 17 de julio de 2.001 y 30 de septiembre de 2.002)». (F.J. 4º)

Intervenciones telefónicas. Control judicial.

Recurso: 353/2001Ponente: Saavedra RuizSentencia nº 1838/2002 de fecha: 17/12/2002

«Las solicitudes posteriores de ampliación de las intervenciones y de prórroga de las ya acordadas tienen por base el contenido de las escuchas, los seguimientos y las vigilancias llevadas a cabo por la Policía Judicial, es decir, se trata de actuaciones que trascienden de la voluntad o ánimo de los policías intervinientes y que constituyen actividades externas y objetivas también comprobables por terceros, debiendo añadirse que la incorporación al sumario de las cintas grabadas y sus correspondientes transcripciones permiten desde luego verificar la consistencia de los datos que sirven de apoyo a las medidas solicitadas o su prórroga, por lo que no es necesario que en la solicitud policial se haga constar el detalle del contenido de las conversaciones. El control judicial de la ejecución de las intervenciones acordadas se satisface cuando el Instructor tiene a su disposición las cintas grabadas, pues ello le permite comprobar y depurar críticamente la actuación policial y la marcha de la investigación, sin que sea necesario el cotejo por el Secretario de las transcripciones hechas por la policía con las grabaciones originales en esta fase procesal de investigación. Sostener lo contrario equivale a especular sobre la actuación del Instructor. Basta que objetivamente se den las condiciones para la verificación y control del curso de la investigación para entender que no se ha menoscabado el derecho constitucional puesto en tela de juicio, salvo la existencia de hechos precisos y concretos que aporten actividades irregulares en la instrucción. Habiéndose aportado a la causa las cintas correspondientes y sus transcripciones el requisito objetivo del control aparece cumplido». (F.J. 3º)

Intervenciones telefónicas. Problemática de las transcripciones.

Recurso: Casación nº 169/2002PPonente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº: 1748/2002 de fecha 25/10/2002

«... En relación con la eficacia y problemática de las transcripciones conviene recordar lo expresado en sentencias anteriores de esta Sala:

En la Sentencia de 13 de marzo de 2002, núm. 436/2002, se señala : ” Por lo que se refiere a la supuesta falta de fiabilidad de las transcripciones constituye un defecto que no implica la anulación de las demás pruebas y afecta únicamente a la validez probatoria del resultado de las intervenciones, lo que es irrelevante en el caso actual pues el propio Tribunal sentenciador prescinde de la referida prueba”.

En la Sentencia de 11 de febrero de 2002, núm. 157/2002, se indica que

: ”Como ya se ha señalado reiteradamente, si se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones, los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de estas últimas son irrelevantes”.

En la Sentencia de 6 de febrero de 2002, núm. 123/2002, se establece que “ El hecho de que el contenido de las transcripciones no esté avalado por la fe pública judicial únicamente puede afectar a la eficacia probatoria de las mismas, pero no determina la ilicitud constitucional de las intervenciones, y por tanto no afecta a las pruebas derivadas. Por otra parte en el caso consta que las cintas originales se remitieron a la autoridad judicial, habiendo declarado este Tribunal reiteradamente que lo relevante para la valoración de esta prueba son las grabaciones y no necesariamente las transcripciones”.

En la Sentencia de 2 de enero de 2002, núm. 2524/2001, se reitera que: ” En primer lugar la transcripción de determinadas conversaciones relevantes se realizó únicamente para facilitar su localización y conocimiento más ágil, pero la prueba no consiste en el presente caso en dichas transcripciones, sino en las cintas originales, que fueron entregadas completas al órgano jurisdiccional, estuvieron en su totalidad a disposición de las partes y del Tribunal, y fueron escuchadas directamente en el acto del juicio oral en aquellos pasajes con relevancia probatoria cuya audición fue solicitada por las partes, sometiéndose en el juicio a la debida contradicción. En consecuencia, si la sentencia no ha valorado como prueba las transcripciones, sino las audiciones, la prueba es plenamente válida”.

En la Sentencia de 3 de diciembre de 1999, núm. 1715/1999, se señala asimismo que :” Por último carece igualmente de fundamento la denuncia de inexistencia de transcripción suficiente de las conversaciones por el Secretario Judicial, pues en primer lugar dicha omisión, de ser cierta que no lo es, no afectaría al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino a lo sumo a la validez probatoria de las referidas transcripciones, y en segundo lugar en el caso actual consta que se ha dispuesto de las cintas originales grabadas que fueron entregadas íntegras en el Juzgado, hallándose las mismas, en todo momento, a disposición de las partes, limitándose -como debe ser - la transcripción, debidamente cotejada por el Secretario Judicial como consta por diligencia obrante al folio 89, a las conversaciones relevantes para la causa, pues aquellas que no lo son no deben quedar afectadas en su intimidad mediante transcripciones innecesarias que puedan divulgar su

contenido de modo injustificado dada su irrelevancia penal, sin perjuicio de que consten en las cintas originales para las comprobaciones oportunas y de que pueda ser transcrita alguna de ellas a solicitud de las partes si las estiman necesaria para la defensa de sus intereses o bien, preferiblemente, interesar su audición para el acto del juicio oral”.

En el caso actual la prueba de cargo utilizada no incluyó el resultado de las intervenciones telefónicas, pues una vez practicado el registro domiciliario, la ocupación de la droga constituyó prueba suficiente. En consecuencia los supuestos defectos en las transcripciones son irrelevantes, pues la entrada y registro constituye una prueba valida que no puede verse afectada por dichas supuestas irregularidades. En cualquier caso la Sala y las partes disponían de las cintas originales íntegras, por lo que si algún pasaje hubiese interesado a la defensa pudo haberse procedido a su audición, a su instancia...». (F. J. 11º)

Intervención telefónica. Requisitos para la autorización de la información de confidente anónimo es indicio insuficiente para su adopción.


«Al respecto debemos significar que ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (art. 126 C.E.). Pero la noticia confidencial no es suficiente ni como prueba valorable en el proceso judicial, ni como dato para justificar por sí sola, como único indicio, la restricción de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución. La noticia confidencial recibida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrá servir de base para practicar las investigaciones necesarias a fin de confirmarla mínimamente, con el objeto de aportar a la autoridad judicial algo más que la mera información confidencial al solicitar la intervención telefónica del ciudadano o cualquier otra medida que lesione los derechos fundamentales o las libertades básicas del individuo, pero, por sí sola, la información del confidente anónimo no puede justificar la lesión de esos derechos y libertades cuando no venga respaldada por una mínima confirmación posterior.

Así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de abril de 2.001 y las que en ella se citan, tal como las de 4 de marzo de 1.999 y 26 de septiemrbe de 1.997, en la que se insiste en afirmar que la confidencia como indicio directo y único carece de aptitud para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales salvo excepcionales supuestos de estado de necesidad.

Y no resulta ocioso hacer dos consideraciones: la primera que, en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la

flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.T.S. 7 de mayo de 1994), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba (STS de 8 de febrero de 1.997, entre otras muchas).

En este sentido las informaciones que la Policía aporta al Juez como datos indiciarios o sospechas fundadas que sustentan la solicitud, no necesita que alcancen la categoría de indicios racionales de criminalidad exigibles para el auto de procesamiento que establece el art. 384 L.E.Cr., bastando con el conocimiento de las circunstancias que den apoyo a la sospecha.

Y, en segundo lugar, conviene recordar que, contra lo que se sostiene o sugiere en el motivo de casación que examinamos, el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado (STS de 28 de julio de 2.000)». (F.J. 5º)

Negativa del acusado a declarar en el juicio oral.

Recurso: Casación nº 158/2003Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 1746/2003 de fecha 23/12/2003

<<...” En este sentido hemos declarado que el silencio del acusado, en el ejercicio del derecho a no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratifiación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (STS 20.9.2000, SSTDHE Caso Murray 8 de junio de 1996 y Caso Condrom, 2 de mayo de 2000 y SSTC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio). En esta última se afirma que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el tribunal que la juzga. Por el contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado... como corroboración de lo que ya está acreditado... como situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia [la omisión a declarar] equivale a que no hay explicación posible..."

Esa negativa a declarar en el juicio oral, cuando ha declarado en la instrucción de la causa permite que sus declaraciones sean traídas al juicio oral por la vía proporcionada por el art. 730 de la Ley procesal, supuesta su realización con observancia de todos los requisitos que la Ley procesal exige, pues se trata de un supuesto de imposibilidad de su realización en el juicio por causa no imputable a la parte que lo propone...”>>. (F.J. 2º)

Pericial. Impugnación de informe oficial.


«...” Cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, es imprescindible que de alguna forma se haya probado la naturaleza de la sustancia objeto del delito. Aunque es posible, en ocasiones, su determinación a través de pruebas personales, lo habitual es que esa naturaleza venga determinada a través de un análisis pericial practicado durante la fase de instrucción, generalmente por los equipos técnicos de laboratorios oficiales, que se documenta en la causa y que debe ser adecuadamente incorporado al juicio oral.

La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en numerosas ocasiones de la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las sustancias intervenidas a los acusados de delitos de tráfico de drogas. Como se expresa en la STS nº 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en la STS nº 290/2003, de 26 de febrero, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita, (STS nº 652/2001, de 16 de abril).

En este mismo sentido, decíamos en la STS nº 311/2001, de 2 de marzo, que “la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y

como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)”.

El mismo criterio se sigue en la STS nº 806/1999, de 10 de junio, en la que, refiriéndose al Pleno de 21 de mayo de 1999, se añade lo siguiente: “El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación. A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate”. En definitiva, los análisis de laboratorios oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias intervenidas en supuestos de delitos de tráfico de drogas no precisan de ratificación en juicio oral en atención, no solo a la identidad de sus autores, sino, de modo especialmente importante, a las propias características de la pericia, consistente en la mayoría de las ocasiones en un análisis realizado por procedimientos estandarizados. Cuando son introducidos en el juicio oral como prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptación, expresa o tácita, que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto. Por consiguiente, excluida tal aceptación mediante la impugnación del análisis, realizada de una u otra forma, siempre que demuestre falta de conformidad, el resultado de la referida prueba pericial debe ser introducida en el juicio oral, mediante la comparecencia de los peritos para su ratificación, ampliación o aclaración, en la medida en que sean requeridos por las partes (artículo 724 de la LECrim), o por el mismo Tribunal, en su caso. Pueden excepcionarse aquellos supuestos en que no se hayan respetado las exigencias derivadas de la buena fe, lo que ocurrirá cuando la impugnación se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el periodo probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación (STS nº 156/2003, de 10 de febrero).

La doctrina expuesta, tras su ratificación en el Pleno no jurisdiccional de 23 de febrero de 2001, debe considerarse consolidada, sin perjuicio de alguna sentencia de aparente sentido contrario que atiende a las peculiaridades y especialidades del caso concreto. No podemos incorporar a nuestro

razonamiento, en este momento, la nueva regulación de la materia contenida en el artículo 788.2 de la LECrim, que no estaba en vigor en el momento de celebrarse el juicio oral...”». (F:J:1º).

Pericial. Impugnación de informes. Necesidad de practicar el dictamen en juicio.


«Hecha esta precisión, esta Sala ha entendido desde el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, ratificado por el Pleno de 23 de febrero de 2001, que siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral.

Acogiendo dicha doctrina decíamos en la STS nº 806/1999, de 10 de junio que “La doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al juicio oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el juicio oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aun sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el juicio oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral aunque aquélla se funde

en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate”». (F.J. 5º)

Pericial. Impugnación del informe pericial.

Recurso: Casación nº 1717/2002Ponente: Sr.Granados PerezSentencia nº 1578/2003 de fecha 23/12/2003

<<...” La impugnación que se realiza en el escrito de conclusiones provisionales se contrae y se justifica por el hecho de que ni el acusado ni su Letrado estuvieron presentes cuando se realizó el análisis de las sustancias estupefacientes, sin que se ponga en duda ni la bondad de la pericia practicada ni la capacidad técnica de quienes la realizaron ni que la sustancia estupefaciente analizada fuera distinta de la que portaba el acusado. La pericial analítica fue introducida en el acto del juicio oral como prueba documental, manifestando el Ministerio Fiscal que se tuviera por reproducida al no haber sido impugnada y la defensa se limitó a expresar que no había propuesto prueba documental sin cuestionar lo manifestado por el Ministerio Fiscal.

Por lo que se acaba de dejar expresado, la impugnación del análisis efectuado por el organismo competente es meramente formal sin que se asiente en razón alguna que la justifique, ya que la presencia del acusado y su Letrado en el acto del análisis en modo alguno es preceptiva, por lo que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala- por todas la Sentencia 181/2002, de 5 de febrero y todas las que en ella se citan, el informe analítico emitido por un organismo oficial puede y debe ser valorado como elemento probatorio de cargo. ..>>. (F.J. 2º)

Pericial. Impugnación del informe pericial.

Recurso: Casación nº 2753/2002Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 281/2004 de fecha 04/03/2004

<<...” Ahora bien, como los recurrentes exponen en la impugnación, en el juicio oral no se practicó la pericial que se había solicitado para la determinación de la pureza de la sustancia intervenida y que es relevante para la acreditación del tipo agravado de la notoria importancia, a partir de los 750 gramos de cocaína expresadas al cien por cien de su pureza.

La prueba pericial documentada en el procedimiento puede acreditar el hecho sobre el contenido de la pericia cuando las partes asumen sus conclusiones y deciden incorporarlas al enjuiciamiento a través de la documental.

No fue este el supuesto del enjuiciamiento las defensas cuestionaron la pericial y solicitaron un segundo análisis para comprobar la pureza de la sustancia intervenida, lo que es pertinente para conformar la agravación en los términos señalados.

El tribunal de instancia refiere para la denegación de la pericial, y de la suspensión del juicio oral, la jurisprudencia de esta Sala sobre las periciales emitidas por laboratorios públicos que no requieren su realización por dos peritos, dado el reparto de funciones en este tipo de pruebas analíticas, ni la ratificación en el juicio oral cuando las partes se remiten a la practicada en el sumario, transformando en documental lo que debe ser acreditado por pericial.

En el presente procedimiento, la defensa solicitó una nueva pericial para la acreditación de la pureza de la sustancia tóxica que era relevante a los efectos de la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia.

La ausencia de una actividad probatoria en la determinación de la pureza de la sustancia objeto del tráfico supone la falta de acreditación del presupuesto de la notoria importancia, art. 369.3 del Código penal, que será suprimido en la segunda sentencia, manteniendo la condena por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud...”>>. (F.J. 1º)

Pericial. Impugnación meramente formal.


«...” En esta situación la impugnación del análisis aparece como meramente rutinaria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible.

La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos.

Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de Junio de 2000, nº 996/2000 de 30 de Mayo, 1101/2000 de 23 de Junio y 1297/2000, entre otras.

2- Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría constituido cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de Abril y 1521/2000 de 3 de Octubre.

3- El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Sólo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el carácter meramente formal del alegato.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se estaría en el segundo supuesto de los analizados en la medida que la impugnación se produjo en el escrito de conclusiones provisionales de forma genérica, por el exclusivo requisito de su falta de ratificación judicial sin proponer la presencia del Perito al Plenario, y, por lo expuesto, sin cuestionar ni mínimamente ninguno de los extremos del informe, impugnación que se reprodujo en los mismos términos en el escrito de conclusiones definitivas, esta situación permite, de acuerdo con lo razonado, no estimar la impugnación con los efectos propios, dada su falta de motivación, argumentación y concreción, y en consecuencia, tratándose de informe efectuado por el Instituto de Toxicología, fue correcta la actuación del Tribunal que tomó conocimiento de conformidad con el art. 726 de la LECriminal del contenido de dicho informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología...”». (F.J.2º)

Pericial. Impugnación meramente formal.

Recurso: Casaciín nº 3622/2001Ponente: Sr. Maza MartínSentencia nº 140/2003 de fecha : 05/02/2003

«Y de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SsTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dice la STS de 7 de julio de 2001, por citar un ejemplo: “debemos señalar que una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, es más, a través de dicho cauce se revela la falta de fundamento y seriedad de la impugnación cuando se aduce algo en rigor ajeno a su contenido como es la regularidad o irregularidad procesal de su introducción en el juicio.

El artículo 11.1 y 2 L.O.P.J., -en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe y los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con

manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal-, permite corregir dicho abuso procesal, como hace la Sala de instancia, cuando ex artículo 726 LECrim. introduce la prueba, pericial documentada, como acervo probatorio capaz de enervar la presunción de inocencia, pues lo que se revela de los hechos anteriores, impugnación ficticia, es la aceptación tácita de la validez del informe emitido por el Organismo Oficial, y siendo ello así no es exigible la lectura cuya falta ahora se denuncia, siendo suficiente la aplicación del artículo 726 citado. La Sala Provincial indaga el alcance o verdadera intención de la declaración de voluntad impugnatoria teniendo en cuenta los actos no sólo coetáneos sino posteriores del recurrente (artículo 1282 C.C.), llegando a una conclusión interpretativa razonable. Por otra parte, aquél confunde, en el fondo, la impugnación de un documento con el contenido del informe pericial, cuya oposición en rigor debería tener su cauce bien mediante una impugnación absolutamente incuestionable o a través de la proposición de la correspondiente contraprueba pericial...”[sic]». (F.J. 1º)

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito.


«Debe señalarse -como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala -que no toda irregularidad procesal supone automáticamente un quebranto de orden constitucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, la exigencia de dos peritos se encuentra matizada por la misma Ley no sólo cuando en el propio precepto procesal se admite la excepción consignada en su segundo párrafo, sino cuando para el Procedimiento Abreviado se admite la práctica de la pericia por un solo perito (arts. 785.7º y 793.5.2º), lo que pone de manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad que incluso para el procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación al admitir en determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente a Organismos Públicos y Centros Oficiales». (F.J. 4º)

Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito.

Recurso: Casación nº 1/2003Ponente: Sr. Puerta LuisSentencia nº 161/2004 de fecha 09/02/2004

<<...” Sobre la cuestión planteada en este motivo, es decir, sobre el número de peritos necesarios para que un informe pericial pueda ser tenido en cuenta y valorado por el Tribunal, tiene declarado la jurisprudencia que “la cuestión del número de peritos que emiten o aclaran el informe no constituye una cuestión esencial que pueda alcanzar rango constitucional. Así lo

establece la sentencia de 26 de febrero de 1993, señalando que si bien es cierto que el art. 459 de la LECrim. dispone que durante el sumario todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Esta conclusión se deduce del propio texto del art. 459 de la LECrim. que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito, y de la falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral, siendo lo más relevante que el Tribunal cuente, de todos modos, con un asesoramiento técnico” (v. STS de 3 de diciembre de 2002). En la misma línea, hemos dicho también que “la duplicidad de informantes no es esencial” (v. STS 5 de octubre de 2001), que “no debe confundirse informe emitido por dos peritos con un doble informe pericial”, y que “el hecho de que actúe un solo perito de los dos firmantes, no impide la valoración de la prueba practicada” (v. STS de 16 de julio de 2001).

Incluso, desde el punto de vista estrictamente legal, la exigencia de la intervención de dos peritos no puede considerarse esencial, desde el momento que –como ha destacado también la jurisprudencia- el propio artículo 459 de la LECrim. –que impone dicha exigencia-, establece que “se exceptúa el caso en que hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario”. Y, en la misma línea, en el procedimiento abreviado (conforme a la redacción dada al mismo por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, actualmente vigente) se establece expresamente que “el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito” (v. art. 788.2), norma que ya figuraba en el texto recientemente derogado (v. arts. 785, regla 7ª, y 793.5 LECrim.), sin que ello pueda afectar lógicamente a los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a disponer de las pruebas pertinentes para su defensa (art. 24 C.E.), por cuanto, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, el procedimiento abreviado no puede contener ninguna restricción respecto de las exigibles, con carácter general, en el procedimiento ordinario.

De acuerdo con estos principios, debemos destacar que, en el presente caso, el único informe pericial temporalmente oportuno fue el emitido el 16 de noviembre de 2000, uno de cuyos firmantes –presente en el reconocimiento médico ginecológico- fue la Doctora De la Torre, que compareció al juicio oral.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, al presente caso, conduce llanamente a la desestimación de este motivo. Sin que, en definitiva, la parte recurrente –en cuanto acusación particular- pueda fundamentar razonablemente su imputación de “abusos sexuales con penetración” sobre la base de un informe pericial emitido tras un reconocimiento a la menor transcurridos varios meses desde que tuvieron lugar los hechos investigados e iniciadas las correspondientes actuaciones judiciales...”>>. (F.J. 3º)

Pericial a la que se incorpora un testigo.

Recurso: Casación nº 2239/2002Ponente: Sr. Menéndez de LuarcaSentencia nº 265/2004 de fecha 01/03/2004

<<...” La incorporación del testigo a la práctica de dos pruebas periciales, de acusación y defensa respectivamente, en práctica conjunta, que versaban precisamente sobre un trabajo (así se refiere la sentencia impugnada al informe) elaborado por el primero, puede constituir una irregularidad procesal o más bien una situación no prevista en la ley, acordada por el Tribunal en atención a las características y peculiaridades del caso concreto y orientada a una práctica mejor y más útil de la prueba, pero no supone ninguna infracción legal, ni provoca indefensión, ni causa por sí misma ningún perjuicio al recurrente. La defensa, que ahora plantea su queja, conoció temporáneamente esta circunstancia y pudo formular oportunamente su protesta, a pesar de lo cual guardó silencio en el juicio oral durante la práctica de la prueba, y participó en ella activamente a través del interrogatorio realizado al testigo y a los peritos sin plantear ninguna objeción, ni inicialmente ni como consecuencia de las vicisitudes de su realización. Asimismo interrogó en su momento al testigo y tuvo a su disposición el trabajo realizado por éste, que fue después valorado en la pericial referida. No se aprecia, por lo tanto que haya existido indefensión...”>>. (F.J. 2º)

Pericial por un laboratorio oficial.

Recurso: Casación nº 477/2001Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 2030/2002 de fecha: 04/12/2002

«El Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 21 de Mayo de 1999 abordó el tema de la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a la conclusión de que tal duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe está prestado por un Laboratorio Oficial». (F.J. 3º.1º)

Pericial psicológica de los perjudicados. Impertinente.

Recurso:Casación nº 461/2001Ponente: Sr. Jiménez VillarejoSentencia nº 2024/2002 de fecha: 05/12/2002

«No cabe someter al perjudicado por un delito a una prueba psicológica en busca -como ahora se ha aclarado en el recurso- de hipotéticas desviaciones de las que ningún atisbo se había percibido durante la instrucción de la causa, de suerte que intentar dicha diligencia, que obviamente las interesadas hubiesen podido no consentir, habría supuesto una intolerable -por injustificada- invasión de su intimidad personal». (F.J. 2º)

Preconstituida o anticipada. Introducción en el juicio oral.

Recurso: Casación nº 218/2002PPonente: Sr. Martín PallínSentencia nº 56/203 de fecha: 27/01/2003

«4.- La cuestión, por tanto, se reduce a valorar si la prueba preconstituida o anticipada, tiene virtualidad suficiente para satisfacer las exigencias constitucionales, que requieren la existencia de una prueba de cargo validamente obtenida, como base insustituible de una sentencia condenatoria. En primer lugar, estimamos conveniente establecer una distinción entre lo que es prueba preconstituida y lo que constituye prueba anticipada. Prueba preconstituida es aquella de imposible reproducción en el acto del juicio oral, ya que, por sus características (autopsia, análisis de laboratorio, inspección ocular en el momento del delito, levantamiento del cadáver), no es factible proceder a su reproducción integra en el momento del juicio oral y solo a través del interrogatorio de los peritos o de su lectura, puede ser considerada por el órgano juzgador. Por el contrario, la prueba anticipada es aquella que se realiza en el momento de la investigación, revestida de todas las garantías y formalidades, por estimar racionalmente el instructor, que va a ser difícil su practica en el momento del juicio oral (fundamentalmente declaraciones de testigos enfermos, cuya evolución es complicada, o de aquellas personas que por su falta de arraigo se considera que va a ser imposible localizarlas para prestar testimonio en el plenario, por su condición de extranjeras o presumirse difícil su localización).

5.- La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, a través de numerosas resoluciones, que la decisión de no suspender el juicio oral ante la incomparecencia de los testigos, es correcta en aquellos casos que el testigo ha fallecido, se encuentra en el extranjero o resulta difícil traerlo a presencia del Tribunal. También procede esta decisión cuando las gestiones reiteradas para localizarle han resultado infructuosas y no se ha podido llevar a efecto su citación.

La introducción de estas manifestaciones, en el debate del juicio oral, puede realizarse a través de su lectura integra, pero ya advertía la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1993, y así se ha reiterado por muchas otras, que es condición de validez, que tales declaraciones hayan sido prestadas con las debidas garantías. Estas garantías son las que se derivan del texto constitucional y de Convenios Internacionales de Derechos Humanos, integrados en nuestro ordenamiento jurídico. Tanto el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y el art. 6.3 d) del Convenio Europeo, así como el art. 24 de nuestra Constitución, al establecer como derecho fundamental, el respeto a las reglas de un juicio justo y con todas las garantías, exige que esa prueba, incorporada al proceso en estas circunstancias excepcionales, se haya practicado con la debida asistencia de los letrados de las personas afectadas y con el pleno reconocimiento y ejercicio de su posibilidad de contradecir a los testigos que declararon de forma anticipada». (F.J. 1º)

Prueba ilegítimamente obtenida. Conexión de antijuridicidad.

Recurso: Casación nº 1505/2002Ponente: Andrés IbáñezSentencia nº 1395/2003 de fecha 03/11/2003

<<...” La cuestión que así se suscita es, pues, la relativa al valor que cabe atribuir a un elemento de prueba de cargo obtenido a partir de una información conseguida, a su vez, merced a la vulneración de derechos fundamentales (aquí los relativos a la intimidad de las comunicaciones y a la presunción de inocencia).

Al respecto, la aplicación del art. 11,1º LOPJ, dio lugar a una línea jurisprudencial que se concreta en sentencias como la del Tribunal Constitucional nº 127/1996 (“de las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 64/1986, 80/1991, 85/1994 y 107/1995)”; y, entre otras, la de esta sala de nº 1380/1999, de 6 de octubre, en la que se lee que “cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y como consecuencia del denominado ´efecto dominó´, ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella”.

Este criterio representa una aplicación fiel del citado precepto, que no puede ser más claro al establecer la prohibición de valorar no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de algún derecho fundamental, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a esa misma vulneración. Y ello por un imperativo elemental de coherencia normativa, porque, según se ha dicho en sentencias de esta sala como las de nº 1203/2002, de 18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero, entre tantas otras, la prohibición del uso de datos probatorios adquiridos mediante la violación de un derecho fundamental, permitiendo, al mismo tiempo, “su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso”.

Abundando en estas consideraciones, la misma sentencia de este tribunal de nº 1203/2002, de 18 de julio, decía de forma rotunda: “La utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia, y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11,1º LOPJ”.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia nº 81/1998, y después esta misma sala, han entendido que para que la acreditada vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente pero asociada en su producción a la primera es preciso que, además de ese vínculo de origen, causal-“natural” o genético, concurra otro, denotado como “conexión de antijuridicidad”, cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y

externa. En el ámbito de la primera se tratará de ver si la prueba refleja puede decirse jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, en cuanto adquirida con medios distintos y autónomos de los determinantes de aquélla; y en el de la segunda tendría que comprobarse si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En algún caso como el aquí contemplado, en el que a la original prueba ilegítima se yuxtapone otra de carácter personal, la confesión del imputado, aceptando como cierta la información incriminatoria obtenida a partir de la primera, en aplicación del aludido criterio se ha entendido, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta sala que no habría existido la necesaria “conexión de antijuridicidad”.

Al respecto, se argumenta que la decisión del acusado de declarar de esa forma sobre los hechos a él atribuidos implica una ruptura de la necesaria relación de causa a efecto entre ambos momentos del curso probatorio, pues, si consta que aquél fue debidamente asesorado y que obró con conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba, tal opción puede considerarse libre y autónoma y sin tacha. Mientras, por otra parte, la misma autonomía en el modo de decidir del acusado hace innecesario extender la ilicitud a la prueba refleja, debido a que en su adquisición no existió ninguna lesión actual del derecho fundamental concernido.

Pero una traslación mecánica de tal criterio de valoración como prueba de cargo válida, de actuaciones policiales y declaraciones de los imputados nuclearmente asociadas en la práctica a la previa adquisición de determinados datos inculpatorios con violación de un derecho fundamental, llevaría a afirmar que elementos de juicio con semejante connotación deberían formar parte, sin problemas de licitud, del cuadro probatorio.

En el caso a examen, se daría esa condición, porque la prueba de cargo utilizada -aparte del resultado de la vigilancia policial incorporado a través de las declaraciones de los agentes- la forman las declaraciones a que se ha hecho referencia, prestadas por quienes se hallaban dotados de defensa y habían sido informados de sus derechos. Con lo que resulta que en estos factores -información de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de la manifestación- radicaría el punto de inflexión, el momento de desconexión jurídica entre los dos planos de actividad probatoria considerados.

Pero hay poderosas razones -de lógica y de derecho- para entender que no debe ser así. Primero, porque toda la información relevante, desde la que sirvió para montar la vigilancia policial a la que hizo posible las preguntas que dieron lugar a las declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la vulneración del derecho fundamental del art. 18 3 CE. De manera que entre las interceptaciones y estas actuaciones y manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de auténtica causalidad jurídica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurídico-formal y a raíz de previas decisiones judiciales. Decisiones judiciales adoptadas con infracción del deber ser constitucional y legal al que, como prácticas procesales afectantes a derechos fundamentales, tendrían que haberse ajustado, y que -tras de no haber sido así- siguieron proyectándose y produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar dentro de ellas una dimensión o proyección significativa que no fuera

rigurosamente jurídica. Lo que impide que puedan ser valoradas en sí mismas y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo abstracción de esa dimensión jurídico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio la llamada conexión de antijuridicidad.

De otra parte, al estar acreditado que la información que sirvió de base al interrogatorio de los imputados de que se trata fue obtenida mediante -y en el curso de- actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, hay que concluir que las preguntas formuladas por el instructor primero, y, luego, por la acusación como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurídica circunstancia -de la que los interesados no fueron advertidos- merecen ser consideradas “capciosas”, en el sentido de inductoras a error (art. 709 Lecrim). Así ha de ser, puesto que se ocultó a los interrogados -formalmente asistidos de letrado, pero ingenuamente rendidos ante la evidencia física de el hallazgo de la droga y desinformados por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de esos elementos de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24,2 CE).

Y no es en absoluto realista suponer que los interrogados, de haber sido conscientes de que tenían a su alcance la absolución con sólo negar la existencia de la droga, no se hubieran decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbable hipótesis de escuela- las declaraciones autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raíz, no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando.

Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de las interceptaciones todo el alcance que impone el art. 11,1º LOPJ, habrá que tener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida (“indirectamente”) mediante las ulteriores vigilancias y a través del interrogatorio de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. En línea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de nº 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que “la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bría] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental”.

Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración que no es propiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter prescriptivo, por cuanto pertenece al campo de la lógica. Tal es que cuando la ley priva de efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin

restricciones -como es el caso del art. 11,1º LOPJ-, al hacerlo, impide también que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para llegar a un resultado inculpatorio.

En consecuencia, y operando con el esquema de la llamada doctrina de la “conexión de antijuridicidad”, no puede sino concluirse que la declaración autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural pero también jurídica del resultado de las diligencias constitucionalmente ilegítimas. Y que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada...”>>. (F.J. 5º)

Prueba Ilícita. Conexión de antijuridicidad.


<<...” Aunque la nulidad de la diligencia de entrada y registro se declarara más tarde en la sentencia, existía tal posibilidad y la defensa la conocía; de ahí, que la declaración evacuada en el juicio oral sea de otro tenor y totalmente válida, habida cuenta de la desconexión de antijuricidad existente. En ella se dice que la acusada sólo conocía la droga que allí guardaba su hermana Virtudes. Ya no se autoinculpa, sino que implica a la hermana, propietaria de la vivienda. El Tribunal contrasta ese testimonio con el que emitió viciado en sus iniciales declaraciones y apoyándose en ellas condena a la recurrente.

No es posible valorar conjuntamente una prueba teñida de ilicitud por ser refleja de una entrada en domicilio ajeno, violando un derecho fundamental, con la evacuada legítimamente (sin conexión de antijuricidad) en el plenario, si esta última no es autoincriminatoria...”>>. (F.J. 2º)

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad.

Recurso: Casación nº 2493/2002Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 596/2004 de fecha 13/05/2004

<<...” Afirma en este sentido que una vez reconocida por el Tribunal a quo la ilegalidad de la diligencia de apertura del paquete remitido al recurrente en el que se hallaba la droga todas las restantes pruebas se ven afectadas por lo dispuesto en el art. 11 LOPJ y, consecuentemente, no se ha probado el hecho que se pretende subsumir bajo el tipo penal citado.

El recurso debe ser desestimado.La Audiencia ha fundamentado su punto de vista sosteniendo que el

hallazgo de la droga mediante una diligencia ilegal no determina que la droga

no existiera y, como consecuencia de ello, ha manifestado que el contenido del paquete ilícitamente abierto constituye una prueba no afectada por prohibición de valoración alguna. Asimismo ha tenido en cuenta las declaraciones del recurrente en las que, luego de descubierta la droga, admitió que ella constituía el contenido del paquete. Agregó que la ilicitud de la diligencia citada no implicaba una lesión jurídica de tal intensidad que se derivara de ella una prohibición de valoración. En este sentido ha tenido en cuenta que existió autorización judicial aunque ésta no haya sido suficientemente motivada.

La Audiencia ha basado su decisión sobre la ilegalidad de la medida en la falta de una expresión explícita en el auto judicial que acordó la apertura del paquete de las razones y sospechas fundadas, no obstante que "no puede negarse que efectivamente existían y afloraban sin dificultad de las actuaciones procesales llevadas a cabo con anterioridad". Consiguientemente, en la medida en la que la autorización judicial de apertura de paquetes postales se toma sin conocimiento del afectado, lo que constituye el núcleo de su legalidad es la cuestión de si, a la vista de las diligencias policiales de las que el Juez de Instrucción haya sido informado, la medida autorizada era necesaria. Por estas razones, una vez afirmada la necesidad de la medida y de constatada la existencia de decisión judicial, la declaración de ilegalidad era improcedente.

No obstante, aunque la Audiencia ha razonado desde otro punto de vista, la decisión adoptada es correcta en el resultado, dado que valoró una prueba que estaba autorizada a valorar. Como lo hemos manifestado en múltiples precedentes la infracción de ley debe tener trascendencia sobre el fallo, es decir, debería permitir la modificación del mismo en el sentido alegado por el recurrente. Es claro que la infracción de ley no se da cuando sólo se trata de una motivación errónea, como en este caso, pero, de todos modos, la diligencia estaba objetivamente amparada por la ley...”>>. (F.j. Unico)

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad.

Recurso: 2716/2001Ponente: Sr. Andrés IbañezSentencia nº 58/2003 de fecha: 22/01/2003

«En el caso a examen, (…) la prueba de cargo utilizada son las declaraciones a que se ha hecho referencia, prestadas por quienes se hallaban dotados de defensa y habían sido informados de sus derechos. Con lo que resulta que en estos factores -información de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de la manifestación- radicaría el punto de inflexión, el momento de desconexión jurídica entre los dos planos de actividad probatoria considerados.

Pero hay poderosas razones -de lógica y de derecho- para entender que no debe ser así. Primero, porque toda la información relevante, incluida la que sirvió de base para que se pudiera formular las preguntas que dieron lugar a las declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la vulneración de los derechos fundamentales del art. 18,2 y 3 CE. De manera que entre las interceptaciones y el registro inconstitucionales y esas manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de

auténtica causalidad jurídica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurídico-formal y a raíz de previas decisiones judiciales. Decisiones judiciales adoptadas con infracción del deber ser constitucional y legal al que, como prácticas procesales afectantes a derechos fundamentales, tendrían que haberse ajustado, y que -tras de no haber sido así- siguieron proyectándose y produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar dentro de ellas una dimensión o proyección significativa que no fuera rigurosamente jurídica. Lo que impide que puedan ser valoradas en sí mismas y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo abstracción de esa dimensión jurídico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio la llamada conexión de antijuridicidad.

De otra parte, al estar acreditado que la información que sirvió de base al interrogatorio de los imputados de que se trata fue obtenida mediante -y en el curso de- actuaciones declaradas constitucionalmente ilícitas, hay que concluir que las preguntas formuladas por el instructor primero, y, luego, por la acusación como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurídica circunstancia merecen ser consideradas “capciosas”, en el sentido de inductoras a error (art. 709 Lecrim). Así ha de ser, puesto que se ocultó a los interrogados -formalmente asistidos de letrado, pero ingenuamente rendidos ante la evidencia física de los hallazgos de la droga y las armas, y desinformados por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de esos elementos de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24,2 CE).

Y no es en absoluto realista suponer que los interrogados, de haber sido conscientes de que tenían a su alcance la absolución con sólo negar la existencia de la droga, no se hubieran decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbable hipótesis de escuela- las declaraciones autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raíz, no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando.

Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional de las interceptaciones y del registro domiciliario producidos todo el alcance que impone el art. 11,1º LOPJ, habrá que tener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida (“indirectamente”) mediante el interrogatorio de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. En línea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de nº 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que “la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de

la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bría] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental”.

Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración que no es propiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter prescriptivo, por cuanto pertenece al campo de la lógica. Tal es que cuando la ley priva de efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin restricciones -como es el caso del art. 11,1º LOPJ-, al hacerlo, impide también que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para llegar a un resultado inculpatorio.

En consecuencia, e incluso operando con el esquema de la llamada doctrina de la “conexión de antijuridicidad”, no puede sino concluirse que la declaración autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural y jurídica del resultado de las diligencias constitucionalmente ilegítimas. Y también que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada». (F.J. 3º)

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Declaraciones afectadas.


«...” Ciertamente, que no hay una línea clara en la determinación de los efectos invalidantes derivados de la vulneración de derechos fundamentales al resto del material probatorio obtenido, según dicción legal (art. 11.1 LOPJ), directa o indirectamente. Esa contaminación, denominada con más propiedad “conexión de antijuridicidad”, ha sido objeto de diversos tratamientos jurisprudenciales, y referida siempre a la doctrina del “caso concreto enjuiciado”. De todos modos, como principio general, esta conexión debe ser suficientemente amplia, pues tal modo de proceder, en caso contrario, “constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos que, indirectamente, surten efectos en el proceso” (STS 17-2-1999). En definitiva, la cobertura de los derechos fundamentales ha de impregnar la totalidad del ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 9º de la Constitución española, y de ahí que cualquier ataque a los mismos ha de producir efectos en todos los ámbitos, y ello no en defensa solamente del interés privado del titular de tal derecho, sino en defensa del interés público, como derechos o pilares básicos del ordenamiento jurídico. En otras palabras: “la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio” (STS 6-10-2000).

Hemos declarado –Sentencia 1607/1999, de 8 de noviembre- que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia

en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que «no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» (art. 11.1 LOPJ).

La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/1984, «se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles alguna eficiencia». En igual sentido la STC 81/1998 resaltó que «la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales "implica una ignorancia de las `garantías' propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución) (...) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de `proceso justo' (TEDH, caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de derecho I A), debe considerarse prohibida por la Constitución"». En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que «es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». Se ratifica esta doctrina en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996, 127/1996, 17/1997, 81/1998 y 94/1999, entre otras muchas.

De modo que cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración, pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales.

En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998.

En la jurisprudencia se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de

la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. En este sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998, y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002.

A esta doble perspectiva, interna y externa, responde la Sentencia de 22 de enero de 2003, de esta Sala, en la que se analiza el valor que cabe atribuir a un elemento de prueba, fruto de la confesión del imputado, cuando ésta se produce a partir de una información obtenida merced a la vulneración de derechos fundamentales.

Allí, la información viciada procedía de unas interceptaciones telefónicas y registros domiciliarios radicalmente nulos; aquí, la información procedía de unas declaraciones viciadas de nulidad por inasistencia letrada, proclamada constitucionalmente en el art. 17.3 de la Constitución, y por tanto, fruto de un ilícito interrogatorio policial; consecuencia de tal conculcación se hallaron diversas evidencias delictivas, cuyas diligencias la Sala sentenciadora declaró también su nulidad, predicando de ellas, el propio efecto reflejo contaminante. Ante esas evidencias, al serles tomada la oportuna declaración en el Juzgado de Instrucción, con información de derechos y asistencia letrada, los imputados ratificaron los interrogatorios precedentes. Cierto es que, entonces, pudieron haberlo negado todo, pero de su afirmación positiva –mediataza, no cabe duda, por el interrogatorio precedente y los ilícitos hallazgos- no puede extraerse la valoración independiente de ambas declaraciones, si no queremos dejar sin contenido alguno el efecto invalidante reflejo e indirecto que se proclama en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La teoría de la imputación objetiva ha sido una de las manejadas en la jurisprudencia (Sentencia citada, de 22-1-2003) para impedir ese efecto convalidante, combinada en todo caso con la comprobación de si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula...”». (F.J. 2º).

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Doctrina.

Recurso: Casación nº 1101/2001Ponente: Sr. Jiménez VillarejoSentencia nº 160/2003 de fecha: 24/02/2003

«La cuestión suscitada es la del valor que cabe atribuir, como prueba de cargo, a la confesión del imputado cuando ésta se produce a partir de una información obtenida mediante la vulneración de un derecho fundamental que, en el caso planteado por el presente recurso, es el garantizado por el art. 18.3 CE. Hay que reconocer que el tema no ha sido resuelto siempre en la jurisprudencia de la misma manera. En un primer momento, la aplicación del art. 11.1 LOPJ, mediante el que se produjo la recepción en nuestro derecho positivo de la teoría de "los frutos del árbol envenenado", dio lugar a una línea jurisprudencial, ya anticipada por la STC 114/1984 y proseguida por las SSTC 85/1994 y 107/1995 entre otras, que afirmó la "prohibición absoluta" de valorar las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental. En la misma línea se inscribieron Sentencias de esta Sala como la nº 1380/1999, de 6 de octubre, y la 290/1999, de 27 de Febrero, en las que se encuentran rotundas declaraciones -"cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y, como consecuencia del denominado 'efecto dominó', ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella"- y lógicas advertencias -"su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efectos en el proceso"- declaraciones y advertencias con que se interpretó el art. 11.1 LOPJ en el único sentido que parece permitir la literalidad del precepto, esto es, el de que la condición de núcleo esencial del ordenamiento jurídico reconocida a los derechos fundamentales y libertades públicas proclamados en la sección 1ª del capítulo II del título I de la CE prohibe valorar, no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de uno de tales derechos o libertades, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta merced a dicha vulneración. No se trata, por cierto, de una doctrina abandonada en la actual jurisprudencia, aunque es innegable que la misma se ha visto parcialmente oscurecida a partir de la STC 81/1998 en que por primera vez se incorporó el concepto de "conexión de antijuridicidad" al debate sobre las consecuencias de la ilicitud constitucional de una prueba. Buena prueba de la vigencia de aquella línea doctrinal es que en la Sentencia de esta Sala nº 1203/2002, de 18 de Julio, encontramos esta terminante declaración: "La utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización 'indirecta' de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ". Y en las recientísimas sentencias núms. 28 y 58/2003, de 17 y 22 de enero, respectivamente, en las que larga y razonadamente se afronta la problemática creada por la aludida conexión de antijuridicidad, cuya concurrencia sería necesaria para que la vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una prueba de cargo vicie indirectamente de inconstitucionalidad la adquisición de otra prueba de fuente distinta pero asociada en su producción a la primera, se ha puesto de relieve que con la doctrina de la conexión de antijuridicidad "se trata de circunscribir la incidencia de la previsión del art. 11.1 LOPJ, de recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilícita, allí donde la ley, claramente, no impone restricción, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos

directos como los indirectos". Esta misma reflexión se encuentra ya, sin duda alguna, en la base del consejo que se da a los tribunales en la ya mencionada Sentencia nº 1203/2002, según el cual es necesario manejar con suma precaución la mencionada doctrina "pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11.1 LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985"». R. E.G.P (F.J. 1º)

Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Voto particular.


<<...” Las mayores dificultades se encuentran a la hora de determinar el alcance de esta ineficacia probatoria con relación a las practicadas con posterioridad y que derivan de esa observación telefónica inconstitucional, ineficacia que ha de alcanzar a todas aquellas otras pruebas que tengan con aquélla la llamada conexión de antijuricidad.

Decimos así en el fundamento de derecho 3º. 2 de nuestra sentencia 666/2003, de 17 de junio:

"Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este tema de la conexión de antijuricidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal nº 81 de 1998, de 2 de abril, que examina el problema de la posible contaminación de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que resultó vulnerado algún derecho fundamental de orden sustantivo.

Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

Por excepción, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esta conexión natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexión de antijuricidad, esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurídicamente independiente esta prueba posterior que, en sí misma considerada, ha de valorarse como lícitamente obtenida y aportada al proceso.

De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuricidad:

1º. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

2º. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3º. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4º. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5º. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error."

2. En el caso presente, si aplicamos tales elementos de valoración para determinar si hay otras pruebas contaminadas por la inconstitucionalidad de aquella primera intervención telefónica, hemos de afirmar que todas las pruebas de cargo que la sentencia recurrida nos ofrece como justificación para condenar tienen con esa primera ilícita la mencionada conexión natural, sin que haya razón alguna para poder afirmar la independencia jurídica de alguna de ellas: en todas existe también esa conexión de antijuricidad. De tales cinco elementos, todos, salvo el último, nos conducen a esta afirmación.

Veamos en síntesis el camino seguido por esas pruebas de cargo de la sentencia recurrida practicadas tras aquella primera que hemos calificado como inconstitucional.

Después de esa primera medida de intervención telefónica, antes de transcurrir el mes de su vigencia, las conversaciones escuchadas fueron transcritas por la policía y remitidas al juzgado (tales transcripciones y la primera cinta original), y se acordó la intervención de otro teléfono y luego la prórroga de estas dos medidas de investigación respecto de tales dos aparatos, el instalado en casa de Lisardo y del domicilio de Pablo y María (hija). No es necesario estudiar aquí el tema de la licitud de tales prórrogas en sí mismas consideradas, pues han de considerarse inconstitucionales en todo caso por concurrir, como venimos diciendo, la mencionada conexión de antijuricidad. Lo cierto es que, como consecuencia de las escuchas de las conversaciones mantenidas en esos dos teléfonos se conoció la participación en el tráfico de drogas de muchos de los que luego fueron procesados y acusados por el Ministerio Fiscal, siendo de particular relevancia el que llegaran a conocerse varios envíos que hizo una señora que traía heroína y cocaína desde Sevilla a Huelva, conocimiento derivado de las conversaciones mantenidas por medio de un teléfono de Sevilla desde el que hablaba la procesada Teresa Fernández Fernández, prima de Lisardo, con María, la esposa de éste y madre de varios de tales procesados. Por tales conversaciones se supo de un paquete que venía a Huelva desde Sevilla en un coche el 22.10.99, se interceptó tal coche y se ocuparon dentro de ese paquete seis bolsas de cien gramos cada una aproximadamente, tres de heroína y otras tantas de cocaína, que llevaba dicha Teresa delante del asiento de copiloto que ocupaba.

En ese mismo día y en el siguiente se practicaron varios registros en los domicilios de las personas que aparecían en esas conversaciones telefónicas como implicadas en la preparación, distribución y venta de esas sustancias estupefacientes. Se encontraron en casa de Lisardo y Mª, aparte de dinero, joyas y objetos reveladores de que allí se preparaban las dosis de drogas para vender, 88,5 gramos de heroína y 23,3 de cocaína; en casa de Pablo Bermúdez, y María Fernández, objetos reveladores de ese tráfico ilícito, como un cristal con rayaduras y restos de drogas y unas llaves que servían para

abrir, en los dos pisos de la calle Geranio nº 8. 2º puertas A y B donde los estupefacientes se vendían, unas cancelas de seguridad allí instaladas; en estos dos pisos de la calle Geranio nº 8 se hallaron otros objetos reveladores de la venta y consumo de drogas y también objetos con restos de sustancias estupefacientes; y en el piso de la calle Tamarindos nº 32, que se dice domicilio de otro de los procesados, Ramón, también se hallaron restos de drogas tóxicas en diferentes objetos, aparte de otras cosas que inducen a sospechar de este tráfico ilegal.

Se hicieron los correspondientes análisis de tales drogas y restos con el resultado positivo que aparece documentado a los folios 620 a 625 y 632 a 634 (tomo IV), mientras que en el siguiente, 635, aparece la diligencia de la secretaria del juzgado en la que se hace constar el resultado positivo del cotejo entre lo escuchado de las cintas recibidas y las transcripciones que aparecen a los folios 135 a 289 ambos inclusive.

En el mismo tomo IV, a los folios 563 y 564, aparecen sendas diligencias en las que consta cómo varios de los luego condenados se negaron a declarar para la toma de sus voces a los efectos de practicar una prueba fonométrica a fin de cotejar tales voces con las grabadas en las cintas.

Finalmente en el juicio oral los acusados se negaron a declarar, salvo Teresa Fernández Fernández y Manuel Barroso que negaron los hechos por los que fueron procesados; testificaron 6 policías nacionales cuyos testimonios, particularmente el del jefe del grupo que actuó de instructor en el atestado y el del secretario de dichas actuaciones policiales, revelaron circunstancias sin duda interesantes respecto de tales hechos y de la participación de varios de los acusados; declararon también varios testigos de descargo; no lo hizo el conductor del coche en el que se encontró la droga que traía Teresa Fernández Fernández de Sevilla a Huelva; se practicó la pericial relativa a las pruebas de análisis de las sustancias estupefacientes; otra pericial fonométrica relativa a una procesada que fue absuelta; y en cuanto a la documental, se dio por reproducida por todas las partes la que cada una había propuesto, y lo mismo hizo el Ministerio Fiscal con la salvedad de que alguna defensa estimara que procedía la lectura de algunos de los folios designados en su escrito de proposición, sin que ninguna de tales defensas estimara necesaria esa lectura.

Hemos hecho la anterior exposición con el fin de poner de relieve que, salvo las declaraciones practicadas en el juicio oral por los miembros de la policía nacional, insuficientes por sí solas para fundar un pronunciamiento condenatorio, todas las diligencias de investigación y de prueba tienen su causa (conexión natural) en la intervención telefónica primera, la relativa al aparato instalado en casa de Lisardo.

Veamos ahora cómo argumentamos sobre la existencia también de conexión de antijuricidad entre aquella medida de investigación inconstitucional y la prueba que la sentencia recurrida utilizó para las diferentes condenas aquí recurridas.

En primer lugar hay que decir que tal prueba aparece expuesta en el fundamento de derecho 5º de dicha resolución de instancia. Haciendo una obligada síntesis podemos afirmar que la Audiencia Provincial se sirvió para condenar fundamentalmente del contenido de las grabaciones obtenidas por las intervenciones de los dos teléfonos referidos, los instalados en los domicilios de Lisardo y Pablo, junto con el resultado de esa primera ocupación de la droga que en el coche llevaba Teresa y de los mencionados registros

domiciliarios, además de la testifical de los policías que acudieron a declarar al juicio oral ya referida. Aunque nada dice la sentencia recurrida sobre este extremo, hay que entender, pues en el plenario no existe otra cosa al respecto, que dicho contenido de tales grabaciones se consideró por la Audiencia Provincial incorporado al plenario a través de la documental propuesta por el Ministerio Fiscal (folio 39 del rollo de la Audiencia Provincial) en aquella parte en que se alude a los folios en que se recogen las transcripciones de las conversaciones de interés para el proceso seleccionadas por la policía y cotejadas con las cintas originales por la secretaria judicial, concretamente las de los folios 135 a 289 que son las que fueron objeto de ese cotejo (folio 635) y entre las cuales se encuentran las referidas a lo largo del mencionado fundamento de derecho 5º de la sentencia de instancia. Así hay que entender el párrafo que, referido al Ministerio Fiscal, a propósito de la prueba documental del juicio oral, aparece al folio 241 vuelto del rollo de la Audiencia Provincial, acta transcrita en el rollo de esta sala del Tribunal Supremo.

Repetimos (ahora con referencia sólo a la mencionada prueba de cargo): toda esta prueba tiene una conexión natural con la que consideramos inconstitucional por sí misma en la presente resolución.

Razonamos a continuación sobre la concurrencia también de la llamada conexión de antijuricidad siguiendo esos cinco elementos que, al principio del fundamento de derecho 5º de esa misma sentencia, entresacamos de la sentencia 81/1998 del pleno del Tribunal Constitucional:

º. En estos casos de inconstitucionalidad de una medida de investigación consistente en la intervención de un determinado teléfono, la mayor importancia de tal inconstitucionalidad se da en aquellos casos en que falta la preceptiva autorización judicial. Pero, dejando aparte tales supuestos extremos, consideramos de singular relevancia, a estos efectos de valorar si concurre la citada conexión de antijuricidad, la falta de los indicios exigidos en el art. 579.3 LECr sobre la existencia de responsabilidad criminal en este caso referida a la persona titular del piso donde el teléfono se encontraba instalado. Tales indicios en relación con un delito grave como lo es el de tráfico de drogas no se expresaron en el oficio policial al que expresamente se remitía el auto de los folios 2 y 3 del sumario. Es realmente importante, en cuanto a la vulneración del derecho fundamental, que se concediera una autorización judicial con base en que años atrás la persona a investigar había participado en delitos de esa clase y en que en fechas recientes había adquirido unos inmuebles pese a desconocerse que tuviera medios lícitos de vida.

El juzgado tenía a su alcance el que pudieran haberse aportado por la policía datos concretos de que tal actividad criminal la estaba realizando Lisardo o algún miembro de su familia que utilizara ese teléfono, en esas fechas en que se solicitó esa medida de investigación.

El juzgado pudo y debió pedir a la policía esos datos concretos que, por otro lado, parece ser que tenía por sus vigilancias y por las noticias recibidas al respecto. Ciertamente sería muy peligroso para este derecho fundamental del art. 18.3 CE el que el órgano judicial pudiera conceder su autorización con datos que no hacen referencia a la comisión de un delito grave en ese momento en que se pide la intervención telefónica. Cualquier ciudadano que hubiera delinquido en años anteriores y después hubiera adquirido bienes sin conocérseles unos medios de vida lícitos se vería sometido al riesgo de que le

fuera intervenido su teléfono. Ciertamente fue importante la mencionada vulneración constitucional.

2º. Fue decisivo para la persecución del delito aquello que se conoció a través de esa intervención telefónica inconstitucional. Se conocieron conversaciones con otro teléfono, el de Pablo, relativas al tráfico de drogas, también intervenido después, y luego, todo en una cadena antes explicada, por las conversaciones de esos dos teléfonos, posteriormente prorrogada, se supo de un envío de droga desde Sevilla a Huelva que fue aprehendido, sirviendo también esas conversaciones escuchadas para la ocupación de más heroína y cocaína en uno de los pisos registrados y restos de esas sustancias en objetos hallados en otros registros domiciliarios. Todo ocasionado por esa primera intervención telefónica inconstitucional.

3º. Entendemos que, fuera de esa prueba ilícita inicial y de esa cadena también ilícita por su contaminación de la primera, no se habría conocido el transporte del primer paquete aprehendido ni se habrían practicado los registros domiciliarios.

4º. Finalmente, con relación al cuarto elemento antes expuesto, nos vamos a limitar aquí a reproducir lo que nos dice la citada sentencia 81/1998 en su fundamento de derecho 6º: "El análisis ha de partir del hecho de que la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección a la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales".

5º. El último de esos cinco elementos es claro que no concurre en el caso presente: ciertamente no hubo intención en la actuación del juez que autorizó la intervención telefónica con la insconstitucionalidad que venimos explicando.

A la vista de lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir afirmando la existencia de esa conexión de antijuricidad entre aquella primera medida de intervención telefónica, ilícita por violadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y todos esos medios de prueba que sirvieron de modo casi exclusivo para justificar las condenas ahora recurridas: el contenido de las conversaciones telefónicas observadas, grabadas y transcritas, y la aprehensión de heroína y cocaína y restos de tales sustancias en el registro del coche y en varios domicilios de los luego procesados y acusados.

Ya hemos dicho antes cómo la única prueba que puede considerarse excluida de la referida contaminación de ilicitud, las declaraciones testificales de los policías que declararon en el juicio oral, excluidas, añadimos aquí, aquellas que se refieren a lo escuchado en los teléfonos intervenidos, en modo alguno pueden servir por sí solas para fundamentar ninguna de esas condenas.

Por tanto, no existió prueba lícita en que pudieran fundarse los pronunciamientos aquí recurridos. Hubo, así pues, vulneración del derecho fundamental de orden sustantivo relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y, en consecuencia, al no haber habido otras pruebas no contaminadas por aquella inconstitucionalidad inicial que pudieran servir para justificar las condenas impuestas en la sentencia recurrida, también se produjo lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de tal ley básica.

Hay que estimar estos motivos primeros de todos los condenados recurrentes lo que lleva consigo la anulación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos condenatorios, y también el relativo al comiso de una finca al que se refiere el motivo único de recurso formulado por Jesús Fernández Sánchez...”>>. (F.J. 5º)...

... Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 596/2004, de fecha 13 de mayo, que resuelve el recurso de casación número 2493/2002.

Mi discrepancia de la sentencia a que se refiere este voto se cifra en que, dado el planteamiento del recurso, habría que partir necesariamente de la declaración de nulidad de la apertura del paquete por la sala de instancia, que no aparece cuestionada.

Siendo así y dado que ese tribunal mantiene que el hallazgo de la droga carece de validez, porque tal diligencia no fue precedida de la emisión de una resolución judicial motivada, es claro que concurre uno de los supuestos previstos en el segundo inserto del número 1 del articulo 11 LOPJ. Así, el resultado de falta de efectos de la citada actuación se debe a que existió una vulneración de derechos o libertades fundamentales.

En la sentencia consta, además, que fue mediante esa intervención -y sólo por ella- como se constató objetivamente en la causa que los paquetes dirigidos al luego acusado contenían cocaína.

Pues bien, entiendo que, a la vista de esta irregularidad, un inexcusable deber de coherencia tendría que haber llevado al tribunal sentenciador a ser consecuente con esa afirmación central de su discurso probatorio. Y, así, si la apertura de los paquetes realizada de la manera irregular que describe integraba -como él ha entendido- un supuesto que hacía aplicable el precepto del art. 11,1 LOPJ, debió concluir que de esa actuación no cabía extraer ninguna consecuencia directa ni indirecta. O, lo que es lo mismo, dentro de la lógica de ese precepto, era inevitable concluir que lo realmente obtenido en el curso de la intervención judicial nunca podría constituir la premisa válida de posteriores indagaciones.

Efectivamente, privar de efectos procesales, incluso indirectos, a un hallazgo quiere decir que el mismo debe ser desterrado formalmente de la causa. Lo que significa -en buena lógica y mejor derecho- que ni siquiera podría servir de antecedente informativo para eventuales interrogatorios con fines de incriminación. Hasta el punto de que la pregunta formulada por la acusación a un imputado como si la ilegitimidad constitucional de un cierto elemento de prueba de cargo no se hubiera producido, tendría que ser considerada capciosa (art. 709 Lecrim). Porque se habría ocultado al interlocutor -ingenuamente rendido ante la evidencia física del hallazgo de la droga (como es el caso)- un dato esencial del contexto jurídico, el de la invalidez radical y la imposibilidad de utilización de ese dato inculpatorio.

Y no cabe imaginar que el interrogado, de haber sido consciente de que tenía a su alcance la absolución con, simplemente, negar, no se hubiera decantado por ella. En cualquier caso, y aun cuando, en hipótesis, la declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia, pues la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no puede quedar a expensas de la facultad de optar de un posible imputado que

hubiera querido suicidarse, procesalmente hablando. Y, por lo mismo, tampoco podría reconocerse trascendencia a la inculpación de un tercero dotada del mismo fundamento.

Es por lo que creo que si, como dice la sala de instancia -pero no hizo, aunque era obligado- se prescinde de lo aportado por la diligencia de apertura de los paquetes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ, el resultado sólo pudo ser el de un verdadero vacío probatorio, que, constatado, tendría que conducir ahora a la estimación del recurso, con la consiguiente absolución del recurrente...”>>. (Voto particular)

Prueba ilícita. Efectos. Confesión del inculpado. Prueba autónoma.

Recurso: Casación nº 341/2002PPonente: Jiménez GarcíaSentencia nº 498/2003 de fecha 24/04/2003

«...” Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que tiende a diferenciar entre las pruebas originales nulas así como las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho natural, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas.

En el mismo sentido, la también STC 86/95 de 6 de Junio --anterior a la citada-- y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo». (F.J.4º).

Prueba ilícita. Entrada y registro. Consentimiento prestado por menor de edad.

Recurso: Casación nº 236/2002PPonente: Sánchez MelgarSentencia nº 1803/2002 de fecha: 04/11/2002

«Los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, autorizado por el art. 18.2 de la Constitución española, son los que señalaremos a continuación, norma fundamental que se desarrolla en el art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal que así lo enfatiza: nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento (excepto en los supuestos previstos en las leyes), y que se repite en el art. 550 (debe preceder consentimiento o autorización judicial motivada). Dichos requisitos, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal: “a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma”.

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a´) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b´) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c´) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. “El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza” (STS 2-12-1998). Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 3-4-01 y 13-3-00, que siguen la línea de que el detenido no puede prestar válidamente el consentimiento si no está asesorado de Letrado.

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto, en las condiciones que fue analizado por la Sentencia de 8 de marzo de 1991.

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001). g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la entrada y registro, en los términos anteriormente expuestos, debe ser considerada ilícita: el menor no podía consentir una diligencia como la que se practicó (tenía catorce años)». (F.J. 2º)

Recogida de muestras. No es prueba preconstituida.


«La recogida de las muestras para su análisis por los Laboratorios oficiales no constituye una prueba preconstituida, por lo que dicha toma de muestras no necesitaba practicarse en condiciones similares de contradicción a las exigibles para la práctica de la prueba en el procedimiento judicial. La norma analógicamente aplicable a esta actuación policial preprocesal, y con independencia de la normativa administrativa que disciplina específicamente estas actuaciones, es la de la recogida u ocupación de los efectos de cualquier clase que pudieran tener relación con el delito y que se encontrasen en el lugar en que éste se cometió, en sus inmediaciones o en poder del reo, (arts. 334 y 336 de la LECriminal), que únicamente exige que se extienda un acta o diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo, diligencia que será firmada por la persona en cuyo poder fuesen hallados, notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos, obviamente si se hubiese dictado previamente, pudiendo acordarse el reconocimiento pericial de los referidos efectos si fuera conveniente. Como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (STS 30 de mayo de 2000, núm. 996/2000, por todas), estas diligencias pueden practicarse a prevención por la propia policial judicial, tal y como se establece en el art. 282 de la L.E.Criminal que autoriza expresamente a la policía judicial a "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad Judicial". Los preceptos de la L.E.Criminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos (art. 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los arts. 282 y 286.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio, regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervención personal. (Sentencias 267/99, de 24 de febrero, 715/2000, de 27 de abril y núm. 873/2001, de 18 de mayo)». (F.J. 2º)

Reconocimiento en juicio oral.

Recurso: Casación nº 2062/2001Ponente: Sr. Móner MuñozSentencia nº 177/2003 de fecha: 05/02/2003

«Respecto a la identificación del acusado, una consolidada doctrina jurisprudencial -sentencia de 3 marzo 2000- como más reciente, afirma que: Es innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es un medio de investigación que puede utilizar el Juez de Instrucción argumentando que todos aquellos que dirigen cargos contra una determinada persona o personas, la reconozcan a presencia judicial en las condiciones y con los requisitos que exige la ley procesal. Esta diligencia es opcional y resulta innecesaria, cuando no existe duda sobre la identidad del autor o autores del hecho. En ningún caso excluye las posibilidades de la identificación y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la fase de investigación como en el momento del juicio oral. Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación». R: F.A.S.T. (F.J. 1º)

Registro de vehículo. Casuística.


«Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995, 19 de junio de 1996 y 16 de mayo de 2001.

Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

Esta doctrina de la Sala no es contraria al criterio que se mantiene por el Tribunal Constitucional en la sentencia 303/93, de 25 de octubre, en la que se ha referido a los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida y anticipada que se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre cuando se observen el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio

oral: art. 730 LECRIM), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730. Añade esta sentencia que "de lo dicho no se desprende, sin embargo, la conclusión de que la policía judicial no esté autorizada, en ningún caso, a preconstituir actos de prueba". Y tras afirmar esta sentencia que el hecho de que "la policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba", añade a continuación que "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (art. 284)". Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de condena".

El Tribunal Constitucional en Auto 108/95, de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina expresada al afirmar que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados". Añade esta resolución del Tribunal Constitucional que "de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de aprehensión no sólo gozaba en este caso de la condición de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policías que habían participado en la práctica de dicha diligencia."

Fuera de estos casos excepcionales de prueba preconstituida y anticipada, a los que se refiere la sentencia y el Auto del Tribunal Constitucional que se dejan mencionados, el registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehículo sólo adquiere virtualidad de medio de prueba incriminatorio si accede al acto de juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y sobre todo contradicción, mediante el testimonio, depuesto en dicho acto, de los funcionarios de policía que practicaron el registro del vehículo». (F.J. 6º)

Registro corporal en la calle.

Recurso: Casación nº1112/2001Ponente: Sr. Bacigalupo ZapaterSentencia nº 1781/2002 de fecha: 18/12/2002

«2. Tampoco se puede considerar que la prueba ha sido obtenida con infracción de los arts. 15 y 17 CE. En efecto, el registro corporal de un sospechoso de la comisión de un delito en la vía pública no constituye un trato degradante, pues está legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad. Tampoco cabe admitir la infracción del art. 17 CE, pues la detención del autor de un delito durante la comisión del mismo está autorizada por los arts. 492 y 490,2º LECr, porque, en todo caso, la detención no ha sido un medio para la obtención de la prueba». R: G.U.A (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Examen de los presupuestos por el Juez Instructor. Doctrina.

Recurso: Casación nº 1505/2002Ponente: Andrés IbáñezSentencia nº 1395/2003 de fecha 03/11/2003

<<...” La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria “expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a

primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar “razones fácticas y jurídicas”. Más en concreto: “los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas”. Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las “meras hipótesis subjetivas”, a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre “el dato objetivo” y el “delito” de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que “la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito”. De ahí que “el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa”.

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental de art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o

privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: “grupo organizado”, “tráfico de estupefacientes a gran escala”, “antecedentes penales” o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, “patrimonio elevado”, “contactos”... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se ponga a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, “lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación”.

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la simple realización de una comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser “específica”, es decir, debe “atender a las circunstancias concretas”, y tiene que ser también “razonada” (STC 181/1995).

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: “El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma”. Que es por lo que, incluso cuando el auto “no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal

habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones.

La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el TribunalConstitucional -como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en

ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que “la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial”. Porque la función de garantía del derecho fundamental “no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”. Pues, “quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial”...”>>. (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial.


<<...” El recurrente propone que sea el Juez de intrucción quien aparte del procedimiento aquellas conversaciones que estime no tengan relación con el objeto del proceso, y al no hacerlo así y propiciar la audición de todas las cintas en el plenario se lesiona el derecho fundamental a la intimidad de las personas cuyas conversaciones fueron grabadas y el derecho de defensa, por la conversación grabada entre el recurrente y un abogado que defendía intereses.

El motivo se desestima. La depuración de las conversaciones grabadas no es una función que pueda y deba realizar el Juez de instrucción. En primer lugar, porque tal actividad le llevaría un tiempo, que puede ser excesivo, e innecesario, en ocasiones, a la investigación. Sobre todo, porque esa función de depuración de las grabaciones ha de ser, en todo caso, contradictoria, pues desde la perspectiva de los intereses que se defienden en el enjuiciamiento, de acusación o de defensa, las conversaciones pueden tener un distinto contenido para cada parte procesal, por ejemplo conversaciones que no afectan propiamente al objeto del proceso penal, pero pueden tener relevancia en la acreditación de hechos periféricos o servir de corroboraciones al testimonio de las personas que depongan en el enjuiciamiento.

Con relación a las grabaciones, consta que fueron transcritas por el servicio de vigilancia aduanera; que el Secretario judicial procedió al cotejo de las cintas, haciendo las obseraciones sobre su contenido; que el tribunal ofreció a las partes la audición de las cintas; que en el juicio oral, se procedió a la audición de todas las cintas acordándose que la misma se realizara a puerta cerrada, para evitar la publicidad respecto al contenido de las intervenciones y en prevención de posibles lesiones a la intimidad.

La actitud del tribunal de instancia fue totalmente correcta y respetuosa con el contenido esencial del derecho que se invoca en la impugnación

utilizando como medio de prueba las grabaciones de las intervenciones a través de un proceso contradictorio y plenamente respetuosos con la intimidad...”>>. (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Detención de correspondencia y entrega controlada.

Recurso: Casación nº 2088/2002 Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 1412 de fecha 31/10/2003

<<...” El argumento de la defensa consiste en entender que el Juez de Instrucción debió dictar un Auto acordando la detención de la correspondencia enviada con independencia del trámite de apertura posterior a la misma en su presencia, conforme a lo previsto en los artículos 579 y 583 mencionados en relación con el último párrafo del artículo 263 bis. Pero este planteamiento tiene un punto de partida equivocado cuando asimila detención de la correspondencia a entrega controlada de la misma, pues se trata de dos previsiones del Legislador distintas y que tienen un cauce procesal diferente, como distinta también es la cobertura legal de uno y otro procedimiento. En rigor la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, no es equivalente a la detención de la correspondencia privada, no sólo por tratarse de una norma especial sino porque el "modus operandi" procesal y la finalidad misma de dichas medidas no coinciden. La circulación o entrega vigilada, que se asienta en Tratados internacionales, tiene su específica cobertura legal en el artículo 263 bis LECrim., sin perjuicio de respetar en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 LECrim., pero ello no quiere decir que sea necesario un Auto judicial para convalidar la actuación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal conforme al apartado 1º de dicho precepto, y así se desprende del párrafo 2º del apartado 3º que ordena que los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones otorgadas y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. La garantía judicial se satisface con la intervención posterior del Juzgado en las actuaciones y, específicamente, en la diligencia de apertura...”>>. (F.J.2º).

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la resolución autorizante.


<<...” La exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta

las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). “La restricción del ejercicio de un derecho fundamental”, se ha dicho, “necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)”. (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los

elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, susceptible de verificación posterior, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos “en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona”. Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que “permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 –caso Klass– y de 15 de junio de 1992 –caso Ludí–) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)”. (STC 167/2002, de 18 de setiembre).

Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que

quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia...”>>. (F.J. 2º)

Secreto de las comunicaciones. Indagación en la memoria de los teléfonos móviles.

Recurso: casación nº 864/2002PPonente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 1213/2003 de fecha 25/09/2003

<<...” Señalado lo anterior, analizamos el concreto contenido de la impugnación: la denuncia por la obtención ilícita de las llamadas realizadas o recibidas a través de la indagación en los móviles intervenidos al acusado, concretamente si esta indagación en la memoria del terminal de telefonía aparece cubierta por el secreto de las comunicaciones.

Analizamos la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a través de tres Sentencias la 114/1984, de 29 de noviembre y las recientes 70/2002, de 3 de abril y 120/2002, de 20 de mayo.

En la primera, se afirma que "el bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga la aprehensión física del soporte del mensaje o captación, de otra forma del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).

Con cita de la STDH de 2 de agosto de 1984, "Caso Malone" expresa que el "concepto de secreto que aparece en el art. 18.3 no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.

Esta doctrina aparece desarrollada en las dos sentencias del Tribunal Constitucional 70 y 120 de 2002. En la primera de ellas el Tribunal Constitucional acota el contenido esencial del derecho fundamental que aborda con repaso de anteriores pronunciamientos del Tribunal. Tras poner de relieve la necesidad de acomodar el contenido del derecho a los avances tecnológicos afectantes a la comunicación, afirma "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el proceso de comunicación del mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos"... "pues, y esto se subraya, el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente".

Desde la perspectiva expuesta, concluye afirmando que situadas en el ámbito del derecho a la intimidad, la injerencia en el mismo puede ser realizada por la policía judicial cuando exista un fin constitucionalmente legítimo,

proporcionado para alcanzarlo, y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.

"La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservando en el momento de la detención y que solo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al ámbito de lo íntimo han de poner a disposición judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla genaral se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad".

En la STC 120/2002, se contiene una doctrina sustancialmente idéntica a lo anterior, aunque en alguno de sus contenidos pueden parecer divergente: "la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, se podrá, mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionados. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones" concluyendo que "la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE pues incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y su duración para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras este teniendo lugar".

Si bien esta Sentencia admite que la resolución judicial habilitante para solicitar la información a la compañía telefónica puede, excepcionalmente, revestir forma de providencia en atención a la menor intensidad de la afectación al derecho fundamental.

Nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de la indagación en la memoria del aparato móvil de telefonía (SSTS 316/2000 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitución, "pues no tiene la consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos dentro de una relación privada entre dos personas".

La reciente Sentencia 1.086/2003, de 25 de julio, en el mismo sentido, al declarar que "esta diligencia [el listado de llamadas del móvil] no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones".

En el caso de autos el detenido utilizaba tres terminales de teléfono cuyo examen, sin empleo de artificio técnico alguno de captación, sintonización o desvío, por el servicio de vigilancia aduanera en el curso de una investigación de un delito grave, se limita a examinar el contenido de la memoria del aparato. Este examen fue realizado en el curso de las primeras diligencias de investigación y permitió comprobar la existencia de relaciones entre los anteriormente detenidos y el recurrente. Ese examen se limita a lo que el teléfono permitía, tres llamadas con relación a dos teléfonos y a ninguna, con relación al tercero que el recurrente había bloqueado. No se trata de una intervención en el proceso de comunicación, ya entendido como transmisión de conversaciones, ni localización, al tiempo de su realización, de las llamadas efectuadas, de la identificación de usuarios, limitándose a la comprobación de unos números. Se trata de una comprobación de una agenda que contiene datos almacenados y que pudieron ser borrados por el titular o, incluso, bloquedados por el titular. Por otra parte, esa actuación no permite comprobar el destinatario de la llamada, ni el tiempo ni, en la mayoría de los supuestos las horas de su realización, tan sólo de una información obtenida de la memoria mediante una sencilla actuación sugerida por el aparato.

Cumplidos los requisitos de proporcionalidad, no discutidos por el recurrente, la actuación policial se encuentra amparada por los preceptos de la Ley procesal (art. 287 y correspondientes informados por el art. 126 de la Constitución, toda vez que la investigación lo era por un delito grave y era necesaria para indagar los culpables de la conducta investigada...”>>. (F.J. 8º)

Testifical. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 11. julio. 2003.

Recurso Casación nº 1404/2002Ponente: Sr. Marañón ChavarriSentencia nº 731/2003 de fecha 31/10/2003

<<...” En relación a la credibilidad de los testigos, es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en la sentencia de 17 de septiembre de 2001, que en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, y en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de julio de 2003, se llegó al acuerdo lo que, cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados. Esta doctrina se mantiene en sentencias de esta Sala posteriores, como la 453/03 de 2.9.2003.

El Tribunal Constitucional en sentencias 197/2002 de 28 de octubre y 68/2003 de 9 de abril, en relación a los procesos penales en apelación, ha llegado a la conclusión de que la Audiencia -Tribunal que ve el asunto en segunda instancia- no podía valorar la prueba testifical practicada ante el Juzgado, y no reproducida ante el Tribunal Provincial, por impedirlo los principios de inmediación y contradicción, por lo que la sentencia condenatoria en apelación carecería del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto.

QUINTO: Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente "Fundamento", el recurso del FISCAL debe ser desestimado. No cabe apreciar que la sentencia recurrida hubiese incurrido en vulneración de la tutela judicial

efectiva, en cuanto que constituyó una respuesta motivada -aunque con razones poco acertadas- a las pretensiones acusatorias del Fiscal.

No cabe revisar las conclusiones probatorias a que llega la sentencia impugnada, ya que el art. 741 de la LECrim. atribuye al Tribunal enjuiciador amplias facultades para ponderar en conciencia las pruebas practicadas, y habida cuenta de que el Tribunal de casación no ha gozado de la inmediación de que dispuso el Tribunal de instancia. En el presente caso, la Audiencia no ha llegado a la convicción sobre la culpabilidad del acusado MAMADU, tras la ponderación de las pruebas de cargo -testimonios de los ertzainas- y las de descargo -declaraciones del acusado y del comprador de la droga, José Gómez Barriga-, y tal valoración de la Audiencia no puede ser revisada en casación.

Y según la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, no cabe modificar en el presente marco casacional el criterio del órgano enjuiciador sobre la credibilidad de los testigos, aunque obviamente los datos en que la Audiencia basa sus dudas sobre las declaraciones de los ertzainas carecen de entidad para determinar tal actitud dubitativa, ya que supusieron en realidad solamente errores cometidos en la fijación horaria de las operaciones policiales de ocupación de la droga y de detención del comprador y del vendedor de la misma...”>>. (F-J.4º y 5º)

Tutela judicial efectiva. Derecho del denunciante.


<<...” Es claro que la denuncia, ya sea verbal o escrita, formulada ante la autoridad competente para su comprobación, según ordena el artículo 269 LECrim., determina la obligación de proceder o mandar proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. Este mandato se constitucionaliza a través del artículo 24.1 C.E. en la medida que una de las manifestaciones genuinas de la tutela judicial efectiva es el derecho al acceso a la Jurisdicción y a obtener una respuesta fundada. Es cierto que la formulación de la denuncia no supone el ejercicio de la acción penal ni constituye en parte al que la formula, a diferencia de la querella, y precisamente por ello puede ser desechada de plano, lo cual no significa que el órgano judicial de conformidad con lo prevenido en el artículo 120.3 C.E. pueda prescindir de fundar dicho rechazo, pero también lo es que al denunciante le asiste el derecho a obtener una respuesta en la medida que tiene un interés legítimo en que se inicie una investigación cuyo objeto es aclarar la naturaleza de los hechos y la posible culpabilidad de sus autores (S.T.C. 115/1984). Sin embargo, el propio artículo 269 LECrim. faculta a las autoridades comprendidas en el mismo a abstenerse de dicha comprobación en dos supuestos concretos: cuando el hecho denunciado no revistiere carácter de delito o cuando la denuncia fuere manifiestamente falsa. La única cuestión en estos casos es la necesidad de fundar esta decisión. En todo caso el propio precepto establece la

responsabilidad en que incurran si desestimasen la denuncia indebidamente. Por último, es necesario, para completar lo anterior, tener en cuenta que la vulneración del derecho fundamental sólo puede tener lugar si la actuación de los Jueces o funcionarios ha causado verdadera indefensión material a la parte que reclama...”>>. (F.J.1º)

RECURSO DE ACLARACIÓN. Doctrina.

Recurso: Casación nº 2318/2002Ponente: Sr. Giménez GarcíaAuto de fecha 16/10/2003

A) Una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado entre otras, en las sentencias de 26 de Octubre y 16 de Noviembre de 1996, los límites de la aclaración de sentencia prevista en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Noviembre de 1995, declara que "las posibilidades de modificar las sentencias firmes por la vía de aclaración, se hallan, como es lógico estrictamente delimitadas y los contornos de esa limitación han sido perfilados en nuestra doctrina". Así en la sentencias del Tribunal Constitucional 82/1985 se dice que el impropiamente llamado "recurso de aclaración" es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones jurídicas --sentencia del Tribunal Constitucional 19/95-- siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los límites inherentes a esta vía reparadora "sin alterar sustancialmente al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en la fundamentación jurídica o en su parte dispositiva --sentencia del Tribunal Constitucional 27/1994--. Lo que ciertamente no suscita la misma dificultad cuando se trata de aclarar un concepto oscuro o suplir una omisión que es el caso de la rectificación de errores materiales manifiestos; esos límites, que no excluyen cierta posibilidad de variación de la resolución aclarada --sentencia del Tribunal Constituciona 23/1994-- han sido determinados tanto positivamente, al señalar que la aclaración permite esclarecer "algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error material", errores materiales manifiestos y artiméticos, que, recordemos, pueden ser rectificados en cualquier momento, como negativamente sentando el principio de que "no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo". La doctrina jurisprudencial declara que "sólo los errores de escritura o transcripción pueden ser considerados tales". Por el contrario los supuestos errores relativos a la aplicación del Derecho realizada no merecen esa calificación" -- sentencia del Tribunal Supremo de 5 Febrero 1996--. Y que el "cauce procesal del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por su excepcionalidad no puede ser utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentación jurídica que condujo al fallo firme de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva de la decisión judicial en atención a una nueva o incluso más acertada calificación o valoración jurídica de las pretensiones de las partes y de los hechos enjuiciados, pues ello entrañaría una revisión de la resolución judicial realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta

al principio de inmutabilidad de las resoluciones jurídicas firmes, y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española" --sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre 1996, y las que en ella se citan--En conclusión podemos resumir la doctrina relativa al recurso de aclaración: 1) Este precepto no permite llevar a cabo alteraciones de fondo ni la rectificación de errores de derecho, 2) Si permite corregir las equivocaciones mecanográficas o de ordenador. 3) Los errores materiales y manifiestos pueden rectificarse en cualquier momento. En el mismo sentido SSTC 48/99, 187/2002 de 14 de Octubre y 55/2002 y de esta Sala SSTS nº 1700/2000 de 3 de Noviembre y 1277/2001...”>>. (F.J. Unico)

RECURSO DE CASACIÓN. Adhesión.


<<... “La doctrina de esta Sala, en punto a la extensión y alcance de la adhesión a la casación, prevista en el mencionado artículo 861 LECrim., señala que dicha posibilidad está abierta a las partes que no hayan preparado el recurso, en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra parte, pero ello no significa que pueda consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aún cuando se apoye en motivos diferentes, "pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado" (S.T.S. nº 1023/99 o 996/01, A.A.T.S., entre otros, de 7/3/88, 20/7/92, 16/9/94 o 17/2/00).

En cualquier caso el motivo esgrimido carece de fundamento si tenemos en cuenta que su desarrollo se endereza a cuestionar la valoración de los medios de prueba desarrollados en el juicio, lo que significa la inexistencia del vacío probatorio que caracteriza esencialmente la vulneración del derecho mencionado. Así, en el fundamento de derecho tercero, la Sala de instancia se refiere a "la prueba practicada en el acto del juicio oral", relacionando a continuación el testimonio del perjudicado, el informe de asistencia médica y otro testimonio de una testigo "que si bien no presenció el inicio de los hechos, sí resulta relevante por cuanto expone que vió a Pablo acorralado por dos policías, uno le empujaba y le daba con la porra en la pierna y costado, mientras el otro parecía detener a su compañero, testigo ajena a todos los intervinientes en los hechos y a las pretensiones deducidas". Por ello no ha sido sólo la declaración de la víctima la que ha servido de fundamento al Tribunal sino también la existencia de dicha testigo y la corroboración objetiva del resultado del incidente que se plasma en los informes médicos tenidos en cuenta por la Sala, cuyos autores comparecieron en el acto del juicio oral...”>>. (F.J. 1º)

RECURSO DE CASACION. Ambito. Carácter limitado.

Recurso:Casación nº 461/2001Ponente: Sr. Jiménez VillarejoSentencia nº 2024/2002 de fecha: 05/12/2002

«Este motivo del recurso no es sino una invitación al Tribunal de casación a que, examinando los folios del sumario y las actas del juicio oral, revise en su conjunto la declaración de hechos probados. Es evidente que esta pretensión, por mucho que se invoque en su apoyo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 -es de suponer que su art. 14.5- y el dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20-7-00, no puede ser acogida por la Sala por la sencilla razón de que no puede entenderse, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que el Pacto y, mucho menos, el Dictamen a que se hace referencia hayan tenido el efecto, en la estructura de nuestro proceso penal, de convertir el recurso de casación en uno de apelación. El efecto de la ratificación del Pacto por el Estado Español y de su inserción en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art 10.2. CE ha sido el de flexibilizar de forma sustancial mediante una jurisprudencia progresiva el recurso de casación, hasta lograr que el mismo cumpla las exigencias básicas que se derivan del art. 14.5 del Pacto, no el de desapoderar a los jueces de instancia de la facultad, reconocida en el art. 741 LECr como ineludible consecuencia del principio de inmediación, de apreciar en conciencia las pruebas que se hayan celebrado en su presencia, ni el de atribuir esa facultad con plenitud de conocimiento al Tribunal de casación que no se encuentra en las mismas condiciones de inmediación en que aquéllos están. El carácter limitado del recurso de casación establecido en el art. 849.2º LECr sigue, pues, vigente con la modificación que operó en él la Ley 6/19885, de 27 de Marzo y las matizaciones que en su interpretación ha ido introduciendo la doctrina de esta Sala». (F.J. 4º)

Denegación de prueba.

Recurso: Casación nº 386/2002PPonente: Sr. Colmenarejo Menéndez de LuarcaSentencia nº 75/2003 de fecha: 23/1/2003

«En definitiva, la entrega de copia de las cintas originales propuesta como prueba, e incluso admitida por el Tribunal de instancia, no es una auténtica prueba que pueda considerarse pertinente y necesaria. La posible indefensión que pudiera haberse originado al recurrente al no haber tenido acceso a la totalidad de las cintas donde constaban todas las conversaciones intervenidas, que efectivamente no fueron trascritas en su integridad, y que hubiera podido tener relevancia al impedirle realizar alegaciones en el juicio oral respecto a las pruebas de cargo, o incluso con cualquier otro sentido atinente a sus intereses, fue evitada por el Tribunal al poner a su disposición las copias de las cintas el día antes del juicio oral, sin que nada le hubiera impedido proponer como

prueba la audición de la totalidad de las cintas en el momento procesal oportuno, es decir en el escrito de defensa, si entendía que en las conversaciones no trascritas podía encontrar algún elemento de su interés. O incluso, ante la situación planteada ya en el juicio oral, como única forma de evitar la indefensión, podía haber planteado la audición de las cintas». R: R.P.E (F.J. 1º)

Denegación de prueba.


<<...” Era relevante porque es indudable la posibilidad de que el fallo pudiera haber sido distinto en función de su resultado, al tratarse precisamente del autor material de los hechos por los que han sido acusados los recurrentes, a los que se imputa como cooperadores del menor de edad penal incomparecido, pero no como autores directos.

No es redundante, pues no se trata de un testimonio adicional o circunstancial, sino del único testimonio presencial, aparte del prestado por la víctima. Es claro que para la defensa resulta un testimonio esencial, pues es el único modo de contrastar la declaración del propio perjudicado.

Es cierto que al ser el menor incomparecido el supuesto autor material de los hechos por los que se enjuicia a los recurrentes como colaboradores, su posición es similar a la de un coimputado, que en este caso no ha sido acusado por su minoría de edad penal cuando ocurrieron los hechos, remitiéndose el enjuiciamiento de su responsabilidad a la Jurisdicción de Menores. Pero ello no excluye la relevancia de su testimonio, pues su interrogatorio contradictorio constituye la única prueba de la que dispone la defensa para intentar obtener la convicción del Tribunal sobre la veracidad de sus alegaciones exculpatorias.

DÉCIMO.- En segundo lugar no se han agotado las posibilidades del Tribunal para hacer comparecer a este testigo. Todas las partes, acusación y defensas, propusieron su testimonio, e interesaron su citación, admitiéndose la prueba por el Tribunal.

Pese a ello el testigo no compareció, porque al parecer, no fue debidamente citado, pese a lo cual el Tribunal se negó de modo inmotivado, sin razonamiento expreso, a la solicitud de suspensión realizada por las defensas.

Esta denegación injustificada no puede fundamentarse en la necesidad de evitar dilaciones indebidas, pues se trata de la primera y única ocasión en que se había señalado el juicio, no habiéndose suspendido nunca con anterioridad.

Tampoco se intentó la localización del testigo, sin que conste la concurrencia de ninguno de los supuestos que justifica el recurso a la lectura de sus anteriores manifestaciones ( fallecimiento, huida al extranjero, fuera de la disposición del Tribunal o situarse en ignorado paradero)...”>>.(F.J. 9º y 10º)

Denegación de prueba. Requisito de necesariedad.

Recurso: Casación nº 1972/2002

Ponente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 149/2004 de fecha 26/02/2004

<<...” La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17 enero 1.991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3 LECr.

Decisión que puede adoptarse por no "considerar necesaria la declaración del testigo", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -STS 21 diciembre 1992- o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -STS 27 febrero 1990.

Este requisito de la necesidad es reiteradamente exigido por la doctrina jurisprudencial (STC 51/85 de 10 abril y STS 2ª 28 octubre 1988, 12 abril 1989, 8 marzo 1990, 18 febrero 1991 y 10 diciembre 1992 y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3 LECr., es revisable en casación (STS 27 febrero 1990, entre otras)...”>>. (F.J. 6º)

Denegación de prueba. Requisito de Posibilidad.


<<...” La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma, que debe cumplirse salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos en que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECr., sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de los casos en que el testigo ha fallecido, (STC 4/91 de 21 febrero y de esta Sala 15 abril y 16 junio 1992, por ejemplo), o se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SSTS 15 enero 1991, 4 marzo, 5 junio y 16 noviembre 1992, entre otras), o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero,

habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (SS 26 noviembre y 29 diciembre 1992 de esta Sala, entre otras muchas).

La posibilidad de denegar la suspensión por esta causa y dar validez excepcional a la lectura de las declaraciones sumariales, requiere que efectivamente las declaraciones testificales "no puedan ser reproducidas" en el juicio oral, y por tanto es preciso que el Tribunal haya agotado las posibilidades de contar con la prueba en el juicio, como ha exigido esta Sala en resoluciones como las de 8 y 12 abril 1991, o 26 noviembre 1992.

No es suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicios policiales (STS 8 abril 1991) cuando la prueba es indispensable, debiendo procurarse -antes de acudir al expediente de dar lectura a las declaraciones prestadas en el sumario- que los testigos acudan a un nuevo señalamiento (STS 5 marzo 1992), dada la especial relevancia que tiene la contradicción como derecho de la parte a refutar las pruebas adversas y defender las propiciatorias, precisamente en el momento cumbre del juicio oral...”>>. F.J.7º)

Error de hecho. Doctrina.

Recurso: Casaciín nº 3622/2001Ponente: Sr. Maza MartínSentencia nº 140/2003 de fecha: 05/02/2003

«Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser “literosuficiente”, es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy “documentada” que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero “documento” a estos efectos casacionales

(SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos». (F.J. 1º)

Error de hecho. Doctrina constitucional. Sentencia absolutoria.


«Afirmó el Tribunal Constitucional en la STC nº 167/2002, de 18 de setiembre, del Pleno del Tribunal, que en la “apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción”. Como señala la STC 200/2002, de 28 de octubre, “se trae a colación en la mencionada Sentencia [STC nº 167/2002, de 18 de setiembre] la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia– y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes (SSTEDH de 8 de febrero de 2000 –caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino–; 27 de junio de 2000 –caso Constantinescu contra Rumanía–; y 25 de julio de 2000 caso Tierce y otros contra San Marino–), que se puede sintetizar en la consideración de que «cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de

culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 –caso Ekbatani contra Suecia, §32–; 29 de octubre de 1991–caso Helmers contra Suecia, §§36, 37 y 39–; 29 de octubre de 1991 –caso Jan-Ake Anderson contra Suecia, §28–; 29 de octubre de 1991 –caso Fejde contra Suecia, §32–). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía, §54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal”.

Por lo tanto, de acuerdo con esta doctrina, reiterada entre otras en las Sentencias nº 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre, y 230/2002, de 9 de diciembre, se infringe el derecho a un proceso con todas las garantías si en la resolución del recurso, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal valora las declaraciones inculpatorias y exculpatorias prestadas en el acto del juicio oral por el propio acusado y por los testigos (STC 230/2002), pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción exigían que el Tribunal hubiera oído personalmente a quienes las prestaron». (F.J. 4º.3º)

Error de hecho. Estudio de la vía del 849. 2.


«El art. 849.2º LECr constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de los arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la audiencia la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las

propias actuaciones escritas lo mismo por la audiencia que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación a alterar o a ampliar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por las audiencias tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que prevé los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos». (F.J. 9º)

Error de hecho. Requisitos.

Recurso: Casación nº 1543/2001Ponente: Sr. Martinez arrietaSentencia nº 2086/2002 de fecha: 12/12/2002

«La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1991 y 22 de septiembre de 1992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos que en una reiterada jurisprudencia mantenemos. En este sentido hemos declarado que el documento acreditativo del error que se denuncia requiere, en primer lugar, que se apoye la impugnación es una verdadera prueba documental y no en prueba de otra clase, como la prueba personal documentada en el proceso, lo que excluye a las declaraciones de testigos, peritos y acusados. En segundo término, el documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, en otros términos, el documento designado debe expresar un elemento fáctico contrario al declarado en la sentencia o no recogido como hecho probado en la sentencia impugnada. En tercer lugar, el apartado acreditado por la documental designada no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba a valorar por el tribunal, toda vez que entrando en colisión con otros elementos probatorios la función de valorar la prueba corresponde al tribunal de instancia, en los términos resultantes del art. 741 de la L.E.Criminal. Por último, es

necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en el sentido de que sea relevante en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar». (F.J. 1º)

Error de hecho. Requisitos. Error de derecho.Recurso: Casación nº 2699/2001Ponente; Sr. Maza MartínSentencia nº 2081/2002 de fecha:12/12/2002

«Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser “literosuficiente”, es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy “documentada” que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero “documento” a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en esa misma línea, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial al que ya nos hemos referido anteriormente, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad». (F.J. 1º)

Error iuris.


«La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado (artículo 884.3 LECrim.) y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no solo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el Tribunal de instancia». (F.J. 1º)

Incongruencia omisiva. Doctrina. No se puede pretender respuesta sobre cuestiones cuyo planteamiento deba adivinar el tribunal a traves de los interrogatorios.

Recurso: Casación nº 2167/2001Ponente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 1999/2002 de fecha: 03/12/2002

«La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del

Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión,

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues siempre ha de mantenerse el imperativo de racionabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, entre otras muchas ). Todos estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que pueda ser acogido el motivo, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos determina su desestimación. En definitiva, las cuestiones a las que el Tribunal debe dar respuesta autónoma y expresa para evitar que concurra este vicio “in iudicando” son aquellas pretensiones jurídicas formalmente planteadas en las conclusiones, provisionales o definitivas, o en su caso las pretensiones también jurídicas expresamente planteadas en el trámite de las cuestiones previas y debidamente reflejadas en el acta. No se puede pretender, por esta vía casacional, respuesta expresa y pormenorizada a alegaciones meramente fácticas, y tampoco a cuestiones no planteadas formalmente y cuyo planteamiento tenga que adivinar el Tribunal a través de las preguntas que las partes formulan oralmente a los testigos y peritos.

El interrogatorio sirve para ilustrar al Tribunal y para que éste obtenga su convicción sobre lo declarado por los interrogados. Si las respuestas de éstos son convincentes, el Tribunal valorará positivamente esa prueba, lo que, en su caso, podrá cuestionarse por la vía de la presunción de inocencia. Pero el cauce casacional de la incongruencia omisiva, tanto por la vía del art 851 3º de la Lecrim como por la vía aquí utilizada del art 5 4º de la LOPJ, no permite convertir en pretensión autónoma que deba ser expresamente analizada y respondida en la sentencia cada una de las preguntas formuladas por las partes a cada uno de los peritos y testigos». (F.J. 1º)

Infracción de ley. Art. 849.1º. Revisión de juicios de inferencia. Limitaciones.

Recurso: Casación nº 2946/2001Ponente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 50/2003 de fecha:21/01/2003

«Como argumenta el Ministerio fiscal en esta instancia, los juicios de inferencia se han considerado revisables en sede casacional por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aún cuando se contengan en los hechos probados de la sentencia, sin que ello constituya quebranto del obligado respeto al “factum” narrativo de la resolución (SSTS 14-5-1986, 16-7-1997 y 8-4-1996), pero, al menos, con tres limitaciones: a) que únicamente pueden rabatirse “siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el que lo invoca en casación” (STS 19-9-1985); b) que el juicio de inferencia resulte contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos (STS 12-2-1997).; y c) que no dependan de la inmediación, sino de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores (STS 14-4-1999). (F.J. 3º)

Infracción de ley. Art. 849.1º. Tesis de la complementación del hecho probado.

Recurso: Casación nº 1011/2002PPonente: Sr. Martín PallínSentencia nº 769/2003 de fecha 31/05/2003

«...” La permisividad de una corriente jurisprudencial de esta Sala, ha intentado salvar la incorrecta técnica y sistemática de los redactores de algunas sentencias, complementando los hechos probados, con las referencias fácticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas. De esta forma, además de hacer una interpretación contra ley, perjudicial para el reo, se origina una cierta indefensión en la parte afectada, que tiene que escudriñar e interpertar, cuáles son las partes fácticas de la fundamentacion jurídica, para conseguir combatir la calificación jurídica de la sentencia. No sabe de antemano, qué pasajes van a ser considerados complementarios del insuficiente y deficiente relato fáctico, sin embargo esta Sala puede a su elección, elegir aquellos que considera integradores y llegar a una solución a la que no ha tenido oportunidad de oponerse la parte recurrente.

4.- La técnica de la complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice de manera expresa que el error de derecho tiene que partir de los hechos que se declaran probados. Exige, por tanto, el legislador y nuestro sistema tradicional, ahora reforzado por las previsiones constitucionales de la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefension, que la base y contenido de la imputación jurídica

se concentra única y exclusivamente en los hechos que se declaran formal y restrictivamente probados. Es evidente que cuando las sentencia se olvida de unos hechos y los recoge de manera puramente dialéctica en los fundamentos de derecho, nunca se dice, de forma concluyente, que, dichos pasajes, se declaran expresa y terminantemente probados. Este modelo de sentencias está además expresamente avalado por el ancestral artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece, desde hace más de un siglo, cual es la técnica legal que debe seguirse, imponiendo, hacer una declaración “expresa y terminante ”de los hechos que se estimen probados. Más recientemente el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que, se consignarán en párrafos numerados y separados, los diversos apartados que constituyen la estructura de la sentencia, para que pueda ser comprendida y en su caso recurrida por la parte a la que perjudica.

La tesis de la complementación ha sido una rechazable técnica que se ha utilizado, casi siempre, en contra del reo y para salvar las deficiencias imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la perfección del sistema, se ha coadyuvado a la vulneración de elementos sustanciales que deben ser observados en la aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales...”». (F.J. 5º).

Límites del control casacional.

Recurso: Casación nº 2072/2001Ponente: Sr. Giménez GarcíaSentencia nº 2198/2002 de fecha: 23/12/2002

«Esta cuestión ha sido abordada en la reciente e importante STC --Pleno-- de 18 de Septiembre de 2002 que ha rectificado la jurisprudencia hasta ahora en vigor. Parte el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, --Fundamento Jurídico décimo-- que ya fue apuntada en el ATC 220/99, que "....el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto --se refiere al art. 6.1 del Convenio Europeo y a la exigencia de audiencia o vista pública del recurso en vía de apelación-- no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1...." y en sintonía con la doctrina del TEDH que allí se cita se concluye que en relación, siempre, a la apelación, cuando esta verse sobre cuestiones de hecho o de derecho "....y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas....".

Consecuencia de la doctrina expuesta, en el caso sometido al Tribunal Constitucional y resuelto en la sentencia que se comenta, se considera el amparo al solicitante --absuelto en la instancia y condenado en la apelación ante la Audiencia Provincial "....al haber procedido la Audiencia Provincial a

revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo sin respetar los principios de inmediación y contradicción....".

Esta doctrina proyecta una especial luz sobre el recurso de casación en la medida que, a diferencia de la apelación, y no obstante la ampliación con que ha sido interpretado por esta Sala a través del cauce de vulneración de derechos constitucionales y en menor medida por la vía del error facti, no es un novum iudicium, sino que es un control de la interpretación y aplicación de la Ley por el Tribunal sentenciador con vocación de ofrecer al ordenamiento jurídico el valor de la seguridad jurídica y al mismo tiempo en un garante de la interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º C.E». (F.J. 1º)

Quebrantamiento de forma.Art. 851.5º

Recurso: Casación nº 3667/2001Ponente: Sr. Maza Martín Sentencia nº 1240/2003 de fecha 07/11/2003

<<...” hemos de concluir en la procedencia de la nulidad de la Sentencia de instancia y ello con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, hay que comenzar afirmando que no concurren, en realidad, las causas de Casación alegadas por los recurrentes en fundamento de su pretensión, toda vez que:

A)Carecen de carácter sustantivo los preceptos de la Ley procesal, citados como infringidos, indebidamente por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que requiere obligatoriamente esa naturaleza sustantiva para los artículos cuya indebida aplicación, o inaplicación, a través de tal cauce se alega.

2) Asímismo, no puede propiamente hablarse de verdadera indefensión de las partes, en los términos establecidos para la nulidad de los actos procesales en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el hecho de que la Resolución tan sólo incorporase las firmas de dos de los tres Magistrados que compusieron el Tribunal que conoció del enjuiciamiento de los hechos objeto de las actuaciones, ni porque a éstos se añadiera la de otra Magistrada que no formó parte de ese Tribunal.

3) Y, por último, no se incumple tampoco el debido respeto al principio esencial de inmediación, integrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, pues el mismo se refiere a la tarea de percepción de la prueba practicada y sometida a posterior valoración por quienes directamente presenciaron esa práctica, y no a defecto en la confección o dictado de la Sentencia con ausencia de uno de los miembros de ese Tribunal.

B) Sin embargo, atendiendo a la expresa y evidente voluntad impugnativa que late en la formulación de todos los Recursos y en el ánimo que mueve a los recurrentes, cuando aluden al grave defecto en que incurre la Sentencia de instancia, sí que se aprecia la concurrencia de la causa formal de Casación, contemplada en el número Quinto del artículo 851 de la Ley de ritos cuando se refiere a aquel supuesto en el que “...la sentencia haya sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley...”

Semejante circunstancia de tan infrecuente aplicación en la práctica, supone ni más ni menos que la no concurrencia al acto esencial y solemne del "dictado” del pronunciamiento que resuelve sobre los extremos sometidos al enjuiciamiento del Tribunal, del número de Juzgadores previstos, a tal efecto, en la Ley.

Se trata, en consecuencia, del respeto lógico a un requisito trascendental que no puede calificarse de mero defecto de carácter formal, susceptible de posterior subsanación, como entendió la Audiencia en el caso que nos ocupa, ya que el momento procesal en el que la Sentencia “se dicta” no es otro que el de la suscripción de la misma y su posterior notificación a las partes. Lo que aquí aconteció con la sola firma válida de dos Magistrados, al no poderse tener en cuenta la de la Magistrada no formó parte de quienes realmente celebraron el acto del Juicio Oral y formaron la voluntad decisoria del pronunciamiento alcanzado.

No estamos, en modo alguno, ante un aspecto irrelevante sino frente a una omisión tan definitiva como la que significa que la Resolución que se notificó, con inicial vocación de firmeza y sin perjuicio de la interposición de los Recursos que contra la misma cupieran, no había sido leída y, por lo tanto asumido su íntegro contenido, por uno de los Jueces que intervinieron en la deliberación, votación y fallo de la misma, según es preceptivo y deja constancia, como único medio para su comprobación, la estampación de su firma.

Lo que nos impide aceptar una tal situación como algo intrascendente, a pesar de la consciencia de los traumáticos e indeseables efectos procesales que afrontar la verdadera importancia de ese defecto conlleva.

TERCERO.- En consecuencia y por las razones expuestas, procede la estimación, en cuanto a esta circunstancia, de los Recursos planteados por los condenados contra la Resolución de instancia, debiéndose casar y anular dicha Sentencia, a fin de que, por los mismos Juzgadores que conocieron del Juicio que le dio origen, se proceda a dictar nueva Sentencia, en la que se subsane el grave defecto advertido, en orden a la participación en la Resolución de todos los integrantes del Tribunal enjuiciador, sin que resulte necesaria, por otra parte, la celebración de un nuevo Juicio, como alternativamente se interesa en los Recursos, toda vez que, de acuerdo con el principio de conservación de los actos procesales válidos, es de advertir que el defecto reseñado se produce tan sólo al tiempo del dictado de la Resolución, y con el fin de evitar, así mismo, inconvenientes molestias y dilaciones que añadir a las, por desgracia, ya ocasionadas en la tramitación de este procedimiento, máxime cuando, además, el núcleo esencial del material probatorio sobre el que los Juzgadores “a quibus” centraron su valoración es el constituido por los documentos obrantes en las actuaciones, tan sólo complementado por las declaraciones que constan en el propio Acta del Juicio ya celebrado...”>>. ( F.J. 2º y 3º)

Quebrantamiento de forma. Art. 85l de la LECRIM. Naturaleza de los defectos formales.

Recurso: Casación nº 2285/2001Ponente: Sr. Martín CanivellSentencia nº 2098/2002 de fecha: 17/12/2002

«Los defectos formales que describen los preceptos del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se citan en el motivo se refieren a falta de claridad en hechos probados, manifiesta contradicción entre ellos y consignación en los mismos de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo (número 1º del dicho artículo), la carencia de relación expresa de los hechos que hayan resultado probados (número 2º) y falta de resolución en la sentencia de puntos que hayan sido objeto de resolución y defensa (número 3º). Jurisprudencialmente se han elaborado para cada uno de esos vicios formales los requisitos precisos para su existencia. Y así, respecto a la falta de claridad, ha de afectar a elementos de carácter fáctico de la sentencia precisos para su subsunción en una figura típica y consistir en una imposibilidad de comprensión determinada por la ininteligibilidad de las frases y expresiones utilizadas que causan un verdadero vacío en la descripción de los hechos. La contradicción de supuestos fácticos ha de ser interna de los mismos y consiste en una oposición gramatical en su expresión, insubsanable y que por afectar a los precisos para su subsunción en una hipótesis normativa, determina una laguna o vacío en su narración que la hace inapta para su función de base de la resolución. La consignación de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo se produce cuando en lugar de hechos en la parte de la sentencia en que deben expresarse, se utilizan conceptos de los empleados en la descripción o definición normativa, conocidos sólo por los técnicos y no utilizados por el común de las gentes, determinando con ello una imposibilidad de saber los hechos tenidos en cuenta por el juzgador. La no resolución, en fín, en la sentencia de cuestiones oportunamente planteadas en el proceso consiste en no dar respuesta razonada y suficiente a las mismas, en el entendido de que solo se incluyen las cuestiones jurídicas y no las fácticas ni las simples alegaciones expresadas en apoyo de las mismas». (F.J. 1º)

Quebrantamiento de forma. Art. 851.6º LECRIM. Supuestos.

Recurso: Casación nº 313/2002PPonente: Sr. Conde-Pumpido TourónSentencia nº 23/2003 de fecha: 21/01/2003

«La doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de abril de 1898, 15 de marzo de 1927, 8 de marzo de 1956, 22 de abril de 1983 y 20 de enero de 1984, entre otras), ha esclarecido la significación, un tanto hermética, del número 6º del artículo 851, aclarando que dicho motivo de casación por quebrantamiento de forma podrá prosperar en los siguientes supuestos: Primero.- Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, hubiese sido estimada; Segundo.- Cuando concurran, a dictar sentencia, uno o más Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma, hubiera sido desestimada a pesar de ser procedente, y

Tercero.- Cuando no se hubiera tramitado la pieza separada de recusación pese a haberse intentado ésta en tiempo y forma aduciendo una

causa legal, o se hubiere sustanciado dicha pieza por quien no fuese competente o bien sin respetar los trámites legales». (F.J. 1º)

Quebrantamiento de forma. Condena por un delito mas grave.

Recurso: Casación nº 317/2001Ponente: Sr. Delgado GarciaSentencia nº 201/2003 de fecha: 14/02/2003

«Basta relacionar esta alegación con el mencionado texto del art. 851.4º LECr, para percatarnos de que no nos encontramos ante el supuesto previsto en este última norma procesal. La correspondencia que ha de existir entre acusación penal y la condena ha de serlo con relación al hecho punible, a su calificación jurídica y a sus circunstancias agravantes. No así con la pena concreta aplicada, pues, dentro de los márgenes legalmente permitidos, el Tribunal puede imponer una superior al máximo pedido por las acusaciones». (F.J. 2º)

Quebrantamiento de forma. Contradicción.

Recurso: Casación nº 1543/2001Ponente: Sr. Martinez arrietaSentencia nº 2086/2002 de fecha: 12/12/2002

«Esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción». (F.J. 3º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de pregunta formulada a un testigo

Recurso: casación n.º 824/2002PPonente: Conde-Pumpido TourónSentencia n.º 470/2003 de 2 de abril

«El motivo es temerario. Basta la lectura de la pregunta, ¿prefería verle a mojarse bajo la lluvia?, y de las afirmaciones anteriores con las que se prepara, para advertir que en ella concurren, no ya una, sino todas las causas legales de prohibición de preguntas previstas en el art 709 de la Lecrim, ya que es capciosa, sugestiva e impertinente, además de atentatoria al derecho a la dignidad y a la intimidad de la víctima de abuso sexual a la que se dirigió.

La pregunta es capciosa porque en la forma en la que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta sobre sus razones íntimas para actuar como actuó que resulta contradictoria con su testimonio como víctima profundamente afectada por el hecho delictivo sobre el que declara.

La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

Y, en fin, la pregunta es impertinente, como determinó con acierto el Presidente del Tribunal, por que no se refiere a la cuestión enjuiciada, sino a un hecho ocurrido meses despúes, que puede tener plurales lecturas y que por tanto no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue (S.T.S. 25 de junio de 1.990), y en el caso actual las razones íntimas de la víctima a la hora de decidir enfrentarse a la posibilidad de reencontrarse con su agresor varios meses despues de los hechos, resultan innecesarias para la prueba del delito de abuso sexual que se juzga.

Adviértase que la pregunta declarada impertinente, (¿prefería verle a mojarse bajo la lluvia?, según la propia parte recurrente), no indagaba sobre unos hechos, que aunque fuesen ocurridos con posterioridad podrían haberse considerado pertinentes a fin de otorgar a la defensa la máxima libertad en el desarrollo de sus tesis, sino sobre las razones del comportamiento de la víctima, con una sugerencia atentatoria a su dignidad.

El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiendo señalado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional (S.T.C. 51/85, 89/86, 158/89, etc.), como este Tribunal Supremo (Sentencias 18 de Febrero y 13 de Mayo de 1989, y 7 de Mayo de 1990, etc.), que la práctica de prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que sea inútil o pernicioso.

El Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del proceso, por el respeto debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el empleo de métodos que tergiversen los resultados de la prueba.

La protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligación del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala.

En la sentencia de 5 de Febrero de 1996 ya se señaló que entre las funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderación de los derechos constitucionales en juego para impedir que en el ejercicio de la actividad de defensa se invadan o vulneren innecesaria y abusivamente los derechos constitucionales de la víctima, y en concreto el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 de la Constitución Española, al indagar de modo innecesario y abusivo, acerca de anteriores relaciones sexuales de la víctima del hecho.

Y a ello ha de añadirse en el momento actual, que no solo el derecho fundamental a la intimidad de las víctimas debe ser tutelado en su interrogatorio, sinó también el derecho a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento del orden político y de la paz social conforme al art.10 de nuestra Constitución.

Formular a la víctima de un abuso sexual una pregunta en términos de si prefiere ver a su agresor a mojarse bajo la lluvia, constituye una trivialización de su dolor y de sus motivaciones personales que afecta manifiestamente a su dignidad. Es claro que la decisión de la víctima de acceder a un local público pese a conocer que en él se encontraba su agresor puede deberse a otras razones más honrosas y plausibles, como la valentía, el deseo de superar lo ocurrido, la voluntad de no permitir que el agresor le arrebate además su entorno y su vida social, etc. Pero, en cualquier caso constituyen motivaciones íntimas que resultan ajenas al proceso.

Al preguntar el Letrado de la defensa acerca de unas motivaciones íntimas y no de unos hechos, y al formular la pregunta en términos ofensivos y que trivializan el daño ocasionado, afectando a la dignidad de la víctima, es claro que se aparta de sus deberes de defensa, y el Presidente del Tribunal debe, como así hizo, declarar impertinente la pregunta». (F.J. 2º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba de reconocimiento judicial.


«El derecho a la prueba, de rango constitucional al aparecer consagrado en el artículo 24 de la Constitución, no tiene un carácter absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes. El artículo 24.2 se refiere precisamente a los medios de prueba pertinentes y el juicio de pertinencia y la subsiguiente decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas corresponde a los órganos judiciales. En este sentido dispone el artículo 659 de la LECrim que el Tribunal examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás.

El motivo podrá prosperar cuando la prueba, o las suspensión del juicio ante su imposibilidad, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Es necesario además que quien alega la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes explicite en el recurso las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material, al tratarse de una prueba relevante para la decisión final del proceso.

La prueba de reconocimiento judicial aparece regulada en la LECrim, artículos 326 y siguientes, bajo la denominación de inspección ocular, y puede ser practicada tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, cuando así se considere necesario, encontrando entonces regulada su práctica en el artículo 727. Esta Sala no comparte el argumento de la Audiencia Provincial que deniega la prueba por no ser el momento del juicio oral un momento procesal oportuno, pues, regulada expresamente la posibilidad de su práctica tanto antes como durante las sesiones del juicio oral en el citado artículo 727 de la LECrim, la decisión sobre su admisión habrá de depender de la pertinencia y necesidad de la prueba en función de las características del caso concreto.

Sin embargo, como ya advertíamos en la STS nº 1244/2001, de 25 de junio, es una prueba de carácter excepcional pues al tener que practicarse fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, de modo que “sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan (Sentencias 26-3-1991, 24-6-1992 y 6-7-1992, entre otras muchas)”». (F.J. 3º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ausencia de piezas de convicción.


«Es doctrina de esta Sala -sentencias de 16 noviembre 1994 y 3 mayo 1996-, que el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que puede ser debido a diversas causas, no supone en principìo quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación. Únicamente puede resulta cuestionable la omisión denunciada, cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera pedido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de dichas piezas de convicción en el local del Tribunal, y cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión». (F.J. 2º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina.


«La cuestión suscitada por el recurrente ha sido objeto de numerosos precedentes jurisprudenciales tanto del Tribunal Constitucional, como de este mismo Tribunal Supremo, quienes han consolidado una doctrina, aplicable por igual a la prueba pericial y a la testifical (SS.T.S. de 18 de febrero de 1.991, 9

de marzo y 16 de julio de 1.993 y 18 de marzo de 1.994), según la cual, la negativa del Tribunal sentenciador a suspender el Juicio Oral por la omisión de una prueba testifical o pericial previamente considerada pertinente y admitida puede reputarse válida cuando la ejecución de dicha prueba sea innecesaria por haberse practicado en el juicio prueba suficiente para formar la convicción del juzgador (SS.T.C. 51/1990, 56/1991, 205/1991 y 94/1996, entre otras).

En este sentido, esta misma Sala de casación ha declarado en infinidad de ocasiones que el derecho a la prueba que ya proclaman los artículos 6.3 d) y 14.3 e) del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Nueva York respectivamente, no es un derecho absoluto e incontrovertido si el desarrollo de la prueba en su día declarada pertinente carece de posibilidad para alterar el resultado de las diligencias porque el hecho en cuestión esté sobradamente acreditado por los demás medios probatorios (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1.990, del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.986 y 5 de octubre de 1.989, y del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.990, 20 de enero de 1.992 y 11 de octubre de 1.993), y ello es así, simplemente, en tanto que no toda denegación de prueba incurre en indefensión. La distinción entre lo necesario y lo pertinente es fundamental. Como lo es la exquisita ponderación de la proporcionalidad que ha de regir el juicio que en este sentido se adopte. Esa es al menos la idea que fluye esencialmente de los numerosos supuestos y de las muchísimas resoluciones con que esta Sala Segunda ha considerado el problema. Lo pertinente puede ser ya innecesario cuando la práctica de la prueba ha de tener lugar (sentencias de 20 de septiembre de 1.991, 4 de mayo de 1.992 y 23 de julio de 1.993) según el criterio objetivo y discrecional de la instancia revisable desde luego casacionalmente. Pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario lo que después resulte indispensable y forzoso (STS de 18 de marzo de 1.994 entre otras muchas).

En esta línea, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que, en trance de admisión de los medios probatorios propuestos por las partes el Tribunal ha de operar desde la perspectiva de su pertinencia, según lo que en ese momento procesal aparezca conveniente u oportuno, en tanto que, avanzado el iter procesal, para acordar la suspensión de la vista oral, ha de atenderse al criterio de la necesidad de la práctica de aquella prueba que, en el momento del juico oral, puede resultar irrelevante, superflua o redundante para formar la convicción del juzgador sobre el punto de hecho sobre el que aquélla se proyecta, ya suficientemente acreditado por otros elementos probatorios. De suerte que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba omitida carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final que se declara en el fallo, puesto que si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva con la exclusión de la indefensión del acusado, tal indefensión no acaecerá cuando la prueba no practicada resulta ya innecesaria, pues dicha omisión no ocasionará un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

La reciente sentencia de esta Sala, de 17 de junio de 2.002 abunda en este criterio y, aunque analiza un supuesto de omisión de prueba testifical, sus consideraciones son predicables para la prueba pericial según lo anteriormente señalado. Allí se reitera que "el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en el momento de su práctica, la necesidad de las pruebas

admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o provoca indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonadamente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba"». (F.J. 2º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina.

Recurso: Casación nº 249/2001Ponente: Sr. Marañón ChávarriSentencia nº 1844/2002 de fecha: 30/01/2003

«La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.85, 30.1.91, 29.4.92, entre otras) como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.95, 31.1, 20.3 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

1º.- Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo están pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales, (arts. 650, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los números 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

2º.- Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de pruebas, que regulan los arts. 659 y 792.1º de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2º de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

3º.- Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la LECrim. habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93 y

21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debe invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria En el procedimiento abreviado podrá reproducirse en el acto del juicio oral la petición de prueba denegada en el auto resolutorio sobre las pruebas, según lo establecido en el ap. 1 del art. 792 de la LECrim». (F.J. 1º.2)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ha de ser prueba factible y relevante.

Recurso:Casación nº 308/2002PPonente: Jiménez VillarejoSentencia nº 1859/2002 de fecha: 11/11/2002

«La denegación de una prueba -y a ella equivale no acceder a una solicitud de suspensión del juicio oral por no haberse practicado alguna inicialmente declarada pertinente- sólo constituye quebrantamiento de forma cuando la práctica de la misma es posible o razonablemente factible, lo que no ocurría en el caso origen de esta alzada con dos de los testigos propuestos que, siendo extranjeros y habiendo estado inculpados en la causa, no pudieron ser localizados en los domicilios facilitados por la parte proponente. Y no sólo el quebrantamiento de forma sino también la eventual percusión del derecho de defensa se encuentran condicionados a que la prueba no practicada hubiera sido capaz de incidir decisivamente en la elaboración judicial del relato fáctico de la Sentencia». (F.J. 2º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Incomparecencia de testigo.


«El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa.

El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.

El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la convención Europea de Derechos Humanos".

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración». (F.J. 4º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Renuncia de la prueba.


«Las pruebas que se practicaron en el acto del juicio son las propuestas por las partes. La renuncia a una prueba propuesta oportunamente equivale a su no proposición. Cuando tal evento se produce no puede decirse que el Tribunal haya denegado la práctica de la prueba, pues es la dirección técnica de la parte la que ha excluído voluntariamente dicha prueba del total de las que han de practicarse». (F.J. 1º)

Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Requisitos.

Recurso: 2316/2001Ponente: Sr. Maza MartínSentencia nº 1941/2002 de fecha: 22/11/2002

«Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo

que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que “venga a propósito” del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990)». (F.J. 5º)

Quebrantamiento de forma. Falta de claridad.


«Como se lee en la STS 276/2001 de 27 de febrero el aquí denunciado es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Produciéndose de forma que entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del discurso. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala, entre otras, las de 30 de diciembre de 1997 y de 25 de mayo de 1995». (F.J. 2º)

Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Cuestión afectante al ámbito de la cosa juzgada cuya resolución se remitió por el Tribunal a la sentencia.

Recurso: Casación nº 463/2003PPonente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 1470/2003 de fecha 10/11/2003

<<...” La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita.

En este mismo sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (véase la STC 253/2000, de 30 de octubre), por lo que se refiere específicamente a la denominada «incongruencia omisiva», pues desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre; 74/1999, de 26 de abril; 132/1999, de 25 de julio; 85/2000, de 27 de marzo y 101/2000, de 10 de abril). En definitiva, «no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 58/1996, etc.), doctrina igualmente acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así, en las decisiones de los asuntos Ruiz Torija c. España, e Hiro Bolani c. España, ambas de 9 de diciembre de 1994)» (SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 y 16/1998, de 26 de enero).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última, y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, cuáles son los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 56/1996, de 4 de abril; 16/1998; 129/1998, de 16 de junio; 94/1999, de 31 de mayo; 101/1999, de 31 de mayo; 132/1999 y 193/1999, de 25 de octubre).

En el caso, el cambio de placas de matrícula, que se produce en el alto o puerto de Echegárate (Guipúzcoa), es un dato relatado por la Sentencia de instancia en el tercero de sus hechos probados, e igualmente es descrito en el auto de procesamiento dictado en el sumario 20/2001 seguido en el Juzgado Central de Instrucción número 6, con fecha 2 de octubre de 2001, no motivando la resolución recurrida los pormenores jurídicos de la condena por este delito, sino de forma genérica en el tercero de sus fundamentos jurídicos, lo que produjo la previa alegación de los recurrentes, a fin de que la Sala diera una respuesta concreta sobre si la falsificación que se sanciona es diferente a la falsificación que origina el procesamiento en otra causa, evitándose duplicidades procesales, que no debieron producirse, como dijo el Ministerio fiscal en el acto de la vista, no obstante la impugnación del motivo, y porque no se motivó de forma alguna el concreto alcance de la falsificación referida al art. 392 del Código penal, si era referida a tal cambio (de matrícula) en el coche con que circulaban los recurrentes, o si se refería a la propia falsedad de la placa, y en su caso, sobre su autoría (e introducción del tipo penal definido en los arts 574 y 571 del Código penal, que no figuraban en el escrito de acusación del Ministerio fiscal). Esta petición se fundamentaba en una cuestión ciertamente previa a la condena penal, que debió ser resuelta por la Sala sentenciadora, y que no puede ser silenciada, so pretexto de una implícita desestimación, porque de este modo se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el resolver los temas jurídicos que las partes someten a la consideración del Tribunal, de modo afirmativo o negativo, pero en todo caso motivadamente, máxime cuando se ha anunciado en previa resolución de la Sala su oportuna contestación. Como dice la STC 74/1999, de 26 de abril, se trataba ciertamente de una pretensión esencial de la que dependía el fallo no sólo formalmente, sino, que, como alegan los recurrentes, se impedía al Tribunal el examen de fondo del asunto, es decir, el enjuiciamiento penal de los hechos imputados al acusado, porque la resolución de tal cuestión venía constituida como algo previo. En todo caso, la cuestión tiene que ser resuelta de forma positiva o negativa por la fundamental razón de que la sentencia que se dicte puede tener efecto reflejo en el ámbito de la cosa juzgada en un proceso ulterior, si –en efecto- se refiere a los mismos hechos por los cuales ya se encuentran procesados los recurrentes, como alega el Ministerio fiscal en su escrito; de esta manera adquiere superlativa importancia su concreta

resolución, no pudiéndose considerar que su planteamiento ha sido tácitamente desestimado...”>>. (F.J. 2º)

Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Doctrina. Error de hecho. Doctrina.

Recurso: Casación nº 139/2002 PPonente: Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 2075/2002 de fecha: 11/12/2002

«La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo- recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso -Sentencias de 18 marzo 1992 y 27 enero 1993- siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda admitirse la denegación implícita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 304/1996, de 8 abril, «esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo- ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 enero, 1134/1993, de 4 junio, 2081/1994, de 29 noviembre, y 323/1995, de 3 marzo- en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento, resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta. (F.J. 2º)

….la doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los

hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo». (F.J. 3º)

Quebrantamiento de forma. Interrupción del interrogatorio de la denunciante ante el estado de la deponente.

Recurso:Casación nº 754/2001Ponente: Sr. Saavedra RuizSentencia nº 2132/2002 de fecha: 23/12/2002

«El artículo 850.3 LECrim. establece entre los vicios formales anteriores a la sentencia la negativa del Presidente del Tribunal a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Ello debe ser puesto en relación con el artículo 709 LECrim. referido a las preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, que no deben ser permitidas, debiendo hacer en el acto la parte que las haya formulado la correspondiente protesta preparatoria del recurso de casación, consignándose por el Secretario en este caso "a la letra en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar". También aquí se suscita el que no se haya permitido la continuación del interrogatorio de la testigo por razones psicológicas. Sin embargo, es lo cierto que desde el punto de vista formal la defensa debió no sólo formular la correspondiente protesta en el acta sino pedir la constancia de las preguntas que quedaron pendientes, pues sin ello no es posible apreciar su trascendencia en punto a la indefensión del acusado por el Tribunal de Casación. También la cuestión puede analizarse desde la perspectiva de la imposibilidad de la testigo de prestar declaración por razones psíquicas que el Tribunal ha valorado como consistentes y serias. Ello guardaría analogía con la previsión del artículo 730 LECrim., es decir, por causas independientes de la voluntad de las partes, el testigo comparecido no puede continuar el interrogatorio, en cuyo caso podría a instancia de cualquiera de las mismas leerse las diligencias practicadas en el

sumario. La S.T.S. 1699/00, de 03/11, se refiere a propósito del alcance del artículo 730 mencionado, con cita expresa de la también S.T.S. de 10/06/93, a que el precepto está previsto para los casos de imposibilidad de la práctica de la prueba en el juicio oral, sin reducirla sólo a la material (el caso de la sentencia citada en segundo lugar se refería a imposibilidad de naturaleza psicológica), debiendo modularse en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes, ciertamente con rigurosidad, pero también sin reducirla a supuestos "de fuerza mayor". En el presente caso era incluso ociosa la lectura de la declaración sumarial de la perjudicada en la medida que fueron ratificadas las declaraciones anteriores y además el interrogatorio se había ya producido parcialmente. El propio recurrente, en el cuarto de los motivos, donde suscita esta misma cuestión desde la perspectiva de la vulneración del derecho de defensa, señala que "no se le pudo interrogar respecto de los extremos periféricos de la situación por ella narrada", luego si se trata de tales hechos tampoco debe apreciarse la relevancia de las preguntas pendientes. En síntesis, la Audiencia pudo apreciar inmediatamente las condiciones de la testigo, el contenido de su declaración y ello, en relación con las otras pruebas practicadas, le permitió hacer una valoración suficiente de dicho testimonio». (F.J. 1º)

Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo.


«La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo a comportamientos que se ha convenido considerar incriminables por su lesividad para determinados bienes jurídicos. Pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria certeza, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan denotadas como tales, de manera taxativa, en el Código Penal. Luego, a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá determinar, con el necesario rigor, a qué conductas ha de atribuirse la calidad legal de criminales. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción con el máximo de plasticidad de los rasgos constitutivos de la acción de que se trate, como se entiende acontecieron en realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento, ulterior en el orden lógico, tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter esencialmente descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución

de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada del vicio aquí denunciado (por todas, STS nº 45/2001, de 24 de enero)». (F.J. 3º)

Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. Ingerencia sobre el propósito o intención del agente: cuestión probatoria. Sistema acorde al art. 14.5 del pacto de Nueva York.


«Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre. (F.J. 3º)

Se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, porque entiende el recurrente que el recurso de casación, tal y como aparece regulado en nuestra ley procesal, por las limitaciones a que se encuentra sometido en cuanto al necesario respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no permite que las sentencias dictadas por las audiencias sean sometidas de modo eficaz a un tribunal superior, con lo que este sistema procesal viola lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 firmado en Nueva York.

Estimamos que no es así, tal y como desde hace años concibe este Tribunal Supremo este recurso de casación penal tras la Constitución de 1978 y tras la jurispruencia del Tribunal Constitucional y de esta sala en relación con la necesaria defensa del derecho a la presunción de inocencia de los acusados reconocido en el art. 24.2 de la mencionada ley fundamental.

Si bien entendemos que ha de respetarse la valoración que de la prueba practicada hace la sala de instancia, compete a esta sala comprobar que la prueba de cargo utilizada para condenar realmente existe en el procedimiento, que ha sido obtenida y aportada al mismo con los requisitos exigidos por la Constitución y las leyes procesales, y que, por último, ha de reputarse razonablemente bastante para justificar la correspondiente condena. Triple comprobación (existencia, licitud y suficiencia) que nos permite afirmar que este sistema procesal del recurso de casación penal en el derecho español actualmente cumple las exigencias derivadas del mencionado art. 14.5 del citado Pacto de Nueva York.

Nos remitimos, por lo demás, al auto de esta sala de 14.12.2001 que trata de modo más extenso este problema». (F.J. 4º)

Resoluciones recurribles. Auto de sobreseimiento libre.

Recurso: Casación nª: 116/2001Ponente: Sr. Delgado GarcíaSentencia nº 1452/2002 de fecha: 13/9/02

«2. El principio penal, al que este art. 848 LECr responde, es el de considerar sólo resoluciones recurribles en casación, cuando de autos se trata, aquellos que resuelven definitivamente el asunto y además han sido dictados en causas en las que a las Audiencias Provinciales (o Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia) corresponde enjuiciar bajo el sistema procesal de juicio oral y única instancia.

En particular, el párrafo II de este art. 848 se refiere a los autos de sobreseimiento diciendo que sólo podrán ser recurridos en casación los de sobreseimiento libre cuando reúnan dos requisitos: 1º. Que se hayan dictado por entenderse que los hechos sumariales no eran constitutivos de delito (art. 637.2º LECr.). 2º. Que alguien se hallara procesado como culpable de los mismos.

Advertimos enseguida que este párrafo II no ha sido adaptado a las normas que ahora regulan el llamado "procedimiento abreviado para determinados delitos" de los arts. 779 y ss. LECr, pues habla de hechos "sumariales" y de "procesado", lo que nos obliga a repetir aquí las precisiones que ya hizo esta sala en sentencia de 5.5.97:

1ª. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 848 de la LECr, para que en caso de sobreseimiento libre por entenderse que los hechos no son constitutivos de delito (art.637-2º) proceda recurso de casación es necesario que alguien se "halle procesado como culpable de los mismos". Como el nuevo Procedimiento Abreviado abarca no sólo los casos que son competencia de los Juzgados de lo Penal con apelación ante la Audiencia (doble instancia sin casación), sino también otros de los que conocen las Audiencias en única instancia con casación, desaparecido el auto de procesamiento en las Diligencias Previas, esta Sala viene entendiendo que, incoado ya tal Procedimiento Abreviado (art. 789-5ª) y existente escrito de acusación de alguna de las partes actoras, ello equivale al auto de procesamiento a estos efectos del párrafo 2 del art. 848.

2ª. El recurso de casación penal ha venido considerándose incompatible con la doble instancia: cuando la Ley Procesal preveía contra una resolución del Juzgado de Instrucción una apelación ante la Audiencia, lo resuelto en esta apelación lo era con carácter definitivo, sin posible ulterior casación. Tal regla se ha quebrado expresamente con la reciente Ley del Jurado (arts. 847 y 848.1 de la LECr) y también ha quedado rota como una consecuencia necesaria del hecho de que la fase intermedia en el Procedimiento Abreviado se tramite ante el Juez de Instrucción que es quien tiene que resolver sobre la apertura de juicio oral o el sobreseimiento, con apelación, en su caso, ante la Audiencia correspondiente. Si se acuerda el sobreseimiento libre, conforme al art. 790.6 y hay alguien acusado (equivalente al procesamiento, como antes se ha dicho), tal resolución es apelable, y contra la apelación que acordara ese sobreseimiento libre con persona ya acusada, cabe casación, si bien hemos de señalar aquí una limitación: sólo cuando se haya dictado en procedimiento del que, en su caso, hubiera de conocer la Audiencia por sistema de juicio oral y única instancia, el que sólo existía originariamente en la LECr para las causas por delito. Únicamente es posible casación contra los autos de sobreseimiento libre cuando estos autos se dictan en procedimientos en los que la Ley permite casación contra la sentencia con la que habrían de terminar si el trámite llegara a su fin. No cabe admitir recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados en asuntos que son competencia del Juzgado de lo Penal, pues éstos tienen una doble instancia, terminando con apelación en la Audiencia y sin posible casación: si en un determinado asunto no cabe casación contra la sentencia, tampoco cabe contra el auto de sobreseimiento libre.

Podemos añadir aquí lo que nos dice otra sentencia de esta misma sala, de 29.12.2001, cuando considera que también existe una situación análoga al procesamiento, a los efectos aquí examinados, si en el trámite de instrucción se hubiera acordado alguna medida cautelar contra una determinada persona, pues tal medida sólo procede cuando se ha apreciado la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, los mismos que el art. 384 LECr exige para acordar el procesamiento». (F.J. 2º)

Resoluciones recurribles. Autos resolutorios de recursos de apelación.

Recurso: Casación nº 962/2001Ponente: Saavedra Ruiz


«En primer lugar, la regla general pasa porque los autos dictados por las Audiencias Provinciales resolviendo los recursos de apelación (artículo 787 LECrim.) frente a resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción en el procedimiento abreviado, no son recurribles en casación, y así se deduce de la interpretación sistemática del citado precepto y el 796, que establece un sistema de doble instancia que agota los recursos sin acceso posterior a la casación, idéntica conclusión a la que se llega si tenemos en cuenta que el artículo 848 LECrim. establece un sistema tasado y sólo autoriza la casación en los supuestos en que expresamente se determine, sin que se autorice en supuestos como el presente.

En segundo lugar, la sentencia de esta Sala citada más arriba ha señalado que "la interpretación lógico-sistemática del artículo 25 LECrim., permite fácilmente concluir que el párrafo segundo del precepto faculta a los Jueces o Tribunales (Audiencias) para inhibirse de oficio en favor del Organo Jurisdiccional competente, y el párrafo tercero señala los recursos contra dichas resoluciones de inhibición, en función del Organo que las adopta: si son los Jueces, el recurso procedente es el de apelación, si son los Tribunales (Audiencias), el recurso procedente es el de casación. Pero en ningún momento se establece expresamente frente a las resoluciones de los Jueces un sistema de doble de impugnación sucesivo, primero de apelación y seguidamente de casación. Este criterio se refuerza mediante la interpretación histórica, pues la redacción del precepto es la primigenia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, cuando el artículo 848 anterior a su reforma de 1933 no permitía el planteamiento de problema interpretativo alguno pues expresamente excluía del acceso del recurso de casación, las resoluciones contra las que se concediese otro recurso ordinario, como aquí sucede con los autos de inhibición dictados por los Jueces de Instrucción, contra los que se concede expresamente el recurso ordinario de apelación".

Además, desde la perspectiva señalada del artículo 848 LECrim., el auto que se pretende recurrir no tiene carácter definitivo, ya que la cuestión de competencia suscitada puede volver a plantearse por el recurrente ante el Juzgado receptor de las diligencias como, en su momento, ante el Organo al que corresponda su enjuiciamiento (artículo de previo pronunciamiento o cuestión previa, según se trate de procedimiento ordinario o abreviado).

Los autos de esta Sala citados argumentan también que "de admitirse el recurso de casación contra este tipo de resoluciones, la decisión del Tribunal Supremo sería irrecurrible y ello supondría la posible atribución de la instrucción o el conocimiento de una causa penal a un determinado Organo Jurisdiccional que no habría tenido la oportunidad de exponer las razones por las que estimare procedente o improcedente aceptar la inhibición a su favor acordada; pudiendo darse la circunstancia de que ni la Audiencia Provincial que dictó el auto recurrido en casación ni el Tribunal Supremo fuesen los Organos legalmente competentes para resolver la cuestión de competencia que hubiera podido suscitarse entre los Organos Jurisdiccionales enfrentados al respecto (artículos 51.1 L.O.P.J. y 20 LECrim.)"». (F.J. 1º)

Sentencia absolutoria.

Recurso: Casación nº 2525/2002Ponente: Sr. Martín PallínSentencia nº 1504/2003 de fecha 25/02/2004

<<...” 1.- Para la mejor comprensión de este motivo conviene anticipar, que el acusado fue absuelto del delito de alzamiento de bienes por el que había sido inicialmente imputado por el Ministerio Fiscal, y del que finalmente, retiró la acusación. Los pronunciamientos absolutorios de una sentencia, puede tener su origen en muy diversas vicisitudes procesales, lo que justifica la disidencia con estas resoluciones, en los casos en que la decisión del órgano juzgador, llegue a esta conclusión por vías, que dejan intacto el contenido incriminatorio del resto de la sentencia, y sobre todo las afirmaciones fácticas.

El aspecto más significativo de esta posibilidad, se presenta en los supuestos de absolución por prescripción del delito, en los que el relato de la sentencia y de su fundamentación jurídica expresan, de manera clara y terminante, que nos encontramos ante un hecho delictivo, imputando su comisión a una persona determinada, que finalmente termina siendo absuelta, por haber transcurrido los plazos señalados por la Ley para la extinción de la responsabilidad penal. En estos supuestos, el absuelto está legitimado para solicitar una modificación de la sentencia, para que se rectifique o se elimine el contenido inculpatorio, que afecta incuestionablemente a su estima personal y social.

2.- En aquellos casos en los que la absolución se produce, por existir una duda razonable sobre la virtualidad de las pruebas y se llega a la conclusión de que carece de mimbres probatorios suficientes para dictar una sentencia condenatoria, es evidente que el afectado por esta resolución no puede pretender que se rectifique la sentencia, ya que la duda razonable equivale a reconocer su inocencia a todos los efectos legales, por lo que carece de interés legítimo para formular recurso de casación. Cuando la absolución se deriva de la inexistencia de pruebas y así se declara en la sentencia, reconociendo su inocencia y, en cierto modo, lo infundado de la acusación, es obvio que no procede recurso impugnatorio.

3.- La parte recurrente señala que, a lo largo de las actuaciones, se encadenan una serie de imputaciones delictivas para su patrocinado, que evidentemente tiene este carácter, pero no se puede olvidar que constituye el antecedente necesario para justificar o sentar las bases de los delitos por los que se había formulado acusación. No se puede perseguir un alzamiento de bienes, realizado para eludir determinadas responsabilidades civiles, derivadas de hechos delictivos sin que, como presupuesto indispensable, se afirme y sustente por las acusaciones, que han existido, aunque se describan de manera genérica, comportamientos delictivos. En caso contrario, el debate y la secuencia lógica de los acontecimientos, resultaría incongruente y carente de toda racionalidad y metodología.

Estas imputaciones afectan también a la que fue su esposa, ya fallecida, y cuya extinción de responsabilidad penal, fue declarada en el curso de este proceso. El propio recurrente señala, en el desarrollo de su recurso, que actúa también en representación de las dos hijas del matrimonio y ningún inconveniente existe para que, también en su nombre, solicite la modificación

de la sentencia en los términos en los que desarrolla los diversos motivos que articula.

Por lo expuesto, nada tenemos que objetar a este planteamiento previo, por lo que entraremos en el análisis de los diversos motivos, agrupándolos sistemáticamente en función de su naturaleza constitucional o de mera legalidad ordinaria...”>>. (F.J. 1º)

Sistema acorde con el artículo 14.5 del Pacto de Nueva York.


«... La Junta General de Sala de 13 de Septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966 se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14. 5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de Diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 14 de Abril de 2002 que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, y de esta Sala SSTS 133/2000 de 16 de Mayo, 1822/2000 de 25 de Abril y 867/2002 de 29 de Julio, entre otras muchas...». (F. J. 2º)

Valoración de la prueba.

Recurso: Casación nº 594/2002Ponente: Sr. Ramos GancedoSentencia nº 352/2003 de fecha : 06/03/2003

«Porque lo que realmente constituye la esencia del recurso es la denunciada arbitrariedad en la valoración de las pruebas que la parte recurrente fundamenta en lo ilógico, absurdo e irracional del resultado valorativo a que llega el Tribunal de instancia según el cual no ha quedado probado que fuera el acusado quien hizo entrega a la testigo del envoltorio de heroína que le fue incautado a ésta.

Las atinadas reflexiones que hace el Ministerio Público recurrente respecto a los artículos 717 y 741 de la Ley Procesal no empecen el hecho de que los elementos probatorios esenciales en el caso presente sobre los que se fundamenta el pronunciamiento absolutorio son las declaraciones testificales de los policías autonómicos intervenientes, la testifical de la joven que portaba el envoltorio de droga y las manifestaciones del acusado, pruebas eminentemente personales para cuya ponderación y evaluación resulta determinante la inmediación con que se practican ante el juzgador, lo que constituye una ventaja irrepetible en el curso del proceso cuando éste llega por vía de recurso de casación o de amparo a esta Sala o al Tribunal Constitucional.

En este trance, no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que sólo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2.002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia». (F.J. UNICO)

RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACION DE DOCTRINA DE LA LORPM. Doctrina.

Recurso: Casación nº 1002/2001PPonente: Sr. Jiménez VillarejoSentencia nº 115/2003 de fecha: 03/02/2003

«El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo por lo que es acertada, en este punto, la doctrina mantenida en la resolución recurrida según la cual las sentencias dictadas en apelación por las Salas de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia -o, en su defecto, por las Secciones de las Audiencias Provinciales constituidas en Salas de Menores- alcanzan firmeza desde el mismo momento de su pronunciamiento. El derecho a una segunda instancia reconocido a todo sentenciado en causa penal por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos está satisfactoriamente

garantizado, en el derecho sancionador de menores, por el recurso de apelación establecido en el art. 41 LRPM, que es de pleno conocimiento, de lo que es legítimo deducir que, aun quedando limitadamente abierta la posibilidad de impugnar en algunos casos las Sentencias resolutorias de la apelación, las mismas deben tener la condición de ejecutorias tan pronto sean dictadas. Lógica consecuencia de la inmediata firmeza de dichas sentencias es que las medidas cautelares que hubieran sido acordadas por el Juez de Menores durante la tramitación del expediente para la custodia y defensa del menor expedientado, deberán cesar al dictarse la Sentencia y ser sustituidas, en su caso, por la medida o medidas de reforma impuestas en ella, lo que obliga a interpretar el último inciso del art. 28.1 LRPM, en que se prevé el mantenimiento de la medida cautelar "durante la sustanciación de los eventuales recursos", excluyendo de estos el que estamos examinando. Esta solución se encuentra abonada además, de un lado, por la dificultad que ofrecería en no pocos casos resolver y tramitar las dos instancias del procedimiento reformador y el recurso de casación en los seis meses que fija el art. 28.3 LRPM para la duranción máxima de la medida cautelar de internamiento y, de otro, por la finalidad que a ésta y a las demás medidas cautelares se asigna en el art. 28.1 LRPM. Si entre dichas finalidades se encuentra la defensa del menor expedientado, parece lo más prudente que no sea preceptivo poner fin a un internamiento cautelar por el hecho de que la interposición del recurso de casación determine el agotamiento del plazo legal de seis meses.

Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho. La Audiencia Provincial que dictó la Sentencia sometida a nuestra censura entiende que el marco de referencia válido para determinar la naturaleza del recurso de casación para unificación de doctrina e integrar su incompleta regulación, es el recurso en interés de ley instaurado en la Ley de Enjuiciamiento Civil y no el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento laboral aprobado por RD Legislativo 2/1995. Razona dicho Tribunal que a la Sentencia que dictare la Sala de lo Social del Tribunal supremo no se le podría dejar de asignar efectos revocatorios porque las decisiones de esa jurisdicción, si no son homogéneas, pueden acarrear "graves consecuencias nacionales en el uniforme mundo de las relaciones socio-económicas, laborales, sindicales, de convenios colectivos... etc; que no se pueden equiparar a las decisiones que afectan al mundo individual de una persona sometida a la jurisdicción de menores". Esta Sala no comparte tal opinión. Por transcendentes que puedan

ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, podemos decir, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr.

En definitiva y circunscribiéndonos a la cuestión planteada en la primera contradicción señalada en el recurso interpuesto por la representación de Emilio José Pisa Muñoz -segunda de las señaladas por la otra parte recurrente- y a los problemas directamente relacionados con aquélla, debemos declarar:

A) La interposición del recurso de casación para unificación de doctrina, establecido en el art. 42 LRPM, no suspende la firmeza de la Sentencia recurrida, dictada por la Sala de Menores que conoció del recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juez de Menores.

B) Es ajustado a derecho, en consecuencia, declarar la firmeza de la Sentencia de la Sala de Menores una vez pronunciada, acordar el cese de la medida cautelar que pudiese haber sido adoptada durante la tramitación del expediente y ordenar, en su caso, la ejecución de la medida de reforma impuesta en dicha Sentencia.

C) Si el recurso de casación para unificación de doctrina fuese estimado, la Sala que resuelva el recurso dictará nueva Sentencia ajustando la situación creada por la recurrida a la doctrina que se haya declarado más ajustada a derecho, siempre que ésta resultare más favorable al menor sometido a reforma.

D) En ningún caso los pronunciamientos de la Sentencia de casación alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por resoluciones precedentes a la recurrida». (F.J. 1º)

TRIBUNAL DEL JURADO. Competencia en delitos contra las personas.

Recurso: Casaciñon nº 538/2002P

Ponente: Sr. Martinez ArrietaSentencia nº 119/2003 de fecha: 30/01/2003

«La cuestión que plantea, dada las posibilidades de interpretación de la norma competencial previstas en los arts. 5 de la Ley de Jurado y 17.5 de la de enjuiciamiento Criminal, fue objeto de estudio y análisis por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1.999, llegando al Acuerdo siguiente "en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con el riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponderá a la Audiencia provincial". Criterio seguido por la STS 70/99, 18 de febrero, afirmando que ante la imposibilidad de atribuir, de una parte, el enjuiciamiento de ambos delitos al Tribunal de Jurado, por una parte, y la ausencia de una norma en la Ley Orgánica del tribunal de Jurado que resuelva el problema, "nos lleva a hacer uso, por analogía, de la facultad que nos confiere el art. 18.3 de la Ley Procesal y declarar la competencia del la Audiencia provincial para el conocimiento de lso dos delitos conexos"». (F.J. 3º)

Facultad prevista en elart. 49 LOTJ: Comprende los hechos principales y los constitutivos de agravantes.

Recurso: Casación nº 988/2002PPonente: Sr. Aparicio Calvo-RubioSentencia nº 1437/2003 de fecha 04/11/2003

<<...” Como señala la doctrina el art. 49 prevé una novedosa institución en el conocimiento de las causas ante el Jurado en el derecho comparado, consistente en atribuir al Magistrado-Presidente la "relevante facultad" de poder disolver el Jurado, sin que proceda la emisión del veredicto, cuando estime la inexistencia de prueba de cargo alguna, realizando un control en la propia fase declarativa de la presunción de inocencia. Ese control no se debe fragmentar como hace la sentencia impugnada aplicándolo sólo a los hechos principales y no a los determinantes de una agravación. La expresión "hechos" es susceptible de una interpretación sistemática que abarca también las bases fácticas de las agravaciones (art. 52.1c de la LOTJ). No sería lógico -como dice el Fiscal que apoya convincentemente el motivo- que el mecanismo previsto en el art. 49 para filtrar toda posibilidad de afectación del derecho fundamental a la presunción de inocencia se limitase a los hechos principales. No es mayor la vulneración de la presunción de inocencia derivada de la imputación sin pruebas de un hecho, que de la apreciación de una agravante sin pruebas. No hay diferencias cualitativas entre uno y otro supuesto...”>>. (F.J. 4º)

Hechos probados.

Recurso: Casación nº 869/2001 PPonente: Sr. Martín PallínSentencia nº 1912/2002 de fecha: 06/11/2002

«“….6.-A diferencia de lo que sucede en los juicios regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos probados que constituyen la base y fundamento de la resolución que se redacta por la Magistrada Presidenta del Procedimiento por Jurado, no se construyen a partir del relato fáctico que se contiene en los escritos de calificación, sino que vienen condicionados por las respuestas que los jurados den a las preguntas formuladas por la Magistrada Presidente, que constituyen el componente sustancial de la base del hecho de la sentencia, como se pone de relieve en el artículo 70,1 de la LOTJ….”» (F.J. 1º)

Innecesariedad de la presencia del acusado en la constitución del tribunal.

Recurso: Casación nº 514/2002PPonente:Sr. Sánchez MelgarSentencia nº 169/2003 de fecha: 10/02/2003

«En efecto, basta estudiar la regulación legal que se contiene en los artículos 38 y siguientes de la LOTJ, y compararla con la disciplina normativa del juicio oral (arts. 42 y siguientes) para llegar a la conclusión de que la presencia del acusado en la constitución del Tribunal del Jurado no es un requisito exigido inexcusablemente por la ley, y en consecuencia, si bien tal presencia no está naturalmente prohibida, y dependerá de la decisión que adopte en cada caso el Magistrado-Presidente, la ausencia del mismo no determina ninguna conculcación legal, y por ende, tampoco puede deducirse un reproche constitucional, que ha sido la vía elegida por el recurrente, ni existe en tal caso concreta lesión a su derecho de defensa.

En efecto, el art. 38 LOTJ, dice que el día y hora señalado para el juicio (en referencia al acto para el proceso de selección del Tribunal del Jurado, fecha que ordinariamente coincidirá con la celebración del juicio oral), se constituirá el magistrado que lo haya de presidir con la asistencia del secretario judicial y la presencia de las partes. Sin embargo, el art. 44 LOTJ, ya dentro de la sección quinta (del juicio oral), dispone que “la celebración del juicio oral requiere la asistencia del acusado y del abogado defensor”, encontrándose el acusado situado de forma que sea posible su inmediata comunicación con su defensor (en la práctica judicial, a su lado), según requiere el art. 42.2 LOTJ. Tal diferencia de tratamiento en la regulación legal del proceso de selección del Tribunal del Jurado, junto a la exigencia inexcusable de su presencia en el acto del juicio oral, nos lleva a la conclusión interpretativa que la ley no impone necesariamente tal presencia en la constitución del Tribunal del Jurado, pues de otra manera no podría entenderse tal dualidad normativa, bastando con que estén presentes las partes, como dice el art. 38.1 LOTJ; de modo que con esta expresión se refiere la ley a los representantes o defensores de las mismas, tanto en su lado activo (Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, eventualmente actores civiles) como pasivo (acusados o responsables civiles subsidiarios), no siendo en consecuencia de inexcusable presencia la asistencia de los respectivos representados o patrocinados, sino de sus

postulantes procesales, por lo que no se ha producido en este caso vulneración constitucional alguna, y en consecuencia, se desestima el motivo». (F.J. 3º)

Motivación del veredicto. Implicación del principio de presunción de inocencia. Acta del veredicto.


<<...” La vulneración de la presunción de inocencia no solamente se infringe cuando se condena al acusado sin pruebas incriminatorias, válidamente obtenidas y regularmente practicadas, sino también cuando el discurso valorativo de las mismas es ilógico, arbitrario o falto de un adecuado desarrollo argumental, vicio sentencial que puede quedar residenciado igualmente en una falta de motivación de la resolución judicial, cuyo déficit explicativo puede tener consecuencias, en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, a través del art. 61.1 d) de la misma, que ordena la consignación de “una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados”, lo que puede acarrear la nulidad de la sentencia dictada en razón de que el acta debió devolverse al Jurado, lo que igualmente se proyecta sobre el alcance que se ordena en el art. 70.2 de la misma.

En efecto, hemos dicho que “el deber de motivar las sentencias, esto es, de justificarlas, exteriorizando el porqué de lo decidido en materia de hechos (que es lo que aquí interesa), es, en realidad, una implicación necesaria del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE) como regla de juicio. Éste, por condicionar la legitimidad de la condena a la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida, impone a los tribunales que, al razonar sobre el material probatorio, hagan, reflexivamente, un esfuerzo por mantenerse siempre dentro del campo de lo motivable, para evitar quiebras lógicas y zonas oscuras en su discurso. Pues la racionalidad del mismo es garantía esencial y sine qua non de la calidad de esa actividad cognoscitiva que es el enjuiciamiento y de su resultado” (Sentencia 279/2003, de 12 de marzo).

De igual modo, en los casos en que la convicción se produce mediante prueba indirecta, se hace especialmente necesario que el discurso valorativo esté apoyado en sólidos indicios circunstanciales que converjan en el inequívoco juicio de culpabilidad del acusado, más allá de toda duda razonable.

Finalmente, no puede tolerarse que en las actas del veredicto se consignen frases para alcanzar la convicción de los integrantes del Tribunal del Jurado que contengan presunciones contra reo, tales como que no se demostró su inocencia, o que la coartada no quedó debidamente acreditada, o similares, fuera de los llamados contraindicios corroborantes de la prueba principal plenamente acreditada, mediante elementos que conduzcan al resultado probatorio alcanzado. De modo que el Presidente del Tribunal del Jurado, que es un Magistrado profesional, debe verificar al aceptar el acta con el veredicto del colegio popular que su motivación cumpla todos estos parámetros de racionalidad, excluyéndose cualquier atisbo de voluntarismo, arbitrariedad, conjeturas, juicios morales o internos, sospechas o meras

impresiones sobre el resultado de la actividad probatoria practicada en el seno del plenario. Le compete además concretar en la sentencia la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia (art. 70.2 LOTJ)...”>>. (F.J. 1º)

Motivación del veredicto. Mínimo exigible.

Recurso: nº 1877/2001Ponente: Sr. Giménez García. Sentencia nº 208/2003 de fecha: 12/02/2003

«Como ya se dijo en la STS nº 1458/99 de 25 de Octubre, el modelo de Jurado que aceptó la Ley tiene como característica, que lo diferencia de esta institución tal y como nació históricamente, la existencia de la segunda instancia y la obligación de motivar la decisión por parte del Jurado.

En referencia al deber de motivación, expresamente recogido en el art. 61.1.d) de la LOTJ, tal deber se enmarca en los significativos términos "....contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado....".

Es evidente que tal sucinta explicación exige como mínimo una mera enunciación de los elementos probatorios tenidos en cuenta por ciudadanos jurados, que, si bien es cierto se trata de una obligación que no puede ser suplida por Magistrado-Presidente, éste puede completar tal motivación como ocurre en esta propia sede casacional cuando se observan déficits motivacionales en la sentencia sometida al control casacional, siempre que la mejora de la motivación de la decisión pueda ser verificada y completada con el estudio de los autos. --En tal sentido SSTS 78/2001 de 16 de Marzo--. En definitiva, motivar es equivalente a determinar las fuentes de prueba, función que está directamente relacionada con la inmediación, pero que por ser los ciudadanos jurados legos en derecho, basta con una mínima motivación.

En el caso de autos consta que los Jurados, para su decisión tuvieron en cuenta "....declaraciones de testigos y acusados (pruebas documentales y testificales), pruebas periciales y todo lo acontecido en el Juicio Oral....".

Ciertamente nos encontramos ante una motivación lacónica pero se estima que cubre el mínimo exigible en la medida que identifica las fuentes de prueba tenidas en cuenta.

Debemos recordar que el art. 61.1 d) de la LOTJ sólo exige una sucinta explicación de los "elementos de convicción" lo que se ha estimado por esta Sala que se satisface con la simple enumeración de las pruebas en base a las cuales se ha llegado a la convicción expresada en el veredicto, sin que sea preciso una concreta motivación de los porqués se han alzaprimado unos elementos probatorios sobre otros, operación que no puede serle exigible a unos Jurados legos en derecho, y en tal sentido la STS 2421/2001 de 21 de Diciembre, en un supuesto muy semejante al actual, estimó cumplido el deber de motivación con la enumeración que efectuaron los Jurados en los siguientes términos: informes forenses, declaraciones de los acusados, de los testigos de la acusación y demás pruebas periciales. Se trata de términos muy semejantes por no decir idénticos a los que efectuó el Jurado en el presente caso.

Procede en consecuencia declarar por suficiente el cumplido de tal deber.

Por otra parte, el Magistrado-Presidente completó con una mayor individualización, los elementos probatorios en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia». (F.J. 2º)

Motivación del veredicto. Devolución del acta al Jurado.

Recurso: Casación nº 459/2002Ponente: Sr. Andrés ibáñezSentencia nº 279/2003 de fecha 12/03/2003

«... El deber de motivar las sentencias, esto es, de justificarlas, exteriorizando el porqué de lo decidido en materia de hechos (que es lo que aquí interesa), es, en realidad, una implicación necesaria del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE) como regla de juicio. Este, por condicionar la legitimidad de la condena a la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida, impone a los tribunales que, al razonar sobre el material probatorio, hagan, reflexivamente, un esfuerzo por mantenerse siempre dentro del campo de lo motivable, para evitar quiebras lógicas y zonas oscuras en su discurso. Pues la racionalidad del mismo es garantía esencial y sine qua non de la calidad de esa actividad cognoscitiva que es el enjuiciamiento y de su resultado...

...Así las cosas, hay que afirmar, con carácter general y sin que quepan excepciones en la materia, que las sentencias penales -para evitar que sean arbitrarias- deben incorporar siempre una justificación racional de la decisión. Racional, suficiente y lo bastante explícita como para que los destinatarios, y, en general, el eventual lector, puedan tener cabal comprensión del sentido de sus pronunciamientos...(F. J. 3º)

...En el caso de los juicios con Jurado, la decisión en materia de hechos incumbe, exclusivamente, a éste; y con la decisión, también el deber de motivar ex art. 120,3 CE, entendido de la forma que acaba de expresarse.

La ley (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigiendo a los jurados que fijen los “elementos de convicción” y que expliquen de forma sucinta “las razones” por las que entienden que determinados hechos han sido o no probados. Pues, en la sentencia condenatoria, el sintagma “hechos probados” designa a los que fueron objeto de la acusación, cuando, acreditados como ciertos, se entiende que realizan en concreto un supuesto abstractamente previsto por el legislador como delito.

Esto hace necesario que los tribunales identifiquen con algún detalle los elementos de prueba que obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen la razón de asignarles un valor probatorio. Tal es lo que impone la ley al Jurado con total claridad, en el precepto citado, cuando le obliga a relacionar los elementos de convicción y a explicar las razones de haber tenido, a partir de éstos, unos hechos como probados. Es decir, en un caso como el presente, será preciso individualizar los datos probatorios susceptibles de consideración a tenor del resultado de la prueba; y decir por qué de ellos se sigue la convicción de que los hechos -que no fueron

directamente presenciados por nadie- ocurrieron de una determinada manera y no de otra. La identificación de los “elementos de convicción” ha de darse con el imprescindible detalle y no ser meramente ejemplificativa; y la “explicación” de las “razones” puede ser “sucinta”, o sea, breve, pero debe producirse sin dejar duda de que las mismas existen como tales y están dotadas de seriedad suficiente....(F.J. 4º)

... A tenor de estas consideraciones, es patente que el veredicto del Jurado en este caso careció de motivación, puesto que no relaciona los “elementos de convicción” tenidos en cuenta, y no contiene más que un mero catálogo, de medios de prueba, que nada explica...

... A esto hay que sumar la circunstancia de que, al no existir testigos presenciales de la muerte de la víctima ni de la ulterior manipulación del cadáver, los testimonios escuchados por el Jurado no guardaron relación directa con esos hechos, sino que únicamente pudieron aportar información muy indirecta al respecto, en términos que no cabe presumir sólo por la mera referencia a la fuente. Es por lo que el Jurado tendría que haber concretado qué de lo dicho por cada uno de los testigos y peritos le sirvió para, razonadamente, poner la acción delictiva a cargo de la acusada, y por qué. Y podría haberlo hecho con un discurso sencillo, en términos coloquiales, como los que emplearía cada uno de los miembros del tribunal en el caso de ser interrogado oralmente por su convicción, que, es obvio, debió existir y ser verbalizable, dado que hubo un debate y un pronunciamiento al respecto. Pues bien, lo menos que reclama la garantía de motivación, a tenor de lo que dispone el art. 61.1 d) LOTJ -que no distingue especies de prueba-, es ese grado de exteriorización elemental de la valoración de la misma...(F. J. 5º)

... El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía reprocha en su sentencia al Magistrado-presidente del Jurado el incumplimiento de la prescripción del art. 70,2 LOTJ, ya que -dice- se limitó a asumir el pronunciamiento del tribunal popular, en sus propios términos. Y tiene razón, puesto que al resultar evidente que el tenor de éstos no le permitían construir la sentencia dotándola de motivación suficiente, debió devolver el veredicto, explicando al Jurado, si antes no lo había hecho, o insistiendo, en otro caso, que no bastaba catalogar las fuentes de prueba, sino que era necesario -como se ha dicho- concretar los “elementos de convicción” obtenidos de cada una de ellas y explicar las razones por las que a partir de esa base había tenido unos hechos como probados.

Y no podía ser de otro modo, puesto que el Magistrado-presidente no integra el Jurado, no enjuicia hechos, y, en consecuencia, tampoco participa de la formación de la decisión en la materia, sobre la que, por tanto, al redactar la sentencia, no puede aportar otros elementos de convicción ni otras razones que las que el Jurado exteriorice; ni suplir a éste en ese cometido indelegable, como no fuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, por su obviedad y a la vista del contenido del veredicto, no dejase lugar a dudas...». (F. J. 6º)

Motivación del veredicto: sucinta explicación. Motivación de la complicidad omisiva.

Recurso: Casación nº 1018/2001PPonente: Sr. Soriano SorianoSentencia nº 221/2003-04-02 de fecha: 14/02/2003

«La motivación del veredicto, exigida a los Jurados por el precepto referido, tiene por objeto aportar "una sucinta explicación de las razones por las que ha declarado o rechazado declarar determinados hechos probados". Se pretende con ello asegurarse de que las decisiones del Jurado sean prudentes, razonables y justificadas, huyendo de cualquier atisbo de arbitrariedad proscrita en el art. 9.3 de la Constitución española.

Las "razones" no son exclusivamente pruebas, en sentido técnico, cuyo concepto preciso no tienen por qué conocer los Jurados, sino las justificaciones o elementos de convicción que han influido en su ánimo para tomar la decisión que el veredicto plasma. Normalmente serán las pruebas y las observaciones que sobre su cabal entendimiento hayan hecho las partes en su informe o el Presidente del Tribunal.

La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado una y otra vez la innecesariedad de justificar plenamente la decisión o de enumerar de modo exhaustivo las pruebas que se hayan tenido en cuenta. El carácter lego de los jurados no les permite, ni les es exigible, el mismo nivel de razonamiento lógico-jurídico que a los jueces técnicos. Ese y no otro es el sentido de la calificación de "escueto" que emplea la ley con el significado de simple, elemental, estricto y accesible, o susceptible de ser cumplido por cualquier persona desconocedora del derecho.

2. En nuestro caso, no es aplicable el art. 120-3 de la Constitución, aunque en tal precepto pueda hallarse la justificación del art. 61.1. d), ya que en él se hace referencia a la "motivación de las sentencias", que no es exactamente lo que impone el referido art. 61.1. d) de la Ley de Jurado.

Tampoco se exige la motivación de todas y cada una de las decisiones o votaciones que sobre un determinado punto del objeto del veredicto se realicen. A su vez, las explicaciones que se consiguen en acta serán las asumidas de modo general por el cuerpo de jurados. (F.J. 10º)

…al impugnante se le condena como cómplice, por no haber impedido la comisión del delito.

Para que esto ocurriera sería preciso partir del hecho no probado de que aquél tenía conocimiento de que su padre y acompañante iban a matar a una persona. No obstante a efectos dialécticos, y en atención a las consideraciones fácticas del Magistrado-Presidente, podemos argumentar sobre hipótesis. Plantea de este modo la sentencia la posibilidad de la llamada "complicidad omisiva".

No es fácil construir por vía omisiva, una colaboración no esencial, en la realización de un hecho delictivo. El art. 29 C.P. nos habla de actos anteriores y simultáneos. El término acto en su significación gramatical y etimológica sugiere una actuación de carácter positivo.

No obstante, el art. 11 del C.Penal, previsto para la delimitación de las conductas de comisión por omisión de los autores, evoca una idea, que no puede ser extraña a las demás modalidades participativas en el delito.

La jurisprudencia de esta Sala también ha admitido la responsabilidad por complicidad omisiva en los delitos de resultado, respecto de aquellas

personas que teniendo un deber normativo de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para limitar sus consecuencias, sin perjuicio de la dificultad de concretar si esa omisión del deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, necesaria o no ..... (Véase S.T.S. nº 1480 de 13 de octubre de 1999).

La participación omisiva, encuadrable en la complicidad, parte de unos presupuestos que esta Sala ha enumerado del siguiente modo:

a) de carácter objetivo: favorecimiento de la ejecución.b) de carácter subjetivo: voluntad de facilitar la ejecución.c) de carácter normativo: infracción del deber personal de impedir la

comisión del delito o posición de garante.Todo ello abrazado por el dolo, según el cual el omitente debe conocer

su especial posición de garante y la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material». (F.J. 11º)

Peculiaridad en la apreciación de una atenuante analógica por enfermedad mental. Facultades del Magistrado-Presidente.

Recurso: Casación nº 1065/2001PPonente: Sr. Delgado GarcíaSentencia nº 1654/2002 de fecha: 03/10/2002

«...En los hechos probados se dice, como ya hemos anticipado, que al acusado le aqueja una enfermedad mental o disfunción psíquica, sin precisar cuál, aunque la conocemos por el contenido del fundamento de derecho séptimo de la sentencia del Tribunal del Jurado (pág. 9) que, al hacer referencia al texto de los informes psiquiátricos, nos habla de un trastorno límite de la personalidad, lo que antes denominábamos psicopatía, que puede ser la causa, o principal razón, añadimos nosotros ahora, de todos esos malos tratos que llenaron de dificultades el desarrollo de la convivencia matrimonial entre Antonio y Encarnación, y que podría haber servido para apreciar en el caso presente una atenuante analógica, si no hubiera sido por las particularidades que el procedimiento con jurado presenta, tal y como razonamos a continuación.

Como bien dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, el magistrado que redactó la primera sentencia no tenía atribución alguna para, separándose de lo acordado por el jurado, acudir a los dictámenes periciales para, de ellos, deducir que "la capacidad de culpabilidad estaba algo afectada en su vertiente de capacidad de actuación conforme a la motivación de la norma por los trastornos que el acusado padecía" (fundamento de derecho 7º), razón por la que apreció esta atenuante analógica que ahora se discute.

Se trata, en definitiva de un problema procesal que la sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia resolvió de modo correcto.

Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, sólo nos queda precisar aquí que no basta, conforme a la jurisprudencia que acabamos de citar, el diagnóstico de la anomalía o alteración psíquica para su relevancia penal en el ámbito de la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad), sino que, como se deduce del propio texto del art. 21.1º, es necesario que esta alteración

produzca algún efecto en alguna de esas dos capacidades (de comprensión o de actuación). Según la intensidad de este efecto habrá de aplicarse la eximente completa, la incompleta o la atenuante analógica. Por lo que hace al caso, lo ordinario es que estos trastornos de la personalidad (o psicopatías) permitan la aplicación de la atenuante simple por la vía analógica a la que se refiere el art. 21.6º, aunque excepcionalmente por su relevante intensidad pudiera apreciarse como eximente incompleta. Pero también es posible, y así ocurrió en el caso presente conforme al veredicto del jurado, que no exista afectación alguna en las facultades del acusado pese a haberse diagnosticado (y reconocido por el tribunal popular) que realmente existió esa enfermedad mental o disfunción psíquica...». (F.J. 3º )Proposición de prueba al inicio del juicio.


<<...” Ciertamente que el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de conclusiones provisionales, como documental, determinadas grabaciones que luego, en el trámite del art. 45 LOTJ amplió a otras grabaciones inicialmente no propuestas. Yerra el recurrente cuando estima que tal posibilidad le estaba vedada. No hay un único plazo preclusivo para la proposición de la prueba en la Ley del Jurado, antes bien, el propio art. 45 permite de manera indubitada y clara que al inicio del juicio se pueda proponer nuevas pruebas para practicarse en el acto. Se trata, en definitiva de la misma posibilidad que para el Procedimiento Abreviado, está prevista en el art. 793-2º, en el trámite de la Audiencia Preliminar --actualmente art. 786-2º--. A ello puede añadirse que dada su naturaleza de pieza de convicción, el Jurado puede analizarlas por sí mismo, sin que se precise petición de parte como se precisa en el art. 46-2º...”>>. (F.J.1º)

Prueba indiciaria: necesidad de extremar la motivación.


<<...” Conviene recordar que la motivación del veredicto del Tribunal del Jurado debe extremarse en aquellos casos en los que no existe prueba directa que incrimine al acusado, y el Jurado tenga que basar su convicción en pruebas circunstanciales o indirectas, explicando entonces cuál ha sido el proceso argumental que le lleva a considerar culpable al acusado, fuera de toda duda razonable, máxime en aquellos casos en que tales pruebas indirectas no son de naturaleza científica (como restos biológicos, huellas dactilares, etc.) sino que se obtienen de datos a su vez introducidos por declaraciones testificales, de manera que la cadena del razonamiento que constituye el iter argumental de la prueba indirecta quede establecido en su motivación de manera lógica y comprensible, debiendo el Magistrado-Presidente del Jurado, en la Sentencia que ha de dictar, dar el debido

cumplimiento a lo dispuesto en el art. 70.2 de la LOTJ, e igualmente en el recurso de apelación, si se entablara, analizar con todo detalle tal procedimiento argumental deductivo, cuando la condena, como decimos, se ha basado en pruebas indiciarias, particularmente en el supuesto de que éstas no sean científicas e indubitadas...”>>. (F.J. 3º)

Recurso procedente en el art. 26. 2º de la LOTJ. Indicación errónea de los recursos procedentes: doctrina del TC.


<<...” el auto referido no es susceptible propiamente ahora de recurso de casación, por no cumplirse el requisito del procesamiento o cualquier acto de imputación formal, que se requiere en el párrafo segundo del art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a jurisprudencia reiterada de esta Sala.

Ahora bien, este recurso contiene una vertiente constitucional que no puede desconocerse, y que ha sido introducida por los recurrentes con base en lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene su anclaje en la tutela judicial efectiva, una de cuyas derivaciones lo constituye el acceso a los recursos. El Juzgado de Instrucción concedió recurso de apelación directo, ateniéndose a los términos literales del art. 26.2.2º de la LOTJ, pero incorrectamente lo condicionó al plazo de tres días, contraviniendo el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lo sitúa en cinco días, cuando no se anuncia como subsidiario con el recurso de reforma (para el que la ley otorga tres días: art. 211); no obstante, las partes recurrentes, conforme al mandato recibido, lo interpusieron (apelación directa) en el plazo de tres días, desestimando el recurso, sin resolverlo en el fondo, la referida Audiencia Provincial por infracción de lo dispuesto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (reforma previa obligatoria).

De manera que, como dice el Tribunal Constitucional, no se trata por tanto de establecer con total precisión si un recurso es o no procedente, sino de decidir si en el caso concreto era razonablemente exigible su interposición, pues, cuando la interposición del recurso procedente requiere un razonamiento excesivamente complejo, no puede exigirse al ciudadano que supere esas dificultades de interpretación (SSTC 76/1998, de 31 de marzo, F. 2; 140/2000, de 29 de mayo, F. 2; 128/2002, de 3 de junio, F. 2); 214/2002, de 11 de noviembre. Ciertamente, la llamada instrucción de recursos no forma parte del decisum de la sentencia (SSTC 175/1985 y 155/1991) y por tanto no supone una decisión que cierre el paso al recurso ni que fije de manera definitiva las condiciones en que deba interponerse. Además, hay que distinguir las situaciones creadas por la mera omisión de la indicación de recursos contra una resolución concreta, de aquellas otras en las que se da una instrucción o información errónea que induzca a error al litigante (SSTC 50/1987, 107/1987 y 376/1993), pues la omisión en una resolución de los recursos utilizables -como información prescrita legalmente- no impide en modo alguno la posibilidad de recurrir; ahora bien, mientras la equivocada instrucción de recursos es susceptible de provocar un error excusable en el litigante sobre el régimen de

recursos aplicables que le conduzca a adoptar una postura procesalmente incorrecta y que debe ser ponderada de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso, singularmente, en atención a si se estaba o no asistido de Letrado o a la mayor o menor claridad o ambigüedad de los textos legales, para evitar que los errores de los órganos judiciales puedan producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, la omisión del régimen de recursos procedentes contra la resolución notificada, al ser fácilmente detectable, debe producir normalmente la puesta en marcha de los mecanismos jurídicos ordinarios para que sea suplida por la propia diligencia procesal de la parte, especialmente si cuenta con la asistencia de Letrado (SSTC 70/1984, 172/1985, 145/1986, 107/1987 y 376/1993).

La supletoriedad que se predica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo ha ser a aquellos aspectos no resueltos directamente en la LOTJ, de manera que cuando la ley concede un recurso de apelación ante la correspondiente Audiencia Provincial no tiene porqué sujetarse a la previa reforma ante el juez que dictó la resolución recurrida. En todo caso, ya la propia Circular de la Fiscalía General del Estado, citada por el Ministerio fiscal en esta instancia, la número 4/1995, expresa sus dudas acerca de si esa remisión lo ha de ser al procedimiento ordinario o al procedimiento abreviado, en donde indiscutiblemente el recurso de reforma no ha sido diseñado como trámite previo para entablar el recurso de apelación, sino facultativamente construido para servir a los intereses de las partes personadas, si así lo desean. En consecuencia, no podemos acoger la interpretación más desfavorable para el recurrente, de modo que la Audiencia Provincial deberá resolver el recurso de apelación que le ha sido planteado en tiempo y forma, pues al no hacerlo se ha denegado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, conforme ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en nuestra Sentencia 2217/2001, de 15 de noviembre...”>>. (F.J. 3º)

Veredicto. Motivación. Papel del Magistrado-Presidente.


«La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que entronca directamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 C.E. y tiene expresa exigencia en el artículo 120.3, también del Texto Constitucional, significa, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.T.C. 188/99, de 25/10, como recuerdan la S.S. del Tribunal Supremo de 18/4/01 o 15/09/01), poder "conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto en función de su importancia y de las cuestiones que en él se planteen", debiendo distinguirse, por lo que a la motivación llamada fáctica se refiere, el sentido del fallo (condenatorio o absolutorio) y la misma naturaleza de la prueba de cargo

empleada (directa o indirecta) (también S.T.S. de 3/4/01). Tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 29/5 y 11/9/00 y la citada de 18/4/01), que "es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una <<sucinta explicación ....>> (artículo 61.1.d)) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la L.O.T.J.". La motivación fáctica, pues, tiene por objeto explicar sucintamente las razones por las que los componentes del Jurado han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, y supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Organo Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, y esta función sólo la puede realizar el Organo Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. Junto a ella, existe una segunda fase necesaria de la motivación, concebida como operación de subsunción lógica de los hechos en la norma (fundamentación) regulada en los artículos 142 LECrim. y 248 L.O.P.J., es decir, la motivación sobre la aplicación del derecho, cuyas exigencias son distintas (S.T.S. de 29/6/00 y todas las citadas en la misma). La motivación a la que se refiere el artículo 61.1.d) L.O.T.J. incide en la primera, mientras que la motivación jurídica, como subsunción del hecho delictivo y sus circunstancias en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la sentencia (artículo 70 L.O.T.J.), que deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 248.3 L.O.P.J., respetando en todo caso el contenido correspondiente del veredicto, es decir, la motivación del Jurado integra la sentencia (artículo 70.3 L.O.T.J.) y ésta es complementaria de aquélla. Por ello en rigor la subsunción del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican el mismo debe hacerla el Magistrado-Presidente en la resolución, como también ex artículo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo cual constituye su labor técnica (ver artículo 49 L.O.T.J.), aunque la valoración de la misma es competencia exclusiva del Jurado.» (F.J. 1º)

TUTELA JUDICIAL . Motivación de las sentencias. Doctrina.

Recurso. Casación nº 2595/2002Ponente: Sr. Martínez ArrietaSentencia nº 2595/2002 de fecha 21/01/2004

<<...” La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Las llamadas que esta Sala realizó en SSTS 25.2.89, 9.1.97 y 5.12.91 y otras a que los tribunales motivaran la pena se ha convertido en una exigencia constitucional y legal de la sentencia penal. Por ello la sentencia de instancia, huérfana de toda motivación sobre el ejercicio de la individualización judicial de la pena, merece la censura casacional.

La sentencia impugnada, que motiva adecuadamente la subsunción y la valoración de la prueba practicada, carece de una motivación específica sobre el ejercicio de la función de individualización de la pena, razón que justifica la estimación de la impugnación y dictar segunda sentencia en la que se imponga la pena prevista al tipo penal en su extensión mínima de tres años de prisión, manteniendo la pena de multa y el arresto sustitutorio en caso de impago...”>>. (F.J. 2º)

resumenes de jurisprudencia.t.s derecho procesal penal

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