GUÍA DE CLASES ASIGNATURA DE DERECHO PROCESAL PENAL

“Venceréis, porque tenéis sobrada fuerza bruta, pero no convenceréis. Para convencer

hay que persuadir. Y para persuadir necesitaréis algo que os falta: razón y derecho en la

lucha”. Miguel de Unamuno.

I.- OBJETIVOS

La presente guía constituye un apoyo para las clases que configuran el espacio

esencial de aprendizaje. De este modo, no sustituye de ninguna manera la materia que se

puede tratar en las aulas y sirve de complemento a la misma, como un modo de facilitar la

comprensión del alumno.

II.- EL PROCESO PENAL

1.- DERECHO PROCESAL

El profesor Rafael Fontecilla define el derecho procesal, en general, como “una

rama de la ciencia jurídica que tiene por función realizar, llevar a la práctica el derecho

substantivo o material”1. Del tenor de esta conceptualización, se desprende la necesidad de

concebir el derecho procesal inserto en un sistema jurídico, cuya finalidad sea la de darle

aplicabilidad a lo que se denomina el derecho sustantivo o material. La complementación

necesaria de este último lo constituye el llamado derecho adjetivo o formal.

Así, el proceso constituye el medio del derecho, la forma que permite darle vida

práctica o aplicabilidad a las disposiciones contempladas en ésta, conforme a sus fuentes.

1 Fontecilla Riquelme, Rafael. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1978. P. 25.

1

El arte del derecho se expresa en el proceso. El método del mismo es la dialéctica.

En este sentido, me refiero a la dialéctica aristotélica, aquella que fue recogida por el

derecho romano y que este filósofo trató esencialmente en obras como “Tópicos”, “Las

refutaciones a los sofistas” y en la “Retórica”.

Entre los elementos de este medio podemos señalar, siguiendo al profesor Michel

Villey2, los siguientes:

1.- Los razonamientos dialécticos se caracterizan por la incertidumbre de sus premisas: son

opiniones respecto de cuyo valor resulta la problemática. El primer acto del proceso es

preguntar: la pregunta. O bien fijar el problema, lo que se constituye por opiniones

múltiples y contradictorias. En principio entonces, no tenemos más que esta pluralidad de

puntos de vista.

2.- Esta búsqueda ofrece como característica que se hace por varios. El hombre es un ser

social y por lo tanto toda obra de conocimiento es natural que se haga entre varios. No es

un hecho realizado por un individuo solitario. Constituye el concierto entre muchos, una

polifonía. Esta es la lógica del diálogo procesal.

3.- Una vez insertos al interior del diálogo, cada uno de los interlocutores tiene por objetivo

persuadir, probando su tesis personal por medio de los razonamientos más rigurosos y

correctos posibles: es lo que Aristóteles denomina “los silogismos dialécticos”. Pero las

premisas de estos silogismos pueden ser contradictorias y frágiles y su insuficiencia

repercute en el resultado de estos razonamientos.

El corazón de esta operación no reside en la argumentación personal de cada

contendiente, sino que en el choque de sus tesis. No es un razonamiento vertical – como la

deducción que procede desde las premisas hasta sus consecuencias, de sus causas y efectos

o recíprocamente – pero si en un encuentro horizontal entre las opiniones confrontadas.

4.- La dialéctica se ubica en una posición intermedia entre la ciencia y la retórica. No se

contenta sólo con el saber. Sus conclusiones son siempre imperfectas y provisorias. Ella no

puede demostrarse efectivamente. Es una búsqueda que pretende acercarse a la verdad.

2 Villey, Michel. Philosophie du droit. Éditions Dalloz. Paris, 2001. P. 191 y ss.

2

De esta manera, es la persecución de la verdad su objetivo y este método permite

una comprensión más completa y adecuada de lo que se debate. Aristóteles sostiene que la

finalidad es descubrir las premisas que servirán de base a la ciencia. La dialéctica tiende

hacia la ciencia. Pero no es ciencia. Por su intención se puede entender que se opone a la

misma, a la sofística, a la erística y a la retórica entendida en su sentido más estrecho. Para

el caso que la retórica tuviese únicamente por fin convencer a un auditorio, valiéndose de

los perjuicios existentes, no constituye más que una caída en los lugares comunes de la

vulgaridad. Se degrada. La dialéctica busca el conocimiento de lo verdadero, parte de las

opiniones del grupo, pero pretende sobrepasarlas, ir en ascenso.

No estamos tan lejos del derecho, ya que para entender el proceso judicial, es

necesario tener presente esta parte de la antigua lógica, que si bien se perdió como

consecuencia del individualismo moderno, está en pleno resurgimiento para los efectos de

servir de fundamento a las nuevas formas adoptadas por el derecho procesal, entre cuyas

manifestaciones que se encuentra el proceso penal.

Este método dialéctico resulta necesariamente ser reglamentado. La teoría de la

dialéctica se desarrolló esencialmente entre la Antigua Grecia y Roma, siendo su apogeo

con las “quaestio disputata” dadas por Abelardo y Santo Tomás de Aquino, de la

escolástica. Esta reglamentación se sintetiza en:

1.- La selección de los partícipes: Se trata que los que intervengan conozcan la

reglamentación y el objeto del debate.

2.- La elección de opiniones: La autoridad de quienes hayan emitido un punto de vista que

pueda servir de base para la solución del conflicto (“endoxai” o “auctoritas”).

3.- La posición de la causa: Se trata de determinar dónde está la discordancia. Es decir, fijar

el problema (“ponerse causam”)

4.- La argumentación: Cada uno de los partícipes desenvuelve su punto de vista y lo

defiende.

5.- Mezclar las opiniones: Confrontarlas y obtener el punto de vista conciliatorio,

permitiendo “adecuar las palabras a los hechos”

3

6.- La conclusión: El diálogo llega a su término. Corresponde un cierre a cargo del

“concludere” o maestro de cierre. Esta función corresponderá al juez.

Fue el derecho romano que sistematizó esta dialéctica y la hizo aplicable al derecho,

adaptándola, con el objeto de asegurar la aplicación de las normas jurídicas. El proceso

penal común nació sobre la base del proceso romano. “Este elaboró y desarrolló el derecho

procesal penal con notable finura jurídica y psicológica, modelo en materia de prueba, que

construyó el tipo acusatorio de proceso…”3. Se distinguieron en el mismo las siguientes

etapas del procedimiento:

1.- PONERE CAUSAM: El método era casuístico y se aplicaba al caso concreto. De este

modo, debía definirse el mismo, formulando cual era la pregunta que se sometería al

proceso. La “intentio”. Para Cicerón, estas realidades, que servían también para darle

denominación a las cosas, era la “res” del proceso, que se concebía bajo la forma de un

litigio, que se tomaba como el objeto de discusión, la pregunta a debatir. Una primera

especie de preguntas era la que Cicerón denominaba “quaestio juridicialis” que pretende

fijar la interrogación sobre la calidad del objeto del litigio: es decir, si es justo (“an sit

justum”). Pregunta denominada de “género”: lo justo es una noción general, común a

muchas especies. Por esta pregunta, aunque vaga, indeterminada (“infinita”) comienza la

ciencia del derecho.

De la causa general, pasamos a distinguir las causas “nominadas” o los problemas

de las definiciones (“causae finitae”): que hecho es él que se discute, sobre el que se

desenvolverá el proceso (el negocio o delito).

Bajo esta denominación de “causa” van a ordenarse (fuera de los sujetos de la

controversia) todas las situaciones en las que pueden encontrarse las personas y las cosas,

denominadas hoy en día conceptos jurídicos: la invención de los conceptos del derecho

constituye una consecuencia de la dialéctica.

2.- CHOQUE DE PERSEPECTIVAS: ¿Constituye el proceso la plataforma del derecho?

Es el medio en que se ventila la controversia. Se deben escuchar a las partes: “audiatur et

altera pars”. No sólo de los intervinientes, como lo serían el imputado y la víctima, sino que

3 Fontecilla, Rafael. Ob. Cit. P. 31.

4

chocan las perspectivas en torno a las fuentes del derecho. Cuál será la más ajustada para

solucionar el caso en concreto. La sentencia del juez no se hace sola. Es el producto de una

operación colectiva denominada hoy en día proceso. Incluso se ha llegado a sostener que

este proceso importa más al derecho mucho más que el material contenido en textos

preexistentes que pueden ser la manifestación del derecho sustantivo. Ya que configura el

medio por antonomasia a través del que el derecho se manifiesta.

Todos los instrumentos dialécticos se ejercerán: la crítica del lenguaje, sus

ambigüedades, el arte de la distinción semántica, la argumentación, etc. En esto consiste el

camino de la interpretación.

Cada caso se articulará en una serie ordenada de preguntas distintas, desde las

denominadas prejudiciales o marginales al fondo (como las excepciones) y la última

referida al objeto final del debate. Así en materia penal, deberemos determinar si los hechos

son constitutivos de delito, si en los mismos el acusado tuvo participación y de establecer

afirmativamente estas preguntas, cuál será la extensión de la pena aplicable para el caso en

concreto.

Los fundamentos del proceso en los términos referidos, fueron abandonados

alrededor del siglo XVI con la adopción de modelos destinados a que el juez simplemente

aplicara la ley, como un autómata, correspondiendo al legislador el establecimiento de

cuerpos legales al modo de las ciencias que por provenir del “científico jurídico” resultaban

infalibles. Se produce una desviación de la lógica de la dialéctica a la lógica de

demostración de hechos por la persuasión retórica y el monólogo (del legislador, del

dogmático, del abogado, etc…).

Sin embargo, con la irrupción de los procesos acusatorios o más bien, con la

recuperación de una de las manifestaciones más importantes de la dialéctica procesal, que

constituyen los principios de contradictoriedad y adversarialidad, se ha producido un vuelco

hacia el método aludido, sin que dejen de observarse los defectos propios de una transición

entre un modelo inquisitivo y escriturado a uno acusatorio y verbal.

5

2.- DERECHO PROCESAL PENAL

Al referirnos al derecho procesal penal, inmediatamente se nos viene a la cabeza la

idea de un delito y las penas aplicables para el autor del mismo. El profesor Francesco

Carnelutti señala que “sugiere la idea de la pena; y ésta, la idea del delito. Por eso el

proceso penal corresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho

civil, más concretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos; incluso para

castigar los crímenes”.4

Los elementos fundamentales del derecho penal material especifican una

descripción de las conductas punibles y determinan las penas o medidas de seguridad

aplicables para el caso del autor de las mismas, precisando a quienes se debe tener por

partícipes del hecho delicitual.

Un hecho punible afecta la convivencia social a tal punto, que se hace necesario el

restablecimiento del orden mediante la intervención del Estado, a través que las autoridades

preestablecidas, y que aseguren una sanción de los responsables del delito de modo de

asegurar que esta acción no vuelva a ejecutarse y también para interrumpir el curso causal

de los acontecimientos derivados de esta conducta. Carnelutti nos dirá: “Precisamente

porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita del orden, al delito debe seguir

la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y la misma persona que lo ha

cometido pueda recuperar su libertad, que es el dominio de sí, y con ella la capacidad de

reprimir las tentaciones, que desgraciadamente nos acechan continuamente a lo largo de

nuestro camino”.5 En el mismo sentido, el profesor Claus Roxin afirma: “Para que estas

normas puedan cumplir su función de asegurar los presupuestos fundamentales de la

convivencia humana pacífica es preciso que ellas no permanezcan sólo en el papel, en caso

de que se cometa un delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurídicamente

con cuyo auxilio pueda ser averiguada la existencia de una acción punible y, en su caso,

pueda ser determinada e impuesta la sanción prevista en la ley”6.

4 Carnelutti, Francesco. Cómo se hace un proceso. Ediciones Jurídicas Europa-Amércia EJEA. Buenos Aires, 1959. P. 25.5 Ibídem. 6 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aire, 2000. P. 1.

6

En la práctica, es necesario que acaezca un hecho “que tenga aptitud”7 para poner en

movimiento este proceso penal, es decir, que obligue a alguno de los sujetos procesales a

intervenir. Así, podemos empezar por distinguir entre los hechos relevantes e irrelevantes

para desencadenar el ejercicio de las facultades, derechos, controles, prerrogativas, etc.,

contenidos en las normativa de enjuiciamiento criminal. Los hechos relevantes pueden

provenir de la naturaleza o del hombre. Por ejemplo, un fenómeno natural como un

terremoto puede ocasionar una serie de muertes, que aun cuando no haya existido

intervención de persona natural o jurídica alguna, pone en movimiento a los sujetos

encargados de la investigación de la causal de los acontecimientos para lograr la

desocultación de los motivos de éstos. Lo mismo en relación a una muerte natural, en la que

no exista posibilidad que se determine por un médico tratante, la causa de muerte de la

víctima. Deberán efectuarse las diligencias, por muy mínimas que éstas sean, destinadas a

establecer las causales del deceso del occiso.

Sin perjuicio de lo anterior, este hecho que impulsa la intervención del Estado a

través de sus autoridades y agentes, no implica el conferirle un poder omnímodo o ilimitado

con el objeto de lograr determinar el esclarecimiento de los hechos y de ser estos

constitutivos de delito, la responsabilidad que pudiese caberle a una persona, sea natural o,

en algunos casos específicos, jurídica, en calidad de autores, cómplices o encubridores. Un

Órgano Judicial, una Fiscalía o policías: “sin normas procesales precisas nos conducirían a

la tiranía. Particularmente en materia penal la situación es grave”.8 Un sistema de

investigación y persecución penal que admita la arbitrariedad sólo nos conduciría a las

miserias del totalitarismo y la destrucción de la vida en sociedad, al permitir ser una

justificación para hacerse de los derechos que alguna vez consentimos en ceder al Estado

para asegurar la protección de nuestros derechos.

Así podemos intentar una definición del derecho procesal penal, en el siguiente

sentido: El conjunto de normas jurídicas destinadas a regular un procedimiento e

investigación por parte de las autoridades y agentes del Estado encaminadas a establecer si

un hecho relevante sea de la naturaleza o del hombre, puede llegar a configurar un delito y

7 Domínguez Águila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2012. P. 11. 8 Fontecilla, Rafael. Ob. Cit. P. 26.

7

de ser así, la identidad de quienes les ha correspondido una participación en los mismos, en

calidad de autores, cómplices y encubridores, con el objetivo de especificar la pena o

medida de seguridad aplicable para el caso en concreto y asegurar la ejecución de la misma,

todo dentro del marco de los derechos fundamentales consagrados en el derecho interno y

en el derecho internacional.

En el contexto antes referido, el derecho procesal penal, teniendo presente que la

prerrogativa para aplicar penas está reservado al Estado, debe asegurar una persecución y

juzgamiento estatales respecto del infractor para que la paz social sea renovada y se

conserve. Pero las facultades de intervención este Estado deben limitarse, para proteger al

inocente de persecuciones injustas y afectaciones desproporcionadas a la libertad del

imputado. Se debe también asegurar a éste último el adecuado ejercicio de su derecho de

defensa. Desde esta perspectiva es que toda la ritualidad establecida para la consecución del

proceso, con sus formalidades, tiene un fundamento. El juicio habrá cumplido con su

finalidad cuando ninguna de las garantías formales a observarse en el procedimiento haya

sido lesionada en perjuicio del imputado y de la víctima, así como de ningún miembro de la

sociedad en la que deba aplicarse. Es lo que Claus Roxin denomina “principio de

formalidad”.9

Las metas del procedimiento penal serán que la decisión sobre la punibilidad del

imputado sean: “1) materialmente correcta; 2) obtenida de conformidad con el

ordenamiento jurídico procesal; y 3) que restablezca la paz jurídica”.10

No debemos dejar de tener en consideración la situación de la víctima. El proceso

penal no sólo interesa a la sociedad, en cuanto que se restablezca el orden y se asegure la

paz social castigando al responsable de un delito, evitando la impunidad, no sólo al

imputado, para que se le asegure el ejercicio de ciertos derechos que le impidan quedar en

la indefensión. Debe estar también dispuesto para asegurar que la víctima pueda impetrar

todas las acciones que sean necesarias a objeto de poder impedir que el mal ocasionado por

el delito se prolongue, debiendo poder exigir de manera oportuna la interrupción del curso

causal de los hechos ilícitos. Se debe velar por evitar que sea considerado sólo un medio

9 Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 2. 10 Ibídem.

8

que permita configurar el delito y la participación del imputado en el mismo. El sistema

social se ha concebido de modo tal que el ofendido por un delito tenga la seguridad que no

será necesaria la autotutela o la autocomposición frente a la comisión de un delito

perpetrado en su contra. Tiene que tener la certeza que el Estado le brindará auxilio y los

medios necesarios para protegerse, así como los espacios tendientes a obtener un

resarcimiento de los perjuicios que le fueron causados. El Estado tiene que hacer todo lo

que se encuentre a su alcance para que la víctima no sea empujada a ceder al impulso

natural de la venganza, esa “especie de justicia salvaje que cuanto más crece en la

naturaleza humana más debiera extirparla la ley; en cuanto al primer daño, no hace sino

ofender a la ley, pero la venganza de ese daño coloca a la ley fuera de su función.”11

3.- DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL

A nuestro juicio, el derecho procesal penal se enmarca en el ámbito del derecho

penal. Están a tal punto relacionados, que el primero es imposible concebirlo sin el segundo

así como el segundo pierde todo sentido sin tenerlo en cuenta en conjunto con las

disposiciones legales de fondo, cuya aplicación está llamado a realizar. En este tronco que

denominamos derecho penal, encontramos las siguientes dimensiones o manifestaciones:

a.- El derecho penal sustantivo o material, que describe las conductas constitutivas de

delito, especifica los supuestos sobre los que se construye la responsabilidad penal, a título

de autor, cómplice o encubridor y establece las sanciones o medidas de seguridad

aplicables, así como los casos en que deben entenderse la exención de las mismas.

b.- El derecho procesal penal, denominado derecho penal formal o adjetivo, cuya función

esencial es determinar la forma en que debe desarrollarse la investigación por un hecho que

podría revestir los caracteres de delito, identificar al partícipe en los mismos, regula el

procedimiento aplicable para sustanciar la acción penal y especificar la pena o medida de

seguridad aplicable para el caso en concreto, así como las medidas especiales que pueden

11 Bacon, Francis. De la Sabiduría egoísta”. Santillana Ediciones Generales, S.L. Madrid 2012. P. 7.

9

ser aplicables para proteger a los intervinientes y los testigos. Así mismo es posible

concebir el derecho procesal penal orgánico, que consigna la organización, atribuciones y

forma de funcionamiento de los tribunales llamados a conocer del proceso, así como de la

entidad destinada a realizar la investigación antes señalada.

c.- El derecho penal de la ejecución de las penas, que determina la forma de llevar a la

práctica las sanciones y medidas de seguridad que puedan imponerse, dentro del que

podemos encontrar el derecho penitenciario.

d.- El derecho de la reinserción, aspecto menos desarrollado del derecho penal y que está

llamado a velar por la correcta reintegración del condenado que ha cumplido con su

condena en el medio social.

Así, el profesor Roxin sostiene que: “La relación del Derecho procesal penal con el

Derecho penal material es mucho más estrecha que con los demás derechos procesales.

Bajo los aspectos conductores de la política criminal, las regulaciones de ambos están en

una relación necesariamente complementaria. Algunas veces institutos del Derecho penal

material y del Derecho procesal penal son, incluso, funcionalmente equivalentes”.12 De

hecho, incluso los tratados internacionales sobre derechos humanos tienden a tratar

conjuntamente las garantías aplicables respecto del derecho penal material y formal.13

El profesor Fontecilla discrepa de esta afirmación, señalando que ambas ramas del

derecho si bien están relacionadas son diferentes: “Si bien se complementan ambos

derechos y se afinan en la realización de un mismo fin de defensa tutelar, se trata de dos

órdenes de ideas completamente diversas. El derecho penal proporciona la materia; el

procesal, la construcción del proceso. Una cosa es producir, otra es realizar”.14

Los profesores Mauricio Duce y Cristián Riego contemplan al proceso penal como

parte de un entramado mayor que denomina Justicia Criminal, y que definen como: “el

ámbito de acción a través del cual el Estado regula su poder más intenso y violento de

intervención respecto de los derechos ciudadanos (el poder punitivo)”15. 12 Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 6.13 Su sugiere examinar los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. 14 Fontecilla, Rafael. Ob. Cit. P. 58. 15 Duce, Mauricio y Riego, Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile 2007. P. 17.

10

4.- DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL.

La vinculación entre el derecho procesal penal y el derecho constitucional es de

dependencia absoluta del primero al segundo. No sólo la organización de los tribunales y

del Ministerio Público debe sujetarse a sus preceptos, sino que también el marco en el que

deben desenvolverse la investigación y el juzgamiento de los presuntos responsables del

delito pesquisado. Los grandes principios que inspiran la legislación nacional en materia de

enjuiciamiento criminal se encuentran en la carta fundamental y en los tratados

internacionales relativos a derechos humanos incorporados al corpus constitucional por

mandato del artículo 5° del texto fundamental. En este sentido el propio Mensaje al

proyecto de ley que modificaba el sistema de procedimiento penal chileno sostenía que “los

documentos que otorgan los parámetros básicos usados para el diseño del proyecto han sido

la Constitución Política de la República y los Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos que obligan al país, habiéndose tenido en cuenta especialmente entre estos

últimos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos”.16 De allí que Julio Maier sostenga que el derecho procesal

penal es el derecho constitucional aplicado o reglamentado.17 Esto, por cuanto, sin el

derecho procesal penal que le de vida a los principios contenidos en la carta magna, éstos

serían sólo palabras, simples fórmulas verbales que satisfarían a los retóricos mas no a los

ciudadanos.

5.- SISTEMAS PROCESALES PENALES

Básicamente, la doctrina identifica tres modelos de sistemas de persecución penal:

16 Menaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. Santiago, 09 de Junio de 1995. 17 Citado por Duce, Mauricio y Riego, Cristián. Ob. Cit. P. 20.

11

a.- El sistema inquisitivo, cuyas principales características son:

- Una estructura burocrática que no está al servicio de la población, sino que busca afirmar

el poder y el control sobre la ciudadanía.

- Atendida la sobrecarga de trabajo a la que son sometidos los instructores, se procede a una

gran delegación de funciones a diversos funcionarios.

- La investigación es secreta y esencialmente los registros son escritos.

- La figura del investigador, del acusador y del juez se confunden.

- El juez instructor goza de una discrecionalidad absoluta en el desenvolvimiento de la

investigación.

- Al inculpado se le restringen, por el sólo hecho de ser investigado, severamente sus

derechos.

- La prueba es legal o tasada.

- Existe una exacerbación del principio de la doble instancia, de manera que todo lo que

irrogue agravio es recurrible.

b.- El sistema acusatorio, cuyas principales características son:

- Se desarrolla en única instancia.

- La investigación y la acusación están a cargo del Ministerio Público.

- Se consagra el principio de la igualdad de partes.

- Prima la pasividad y la imparcialidad efectiva del juez.

12

- Existe un principio de libertad en la apreciación de la prueba rendida.

- Prevalece el principio de la oralidad de las actuaciones.

- Al imputado se le reconocen una serie de derechos desde el momento mismo que adquiere

el carácter de tal, restringiéndose sus derechos para el caso que sea indispensable para los

fines de la investigación.

- Se consagra el principio de la publicidad.

- Se consagra el principio de la contradictoriedad.

c.- El sistema mixto, cuyas principales características son:

- Existe una separación entre la función de acusador y juzgador.

- La investigación está a cargo del juez y la acusación de otro ente.

- La prueba en cuanto a su admisibilidad es legal o tasada y para generar convicción existe

libertad.

- En la fase de investigación prima la escrituración y el secreto y en la fase de la acusación

rigen la oralidad y la publicidad.

- Se contempla la posibilidad de que participen jueces legos.

6.- HISTORIA DE LA CONCEPCIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA

PROCESAL PENAL EN CHILE18.

18 Sugerimos para profundizar el texto ya citado de los profesores Duce y Riego, páginas 37 a 88.

13

Como en otros países Latinoamericanos, en Chile el proceso por reformar el

procedimiento de enjuiciamiento criminal vigente desde el año 1906 comenzó con el

advenimiento de la democracia en los años 90.

El período de transición, recuperación y construcción de la nueva democracia, junto

con el acrecentamiento de las relaciones comerciales con otros países, por medio de la

suscripción de una multiplicidad de tratados internacionales, hizo necesario adecuar nuestra

legislación procesal penal al marco de países con una desarrollo legislativo democrático de

más tradición. Además, el intercambio académico y el conocimiento de otras realidades

brindó la oportunidad de conocer las ventajas de un sistema acusatorio, distinto del modelo

inquisitivo que imperaba en Chile, cuyos cuestionamientos se hacían crecientes y que ya no

era capaz de enfrentar adecuadamente las exigencias de un número de ingresos por

denuncias cada vez mayores, entre muchos otros factores, por la rigideces en su

estructuración y las escasas herramientas que tenía el juez del crimen para efectuar una

labor óptima para las pretensiones de los ciudadanos que intervenían ante él en distintas

calidades. Se hacía también indispensable una profesionalización y mayor capacitación de

los diversos actores, incorporando tecnología y nuevas herramientas a la administración de

justicia.

A esto debemos agregar la mayor presencia del sistema interamericano de derechos

humanos, que obviamente exigía una efectiva adecuación a los principios contenidos en

diversos tratados internacionales de derechos humanos que habían entrado en vigor en

Chile y cuya observancia con un cuerpo de procedimiento penal como el existente era

severamente cuestionado.

En fin, se requería un modelo más eficiente, eficaz y ágil de administración de

justicia penal “para garantizar la gobernabilidad de parte del sistema político, la integración

social y la viabilidad del modelo de desarrollo económico. Mediante la modernización de la

administración de justicia se busca favorecer la consolidación del estado de derecho

democrático y del modelo de desarrollo económico”.19

19 Menaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. Santiago, 09 de Junio de 1995.

14

Entre sus fuentes más importantes, fuera de los tratados internacionales de derechos

humanos, entre éstos la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, encontramos el Código Procesal Penal

italiano de 1988, la Ordenanza Procesal Penal Alemana de 1877, la Ley de Enjuiciamiento

Criminal Española de 1882, el Código Procesal Penal de la Nación Argentina de 1992, el

Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba de 1992 y el Código Procesal Penal

Peruano de 1991.

7.- ESQUEMA GENERAL DEL PROCESO PENAL

Antes de entrar a determinar qué, dónde, cuándo y de qué manera se da inicio y se

gesta la actividad investigativa y de juzgamiento en el proceso penal, conviene efectuar un

esquema muy general y básico del mismo. A este respecto nos remitiremos al material

entregado en clases y que quedó a Vs. disposición.

8.- LA ACCIÓN PENAL

La primera pregunta que habrá que responder es ¿Qué da el impulso al proceso

penal? Así, debemos referirnos a la acción penal.

a.- Concepto: Un concepto clásico de acción penal es dado por el profesor Osvaldo

Torres, quien sostiene que “es el derecho correlativo de la facultad-obligación del Estado de

administrar justicia, para poner en movimiento el proceso. La acción se agota en la

sentencia definitiva”.20 El profesor Fontecilla sostiene que “la acción característica y

fundamental es la penal, que constituye el medio jurídico de poner en movimiento todo el

mecanismo judicial. Le da vida a todo el proceso. Sin su ejercicio legítimo el proceso no

puede surgir. Esta acción, que establece la contención jurídica, que será decidida en la

20 López, Osvaldo. Derecho Procesal Penal Chileno. Ediar Editores Ltda. Santiago de Chile 1983. P. 49.

15

sentencia, provee a la defensa, a la seguridad social y tiende a reparar los efectos del delito.

Por eso es pública. Es función obligatoria del Estado y no queda entregada a la facultad o

arbitrio privado”.21

Siguiendo una posición más contemporánea, el profesor Cristóbal Núñez Vásquez

ha concluido: “a) que la acción penal es un derecho potestativo, en cuánto otorga un poder

o potestad al legitimado para promoverla, que somete al imputado a un estado de sujeción

con respecto a la investigación del delito, sin que éste nada pueda hacer para evitarlo; y b)

que la acción, además, constituye un derecho subjetivo público, en cuanto, al ser

promovida, impone al juez el deber de adoptar una decisión acerca de la notitia criminis.”22

Luego este mismo autor intenta una definición, sosteniendo que es: “el derecho subjetivo

potestativo público que la ley otorga al ministerio público y a ciertas personas legitimadas,

para requerir del juez, a través del fiscal de dicho ministerio, una decisión acerca de la

noticia de un delito, en orden al establecimiento de su existencia y a su posible imputación

a determinada persona a fin de imponerle una pena”.23

Los profesores Cristian Maturana y Raúl Montero, en cambio, definen la acción

penal como: “aquella que se ejercita a nombre de la sociedad, de oficio por el Ministerio

Público o por las demás personas establecidas en la ley, para obtener el castigo de un hecho

que reviste los caracteres de delito, dentro del proceso penal y previa dictación de una

sentencia condenatoria”.24

También se ha sostenido que se trata de una manera de provocar la intervención de

los órganos llamados por ley para investigar la posible configuración de un delito y el

castigo de los responsables, siendo una “res merae facultatis”. “Es decir, como un derecho

abstracto desligado de toda relación jurídica material, o simplemente como un poder de

provocar la acción de los tribunales”25.

21Fontecilla Riquelme, Rafael. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo III. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1978. P. 8. 22 Núñez Vásquez, J. Cristóbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Tomo I, Introducción al estudio del Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2001. P. 58. 23 Ibidem. 24 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl. Derecho Procesal Penal Tomo I. Editorial Abeledo Perrot- Legal Publishing Chile. Santiago de Chile 2010. P. 336.25 Núñez, Vásquez, J. Cristóbal. Ob. Cit. P. 62.

16

En nuestra legislación, debemos estarnos fundamentalmente a lo establecido en el

artículo 83 de la Constitución Política de la República, 1° de la Ley 19640 Orgánica

Constitucional del Ministerio Público y 77 del Código Procesal Penal, tratándose de esta

acción en el título III, Párrafo 1° del Libro Primero (Disposiciones Generales), con el

epígrafe de Acción Penal, de los artículos 53 a 58.

De estas disposiciones legales podemos colegir que pueden ejercer la acción penal:

1.- El Ministerio Público, tratándose de la acción penal pública.

2.- El ofendido por el delito, en los casos y formas que determine la ley.

3.- Las demás personas que determine la ley, tratándose de la denominada acción popular.

4.- Los tribunales Militares, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y

a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes

determinen.

b.- Clasificación: Acorde a lo preceptuado en el artículo 53 del CPP, la acción penal puede

ser pública o privada. A su vez la acción penal pública puede ser absoluta o previa instancia

particular.

1.- La acción penal pública absoluta puede ser ejercida por el Ministerio Público, la víctima

y las demás personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del Código

Procesal Penal, para que se proceda a la persecución penal de todo delito que no esté

sometido a regla especial, al existir un interés público comprometido. Estas acciones no se

extinguen por la renuncia de la persona ofendida. Es decir, pueden seguirse de oficio por

parte del Ministerio Público o pueden denunciarse por cualquier persona, las que aun

cuando no adquieren los derechos para intervenir en el proceso, obligan al fiscal a iniciar la

persecución penal (artículos 173 y 178 CPP). Además, aun cuando el ofendido hubiese

impetrado la acción, no puede desistirse luego de la misma (lo que si ocurre con la acción

civil, según el artículo 64 CPP). Es decir, debemos distinguir entre la renuncia de la acción,

que consiste derechamente en no deducirla y en el desistimiento, es decir, que luego de

deducirse, pretende dejarse sin efecto. Respecto de los delitos de acción penal pública,

ninguna de estas hipótesis resultan ser admisibles, según el artículo 56 del CPP,

17

especialmente en relación al Ministerio Público de acuerdo a lo que se dispone el inciso

final de la disposición legal señalada. Además, siempre habrá acción penal pública cuando

se trate de la persecución de delitos cometidos contra menores de edad.

2.- Acción penal pública previa instancia particular, conforme lo establece el artículo 54 del

CPP, procede respecto de aquellos delitos para cuya persecución no se puede proceder de

oficio sin que, al menos, el ofendido por el delito los hubiese denunciado a la justicia, al

Ministerio Público o a la policía. Tratándose de persona que se encuentren de cualquier

modo impedidas de impetrar la acción o respecto de quienes los que pudiesen obrar por

ellos se encontraren relacionados con el hecho, podrá proceder de oficio por parte de la

fiscalía. La característica de esta clase de acciones, es que una vez iniciadas se someten a

las reglas generales de los delitos de acción penal pública, es decir, no pueden ser desistidas

por parte de la víctima. Sin embargo, puede no iniciarse la investigación a su respecto si la

víctima no impetra la acción. Es decir, es una acción renunciable, salvo que se trate de

delitos cometidos contra menores de edad, afirmación que reitera, aunque innecesariamente

el legislador, por cuanto lo establecido en el artículo 56 inciso 2° del CPP ya se había

referido en el artículo 53 inciso 2° del mismo cuerpo legal. La renuncia sólo produce

efectos relativos, respecto del renunciante y sus sucesores (artículo 57 del CPP).

3.- La acción penal privada sólo puede ser ejercida por la víctima del delito, enumerándose

los delitos respecto de los que nace en el artículo 55 del CPP. La renuncia de la misma

extingue tanto la acción penal como la acción civil. Esto, por cuanto su fundamento radica

en la protección de los intereses privados de la víctima. Su sustanciación se realiza con

arreglo a lo establecido en los artículos 400 y siguientes del CPP, no teniendo participación

en éste el Ministerio Público. Puede desistirse de ella, es decir, una vez impetrada puede

dejarse sin efecto voluntariamente, generándose las consecuencias establecidas en el

artículo 401 del CPP, esto es, se produce una causal para que se dicte el sobreseimiento

definitivo y el querellante sea condenado a las costa de la causa. Sin embargo, el querellado

puede oponerse al desistimiento, caso en el que el juez no dará lugar al mismo. También

puede abandonarse la acción, con arreglo a lo consignado en el art. 402 del CPP, para el

caso que el querellante no asistiera a la audiencia de juicio o por una inactividad de más de

30 días, entendiéndose por tal la falta de la realización de alguna diligencia útil para dar

18

curso al proceso y que fuese de cargo del querellante. En este último caso también se

produce una causal para que se dicte el sobreseimiento definitivo por parte del juez. Lo

mismo ocurre para el evento que el querellante falleciese o caiga en incapacidad, y sus

herederos o representantes no concurrieren a sostener la acción dentro del término de 90

días, contados desde el acontecimiento.

c.- A quien debemos entender por víctima de un delito: Por víctima deberemos entender

a aquellas personas señaladas en el artículo 108 del CPP. Y tanto respecto de quien es

titular del bien jurídico afectado como quien es afectado por las consecuencias del delito.

Así, respecto de un delito de obstrucción a la investigación, no sólo la administración de

justicia podrá impetrar la acción, sino que también todo aquel sufra alguna consecuencia

por el hecho delictual, aún sin ser titular de la administración señalada, ni representarla. En

efecto, debe entenderse no sólo al titular del bien jurídico protegido como la víctima de un

hecho punible, sino que también al sujeto pasivo de la acción criminal. Esto es a quien

sufre materialmente los efectos de la conducta ilícita. Esta interpretación se ve refrendada

por la historia fidedigna del establecimiento de la ley, por cuánto fue la Cámara de

Diputados la que eliminó la expresión “directamente ofendido por el delito”, de modo que

quedara sólo como aquel “ofendido por el delito” y ampliar el ámbito de aplicación de la

disposición procesal no sólo respecto del titular del bien jurídico protegido, ya que hay que

estarse a las manifestaciones externas del delito. Aun cuando parece innecesario señalarlo,

en la sesión 5ª. de la Comisión del Senado, se dejó asentado que las víctimas de la acción

delictual pueden ser tanto personas naturales como jurídicas.

Lo referido se entiende que es concordante con lo establecido en la Declaración de

Naciones Unidas sobre Principios fundamentales a las Víctimas del delito y abuso de poder

de 1961, que sostiene: “Es víctima toda persona que de forma individual o colectiva, haya

sufrido daños, lesiones físicas o morales, cualquier tipo de sufrimiento emocional, pérdida

financiera o menoscabo de cualquier derecho fundamental como consecuencia de acciones

u omisiones que violen la legislación vigente de los Estados miembros, incluida la que

proscribe el abuso de poder”.26 Uno de los miembros de la ONU es Chile. Es decir, se ha

26 Citado por Ibídem. P. 305

19

acogido en Chile el principio que la víctima es el sujeto pasivo de la acción, y no sólo el

sujeto pasivo del delito o titular del bien jurídico afectado.

d.- Contra quien se puede deducir la acción: Conforme lo establece el artículo 58 del

CPP, la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva respecto de personas naturales.

En relación a las personas jurídicas, sólo responden aquellos que hubiesen tenido

intervención en el delito, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiese hacer efectiva

respecto de las mismas. Sin embargo, este principio se ha quebrado, y las personas jurídicas

pueden ser responsables de un delito, de acuerdo a lo preceptuado en la Ley 20.393, que

establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavados de

activos, financiamiento al terrorismo y delitos de cohecho, publicada en el Diario Oficial el

02 de Diciembre de 2009. Si bien se limita a las figuras penales ya referidas y

contempladas en el artículo 1 del cuerpo legal y que dicen relación con los establecidos en

los artículos 27 de la Ley 19913, artículo 8 de la Ley 18314 y artículos 250 y 251 bis del

Código Penal, su aplicación ha ido adquiriendo cada vez más importancia, más aun

tomando en consideración la globalización internacional financiera, económica, jurídica y

política. Ya volveremos sobre esto.

e.- ¿Desde y hasta cuándo puede impetrarse la acción?: Desde el momento de la

perpetración del delito y hasta la prescripción del mismo, debiendo estarnos a lo establecido

en este sentido a lo dispuesto en los artículos 93 Nro. 6, 94, 95, 96, 100, 101, 102, 103 y

104 del Código Penal. Sin perjuicio de ello, debemos también tomar en consideración la

otras causales de extinción de la responsabilidad penal establecidas en el artículo 93 ya

referido.

f.- ¿Cuál es el medio para conducir la acción penal? Con arreglo a lo dispuesto en el

artículo 172 del CPP, la investigación de un hecho que revistiere los caracteres de delito

puede iniciarse de oficio por el ministerio público, por denuncia o por querella.

1.- De oficio: Tratándose de los delitos de acción penal pública, la fiscalía puede de propia

iniciativa comenzar a desarrollar la investigación respecto de un hecho que pudiese revestir

los caracteres de punible, para determinar la posible configuración de un ilícito y la

participación que en el mismo tuviese alguna persona. Resulta ser recomendable que en el

20

caso de ejercerse esta facultad, el fiscal lo señale expresamente en la carpeta de

investigación, señalando los fundamentos al efecto, dando lugar de este modo a la

generación del rol único de caso (RUC). Esto debemos entenderlo vinculado con lo

establecido en el artículo 175 letra b) del CPP, respecto de los hechos de los que tomare

conocimiento el fiscal en el ejercicio de sus funciones y que pudiesen configurar un delito,

caso en el que está obligado a efectuar la denuncia.

2.- Por denuncia:

2.1.- Procedencia y concepto: El profesor Núñez Vásquez sostiene que “denuncia de un

delito cualquiera persona que, verbalmente o por escrito, ponga en conocimiento de los

agentes de persecución penal el hecho que la constituye, y, por lo regular, el nombre del

delincuente o los datos que lo identifiquen, no con el objeto de figurar como parte en el

juicio, sino que solamente con el de informar de la comisión de un hecho punible a la

policía o al fiscal del ministerio público, a fin de que éstos procedan a la investigación

respectiva.”27 Pero no siempre habrá pretensiones de sólo poner en conocimiento de la

autoridad el hecho, sino que también ejercer los derechos de interviniente, con arreglo a lo

dispuesto en el artículo 12 del CPP. Así podemos intentar un concepto más preciso,

señalando que se trata del derecho que tiene toda persona de poner en conocimiento de la

autoridad pertinente la posible comisión de un delito de acción penal pública o de la

víctima en relación a un delito de acción penal pública previa instancia particular,

generando así la obligación de la fiscalía de ejercer las diligencias pertinentes que sean

necesarias para el esclarecimiento de los hechos o bien ejercer respecto de esta noticia

alguna de las decisión que puedan configurar un término anticipado, lo que implica que la

obliga a pronunciarse al efecto, sin adquirir por ello prerrogativa alguna en el proceso ni la

calidad de interviniente, a menos que se trate del ofendido o quienes hagan las veces de

tales de acuerdo con la ley.

2.2.- Ante quien se interpone: Esta denuncia puede deducirse en el ministerio público, en

Carabineros de Chile, en la Policía de Investigaciones o en Gendarmería de Chile respecto

de los hechos que hayan tenido lugar al interior de los establecimientos penitenciarios.

También puede presentarse ante cualquier tribunal con competencia en lo criminal. En

27 Núñez, Vásquez, J. Cristóbal. Ob. Cit. P. 68.

21

todos los casos señalados, estas entidades deben remitir la denuncia a la fiscalía para que

ésta proceda conforme al mérito de sus atribuciones. Esto de acuerdo a lo establecido en el

artículo 172 del CPP, en relación a lo dispuesto en los artículos 83 letra e) y 84, todas

disposiciones del CPP.

2.3.- Contenido: Respecto de la denuncia, su contenido se rige por lo señalado en el artículo

174 del CPP. No obstante, la denuncia puede carecer de la identidad del denunciante, ya

que de hacerse llegar la información por cualquier medio a la fiscalía o a las policías, éstas

tienen la obligación o bien de iniciar de oficio o bien de realizar la denuncia

respectivamente, según lo preceptuado en los artículos 175 letras a) y b) del CPP.

2.4.- Denuncia obligatoria: Estarán obligados a realizar la denuncia las personas referidas

en el artículo 175 del CPP y el incumplimiento de esta obligación se sanciona con arreglo a

lo establecido en el artículo 177, imponiendo un plazo al efecto referido en el artículo 176

del CPP.

2.5.- Responsabilidad y derechos del denunciante: Conforme lo establece el artículo 178 del

CPP, el denunciante no adquiere derecho alguno para intervenir en el procedimiento y la

única responsabilidad que parece ser aplicable a su respecto es por el delito de injurias,

calumnias o por denuncia calumniosa, conforme los artículos 211 y 412 y siguientes del

Código Penal.

2.6.- Autodenuncia: Se contempla por parte del legislador una figura denominada auto

denuncia, del artículo 179 del CPP. Es una manifestación de la jactancia en materia

procesal civil y tiene por objeto lograr que aquel que haya sido imputado por la comisión de

algún delito logre desvirtuar esta afirmación, hacerse interviniente en la investigación y

premunirse de los antecedentes necesarios para perseguir las responsabilidades que

procedan contra aquel que realizó tal imputación.

3.- La querella: Los profesores Maturana y Montero sostienen que la querella es “un acto

jurídico procesal, consistente en una declaración de voluntad dirigida al tribunal

competente, por la cual se solicita la iniciación del procedimiento penal mediante una

investigación a realizarse por el Ministerio Público o la adhesión a una investigación ya

existente, en ambos casos con el propósito de ser considerado como un sujeto procesal

22

dentro del proceso penal”.28 Si bien el concepto es claro, debemos precisar que la querella:

a) Es otra forma, además de la denuncia, que permite al ofendido o quien haga las veces de

tal, conducir la acción penal en el proceso penal. b) Impetrarla de este modo, dará lugar a

que podrá ejercer una serie de derechos de los que estaría privado de no intervenir en esta

calidad. Así, a modo ejemplar, podrá solicitar se imponga al imputado la prisión preventiva

(artículo 140 inciso 1° del CPP), podrá acusar o adherirse a la acusación o podrá demandar

civilmente (artículo 261 del CPP). c) Para el caso que la fiscalía hubiese puesto término

anticipado a la investigación, conforme lo establece el artículo 169 del CPP, puede

provocar con la querella la intervención del juez de garantía, debiendo el fiscal continuar

con la investigación.

Por lo demás, la víctima siempre será un sujeto procesal y un interviniente, háyase

deducido o no querella. Sólo tratándose de la limitada acción popular podrá decirse que la

interposición de la querella por quien tenga la calidad de titular de la acción conforme a la

ley le permitirá adquirir la calidad de sujeto procesal e interviniente.

Así podemos intentar otro concepto, señalando que se trata de un acto procesal cuyo

ejercicio depende de la voluntad de su titular que se impetra por escrito ante el tribunal

competente, para que el Ministerio Público inicie una investigación, reabra una que hubiese

finalizado al aplicar alguno de los términos anticipados contemplados en la ley o bien le

permita el ejercicio de los derechos que la legislación procesal penal le franquea por

adquirir esta calidad de interviniente.

3.1.- Quien puede deducirla: Con arreglo a lo establecido en el artículo 111 del CPP, puede

ser deducida por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario. Respecto a

la víctima, nos estamos a lo señalado en b3c, al referirnos a la acción penal. Es decir, el

concepto de ofendido debe entenderse en un sentido amplio, no sólo tomando en

consideración al titular del bien jurídico afectado, sino que también a todo aquel que haya

resultado afectado materialmente por la conducta ilícita. Esto debemos entenderlo

relacionado con lo establecido en el artículo 108 y 109 letra b), ambas disposiciones del

CPP. Obviamente puede también deducirse por el representante legal y la disposición legal

28 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl. Derecho Procesal Penal Tomo II. Editorial Abeledo Perrot- Legal Publishing Chile. Santiago de Chile 2010. P. 558.

23

refiere también al heredero testamentario, por cuanto este no se encuentra incluido entre los

que deben considerarse víctimas en el artículo 108 del CPP, para el caso de estar impedido

el ofendido directo de ejercer sus derechos, estando los señalados en ésta última norma

incluidos en el artículo 983 del Código Civil, herederos que no necesariamente pueden

llegar a ser testamentarios.

Se contempla una acción popular restringida y que permite a cualquier persona

capaz de comparecer en un proceso, con domicilio en la provincia en la que se haya

configurado el hecho punible, deducir una querella, siempre que se trate de delitos

terroristas o delitos cometidos por un funcionario público que pudiese afectar derechos de

las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública.

Respecto de los órganos y servicios públicos, éstos sólo podrán querellarse cuando

en las leyes orgánicas que la regulen se contemple esta potestad. En el artículo 10 de la Ley

18314 que determina las conductas terroristas y fija su penalidad, permite respecto de estos

delitos la interposición de querella por parte del Ministerio del Interior, de los Intendentes

Regionales, de los Gobernadores Provinciales y de los Comandantes de Guarnición.

Existe prohibición de querellarse entre sí respecto de las personas señaladas en el

artículo 116 del CPP. Esto es una manifestación de la pretensión del legislador de

propender al orden de la familia, y que se recoge mediante otras expresiones legales (como

los artículos 17 inciso final y 489 del Código Penal y 302 del CPP).

3.2.- Oportunidad para presentar la querella: Se puede presentar en cualquier momento

mientras el fiscal no proceda a cerrar la investigación, con arreglo a lo establecido en los

artículos 112 y 247 del CPP.

3.3.- Requisitos y remisión de la querella:

Formalmente la querella debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo

113 del CPP. A este respecto, y en relación a lo establecido en sus letras a y d, baste con

manifestar que deberá guardarse especial cuidado en la determinación del tribunal ante

quien se deduce la querella para evitarse problemas con la competencia del mismo, con

arreglo a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales. Resulta

24

recomendable, de saberse, especificar la o las fechas de comisión del o los delitos o al

menos un período de tiempo, como también el lugar de comisión del mismo o los lugares si

son varios, consignándose el lugar donde se hubiese cometido el primero de ellos, para los

efectos previstos en el artículo 159 del Código Orgánico de Tribunales. Respecto de la letra

e), cabe tener especialmente presente que las diligencias que se solicitan son al ministerio

público y no al tribunal. En principio, de omitirse esta mención o solicitarse que las

diligencias fuesen desarrolladas por el tribunal, estos últimos procedían conforme lo

establecen los artículos 114 letra b) y 117 del CPP. La tendencia jurisprudencial hoy en día

ha sido más permisiva, declarando admisibles los libelos aun cuando la solicitud esté mal

planteada o bien derechamente no se consigne. La importancia de estas diligencias, es que

podrán ser tenidas por aquellas solicitadas en el artículo 183 del CPP, cuya reiteración

podría dar lugar a la reapertura de la investigación con arreglo a lo establecido en el artículo

257 del CPP. Se deberá tener presente lo dispuesto en los artículos 1,2 y 4 de la Ley 18120,

en relación a lo establecido en el artículo 113 letra f) del CPP.

Un vez declarada admisible la querella, deberá remitirse al ministerio público por

parte del juez de garantía, para que éste adopte las medidas que estime conducentes con

arreglo a sus facultades, impidiéndole terminar la investigación por un archivo provisional

o ejerciendo su facultad de no iniciar la investigación, por cuanto se entiende que la

resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad de la querella provoca la intervención

judicial (artículos 167 y 168 del CPP). Es decir, sólo podrá ejercer para poner término a la

investigación, para el caso de no formalizarla ni presentar acusación, alguna de las otras

prerrogativas previstas en el artículo 248 del CPP, que corresponde al sobreseimiento

definitivo o temporal de la causa o bien a la comunicación de decisión de no perseverar. A

este respecto se han dado un cúmulo de problemas prácticos que analizaremos más

adelante, como la posibilidad de pedir el sobreseimiento o bien comunicar la decisión de no

perseverar sin haber cerrado y/o formalizado la investigación, que corresponden a los

supuestos establecidos por ley para proceder de tal forma, siendo disposiciones de derecho

público. Lo mismo respecto de las pretensiones del querellante para sostener la acusación

para el evento de no haberse llevado a cabo la formalización, conforme al artículo 258 del

CPP.

25

Tratándose de los delitos de acción penal privada, la querella, además de los

requisitos establecidos en el artículo 113, deberá cumplir con las exigencias establecidas en

el artículo 261 del CPP. Atendido que no hay intervención del ministerio público, las

diligencias deben ser solicitadas al tribunal, según lo establecido en el artículo 400 del CPP.

3.4.- Inadmisibilidad de la querella: Las causales por las que la querella puede ser declarada

inadmisible se encuentran establecidas en el artículo 114 del CPP. A este respecto, la letra

b) se refiere a los defectos u omisiones contenidos en el escrito, señalando que pueden

llegar a subsanarse dentro del término de 3 días y para el caso de no verificarse por el

querellante las correcciones requeridas, debemos estarnos a lo dispuesto en el artículo 117

del CPP. Esto es, que tendremos a la querella por una denuncia, debiendo el juez remitir los

antecedentes al ministerio público. Lo mismo ocurre cuando se declara inadmisible la

querella por la causal del artículo 114 en su letra a) del CPP, esto es por haberse presentado

después del cierre de la investigación (artículo 112 inciso 1° CPP). Para el caso de haberse

declarado admisible la querella con infracción a los dispuesto en el artículo 114 del CPP, si

bien no es posible deducir un recurso de apelación, según lo establecido en el artículo 115

inciso 2° del CPP, nada obsta la interposición de un recurso de reposición, conforme lo

dispone el artículo 362 del CPP. Ahora, la resolución que declara inadmisible una querella

es apelable según el artículo 115 inciso 1° del CPP. Creemos que también es procedente el

recurso de reposición, con apelación subsidiaria, conforme la disposición legal citada con

antelación. La tramitación del recurso es en el sólo efecto devolutivo y no suspende el curso

del procedimiento. ¿Qué ocurre para el caso que se declare inadmisible la querella, se apele

y se cierra la investigación durante la tramitación del recurso, revocándose por la Corte la

resolución del a quo, declarando por ende admisible la querella? Los problemas prácticos

no dejan de ser complejos, por cuanto puede ser que se haya ya presentado la acusación y

estemos fuera del plazo para adherirse, acusar particularmente o deducir una demanda civil,

con arreglo a lo establecido en el artículo 261 del CPP. Como creemos que debe primar la

razonabilidad y no entorpecer los derechos del querellante por un error o demora judicial, y

siendo los recursos denominados “remedios” procesales, entendemos que deben tenerse por

subsistentes los derechos del querellante, aplicando la norma contenida en el artículo 17 del

CPP. Es decir, resulta ser procedente un nuevo plazo.

26

3.5.- Desistimiento de la querella: Una vez presentada, el querellante se puede desistir de la

misma. Esta situación se encuentra regulada en los artículos 118 y 401 del CPP. Éste

deberá soportar las costas del proceso, a menos que el querellante haya aceptado de manera

expresa el desistimiento. Además, respecto del querellado, subsiste su derecho para

impetrar las acciones penales y civiles derivadas de una querella o acusación calumniosa

del artículo 211 del Código Penal, conforme lo establece el artículo 119 del CPP.

Tratándose de los delitos de acción penal privada, el desistimiento configura una causal

para dictar el sobreseimiento definitivo del caso, según lo establecido en el artículo 401 del

CPP. Y deberá desecharse el desistimiento para el caso que el querellado se opusiere a la

misma.

3.6.- Abandono de la querella: El abandono de la querella procede por las causales

establecidas en los artículos 120 y 402 del CPP. Concretamente es por falta de diligencia

del querellante, quien no ejerce alguna de las actuaciones establecidas en el artículo 261 del

CPP o bien no comparece, de manera injustificada a la audiencia de preparación del juicio

oral o a la audiencia de juicio oral. En los delitos de acción penal pública (absolutos y

previa instancia particular) la sanción procesal es que el querellante queda impedido de

ejercer los derechos que le confiere la ley (artículo 121 CPP).

Tratándose de los delitos de acción penal privada el abandono puede producirse

también por inactividad del querellante por más de 30 días. Esto es, por no haber realizado

diligencias útiles para dar curso al proceso. El mismo efecto se produce para el caso que el

querellante muere o cae en incapacidad y sus herederos o representante legal no concurren

a sostener la acción dentro del término de 90 días. En esta clase de delitos, el abandono

constituye una causal para que se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa. Al no

haber fiscal, en estos casos, es el querellante a quien le corresponde dar el impulso procesal,

justificándose los efectos previstos por el legislador, por cuanto el interés es de él.

La resolución que declare el abandono de la querella será apelable en el sólo efecto

devolutivo. En tanto la resolución que niegue lugar al abandono es inapelable, sin perjuicio

del recurso de reposición.

27

9.- LA ACCIÓN CIVIL

a.- Consideraciones preliminares: En materia de responsabilidad legal podemos distinguir

entre la responsabilidad penal y la civil. Ambas responden a premisas distintas y sus

objetivos son también diversas. En materia procesal penal se puede ejercer la acción civil.

Don René Ramos señala que: “La persona tiene responsabilidad cuando está obligada a

resarcir, reparar o indemnizar todo perjuicio causado a otra, sea porque habiendo contratado

con él, incumplió alguna obligación derivada de ese contrato, sea porque incurrió en una

conducta dolosa o culpable que le ha producido un daño, sea porque incumplió una

obligación derivada de la ley o de un cuasicontrato”29. Es decir, la responsabilidad puede

ser civil y penal. La responsabilidad civil puede ser a su vez contractual, extracontractual,

precontractual y postcontractual.

La responsabilidad penal proviene de un delito doloso o culposo (o según la

doctrina contemporánea, imprudente o también según las legislaciones más atrasadas, como

la nuestra, cuasidelitos). Es ajena a la idea del daño civil.

Pero un mismo hecho puede generar responsabilidad penal y civil.

En el proceso penal su regulación la encontramos en los artículos 171 a 174 del

Código Orgánico de Tribunales, 6, 59 a 68, 78 letra c), 109 letra c), 157, 158, 189, 238 letra

e), 240 a 244, 252 letra a) 261 letra d, 262, 273, 277 letra c), 324, 242 letra e), 347, 393

inciso 2°, 405, 412, 472, 479 del CPP.

La acción civil en el proceso penal es aquella que se deduce en aquel para lograr que

el tribunal ordene la restitución de los objetos recogidos o incautados en el curso de la

investigación o que se reconozcan derechos sobre los mismos, por cualquier persona capaz

de comparecer ante él o bien, cuando es deducida por el ofendido por el delito contra el

imputado, además de los objetivos antes referidos, que se determinen y satisfagan las

responsabilidades civiles provenientes del hecho punible.

b.- Clasificación: La acción civil puede ser 1) indemnizatoria; o 2) restitutoria. A su vez, la

acción civil indemnizatoria puede ser 1.1.-) general; o 1.2.-) especial.

29 Ramos Pazos, René. De la Responsabilidad Extracontractual. LegalPublishing. Santiago de Chile 2009. P. 2.

28

Las acciones civiles indemnizatorias especiales son aquellas establecidas en la ley

respecto de determinados delitos. Por ejemplo aquellos establecidos en los artículos 370,

410 y 389 del Código Penal.

Las acciones civiles indemnizatorias generales son las que tienen por objeto obtener

el resarcimiento del perjuicio o daño causado por un delito doloso o imprudente, que a su

vez configuran un delito o cuasidelito civil, conforme las reglas generales de la

responsabilidad extracontractual (artículos 2314 y ss. del Código Civil).

c.- Dónde y quien puede deducir estas acciones:

1.- Si tienen por objeto la restitución de la cosa, deben deducirse en el procedimiento penal

sea por la víctima o por un tercero, contra el imputado o contra un tercero. (59, 189 CPP,

171 inciso 1° COT). Debemos entender comprendidos al ministerio público y a la policía.

Aunque el conducto regular en la práctica es requerir previamente la entrega en la propia

fiscalía en la que se encuentra incautada y en custodia la especie respectiva.

2.- Si tiene por objeto perseguir la responsabilidad civil derivada del delito, se pueden

deducir en el procedimiento penal o ante el tribunal civil (59, 108 CPP, 171 inciso 2° COT),

la opción la tiene sólo la víctima.

3.- Los terceros deberán deducir la acción en el tribunal civil competente (artículo 171

inciso 3° COT, 59 inciso 3° CPP).

4.- Las excepciones que puedan ser concernientes al dominio u otro derecho real sobre

inmuebles, el tribunal competente para impetrar la acción es el civil (artículo 174 COT).

d.- Cómo se impetra la acción civil: La acción civil debe interponerse por el querellante,

por escrito, cumpliendo con requisitos del artículo 254 del CPC, conjuntamente con la

adhesión a la acusación del fiscal o de su acusación particular, hasta 15 días antes de la

audiencia de preparación del juicio oral (60, 261 CPP). Esto siempre que se trate de aquella

dirigida contra el imputado para hacer efectiva su responsabilidad y sólo en el

procedimiento ordinario. La contestación de la demanda civil deberá realizarse hasta la

víspera de la audiencia de preparación del juicio oral por escrito o al inicio de la misma,

verbalmente. (62, 263 CPP)

Si la acción tiene por objeto la restitución de la especie, deberá formularse un

incidente en el proceso penal que se tramitará con arreglo a lo establecido en el artículo 189

del CPP, como una reclamación o tercería. En este caso, puede hacerse efectiva no sólo por

29

la víctima sino que por cualquier persona. Aunque la disposición se refiere a que la

tramitación deberá efectuarse ante el juzgado de garantía, nada obsta que se requiera la

reclamación ante el tribunal del juicio oral en lo penal, de acuerdo a lo establecido en el

artículo 171 inciso 1° y 18 letras c) y d) del COT. La resolución que se dicte se limitará a

declarar el derecho del reclamante sobre los objetos, pero no ordenará su devolución, sino

una vez concluido el procedimiento, a menos que considerare innecesaria su conservación.

Tratándose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, estas serán entregadas a sus dueños o

legítimos tenedores en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobadas estos

derechos y su valor. En general, en la práctica, estas especies son entregadas de inmediato a

los ofendidos, previa fijación fotográfica de las mismas y con las actas en las que consta la

devolución, a menos que sea indispensable someterlas a pericia, caso en la que son

conservadas para ser restituidas directamente por la fiscalía, sin necesidad de promover este

artículo.

e.- Preparación de la demanda civil: Luego de la formalización, la víctima podrá requerir

la realización de diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos

que serán objeto de su demanda, con arreglo a los artículos 183 y 184 CPP. Incluso se

pueden pedir medidas cautelares del art. 157 del CPP. La diligencias así realizadas para

preparar la demanda civil interrumpen la prescripción, cuyo efecto es condicional, ya que

se exige que se deduzca la demanda civil en la oportunidad señalada en el artículo 60 del

CPP (artículo 61 CPP). (V. art. 22, 257 CPP, art. 33 LOC 19640). En cuanto al plazo de

prescripción, debemos estarnos a lo establecido en el artículo 2332 del CC, es decir de 4

años para la acción civil que emana del delito. En todo caso, esto no constituye ejercicio de

la acción civil para los efectos del desistimiento de la acción penal (artículo 66 inciso final

del CPP).

f.- Desistimiento y abandono de la acción civil: La víctima puede desistirse de la acción

civil en cualquier estado del procedimiento, considerándose abandonada si no comparece a

la audiencia de preparación del juicio oral o al juicio oral. Lo mismo respecto de la querella

(art. 64, 120, 288 CPP), pero no por eso se extingue la acción penal (art. 65 del CPP y 2449

del Código Civil), a no ser que se trate de un delito de acción penal privada, en cuyo caso

además se extingue por la sola presentación de la acción civil la acción penal (art. 66 CPP).

30

De declararse el abandono de la acción civil, deberá soportar las costas, con arreglo a lo

establecido en el artículo 47 del CPP.

g.- Incidentes y excepciones relacionados con la acción civil: Todos los incidentes y

excepciones deberán tramitarse en la Audiencia de preparación del juicio oral. Esto, fuera

de las situaciones establecidas en el artículo 270 del CPP (art. 63 CPP).

h.- Excepciones especiales: Las acciones civiles, cuando se refieran a excepciones

relacionadas con el dominio u otro derecho real sobre algún inmueble, pueden suspender el

proceso penal (art. 174 COT). Esta situación acaece en general tratándose de delitos contra

la propiedad, como la usurpación. Deben ser plausibles y que para el caso que sean

acogidas, la conducta que se imputa no sea punible. Estas excepciones son de conocimiento

del juez civil. (artículos 252 letra a), 171 CPP, artículo 6 LOC 19640). Si bien el artículo

171 del CPP se refiere a cuestiones prejudiciales civiles que se tramitan ante los tribunales

civiles, y respecto de las que el ministerio público debe promover su inicio e intervenir

hasta su término, velando por su pronta conclusión, no debemos entender que el fiscal sea

parte del litigio civil. Aun cuando no hay uniformidad de criterios, el fiscal consideramos

que no tiene legitimación activa para intervenir en un proceso en la que se debe determinar

intereses entre particulares. Distinto es que obre contribuyendo con la información

necesaria para que el juez civil pueda resolver el asunto y oficiando al efecto para

interiorizarse sobre el estado del caso. Existen posiciones minoritarias que estiman que la

legitimación activa del fiscal nace de este mandato legal que por lo demás tendría carácter

imperativo y que lo entendería incorporado en el proceso civil como tercero coadyuvante o

independiente de los artículos 22 y 23 del CPC. Como contrapartida, en el artículo 167 del

CPC, se contempla la posibilidad de suspender el proceso civil cuando sea necesario el

pronunciamiento de una cuestión penal previa. En este caso, esta suspensión sólo operará

cuando se haya deducido en el proceso penal la acusación o requerimiento simplificado

según corresponda.

i.- La sentencia penal y sus efectos civiles: Se consagra el Principio de unidad del poder

jurisdiccional. Esto se recoge en los artículos 178, 179 y 180 CPC y artículo 67 del CPP. Lo

que se encuentra vinculado con los efectos relativos de las sentencias, del artículo 3 del CC.

La acción civil es independiente de la acción penal. Por los artículos 178 y 180 del CPC se

31

ha sostenido que sentencia penal produce cosa juzgada en sede civil (debe probarse daño y

cuantía del mismo). Para el caso de no deducirse la acción civil en el proceso penal

ordinario o bien este se termine por una sentencia definitiva condenatoria en un proceso

distinto del referido (como en el procedimiento abreviado, simplificado o monitorio) el

procedimiento a seguirse en el tribunal civil es el sumario, por el artículo 680 Nro. 10 del

CPC. Para el caso que se deduzca en el proceso penal, el procedimiento aplicable a la

acción civil es sólo el ordinario, conforme lo establecen los artículos 261 letra d), 328, 349

CPP.

j.- Prueba de la acción civil: Conforme a lo establecido en el artículo 324 del CPP, la

prueba de las acciones civiles en el enjuiciamiento criminal se sujetará a las normas civiles

en lo tocante a la determinación de la parte a quien le corresponde probar. Es decir, el peso

de la prueba de la acción civil corresponde en el proceso penal al que alega la existencia de

la responsabilidad civil acorde lo establecido en el artículo 1698 inc. 1 del CC. En cuanto a

la procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria hay

que estarse a lo dispuesto en el Código Procesal Penal. Lo mismo deberá observarse

respecto de aquellas cuestiones de carácter civil que se susciten en el proceso penal, cuyo

conocimiento corresponde al juez con competencia criminal, con arreglo a lo establecido en

el artículo 173 del COT. Siempre que dilucidar esta cuestión civil sea necesario para la

determinación de la configuración de un delito, para agravar o atenuar la pena o para eximir

de responsabilidad al imputado. Sin perjuicio de ello, tratándose de la validez del

matrimonio y sobre las cuentas fiscales, estas situaciones deberán ventilarse en el tribunal

al que la ley ha encomendado su conocimiento, reenviándonos a lo establecido en el

artículo 171 del CPP.

k.- Terminación o suspensión del proceso penal y efectos sobre la acción civil: Esta

materia se encuentra tratada en el artículo 68 del CPP. En este caso se debe proceder a la

renovación de la acción en sede civil dentro del plazo de 60 días contados desde que haya

quedado ejecutoriada la resolución que dispuso la suspensión o terminación del proceso

penal. En tal caso, el procedimiento aplicable en sede civil es el sumario. En caso de

dictarse un sobreseimiento definitivo al comienzo del juicio en el tribunal del juicio oral en

lo penal, se deberá continuar hasta terminar con la tramitación de la acción civil. En este

32

sentido, debemos relacionar esta disposición con lo establecido en el inciso final del

artículo 412 del CPP.

l.- Ejecución de la sentencia civil: Debemos estarnos a lo dispuesto en el artículo 472 del

CPP. Se hacen aplicables las disposiciones del CPC., acorde con lo establecido en el

artículo 171 inciso final del COT, que le entrega la competencia al juez civil. Si se imponen

prestaciones civiles, el procedimiento será el ejecutivo, según lo preceptuado en el artículo

235 del CPC.

10.- DISPOSCIONES GENERALES.

10.1.- GARANTÍAS FUNDAMENTALES E INTERPRETACIÓN EN EL PROCESO

PENAL

El profesor Luigi Ferrajoli ha sostenido: “Puede afirmarse tranquilamente que, en la

historia del hombre, no ha habido ningún derecho fundamental que haya descendido del

cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito y redactado en los textos

constitucionales. Todos son fruto de conflictos, a veces seculares, y han sido conquistados

con revoluciones y rupturas, al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y

sufrimientos”.30

Detrás de los principios recogidos en el proceso penal que constituyen una

expresión de aquellos establecidos en los tratados internacionales relativos a derechos

humanos, en especial la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, existen años de luchas sociales y sangre

derramada. Es a la luz de estos sacrificios que deben tenerse en consideración las

disposiciones del Código Procesal Penal y que por ser sus cimientos constituyen el marco

que sirve para interpretar estas normas jurídicas. Detrás de estos cuerpos legales no hay

30 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Editorial Trotta. Madrid 2009. P. 945.

33

sólo patrimonios comprometidos. Hay vidas y libertades humanas, hay víctimas, imputados

y sociedades que exigen sean respetados en su calidad de seres humanos o grupos

comunitarios, y que se les considere fines del proceso penal y no meros medios destinados

a satisfacer otro tipo de pretensiones punitivas vacías por parte de la autoridad estatal, que

debe estar al servicio de los mismos.

Es aquí donde nos encontramos con el problema de la interpretación de las normas

procesales penales.

a.- Consideraciones respecto de las normas de interpretación contenidas en el Código

Civil: Nos inclinamos por seguir la postura del profesor Alejandro Guzmán Brito, en el

sentido que entender las disposiciones de los artículos 19 a 24 del Código Civil en el marco

de la escuela de la Exégesis constituye un error.31 El propio Andrés Bello, citado por el

autor antes referido, sostiene que “Las palabras de una ley han de interpretarse de manera

que se conformen a la razón que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso

saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. La

interpretación podrá ser en estos casos unas veces extensivas y otras restrictivas. Si, por

ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin

autorización de la justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la

hipoteca equivale a una enajenación condicional. En las leyes penales, se adopta siempre

una interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso

esté comprendido en la letra de la disposición. Donde la ley no distingue, dice una máxima

vulgar, no debe distinguir el hombre. Entendida como suena, se hallaría muchas veces en

conflicto con la que permite restringir el sentido literal de la ley, cuando así lo requiere la

intención del legislador, suficientemente conocida. Su legítima aplicación es a los casos en

que, para limitar la extensión de la ley, no hay alguna razón poderosa deducida de los

motivos manifiestos que han obrado en el ánimo del legislador.”32 El mismo autor cita otra

expresión de Bello que contribuye a esclarecer aún más el contexto de la interpretación por

él propuesta: “Conocida la razón suficiente de una disposición (esto es la razón o conjunto

de razones que le han dictado), se extiende la disposición a todos los casos a que es

aplicable la razón. Aunque no estén comprendidos en el valor de las palabras; y por el

31 Para profundizar sugerimos la obra Alejandro Guzmán Brito, “Las Reglas del Código Civil de Chile sobre interpretación de las leyes. Abeledo Perrot-LegalPublishing Chile. Santiago de Chile 2011. 32 Citado por ibídem. P. 89.

34

contrario, si ocurre un caso a que no es aplicable la razón suficiente, debemos exceptuarlo

de la disposición, aunque atendiendo a lo literal parezca comprenderse en ella. En el primer

caso, la interpretación se llama extensiva; y en el segundo restrictiva”.33

Las disposiciones de los artículos 19 a 24 del CC constituyen un sistema cuya

plataforma general se construye sobre la base del espíritu general de la legislación y la

equidad natural, del artículo 24 del CC, y cuyas disposiciones del 19 al 23 del CC deben

aplicarse conjuntamente como normas especiales en relación a la anterior, tomando en

consideración entonces las expresiones de la ley y los principios tenidos en cuenta para los

efectos de aplicar una ley al caso en concreto. Por lo demás, y por aplicación del artículo 4

del CC, las disposiciones contenidas en leyes especiales deberán aplicarse con preferencia a

las del CC, lo que constituye una manifestación del principio “De deux lois ou deux

conventions, toutes choses d´ailleurs égales, on doit préférer celle qui est la moins

générales”34. Aunque nosotros no vemos contradicción si se aplican correctamente estas

normas jurídicas relativas a la interpretación de la leyes, teniendo en consideración su

sentido, intención, espíritu, historia fidedigna, principios generales y la equidad natural.

b.- Interpretación procesal penal: El profesor Luis Jiménez Asúa señalaba respecto de la

interpretación: “Frente a la ley, ante la ley, está la inmensa variedad de la vida..... El

precepto no es otra cosa que una creación conceptual. Y puesto que nosotros rechazamos lo

que pretenden los puros legalistas, los dogmáticos de la ley; y ampliamos esa faena difícil

del interprete hasta llenar, vitalizándolas, todas las últimas y ulteriores profundidades del

precepto conceptual, esa faena no puede decirse que sea sencilla” Prosigue “El juez lo que

hace al aplicar la ley es subsumir el caso de la vida cotidiana en el precepto que la ley trazó,

y esa subsunción fatalmente presupone interpretarla; aún aquella ley que aparece menos

oscura y que puede considerarse más clara, tiene que ser objeto de interpretación”.35

Nosotros hemos asumido que el proceso penal forma parte de un sistema mayor que

configura el derecho penal. Configura lo que se ha llamado el derecho constitucional

reglamentado. Así las cosas, para recurrir a efectuar una lectura de sus disposiciones e

interpretarlas, fundando nuestra argumentación para justificar el sentido que le damos a las

mismas, debemos usar como prisma ciertos principios jurídicos que se encuentran

33 Ibídem. P. 111.34 Vattel, citado por ibídem. P. 162. 35 Jiménez Asúa, Luis. Interpretación penal. Editorial …, La Habana… p….

35

contenidos en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales

relativos a los derechos humanos. A estos principios es a los que el derecho procesal penal

les da vida, los hace tangibles y aplicables en los escenarios que configuran los tribunales

de justicia y en la labor investigativa desarrollada por el ministerio pública y las policías.

c.- Garantías fundamentales en el Proceso penal.

1.- El Debido proceso (art. 19 Nro. 3 CPR), que se traduce:

1.1.- Proceso previo legalmente tramitado. En el CPP se expresan en los artículos 1 y 2, al

consagrar

- La persecución penal previa y única. Esta es una expresión del Principio non bis puniri in

idem o non bis in idem (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho o invocando

una circunstancia más de una vez). Sin embargo existe una fuerte tensión entre este

principio y la decisión del fiscal de comunicar su decisión de no perseverar en la

investigación. Esta facultad del artículo 248 letra c) y artículo 249 del CPP configura un

verdadero archivo provisional aplicado en sede judicial. De hecho, se deja sin efecto la

formalización (para el caso de haberse verificado ésta) y las medidas cautelares (para el

caso de haberse decretado), dándose a entender que podría volver a iniciarse una

investigación por estos mismos hechos. Al no tratarse de una resolución pronunciada por un

tribunal, equivalente al sobreseimiento definitivo o una sentencia definitiva, no vemos

impedimento en retomar la persecución penal para el caso de recabarse nuevos

antecedentes que hagan seria esta decisión, más aún cuando se trata de órgano

administrativo que la ejerce, existiendo un limitadísimo control judicial al efecto (ya

volveremos al punto, pero tiene relevancia lo establecido en los artículos 257 y 258 del

CPP).

- El juez natural. Esto se traduce en el Principio de la territorialidad (art. 157 COT, art. 5

CP, art. 6 COT; art. 3 CJM), en el Principio de la jerarquía, en el Principio de la

jurisdiccionalidad y en el principio del monopolio estatal en la aplicación de las penas y las

medidas de seguridad.

1.2.- Un procedimiento y una investigación racionales y justos. Este principio se expresa

en los artículos 3, 77 CPP, 83 CPR, 1 de la Ley 19640, que establecen la exclusividad en la

persecución penal o principio de la oficialidad. Corresponde al Ministerio Público, por sí

mismo y con la colaboración de otros órganos del Estado, esencialmente las policías, la

36

investigación de los hechos que revistan los caracteres de delito y la presentación de

antecedentes y pruebas deben realizarse en esta sede, debiendo registrarse de conformidad a

lo que dispone el artículo 227 del CPP. El artículo 83 de la Constitución Política de la

República de Chile, consagra la existencia de un Organismo autónomo y jerarquizado, con

el nombre de Ministerio Público, que, entre otras funciones, dirigirá en forma exclusiva la

investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación

punible y los que acrediten la inocencia del imputado, disposición que se ve reproducida

casi en los mismos términos en el artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional del

Ministerio Público, Nro. 19640. El artículo 3º del mismo cuerpo legal, señala que en el

ejercicio de estas funciones, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un

CRITERIO OBJETIVO, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De

acuerdo a este criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias

que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de

ella, la extingan o la atenúen. Es decir, existe una función unilateral de persecución,

configurándose el Ministerio Público como un funcionario objetivo de instrucción,

siguiéndose el sistema Europeo Continental y no el norteamericano (que carece que este

criterio y en que los fiscales están obligados a acusar), lo que no es ninguna novedad,

habida consideración de lo que disponía el artículo 109 del antiguo Código de

Procedimiento Penal. Se trata de averiguar la verdad, para de este modo propender a la

aplicación del derecho, tarea semejante a la de los Jueces del Crimen. Se estableció una

entidad pública a cargo de la investigación penal, la que corresponde en forma exclusiva al

Ministerio Público, obviándose dudas que podrían suscitarse del hecho de asegurar que una

persona sólo puede ser objeto de una investigación penal en los casos previstos en la

Constitución y en las leyes, pese a que ello se puede deducir de la Constitución Política de

la República de Chile, de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y del

Código Procesal Penal. Constituye también, esta manifestación del principio de legalidad,

una consagración de la obligación que se impuso al legislador de establecer siempre las

garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas. No admitiéndose la

pluralidad de investigaciones, no sólo para resguardar la publicidad de una sola

investigación para todos los intervinientes, el orden de una sola pesquisa, sino que también

como una garantía para el propio imputado, quien podrá tener conocimiento de todos los

37

elementos que hubiesen en su contra, aportados por querellantes, víctimas y otros

defensores o imputados en el mismo caso, y así poder objetarlos. Lo que se refiere a que la

aportación de antecedentes y pruebas en la etapa de la investigación debe verificarse ante el

Ministerio Público.

El profesor Claus Roxin manifiesta que la Fiscalía en la etapa de la investigación

preliminar “tiene el señorío sobre el procedimiento”36.

Lo anterior redunda en que la actividad de los fiscales, guiados por el principio de la

objetividad y de la exclusividad en la investigación, se complementa con la de los

defensores, que actúan sin estar obligados ni investidos de ninguno de los principios

expuestos, en defensa del imputado. Es el fiscal, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2°

del artículo 9 del CPP, el único que puede realizar solicitudes de autorizaciones judiciales

que sean necesarias para la realización de diligencias de investigación que así lo requieran,

es decir, cuando la investigación llega a una etapa en la que es necesario conseguir

autorizaciones judiciales previas para la realización de diligencias de investigación, quien

debe obtener dichas autorizaciones es el Fiscal a cargo del caso respectivo.

Consiguientemente, frente a los jueces, el único responsable de la investigación es el fiscal

y solo a él entenderán como interlocutor válido en el caso respectivo, cosa que se

desprende del conjunto de disposiciones contenidas en los artículos 3, 9, 180 y siguientes

del CPP, que no incluye al defensor ni al querellante entre los que están habilitados para

requerirlas, siendo disposiciones de derecho público, en que sólo puede hacerse lo que

expresamente se encuentra establecido. En concordancia con lo expuesto, el imputado por

sí sólo, si obra en conformidad a lo que dispone el artículo 102 inciso 4º del Código

Procesal Penal, o a través de un abogado defensor por él designado, sea éste público o

privado, tiene derecho, de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 93 Letra C del mismo

Código, a solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las

imputaciones que se le formularen. La disposición precedentemente invocada, es

concordante con lo dispuesto en el artículo 8º inciso 2º, del Código de enjuiciamiento

criminal tanta veces ya citado, en el sentido que el imputado tiene derecho a formular los

planteamientos y alegaciones que considerare oportunos. El propio artículo 98 inciso 4º, del

mismo cuerpo legal procesal, reconoce la posibilidad, luego de la intervención del

36 Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 326.

38

imputado o su defensor solicitando la práctica de diligencias al Ministerio Público, que el

Juez recomiende a éste que se realicen, lo que constituye un reconocimiento expreso que

toda la investigación se lleva por y ante el ministerio público, y se consigna en sus

registros. De otra forma, esta disposición carecería de todo fundamento.

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por

planteamiento debe entenderse la acción o efecto de plantear, y plantear, en las acepciones

que nos interesan, es tantear, trazar o hacer planta de algo para procurar el acierto en

ello; proponer, suscitar o exponer un problema matemático, un tema, una dificultad o una

duda; enfocar la solución de un problema, lléguese o no a obtenerla. Alegación en tanto,

significa, acción de alegar, y alegar es dicho de una persona: citar, traer a favor de su

propósito, como prueba, disculpa o defensa, algún hecho, dicho, ejemplo, etc.; exponer

méritos, servicios, etc., para fundar en ellos alguna pretensión; dicho del interesado o de

su abogado: argumentar oralmente o por escrito, hechos en defensa de su causa.

Es decir, debe entenderse que se trata de solicitudes que se plantean ante el propio

Ministerio Público para que éste realice las diligencias investigativas tendientes a desvirtuar

los hechos que se imputan en su contra, o a modificarlos, o a atenuar o eximirlo de

responsabilidad, permitiendo darle al sistema una interpretación lógica.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del CPP, el defensor puede ejercer

los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se

reservare su ejercicio a este último, en forma personal, de manera tal que no puede en

ningún caso el letrado arrogarse más facultades que las que tiene su mandante, debiendo

requerir toda diligencia de descargo y de investigación al Fiscal Adjunto del caso, en

conformidad a lo que dispone el artículo 183 del CPP, que señala que durante la

investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes en el procedimiento podrán

solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el

esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que

estimare conducentes. Para el caso de negarse a realizar la diligencia, la defensa cuenta con

recursos administrativos contra el Fiscal, por el artículo 33 de la Ley 19640. Según el

propio artículo 183 inciso 2º y con lo que dispone el artículo 257 del Código Procesal

Penal, que señala que hasta la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 249 y

durante la misma, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas de

39

investigación que oportunamente hubieren formulado durante la investigación y que el

Ministerio Público hubiere rechazado. Pudiendo en este evento, y en forma excepcional, el

Juez de Garantía ordenar la reapertura de la investigación, para que el Fiscal realice la

diligencia que se ha solicitado. Y, en todo caso, aún en este caso excepcional, es el

Ministerio Público el llamado por el legislador a efectuar la diligencia. El Ordenamiento

Procesal señala la oportunidad y la forma para requerir la práctica de diligencias en el

evento que el Fiscal se niegue a acceder a ellas en el estadio procesal respectivo. ¿Qué

sentido tiene esta norma si todos los intervinientes pudiesen desarrollar actividades

investigativas paralelas a las del Ministerio Público? Son diligencias de investigación

requeridas en y ante el Ministerio Público, lo que se concluye también de lo que señala la

disposición legal citada en su inciso 3º. El artículo 9° del Código Procesal Penal es

explícito al consignar que cuando una diligencia de investigación pudiere producir la

privación, restricción o perturbación al imputado o a un tercero del ejercicio de los

derechos que la Constitución asegura, se requiere de una autorización judicial previa, y es

el fiscal el que deberá solicitarla previamente, no el defensor u otro interviniente, y esto es

lógico puesto que el que dirige en forma exclusiva la investigación es el Ministerio Público

y es éste el que debe resolver sobre la realización o no de alguna diligencia.

Las pesquisas se desenvuelven concentradas en un solo ente investigativo y

consignadas en un solo registro, así le damos lógica y cumplimos con la ley. Además, y a

mayor abundamiento, se debe tomar en cuenta la anarquía de antecedentes que se

produciría si cada interesado solicitase y recabase autónomamente los elementos de

convicción. No habría como contradecirles o verificar su validez si no se tiene la

oportunidad de examinarlas con tiempo, vulnerándose el principio de la contradictoriedad y

adversarialidad.

Sin perjuicio de ello, en la práctica se han permitido las investigaciones paralelas lo

que ha redundado en atentar contra el principio de la igualdad jurídica, puesto que sólo

aquellos que tienen medios económicos tienen posibilidades de acceder a pesquisas

privadas, pudiendo entorpecer al ocultar, destruir o contaminar evidencia.

1.3.- Presentación, recepción y examen de prueba

1.4.- Plazo razonable. Esto se expresa en que existe un plazo limitado de investigación una

vez que la misma haya sido formalizada (arts. 234 y 247 CPP; 8.1. de la CADH). La Corte

40

Interamericana de Derechos Humanos ha recogido como criterio para establecer la

razonabilidad del plazo: “a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del

interesado; c) la conducta de la autoridades judiciales”37. Es decir, debemos entender, en

primer lugar, que el plazo razonable y limitado tenemos que analizarlo sobre la base de las

características del caso. No resulta ser equivalente una investigación por un delito de hurto

simple que una investigación por un delito de lavado de activos, de asociación ilícita o de

carácter económico. En segundo lugar, tenemos que estarnos a la actividad del interesado,

que será el imputado. Si el mismo no contribuye al esclarecimiento de los hechos, o más

aun, entorpece la investigación, deberá asumir la extensión de la pesquisa que el órgano

persecutor tiene que realizar para suplir esta falta de colaboración. En tercer lugar, tendrá

que tenerse en cuenta la actitud del persecutor. Si el mismo ha sido poco diligente o

sencillamente torpe, el juez tiene que tomarlo en cuenta para los efectos que restringir el

plazo de la pesquisa o bien propender por su pronto término.

1.5.- Revisión de sentencias por un tribunal superior (artículo 8.2 letra h) de la CADH). Se

ha discutido el cumplimiento de esta garantía por parte de Chile. Ya que el recurso de

nulidad al ser un recurso de derecho estricto impide la revisión de los hechos, los que

quedan fijados por el tribunal a quo, a menos que se configure una vulneración de las

normas de valoración de prueba. Esto significaría una restricción de los derechos de los

imputados, por cuanto la revisión de las decisiones de los tribunales inferiores estaría

seriamente limitada.

1.6.- Derecho a la defensa (art. 19 Nro. 3 inciso 2 CPR, 7 y 8 del CPP). La propia CPR en

virtud de la reforma introducida por la ley 20.516, que modificó el inciso 4to. del artículo

19 Nro. 3 de la CPR, estableciendo que toda persona imputada por un delito tendrá un

derecho que es irrenunciable: ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el

Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. La oportunidad está

señalada en el artículo 102 del CPP, y es desde la primera actuación del procedimiento

hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare. Por primera actuación del

procedimiento, debemos estarnos a lo establecido en el artículo 7 del CPP en relación al

artículo 8 del mismo cuerpo legal.

37 Toro Justiniano, Constanza María. El debido proceso penal. Ediciones Jurídicas. Santiago de Chile 2009. P. 91.

41

1.7.- Protección de la víctima (arts. 6, 12 y 108 CPP). La ley es la que le ha conferido al

ofendido por el delito tal calidad y la eleva por esta sola circunstancia a la categoría de

víctima pudiendo de este modo obrar sin necesidad de abogado ante el ministerio público y

ejercer los derechos que la ley le reconoce. Tratándose de las actuaciones ante los tribunales

de justicia, debemos estarnos a lo establecido en los artículos 1,2 y 4 de la Ley 18120.

1.8.- Calidad de imputado (arts. 7 y 8 CPP). Es el legislador, y no el juez ni el fiscal ni la

policía, el que le confiere al perseguido la calidad de imputado. Es una calificación de

hechos, ya que depende sólo de la circunstancia de haberse verificado contra éste cualquier

diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se

realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la

policía, en la que se atribuyere a esta persona responsabilidad como autor, cómplice o

encubridor del hecho investigado.

1.9.- Autorización judicial previa (art. 9 CPP). Siempre que una actuación procedimental

pudiese afectar el ejercicio, sea privándolos, restringiéndolos o perturbándolos, de los

derechos constitucionales de alguno de los intervinientes contemplados en el artículo 12 del

CPP o bien de un tercero, deberá solicitarse por el fiscal la autorización del juez

previamente a su realización. Esto no obsta que tratándose de casos urgentes esta diligencia

puede ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo. Por regla general, aun siendo

meramente ejemplar los medios señalados por la ley, esta se otorgan en la práctica por

teléfono o correo electrónico, dejándose con posterioridad las constancias que procedan en

el sistema judicial, en los registros del Fiscal y en aquellos que debe llevar la policía.

1.10.- Cautela de garantías (arts. 10 y 252 CPP). Si bien la cautela de garantías fue

concebida como una institución destinada a velar por los derechos del imputado que cayere

en alguna perturbación mental que le impidiese comprender los alcances de una

investigación o un procedimiento seguidos en su contra, en los hechos se ha extendido

ampliamente su aplicabilidad, para todos aquellos casos en los que por cualquier motivo el

imputado viese impedido el ejercicio de sus derechos. Por regla general estas situaciones se

ventilan en una audiencia especialmente citada al efecto, y en las que el juez de garantía,

luego de la exposición de los hechos que configurarían la perturbación de los derechos

constitucionales, internacionales y legales, deberá adoptar las medidas necesarias para

removerlas. De no ser posible permitir el efectivo ejercicio de los derechos perturbados,

42

deberá ordenar la suspensión del procedimiento, pudiendo incluso decretar el

sobreseimiento temporal del caso, por esta causal distinta y especial respecto de aquellas

establecidas en el artículo 252 del CPP. Esto hasta que se superen los derroteros que no han

logrado salvarse para el imputado pudiese ejercer sus derechos. Mucho se avanzaría en la

protección efectiva de los derechos de las víctimas para el caso de modificarse esta

disposición legal, permitiendo que fuese invocada no sólo por el imputado sino que por

todos los intervinientes.

1.11.- Intervinientes (art. 12 CPP). Es la propia ley la que establece quienes son los

llamados a ejercer y a defenderse del ejercicio de la acción penal en el proceso criminal.

Estos son los intervinientes, que corresponden al fiscal, al imputado, al defensor, a la

víctima y al querellante, quienes por esta sola circunstancia pueden ejecutar las facultades

que les confiere la ley.

1.12.- Aplicación de las sentencias penales de tribunales extranjeros (art. 13 CPP).

2.- Igualdad ante la ley (art. 19 Nros. 2 y 3 CPR). A este respecto nos referimos por el

Principio de la igualdad material ante la ley penal: Es el derecho a ser tratado igual en

situaciones semejantes. Se trata de erradicar toda discriminación y en caso de existir ésta,

debe ser justificada. Art. 19 Nro. 2 CPR, 26, 14.1 PIDCP, 8.2, 24 CADH.

3.- Derecho a un tribunal establecido con anterioridad a los hechos que se juzgan (19 Nro. 3

inciso 4 CPR). Se reitera lo señalado respecto del artículo 2 del CPP.

4.- Impedimento a que se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nro. 3

inciso 6 CPR). Todo lo contrario, conforme lo establece el artículo 4 del CPP, se presume la

inocencia del imputado. Sin embargo, esta presunción puede desvirtuarse con prueba en

contrario (iuris tantum). Las consecuencias son:

4.1.- Respeto al estado de inocencia (artículos 4 y 7 CPP). Ninguna persona deberá ser

considerada como culpable ni tratada como tal en tanto no fuese condenada por una

sentencia firme. Respecto de la tensión que se produce entre esta norma y las medidas

cautelares, en particular con la prisión preventiva, del artículo 140 del CPP, debemos

resolverla señalando que éstas últimas están consagradas para velar por que no se frustren

los fines de la investigación y el procedimiento, evitando que la libertad del imputado

ponga en riesgo la seguridad de la sociedad, del ofendido, el éxito de diligencias precisas y

43

determinadas de la investigación y que el imputado no se fugue, cuando exista un peligro

en tal sentido.

4.2.- Reconocimiento efectivo de los derechos básicos del imputado (arts. 93 y 94 CPP).

4.3.- Declaración del imputado se considera un medio de defensa (arts. 98 y 305 CPP), sin

perjuicio que al ser renunciable, puede usarse por intermedio de otros medios para fundar

su culpabilidad (arts. 91, 194 y 93 letra g) del CPP).

4.4.- Aplicación de medidas restrictivas de derechos dentro de la más estricta legalidad

(artículos 5 y 122 CPP). Esta es una manifestación del Principio de la proporcionalidad en

sentido estricto: Se explica en verificar si la limitación al derecho fundamental se encuentra

o no en una relación razonable con la importancia y la significación del derecho

fundamental. Art. 7, 10.3 PIDCP; 5.2, 5.6 CADH. También constituye una manifestación

del Principio de legalidad en el proceso penal, consagrados en los incisos penúltimo y

último del artículo 19 Nro. 3 la CPR. Constituye el supremo límite formal o político al

ejercicio del ius puniendi del Estado. Se traduce en que no hay delito, no hay pena, no hay

medida de seguridad, no hay medida cautelar sin ley escrita, cierta y previa. Las

consecuencias es que no se puede recurrir a derecho consuetudinario para crear delitos o

imponer penas o para concebir medidas cautelares. La única fuente de derecho procesal

penal y penal es la ley. Así el artículo 19 Nro. 7 de la CPR prohíbe cualquier limitación a la

libertad personal y a la seguridad individual que no esté contemplada en la ley. Sólo pueden

autorizarse, llevarse a efecto y practicarse por las autoridades, personas y lugares

previamente establecidos por el legislador.

No procede la analogía. No puede el intérprete llenar los vacíos de una ley en base a

otras normas semejantes. Esto con arreglo a lo establecido en el artículo 5 inciso final del

CPP. A este respecto la norma prohíbe la analogía en relación a las disposiciones del CPP

que autorizaran la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o el ejercicio

de alguna de sus facultades. Es decir, se prohíbe la analogía in malam partem, pero no la

analogía in bonam partem. Así, cuando en el artículo 407 CPP se establece como posible la

concurrencia de la colaboración sustancial del artículo 11 Nro. 9 del CP para el caso que el

imputado acepte los hechos y los antecedentes en que se funda en el procedimiento

abreviado. Sin embargo, tratándose del artículo 395 del CPP y para el evento que el

imputado realice una aceptación de responsabilidad, que es de suyo más comprometedor

44

que la aceptación de los hechos, no se reconozca tal morigerante. Estimamos que no se

justifica restringir su concurrencia, puesto que lo que está vedado es la analogía en

desmedro del imputado, pero no a su favor. La intención del legislador claramente ha sido

propender al rápido término de un proceso y debe admitirse que ambas situaciones

expuestas son sumamente semejantes, no existiendo un argumento lógico que permita

impedir la aplicación analógica, salvo las rígidas e injustificadas posturas doctrinarias,

respecto de un proceso como el penal que tiene por fin a la persona humana y como medio

al proceso y no lo contrario. Una postura distinta tiene el profesor Jean Pierre Matus, quien

sostiene: “Nosotros creemos que la limitación del empleo de la analogía o razonamiento

analógico como método de integración para la aplicación del Derecho penal a supuestos no

considerados en la expresa descripción legal es la consecuencia del principio de legalidad ,

en su formulación Constitucional, y que, por lo tanto, no sería admisible una proposición

normativa resultado de la interpretación que se fundamentase en la analogía para sostener

su aplicación a un caso concreto. Además, atendida la vinculación general que, en nuestro

sistema, tienen los jueces con la legalidad (art. 5 CPR), ya no nos parece admisible, como

en la primera edición de esta obra se afirmaba, la integración analógica in bonam parte,

pues supone la sustitución del legislador por el aplicador del Derecho”.38

5.- Prohibición de aplicación retro o ultraactivamente de la ley o de extraactividad de la ley

penal, a menos que sea más favorable (19 Nro. 3 inciso 5 CPR, 18 CP; 15.1 PIDCP; 9

CADH, 11 CPP).

6.- Duda razonable excluye posibilidad de condena. (297 y 340 CPP). 1.- Principio indubio

pro reo: Situación art. 23 CC, contra art. 340 CPP.: Duda razonable. 4.6.- Imposibilium

nulla obligatio (nadie está obligado a hacer lo que les imposible)

7.- Carga de la prueba pertenece al que acusa (onus probandi).

8.- Prohibición de autoincriminación propia (bajo juramento) o de parientes (art. 19 Nro. 7

letra f) CPR). Esto se expresa en lo establecido en los artículos 305 y 93 letra g) del CPP.

9.- Garantías en el derecho internacional (art. 5 CPR; ART. 8 de la CADH y 14 del PIDCP).

Esto se manifiesta en el Principio de la equidad: art. 24 CC, pese a que es supletorio, por

medio de la invocación de principios constitucionales como la dignidad y los derechos

38 Matus Acuña, Jean Pierre. La Ley Penal y su Interpretación. Editorial Metropolitana. Santiago de Chile 2012. P. 198-199.

45

fundamentales puede adquirir relevancia en la integración de la interpretación. El Principio

de la dignidad de la persona humana constituye el marco de interpretación fijado por los

tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran

vigentes (art. 5 inciso 3° de la CPR). Se consagra así el Principio de la autonomía ética del

ser humano: el hombre es fin y nunca medio. Art. 1, 19 Nro. 1 CPR; 5.1 CADH; 7 y 10.3

PIDCP. 19 Nro. 7 letras g) y h) CPR.

10.- Principio del acto: Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,

antijurídica y culpable. 19 Nro. 3 inciso final CPR. No hay delito sin conducta humana

(principio de la libertad del hombre) 15.1 PIDCP; 9 CADH.

11.- Principio de lesividad: no hay delito sin daño, es decir no hay existencia de conducta

punible sin amenaza concreta o real, o daño para el bien jurídico tutelado (nulla necesitas

sine iniuria). La intervención punitiva sólo es viable en relación con conductas que tengan

trascendencia social y que afecten las esferas de libertad ajenas, sin que le sea permitido al

derecho penal castigar comportamientos contrarios a la ética o inmorales.

12.- Principio de la culpabilidad: Injusto penal sólo puede ser atribuido a la persona que

actúa. La sanción debe ser personal o estrictamente personal. 10.1, 14.2 PIDCP; 11.1, 8.2

CADH, 19 Nro 3 inciso 5 CPR. Art. 4 CPP; art. 1 CP.

13.- Principio in dubio pro imputado: Es decir, el intérprete deberé siempre aplicar la

disposición legal en un sentido que sea más favorable al imputado. Decidir pro reo. A este

respecto el profesor Eugenio Carlos Sarrabayrouse sostiene en cuanto a la aceptación de

este principio en el proceso penal: “Quizás nuestra propuesta choque con un ideal de los

dogmáticos: construir una única interpretación para cada norma penal. Tal vez sea el

momento en que aceptemos que esa solución única es imposible; y definir a favor del

imputado la contienda entre interpretaciones concurrentes”.39 Concordamos en cuanto a que

existiendo controversia entre más de una interpretación de una disposición procesal penal,

dentro de la razonabilidad y de la circunstancia que toda conducta lesiva debidamente

tipificada debe ser sancionada, debemos preferir aquella que resulta ser más favorable para

el imputado.

39 Sarrabayrouse, Eugenio Carlos. Problemas actuales del derecho procesal penal. Abeledo Perrot- LegalPublishing Chile. Santiago de Chile 2012. P. 21.

46

C.- Clasificación de la interpretación, tomando en cuenta el sujeto que la realiza:

c.1.- Interpretación judicial: Es la que efectúa el juez. Aquí debemos tener en consideración

el efecto relativo de las sentencias (art. 3 inciso 2 del CC). En este ámbito chocamos con

problemas relacionados con los principios de igualdad y legalidad, consagrados en art. 19

Nro. 2 y Nro. 3 incisos 5 y 6 de la CPR. La excepción en materia penal la encontramos en

los artículos 373 letra b y 376 inciso 3° CPP que permiten velar por una cierta uniformidad

en la interpretación que se haga de las disposiciones legales penales y procesales penales

por parte de las Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema a través del recurso de

nulidad. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de obviar el papel cada vez más relevante

que ha ido adquiriendo el Tribunal Constitucional en este sentido y que incluso ha llegado a

establecer criterios que pueden considerarse opuestos a los establecidos por la Corte

Suprema.

 c.2.- Interpretación legal o auténtica: Por el art. 3 CC es la que efectúa el legislador. Es

limitada y no puede aplicarse a todo concepto y caso. Así por ejemplo para entender cuando

estamos en presencia de un imputado en el artículo 7 del CPP, de un interviniente, en el

artículo 12 del CPP o de una víctima en el artículo 108 del CPP. Por art. 9 CC se entiende

incorporada la interpretación al texto interpretado, a menos que resulte más gravoso para el

imputado, conforme lo establecen los artículos 11 del CPP y 18 del CP. También se

encuentra en preámbulos, mensajes o declaraciones de órganos legislativos.

c.3.- Interpretación doctrinal: Es aquella que se verifica por parte de los autores, no es

vinculante, pero se reconoce su valor en el artículo 342 letra d) del CPP, en cuanto al

contenido de la sentencia que sirve para para fundamentar la interpretación a la que llegó el

tribunal en el caso en concreto.

10.2.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES PENALES EN EL

TIEMPO.

La regla general se encuentra establecida en el artículo 9 del CC. Es decir, la ley

puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. En el artículo 24

47

de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 07 de Octubre de 1861, se establece que

las leyes procesales rigen in actum. Es decir, desde el momento que empiezan a estar

vigentes. Sin embargo, los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y

diligencias que ya estuvieran iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su

iniciación. El CPP ha tratado expresamente esta situación en el artículo 11, consagrando el

mismo principio, pero dejando entregado al tribunal el establecer la aplicación de la ley

anterior para el caso que esta fuese más favorable para el imputado, lo que constituye una

manifestación más del principio de indubio pro imputado. Situación bastante similar a la

consignada en el artículo 18 del CP.

Existe una excepción contenida en la Octava disposición transitoria de la CPR que

determinó la aplicación del capítulo VIII relativo al Ministerio Público se sujetaba a lo que

estableciera la ley orgánica constitucional que lo implementara. La misma así como sus

leyes complementarias sólo serían aplicables a hechos acaecidos con posterioridad a la

entrada en vigencia de estos cuerpos legales, aun cuando fuesen más favorables a los

imputados, siendo una excepción al artículo 11 del CPP. Así, la Ley 19640, Orgánica

Constitucional del Ministerio Público, dispuso en el artículo 4° transitorio su aplicación

gradual. Esto puso en entredicho en principio de igualdad ante la ley, ya que claramente un

proceso más garantista estuvo aplicándose simultáneamente con un proceso inquisitivo, en

que imputados por delitos de las mismas características tenían derechos y se aplicaban

restricciones de libertad muy diferentes, gozando los segundos de mucho menos garantías

que los primeros. Pero a la vez impidió que se vulnerara el principio del juez natural del

artículo 19 Nro. 3 inciso 6° de la CPR.

10.4.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES PENALES EN EL

ESPACIO.

Rige el principio de territorialidad consagrado en el artículo 14 del CC y 5 del COT.

En lo relativo a la extraterritorialidad estamos a lo establecido en el artículo 6 del COT.

48

10.5.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES PENALES EN CUANTO A

LAS PERSONAS.

Por aplicación del artículo 14 del CC antes aludido, se aplica a los nacionales y

extranjeros. Lo mismo se establece en el artículo 5 del COT. Incluso puede ser aplicable

respecto de extranjeros que hayan cometido delitos en otros países, en los supuestos

establecidos en el artículo 6 del COT.

10.6.- DISPOSICIONES PROCEDIMENTALES GENERALES.

a.- Los plazos: En materia procesal penal, los términos se encuentran regulados en los

artículos 14 a 18 del CPP.

a.1.- A este respecto, la primera disposición legal señalada establece que todos los plazos y

horas son hábiles para desarrollar las actuaciones del proceso penal. No existe suspensión

por la interposición de días feriados (reitera principio de artículo 50 CC). Sin perjuicio de

ello, para el evento que un plazo venciera en día feriado, se extenderá ampliado hasta las 24

horas del día siguiente que no fuere feriado. Sin perjuicio de ello existen diligencias que

deben verificarse cumpliendo ciertos horarios, como sucede con la entrada y registro, con

arreglo a lo establecido en el artículo 207 del CPP.

a.2.-El cómputo de plazo de horas comienza inmediatamente después de ocurrido el hecho

que fijare su iniciación (artículo 15 CPP). Así por ejemplo el plazo para colocar al detenido

a disposición del juez de garantía, del artículo 131 inciso 2° del CPP.

a.3.- Los plazos son fatales e improrrogables, conforme lo establece el artículo 16 del CPP.

Pero esta disposición se refiere a los plazos legales y no a los judiciales que si son

prorrogables con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67 del CPC, aplicable por remisión del

artículo 52 del CPP. La tabla de emplazamiento del artículo 259 del CPC, resulta ser sólo

49

aplicable para los plazos establecidos para la interposición de los recursos, según el artículo

353 del CPP.

a.4.- Se admite la posibilidad que se pueda pedir un nuevo plazo, conforme lo establecido

en el artículo 17 del CPP. Para que proceda este nuevo plazo es necesario que haya

acaecido un hecho que no fuese imputable al interviniente que lo alega. Ya sea por defecto

en la notificación, por fuerza mayor o caso fortuito (debemos estarnos a lo establecido en el

artículo 45 CC) que le haya impedido ejercer un derecho o llevar a cabo una actividad

dentro del plazo establecido en la ley. El tribunal podrá autorizar un nuevo plazo por el

mismo término. Esta petición deberá hacer efectiva dentro del término de 5 días contados

desde el momento que hubiese cesado el impedimento.

a.5.- Los plazos pueden renunciarse por parte del interviniente a cuyo favor se hayan

establecido, por manifestación expresa. Sin embargo, el artículo 18 del CPP tiene una

restricción, contenida en relación al defensor en el artículo 354 inciso final del CPP,

tratándose de la renuncia del plazo para deducir los recursos, ya que debe contar con la

autorización expresa del imputado.

b.- Comunicaciones entre autoridades: Esta materia se encuentra tratada en los artículos

19 a 21 del CPP. Se consigna la obligación de todos los órganos del Estado de colaborar

con el ministerio público, sin demora. Tratándose de información que se considere secreta

deberán adoptarse las medidas necesarias para evitar que se divulgue. En caso de retardo o

de negativa a entregar la información, podrá el fiscal adjunto requerir al fiscal regional que

solicite a la Corte de Apelaciones la entrega de los antecedentes, previo informe de la

autoridad respectiva. La Corte deberá adoptar la decisión en cuenta, luego de haber recibido

el informe señalado. Si se trata de información que pudiese poner en riesgo la seguridad

nacional, este procedimiento deberá seguirse ante la Corte Suprema. El artículo 20 se

refiere a las solicitudes entre tribunales. El artículo 20 bis a las solicitudes de asistencia

internacional y el artículo 21 a la forma de efectuar las comunicaciones.

c.- Comunicaciones y citaciones del ministerio público: Esta materia se encuentra

regulada en los artículos 22 y 23 del CPP. Cuando el ministerio público deba realizar

alguna comunicación formal a algún intervinientes, deberá realizarlo por cualquier medio

50

que sea eficaz. Es de cargo de esta repartición acreditar esta idoneidad. Pese a que la ley

nada dice, nos parece que respecto de toda decisión de la que dependa el ejercicio de algún

derecho por parte de algún interviniente, por artículos 5, 6, 8 y 10 del CPP, el ministerio

público tiene la obligación de comunicarlo por algún medio que asegure poner a quienes

puede afectar la misma en conocimiento de lo decidido, evitando su indefensión, como lo

sería por ejemplo el cierre de la investigación del artículo 247 del CPP, atendida las

consecuencias que irroga a los intervinientes. El inciso 2° del artículo 22 del CPP establece

la posibilidad de pedir un nuevo plazo, en los mismos términos del artículo 17 del CPP,

para el evento que logre acreditar la deficiente comunicación de la actuación por parte del

ministerio público.

La fiscalía puede citar a cualquier persona por cualquier medio idóneo, con arreglo a

lo establecido en el artículo 23 del CPP. Para el evento que la persona así citada no

compareciera, el fiscal puede pedir al tribunal de garantía que autorice la conducción

compulsiva de la misma a su presencia. Debe siempre comprobarse que el medio usado

para la citación fue efectivamente recibido por aquel contra quien se pide la conducción

forzada. Existe una excepción respecto de las personas señaladas en el artículo 300 del

CPP, para cuyo caso debe procederse con arreglo a lo establecido en el artículo 301 del

CPP.

d.- Notificaciones y citaciones judiciales: Esta materia se encuentra regulada en los

artículos 24 a 33 del CPP. Actualmente se encuentran implementados los centros de

notificaciones que han liberado a los funcionarios de la mayoría de los tribunales de

efectuar tales actuaciones, aunque en zonas rurales aún subsiste la necesidad de operar o

bien con funcionarios notificadores del juzgado o con el apoyo de personal policial. El

artículo 25 del CPP se refiere al contenido de la notificación. El artículo 26 hace alusión a

la obligación de cualquiera de los intervinientes de fijar un domicilio dentro de los límites

urbanos de la ciudad en que funciona el tribunal. Esto por parte del tribunal, por el

ministerio público o por el funcionario que practicare la primera notificación. Es en este

domicilio en el que podrán efectuarse las notificaciones. De este modo debe comunicar

cualquier cambio del mismo. Para el caso de que se omita este señalamiento o bien no se

comuniquen los cambios del domicilio, o el señalamiento sea inexacto o no exista el

51

mismo, se podrá pedir que las resoluciones que se pronuncien sean realizadas por el estado

diario. Para que opere este apercibimiento es necesario que se haya advertido al

interviniente de esta circunstancia. Esto en la práctica se cumple en la propia audiencia por

parte del tribunal o bien en un acta que es firmada al efecto que emana de la policía o de la

fiscalía. El mismo apercibimiento se puede realizar respecto del imputado que fuese puesto

en libertad, salvo, obviamente, que esta situación se produzca por haberse decretado el

sobreseimiento definitivo o por haberse dictado una sentencia absolutoria. La importancia

de esta disposición radica en que para el caso de ser citado a una audiencia el imputado y

no comparecer a audiencia por cuanto cambió el domicilio, o el mismo es inexacto o

inexistentes, puede pedirse que la notificación que ordene su comparecencia ante el tribunal

se realice por el estado diario y siendo una notificación legalmente practicada podrá pedirse

por parte del fiscal que luego de verificada la misma por el estado diario, y de no

comparecer, se despache la orden de detención a su respecto, con arreglo a lo establecido

en el artículo 127 inciso 2° del CPP.

El artículo 27 del CPP establece una forma especial de notificación para el

ministerio público pero que ha quedado en desuso, por el artículo 31 del CPP.

El artículo 28 del CPP establece una forma especial de notificación a los defensores

o mandatarios de los intervinientes, que por regla general es por correo electrónico.

El artículo 29 del CPP regula la notificación del imputado privado de libertad.

El artículo 30 del CPP se refiere a las notificaciones de las resoluciones

pronunciadas en audiencias judiciales, las que se entienden notificadas a los intervinientes

en el mismo acto, hayan asistido o no, cuando debieron haberlo hecho. Esto tiene

importancia para el cómputo de los plazos para deducir los recursos y la oportunidad para

ello, con arreglo a lo establecido en los artículos 363 y 366 del CPP.

El artículo 31 del CPP establece la regla general en materia de notificaciones en

materia de resoluciones judiciales, por cuanto en la práctica, todos los intervinientes piden

que se autorice que las notificaciones se realicen vía correo electrónico, señalándolo por

escrito en la primera presentación o bien en la primera audiencia.

52

Con arreglo a lo establecido en el artículo 32 del CPP, supletoriamente se aplican a

este respecto las disposiciones legales contenidas en el Título VI del Libro I del Código de

Procedimiento Civil, aunque esta mención no era necesaria, por lo expresado en el artículo

52 del CPP.

El artículo 33 del CPP regula las citaciones judiciales. Establece que para citar a

alguna persona ante el tribunal deberá ser notificado de la resolución que ordena su

comparecencia. Las menciones se consignan en el inciso 2°, debiendo constar que para el

caso de no comparecer de manera injustificada, podrá ser compelido por medio de la fuerza

pública. Tratándose del imputado, el inciso 3° señala que debe advertírsele que para el caso

de no comparecer podrá ser detenido o sometido a la medida cautelar de prisión preventiva

hasta la realización de la actuación respectiva. Aquí debemos estarnos a lo establecido en el

artículo 141 inciso final del CPP, especialmente en relación al imputado que no comparece

a la audiencia de juicio oral, citado conforme al artículo 33 y 260 del CPP, debiendo

ordenarse la prisión preventiva a petición del fiscal o el querellante, sin que el tribunal del

juicio oral en lo penal pueda negarse a tal solicitud, por los términos imperativos en los que

se encuentra redactada la norma. Esta disposición configura una excepción a lo establecido

en el artículo 142 inciso 3° del CPP que establecen como requisitos de validez de la

audiencia en la que se debata la prisión preventiva la presencia del imputado, ya que en la

situación en comento se entiende que el imputado se encuentra ausente por no haber

comparecido a la audiencia aun cuando ha sido legalmente citado.

Para el caso de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia sea necesaria,

pueden despacharse órdenes de arrestos para ser mantenidos en tal calidad hasta la

realización de la actuación, pero por un plazo máximo de 24 horas y multarlas hasta con 15

UTM.

Para el caso de la ausencia del fiscal o el defensor, habrá que estarse a lo establecido

en el artículo 287 del CPP.

e.- Resoluciones y actuaciones judiciales: Su regulación está contemplada en los artículos

34 a 38 del CPP. A este respecto sólo nos detendremos en el artículo 36 del CPP, que

constituye una expresión del principio del debido proceso y tiene por objetivo impedir la

53

arbitrariedad judicial. Esta disposición obliga al tribunal a fundamentar, aunque sea

sucintamente, con precisión, los motivos de hecho y de derecho que sirvan de base a las

decisiones que se adopten. Por el artículo 69 del CPP esta norma es vinculante para todo

tribunal, es decir, Cortes, Juzgados de Garantías y tribunales orales. No basta con la simple

relación de documentos, o con la mera mención de las solicitudes o medios de prueba. La

única excepción dice relación con las cuestiones de mero trámite.

El artículo 38 del CPP establece que las cuestiones debatidas en audiencia deberán

ser resueltas en la misma. En tanto que las presentaciones escritas deben ser resueltas antes

de las 24 horas siguientes de su recepción.

f.- Registro de las actuaciones judiciales: Se regula en los artículos 39 a 44 del CPP. En

la práctica el soporte de la información es en audio y por sistema informático. Pudiendo

obtenerse los respaldos del caso por los intervinientes y por terceros para el caso de no

haberse decretado el secreto de las actuaciones y que las mismas sean de acceso público

(artículo 44 del CPP).

g.- Las costas: Están reguladas en los artículos 45 y 51 del CPP. Sólo mencionaremos que

con arreglo a lo establecido en el artículo 45 del CPP, la resolución que pusiere término a la

causa o decidiere un incidente deberá pronunciarse sobre las costas del procedimiento,

cualquiera que sea el tribunal o instancia en la que se pronuncien. Por el artículo 47 del

CPP puede eximirse al que deba soportar las costas cuando existan razones fundadas al

efecto que el tribunal deberá expresar en su resolución. Esto se traduce en general en haber

tenido motivo plausible para litigar.

h.- Normas supletorias: El artículo 52 del CPP establece una disposición de mucha

importancia práctica, que es la aplicación supletoria de las normas comunes a todo

procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil. Pero

siempre que no se opongan a los estatuido en el CPP o en leyes especiales. En este sentido

debemos precisar que se trata de suplir lagunas o vacíos, mas no complementar este cuerpo

legal, ya que esto simplemente lo desnaturalizaría, rompiendo con los principios básicos

respecto de los que ya hemos hecho referencia. Serán entonces pertinentes las normas sobre

comparecencia en juicio, pluralidad de acciones o de partes, notificaciones en lo no

54

regulado en el CPP, plazos judiciales, acumulación de autos, cuestiones de competencia,

resoluciones judiciales en lo que no se oponga al CPP y determinación de excepciones, esto

sólo a modo ejemplar.

11.- SUJETOS PROCESALES.

En el Código Procesal Penal se encuentran tratados en los artículos 69 a 121 del

CPP, que corresponden al Título IV del Libro I. También su regulación está en el Código

Orgánico de Tribunales tratándose de la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los

juzgados de garantías y los tribunales del juicio oral en lo penal. El Ministerio Público

encuentra su regulación en la Ley Orgánica Constitucional 19640. La defensoría penal

pública en la Ley 19718. El Tribunal Constitucional en el Capítulo VIII de la CPR y en su

Ley Orgánica Constitucional Nro. 17997.

El sujeto procesal es aquel que sin tener necesariamente un interés directo en el

resultado de la acción penal, interviene en la investigación y en el procedimiento para

promover el esclarecimiento de los hechos y determinar la sanción de que sea aplicable, o

desvirtuar los mismos. Aquí conviene precisar el concepto de interviniente al que ya hemos

hecho referencia y que lo especifica en el artículo 12 del CPP, siendo el Fiscal, el imputado,

la víctima, el querellante y el defensor. Esto son también sujetos procesales junto con los

tribunales y las policías. Es decir, entre sujeto procesal e interviniente existe una relación de

género a especie. No todo sujeto procesal será interviniente, pero si todo interviniente es

sujeto procesal. Podemos conceptualizar al interviniente como todo aquel que tiene interés

en el ejercicio de la acción penal y en su resultado, sea sosteniéndola para configurar un

delito y las responsabilidades penales de existir las mismas, sea para defenderse de aquella.

11.1.- LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

55

11.1.1.- Los Juzgados de Garantía: Su regulación se encuentra en los artículos 14 a 16 del

COT. El artículo 14 determina las materias de su competencia, el artículo 15 el principio

que debe regir para la distribución de causas entre los jueces de garantía, debiendo ceñirse a

un criterio objetivo. El artículo 17 determina cuáles serán y dónde funcionarán estos

juzgados. Además, se aplican a su respecto las normas contenidas en los artículos 69 a 75

del CPP y en el Capítulo VI de la CPR sobre el Poder Judicial. Los requisitos para ser

nombrados juez de garantía son los generales contemplados en el artículo 252 del COT.

Los profesores Maturana y Montero definen a estos tribunales como: “Tribunales

ordinarios, generalmente colegiados en cuanto a su composición, pero siempre

unipersonales en cuanto a su funcionamiento, letrados, de derecho y permanentes, que

ejercen sus facultades sobre una comuna o agrupación de comunas y conocen en única o

primera instancia exclusivamente de todos los asuntos penales que se rigen por el Código

Procesal Penal. Su superior jerárquico es la Corte de Apelaciones respectiva.”40 Tal vez

resulta limitado señalar sólo el CPP, puesto que existen otros cuerpos normativos, como la

Ley 20363 respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la Ley 20.000,

etc., que también determinan la intervención de este juez. Es más preciso referirse a las

facultades que le entrega el artículo 14 del COT.

Aquí nos interesa dejar asentado que entre sus funciones está la de asegurar los

derechos del imputado y de los demás intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la

ley procesal penal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 letra a) del COT. Es decir,

debe velar porque la investigación que desenvuelve el ministerio público auxiliada por las

policías no perturbe, restrinja o prive de los derechos fundamentales contenidos en la CPR

o en los tratados internacionales vigentes en Chile relativos a derechos humanos, así como

de ningún otro derecho que se encuentre establecido en la legislación procesal penal, dando

materialidad y efectividad a que se desenvuelva un procedimiento y una investigación

racionales y justos (artículo 19 Nro. 3 inciso 6 de la CPR). Esto debemos relacionarlo con

lo establecido en el artículo 9 del CPP ya analizado, que constituye la manifestación más

clara al efecto.

40 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl. Ob. Cit. P. 161.

56

Les corresponderá además pronunciar la sentencia definitiva en el procedimiento

abreviado conforme lo establecen los artículos 14 letra c) del COT y 406 y siguientes del

CPP, cuando en la acusación (escrita o verbal) el fiscal y el querellante requirieren la

imposición de una pena de entre los 541 a 5 años de privación de libertad.

También pronunciará las sentencias definitivas en el procedimiento simplificado

propiamente tal y en el procedimiento simplificado monitorio, conforme a lo establecido

en los artículos 388 y siguientes del CPP y artículos 14 letras d), e), g) y h) del COT.

Les corresponde también velar por la aplicación de las sentencias condenatorias y

las medidas de seguridad, conforme lo establecen los artículos 14 letra f) del COT y 466

del CPP.

Les corresponde la dirección de las audiencias y el control de la disciplina en las

mismas, según lo establecido en el artículo 71 del CPP.

Todo esto entre otras atribuciones que le confiera la ley y que se encuentran

establecidas en el CPP y otros cuerpos legales, con arreglo a lo estipulado en el artículo 14

letra h) del COT.

11.1.2.- Los tribunales del juicio oral en lo Penal: Su regulación está determinada en los

artículos 17 a 21 A del COT y 69, 71 y 76 del CPP y Capítulo VI de la CPR.

Los profesores Maturana y Montero definen a estos tribunales como: “Tribunales

ordinarios, colegiados en cuanto a su composición y funcionamiento, letrados, de derecho y

permanentes, con competencia especial, que ejercen sus facultades sobre una comuna o

agrupación de comunas y conocen en única instancia exclusivamente del juicio oral

regulado en el Código Procesal Penal. Su superior jerárquico es la Corte de Apelaciones

respectiva.”41 No sólo conocen del juicio oral, por cuanto deben pronunciarse en otros

estadios respecto de las medidas cautelares del imputado, a modo ejemplar (en este sentido,

artículos 18 letra b), 141 inciso final y 281 inciso final del CPP). Pensamos que resulta más

adecuado señalar que se trata de conocer de aquellas cuestiones determinadas en el artículo

18 del COT.

41 Maturana Miquel, Cristián y Montero López, Raúl. Ob. Cit. P. 166.

57

Los requisitos para ser nombrados juez de del tribunal oral en lo penal son los

generales contemplados en el artículo 252 del COT.

La función más relevante de esta clase de tribunales es conocer el juicio oral

conforme a lo establecido en los artículos 18 letra a) del COT y 281 y siguientes del CPP,

en única instancia.

Debe quedar claro que este tribunal no es un superior jerárquico del juez de

garantía, aun cuando sea colegiado, son del mismo rango. Esto redunda en que el tribunal

del juicio oral en lo penal no puede revisar ni dejar sin efecto las resoluciones adoptadas

por el juez de garantía. A modo ejemplar, no podría dejar de aplicar el auto de apertura,

impidiendo que prueba contenida en el mismo conforme a lo establece el artículo 277 letra

e) del CPP sea rendida en la audiencia de juicio oral con arreglo a la ley.

Las disposiciones relativas a su forma de funcionamiento se encuentran consignadas

en el artículo 17, 19 respecto de la forma de adoptar las decisiones, 21 en torno a cuáles

serán y dónde existirán tribunales del juicio oral en lo penal y artículo 21 A en relación al

tribunal del juicio oral itinerante, todas disposiciones del COT.

11.1.3.- Los comités de jueces, la organización de los tribunales y la inhabilitación de

jueces: Sus forma de funcionamiento y atribuciones se encuentra establecido para los

juzgados de garantías y para el tribunal del juicio oral en lo penal en los artículos 22 y 23

del COT. Las atribuciones del juez presidente del Comité de jueces están contempladas en

el artículo 24 del COT.

La organización administrativa de ambos tribunales se regula en los artículos 25 y

26 del COT.

En materia de inhabilitación de jueces, debemos estarnos a lo establecido en el

artículo 75 del CPP tratándose del juzgado de garantía y en el artículo 76 del CPP

tratándose de los jueces del tribunal del juicio oral en lo penal. Sin perjuicio de ello, son

aplicables las disposiciones generales sobre implicancia y recusación, contenidos en los

artículos 194 y siguientes del COT.

58

11.1.4.- Juzgados de Competencia común: Existen juzgados que sin perjuicio de la

competencia que les corresponde en otras materias, también tienen a su cargo la criminal.

Su regulación se encuentra establecida en los artículos 27 y siguientes del COT,

determinándose la competencia en materia criminal en el artículo 46 del mismo cuerpo

legal, que se remite a lo estatuido en el artículo 14 del COT.

11.1.5.- Las Cortes de Apelaciones: Están tratadas de los artículos 54 a 92 del COT,

además del Capítulo VI de la CPR. Sólo nos interesa hacer referencia a la competencia que

les corresponde en materia procesal penal. Al respecto, podemos destacar:

En única instancia:

a.- En el artículo 63.1 letra b) del COT se consigna la competencia que les corresponde

respecto del recurso de nulidad, deducido con arreglo a lo establecido en los artículos 372 y

siguientes del CPP.

b.- En el artículo 63.1 letra e) del COT en relación al artículo 19 del CPP, respecto de la

resolución por la negativa al otorgamiento de información de alguna autoridad al ministerio

público.

c.- En el artículo 63.1 letra c) y artículo 545 del COT, por los recurso de quejas que pueden

deducirse contra los tribunales con competencia penal de su dependencia.

d.- En el artículo 63.1 letra d) en relación a los artículos 431 y siguientes del CPP, respecto

de la extradición activa.

En primera instancia:

a.- Los desafueros, conforme lo establecen los artículos 61 CPR y 63.2 letra a) del COT (la

remisión al artículo 58 del CPR es errada) y artículos 416 y siguientes del CPP.

b.- De los recursos de amparo y protección, conforme los artículos 20 y 21 de la CPR

respectivamente y sus autos acordados que establecen el procedimiento destinado a su

substanciación, emanados de la Corte Suprema, esto con arreglo a lo establecido en el

artículo 63.2 letra b) del COT. Estas acciones constitucionales han ido adquiriendo en

materia procesal penal cada vez más importancia y aplicación práctica.

59

c.- Con arreglo a lo establecido en el artículo 63.2 letra d) del COT y artículos 424 y

siguientes del CPP, conoce de la querella de capítulos.

En segunda instancia:

a.- Conforme lo establece el artículo 63.3 letra b) del COT, de las apelaciones que se hayan

deducido contra las resoluciones dictadas por un juez de garantía. Aquí debemos agregar

que también les corresponde conocer de aquellas resoluciones pronunciada por el tribunal

del juicio oral en lo penal y que sean apelables conforme lo disponen los artículos 370 del

CPP y acorde con lo establecido en el artículo 63.5 del COT. Sólo a modo ejemplar,

citamos la resolución que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de la prisión

preventiva según lo establecido en los artículos 33, 141 inciso final y 149 del CPP.

Debemos tener presente que respecto a la integración del tribunal de alzada tenemos

que estarnos a la reglas generales, salvo ciertas situaciones especialmente reguladas en la

ley, como en el artículo 19 Nro. 7 letra e) de la CPR que exige que en relación a los delitos

terroristas la conformación de la sala sea sólo con miembros titulares, para conocer de la

apelación de la prisión preventiva y su revocación sólo puede ser determinada por la

unanimidad de los mismos.

11.1.6.- La Corte Suprema: Su regulación está establecida en los artículos 93 a 104 del

COT y en el Capítulo VI de la CPR.

Sólo haremos referencia a la facultad de conocer en pleno de la apelación que se

deduzca respecto del desafuero, con arreglo a lo establecido en los artículos 61 de la CPR y

96 Nro. 2 del COT, según lo dispuesto en el artículo 418 del COT. Lamentablemente, el

Tribunal Constitucional ha establecido que sólo resulta apelable para el caso de haber dado

lugar al desafuero y no lo contrario, siguiendo una interpretación literal de la confusa

redacción del artículo 61 de la CPR, contrariando el espíritu de la disposición. En el nro. 7

del artículo 96 del COT se establece también la competencia para pronunciarse sobre la

libertad condicional para el evento de haberse dictado una sentencia condenatoria de

presidio perpetuo calificado.

También puede dictar autos acordados que sean necesarios para el adecuado

funcionamiento de los tribunales con competencia en lo criminal.

En sala:

60

1.- Conforme lo establecido en el artículo 98 Nro. 3 del COT, deberá conocer de los

recursos de nulidad deducidos conforme lo establece el artículo 376 inciso 1° y artículo 373

letra a) del CPP.

2.- También les corresponde conocer de las apelaciones deducidas contra las resoluciones

pronunciadas por las cortes de apelaciones tratándose de los recursos de amparo y

protección, según lo preceptuado en el artículo 98 Nro. 4 del COT.

3.- De los recursos de revisión, con arreglo a lo establecido en los artículos 98 Nro. 5 del

COT y artículos 473 y siguientes del CPP.

3.- Respecto de la querella de capítulos, conforme a lo establecido en los artículos 98 Nro.

5 del COT y artículo 427 del CPP.

4.- Del recurso de queja, conforme lo establecen los artículos 98 Nro. 7 y 545 del COT.

5.- De las solicitudes especiales establecidas en el artículo 19 del CPP y de las

autorizaciones para entrar y registrar lugares especiales según el artículo 209 del CPP,

cuando su divulgación o en su acceso se pueda poner en riesgo la seguridad nacional, con

arreglo a lo establecido en el artículo 98 Nro. 9 del COT.

Respecto de las sentencias que pronuncie la Corte Suprema en relación al recurso de

nulidad, de queja, recursos de protección y amparo y el recurso de revisión, no procede

recurso alguno, salvo el recurso de aclaración, rectificación o enmienda, con arreglo a lo

establecido en el artículo 97 del COT.

11.1.7.- El Tribunal Constitucional: Su regulación está establecida en el Capítulo VII de

la CPR y en su Ley Orgánica Constitucional Nro. 17997. En la práctica, sus decisiones cada

vez han ido adquiriendo más importancia en materia procesal penal. Por cuanto puede

establecer criterios que uniforman la interpretación de diversas disposiciones legales que

tienen impacto constitucional, lo que es de suyo sensible tratándose del derecho procesal

penal, que como hemos señalado es un derecho constitucional reglamentado. Esto por

medio de las cuestiones de constitucionalidad. Además, conforme a lo establecido en el

artículo 93 Nro. 12 de la CPR debe resolver las contiendas de competencia que se

produzcan entre los tribunales de justicia y las autoridades administrativas, como lo sería el

Fiscal Nacional o los fiscales regionales.

61

11.1.8.- Los tribunales militares: Están tratados en el Código de Justicia Militar. Su

ámbito de competencia y atribuciones se encuentran establecidos en los artículos 1 y 5 del

cuerpo legal referido. En ningún caso podrán juzgar a quienes no tienen la calidad de

militar, según lo preceptuado en el artículo 6, ni tampoco a los niños y adolescentes, que

deberán estar siempre sujetos a los tribunales ordinarios de justicia.

11.1.9.- Corte Penal Internacional: La Vigesimocuarta disposición transitoria de la CPR

reconoce que el Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal

Internacional, en los términos establecidos en el Tratado de Roma de 17 de Julio de 1998.

Se consigna la facultad preferente de los tribunales chilenos para ejercer la jurisdicción

penal por sobre la que corresponde a la Corte antes señalada. Es decir, la jurisdicción de

esta última será subsidiaria de aquella que corresponda a los tribunales chilenos. Se deja

establecido expresamente que dicha jurisdicción subsidiaria sólo podrá ejercerse respecto

de los crímenes cometidos luego de la entrada en vigencia del Tratado de Roma en Chile,

esto es el 01 de Septiembre de 2009, según el Decreto 104 del Ministerio de Relaciones

Exteriores de 06 de Julio de 2009. Los procedimientos judiciales y administrativos que se

verificaran como consecuencia de la cooperación entre autoridades chilenas y extranjeras se

sujetarán a la ley nacional. La Ley 20357 de 18 de Julio de 2009 es la que tipifica los

crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra. En cuanto al

procedimiento deberemos remitirnos al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,

cuya sede se encuentra en La Haya, Países Bajos. Sin embargo, y como lo refiere el artículo

3 del Tratado, puede celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considerare conveniente. De

acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del estatuto referido, esta Corte tiene personalidad

jurídica internacional y podrá ejercer sus funciones y atribuciones en el territorio de

cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado. De

acuerdo al artículo 5, la competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de

trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Estos son el crimen de

genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión.

El ejercicio de la competencia se hace efectivo si se dan alguna de las condiciones

establecidas en el artículo 13 del Tratado, esto es por remisión al Fiscal de la Corte por

parte del Estado parte de los antecedentes al efecto, por disposición del Consejo de

62

Seguridad de Naciones Unidas realizado con arreglo al Capítulo VII de la Carta de

Naciones Unidas o cuando el Fiscal de la Corte hubiese iniciado una investigación de

oficio. Los crímenes tipificados en este Tratado son imprescriptibles.

11.1.10.- La competencia: Se encuentra definida en el artículo 108 del COT.

a.- La competencia absoluta se refiere a aquellas disposiciones legales que permiten

establecer qué jerarquía, clase o categoría de tribunal es el llamado a conocer de un

determinado asunto judicial. El profesor Casarino señala que “es aquella que le corresponde

a un tribunal para conocer de un determinado negocio en razón de su jerarquía, clase o

categoría”42.

La cuantía en materia penal se determina por la pena que el delito lleva consigo,

según lo establecido en el artículo 115 inciso 2 y 132 COT. En esta última norma se

consigna que la gravedad o levedad en materia criminal se determinará por las penas que

estatuya el CP para cada delito.

En materia procesal penal, la cuantía de la pena tiene importancia para los efectos

de establecer el procedimiento aplicable para cada caso en concreto y de este modo

determinar el tribunal que conocerá del asunto conforme lo establecen los artículos 14 y 18

del COT. Así, tratándose de aquellos casos en que el ministerio público requiere la

imposición de una pena de multa en relación a una falta, el conocimiento corresponde al

juez de garantía en el procedimiento simplificado monitorio, conforme lo establece el

artículo 392 del CPP y el artículo 14 letra d) del COT; si la pena que se pide es superior a la

de multa pero hasta 540 días de privación de libertad, el procedimiento a aplicar es el

simplificado propiamente tal, de los artículos 388 y siguientes del CPP y artículo 14 letras

e), g) y h) del COT; si la pena que se pide es de 541 días a 5 años de privación de libertad

contenida en una acusación y el imputado acepta los hechos y los antecedentes en que se

fundan, el procedimiento aplicable es el abreviado con arreglo a lo establecido en los

artículos 406 y siguientes del CPP, correspondiendo su conocimiento al juez de garantía

según lo establecido en el artículo 14 letra c) del COT; si se trata de un delito de acción

penal privada, el procedimiento aplicable es aquel regulado en los artículos 400 y siguientes

del CPP, siendo de competencia del juez de garantía, según lo establecido en el artículo 14

42 Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal (Derecho Procesal Orgánico) Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile 2007. P. 129.

63

letra h) del COT. Si se trata de delitos respecto de los que el fiscal solicitare la imposición

de una pena privativa de libertad si se trata de adolescentes o de 541 a 5 años respecto de

los que el imputado no haya admitido los hechos, o respecto de penas superiores a la

misma, el procedimiento aplicables es el ordinario, correspondiendo su conocimiento al

tribunal del juicio oral en lo penal, conforme lo establecen los artículos 18 letras a) y d) del

COT y los artículos 281 y siguientes del CPP, así como también le corresponde

pronunciarse sobre la acción civil, según lo previsto en el artículo 349 del CPP.

b.- La competencia relativa trata de aquellas disposiciones legales que permiten

establecer, una vez especificada la jerarquía, clase o categoría del tribunal que debe

intervenir en el conocimiento de un asunto judicial, qué tribunal preciso y determinado,

dentro de esa jerarquía, clase o categoría, es el llamado a conocer de él. El profesor

Casarino señala que “es aquella que le corresponde a un tribunal para conocer de un

determinado negocio en razón de su ubicación dentro de una determinada jerarquía, clase o

categoría de tribunal”43.

Los tribunales chilenos son competentes para conocer de todos aquellos asuntos que

hayan tenido lugar dentro del territorio de la República, con arreglo a lo establecido en el

artículo 5 del COT, rigiendo el principio de inexcusabilidad consagrado en el artículo 76 de

la CPR. Sólo excepcionalmente y de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 6 y 167 del

COT, regulado por el auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago de 22 de Mayo

de 2007, quedan sometidos a la jurisdicción nacional los crímenes y simples delitos

perpetrados fuera del territorio de la República que expresamente contemplen las

disposiciones legales citadas.

Dentro del territorio nacional, debemos estarnos a lo dispuestos en los artículos 157

del COT, 70 y 72 del CPP.

Es así que será competente para conocer de un delito aquel en cuyo territorio se

hubiese cometido el hecho que da motivo al juicio. Determinamos de este modo la

competencia del tribunal del juicio oral en lo penal y del juzgado de garantía para el caso

que a este le corresponda conocer del juicio según el procedimiento que deba seguirse,

según los supuestos ya señalados. Respecto del juzgado de garantía, además, será

competente para conocer del procedimiento previo al juicio oral o de toda otra gestión

43 Ibídem.

64

(como las autorizaciones que deben requerirse conforme a lo establecido en el artículo 9 del

CPP y a las medidas que deben adoptarse según el artículo 14 letra a) del COT), aquel que

tenga competencia en el lugar de comisión del hecho investigado.

Para estos efectos, el delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere

dado comienzo a la ejecución de la acción que ponga en riesgo el bien jurídico protegido,

de acuerdo al verbo rector considerado en cada descripción típica.

Sin perjuicio de lo anterior, para el caso que deban verificarse diligencias o

gestiones urgentes fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía que deba

conocer del asunto según las reglas señaladas, la autorización judicial previa puede ser

concedida por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse. Constituye una

prerrogativa del requirente, el solicitarlas ante uno u otro tribunal, pero el fiscal deberá dar

cuenta al juez del procedimiento de esta circunstancia. Para el caso de darse un conflicto de

competencia entre jueces de varios juzgados de garantía, cada uno de ellos estará facultado

para conferir las autorizaciones urgentes, mientras la contienda no se dirima. Esto se

explicita también en el artículo 72 del CPP, que agrega que el tribunal en cuyo territorio se

encuentra un imputado privado de libertad deberá pronunciarse sobre la misma mientras no

se resuelva la contienda. Una vez dirimido el conflicto, todos los antecedentes así como los

imputados privados de libertad deberán ser puestos a disposición del tribunal en cuyo favor

se haya resuelto la contienda (artículo 73 del CPP).

No se puede plantear una contienda de competencia después de 3 días de notificada

la resolución que conforme al artículo 281 del CPP que fija día y hora para la realización de

la audiencia de juicio oral. Asimismo, la incompetencia territorial del tribunal del juicio

oral en lo penal no podrá ser declarada de oficio ni promovida por las partes (entendemos

que se refiere a los intervinientes). Si la contienda se promueve durante la audiencia de

preparación del juicio oral, no se suspenderá la tramitación del procedimiento, pero no

podrá dictarse el auto de apertura en tanto no se dirima la misma. En la práctica esto

significa que de todas formas se tiene que paralizar la tramitación del proceso, ya que el

auto de apertura constituye la última resolución que debe pronunciar el juez de garantía

antes de pasar a la etapa de juicio. En todo caso, nada dice la disposición legal respecto a

que en dicha audiencia el procedimiento pueda terminar conforme a las disposiciones del

65

juicio abreviado. Es el artículo 74 del CPP que se refiere a la preclusión de los conflictos de

competencia.

A diferencia de lo que ocurría con el Código de Procedimiento Penal de 1906, ni la

competencia de las cortes de apelaciones ni la de los otros juzgados en materia criminal se

entiende alterada por existir intereses fiscales comprometidos.

El artículo 70 del CPP reitera el principio consagrado en el artículo 157 del COT,

pero lo especifica tratándose de la audiencia de control de detención cuando ésta se haya

producido en virtud de una orden judicial despachada por un tribunal. Esta audiencia está

reglada en los artículos 131 y 132 del CPP. Así las cosas, será competente para conocer de

esta audiencia de control el juez que hubiese despachado la orden de detención. Pero

también puede ser competente el juez del lugar en el que se hubiese practicado la detención,

cuando esto se verificara fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que la despachó,

siempre y cuando sea un juzgado que dependa de una corte de apelaciones distinta de aquel

respecto del que emanó tal orden de detención. Si dependen de una misma corte de

apelaciones, el único competente para conocer del control de la detención será el juez que

despachó tal orden judicial. Si se decretare la prisión preventiva del detenido, luego de

formalizada la investigación, el juez que la decretó deberá inmediatamente colocarlo a

disposición del establecimiento de gendarmería que corresponda al territorio del tribunal

que conoce del procedimiento. Estas reglas no tienen aplicación tratándose de los jueces de

garantía de la Región Metropolitana y la detención se practique dentro de dicha región, por

cuanto será siempre competente el tribunal que hubiese emitido la orden de aprehensión.

Una excepción a estas reglas de competencia se encuentra establecida en el artículo

22 inciso 6° del Decreto con Fuerza de Ley 707, que establece la ley sobre cuentas

corrientes bancarias y cheques, señalando que para todos los efectos legales, los delitos

penados en dicha ley se entenderán cometidos en el domicilio que el librador del cheque

tenga registrado en el Banco, no importando el lugar en el que efectivamente se haya dado

principio de ejecución al ilícito.

Con arreglo a lo establecido en el artículo 182 del COT, en materia procesal penal

no es admisible la prórroga de competencia.

66

c.- Facultad del ministerio público de agrupar investigaciones y la competencia de los

tribunales criminales: Con arreglo a lo establecido en el artículo 185 del Código Procesal

Penal y resultando conveniente, puede el fiscal agrupar una o más investigaciones a otra,

pudiendo decidir conforme al mérito que estime conducente cual se agrupa a cual. Podrá

del mismo modo separarlas de nuevo o una dividirla si lo estima del caso. Para el caso que

dos fiscales se encuentren investigando un mismo hecho, y de ello resultaren afectados los

derechos de defensa del imputado, se podrá pedir al superior jerárquico común que resuelva

tal circunstancia, y determine qué fiscal continuará dirigiendo la investigación, con arreglo

a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 19640, Orgánica Constitucional del Ministerio

Público.

Se ha sostenido que esta es una facultad absoluta del fiscal, sin que otro

interviniente o el propio tribunal se puedan oponer. Discrepamos de esta opinión, por

cuanto el imputado puede hacer valer lo establecido en el artículo 10 del CPP invocando la

cautela de garantías para el caso que esta decisión irrogue un perjuicio tal que impida el

ejercicio adecuado de los derechos fundamentales, pudiendo incluso el juez ordenar que se

suspenda el procedimiento o hasta sobreseer temporalmente el caso, hasta que no se

subsane esta situación. Así también, consta la posibilidad de pedir que las acusaciones se

unan o se separen, con arreglo a lo establecido en el artículo 274 del Código Procesal Penal,

solicitándose por quien se vea interesado, que se dicten en la audiencia de preparación del

juicio oral uno o varios autos de apertura según sea del caso, salvando la decisión del fiscal

de agrupar o separar las investigaciones. Además, por aplicación del artículo 52 del CPP,

podría cualquier interviniente solicitar al juez que acumule los procesos, para el evento que

se den los supuestos establecidos en los artículos 92 y siguientes del CPC, obligando al

fiscal, siempre que ejerza alguna solicitud o pida la realización de alguna audiencia, a

hacerlo en un solo caso.

Debemos también tener presente que conforme lo establece el artículo 159 del COT,

para el caso que el fiscal decidera hacer uso de la facultad de agrupar o separar las

investigaciones y con arreglo a lo establecido en el artículo 157 del COT, los hechos fuesen

de competencia de más de un juez de garantía, se determina que deberá seguir conociendo

de todos ellos aquel juez del lugar en que se hubiese cometido el primer hecho investigado.

Es decir, le impone al fiscal la obligación de agrupar los casos a aquel que se hay cometido

67

primero. Y no sólo eso, se impone además que para el efectivo control judicial y para

resguardar los derechos de todos los intervinientes, el Ministerio Público comunique esta

decisión en cada uno de los casos relacionados, debiendo citarse a una audiencia judicial de

todos los intervinientes en ellos. Pese a que la ley nada dice, entendemos que dicha

audiencia deberá desarrollarse ante el juez competente para conocer del primer hecho

investigado y que será quien deberá seguir conociendo de las investigaciones agrupadas.

Los otros jueces deben remitir todos los antecedentes a aquel juez que seguirá conociendo

del asunto. Para el caso que el fiscal decidiera separar las investigaciones, se mantendrán

las reglas del artículo 157 del COT y deberá seguirse el mismo procedimiento antes

indicado.

d.- Unificación de penas: El artículo 164 del COT regula la denominada unificación de

penas, de modo que si se hubiesen dictado contra un mismo imputado varias sentencias

condenatorias, los tribunales que dictaren fallos con posterioridad no podrán considerar

circunstancias modificatorias, que de haberse acumulado los procesos, no se hubieren

podido tomar en cuenta. Las penas deberán regularse de tal modo que no sean superiores a

las que hubiese correspondido aplicar de haberse tramitado conjuntamente los juicios.

Corresponderá al tribunal que hubiese dictado la sentencia posterior modificar la misma de

oficio o a petición de parte, para cumplir con esta norma.

11.2.- MINISTERIO PÚBLICO

Esta repartición pública del ámbito burocrático administrativo del aparato público se

encuentra establecido y regulado en el Capítulo VII de la CPR y en su Ley Orgánica

Constitucional 19640 de 15 de Octubre de 1999. Sin perjuicio de ello, el CPP le consagra

de manera exclusiva las disposiciones legales que van desde los artículos 77 a 78 bis. Esto

no obsta a que su actividad en la investigación y en el procedimiento penal se vean

determinadas a lo largo de todo este cuerpo de enjuiciamiento, por cuanto es el Ministerio

Público el ente que por excelencia sostiene la acción penal pública, sea la absoluta o la

previa instancia particular, y debe dirigir de manera exclusiva la investigación de los

68

hechos que pudiesen revestir caracteres de delito y la participación que en el mismo se la

haya cabido a un sujeto en calidad de autor, cómplice o encubridor.

Con arreglo a lo establecido en los artículo 1° de la Ley 19640 y 83 de la CPR,

podemos señalar que se trata de un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es

dirigir de manera exclusiva la investigación de los hechos que puedan ser constitutivos de

delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del

imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley,

correspondiéndole además la adopción de medidas destinadas a proteger a las víctimas y a

los testigos, no pudiendo en ningún caso ejercer funciones jurisdiccionales.

a.- Concerniente al principio de oficialidad, nos remitimos a lo latamente expuesto en 10.1,

c, 1.2. A este respecto, y como lo establece el artículo 77 del CPP, la fiscalía obra con el

auxilio de las policías, lo que debemos relacionar con lo establecido en el artículo 79 del

CPP, teniendo sólo sobre las mismas una facultad de imperio, según lo dispone el artículo 4

LOC.

b.- En lo relativo al ejercicio de la acción penal, nos remitimos a lo ya referido al efecto al

tratar sobre las acciones penales.

c.- En cuanto a la obligación de proteger a las víctimas y a los testigos, debemos estarnos a

lo establecido en el artículo 78 del CPP y 6 del mismo cuerpo legal, que consagran el deber

de los fiscales de adoptar durante todo el procedimiento las medidas que sean necesarias

para proteger a las víctimas o bien solicitarlas de ser necesario. Asimismo deben facilitar su

intervención en el mismo y disminuir todo lo que sea posible las perturbaciones que

pudieren afectarle como consecuencia de los trámites en que debiera intervenir. Las

obligaciones a este respecto las consigna la propia disposición legal, las que se extienden a

ser ejercidas respecto del abogado nombrado por el ofendido. El artículo 78 bis del CPP se

refiere a la situación especial de las personas objeto del tráfico ilícito de migrantes y

víctimas de la trata de personas. Asimismo, en el artículo 20 letra f) de la Ley 19640, se

establece la existencia de una División de Atención a las Víctimas y Testigos, que tiene por

objeto velar por el cumplimiento de esta obligación constitucional y legal. Del mismo

modo, el artículo 34 de la misma ley, en su letra e) contempla la existencia de Unidades de

Atención a las Víctimas y Testigos (URAVIT) en cada fiscalía regional. Esto junto con la

69

obligación que pesa en el fiscal, con arreglo a lo establecido en el artículo 180 inciso 1°

parte final del CPP, de impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.

d.- Pero la fiscalía debe desarrollar una investigación que sea necesariamente objetiva. Este

principio de la objetividad se desprende de lo dispuesto en el artículo 83 de la CPR y 1° de

la Ley 19640 y especialmente del artículo 3 de la misma ley, ya que de velar en el ejercicio

de sus funciones por la correcta aplicación de la ley, debiendo investigar con igual celo no

sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino

que también los que la eximan de ella, la extingan o atenúen.

e.- En lo relativo a la organización de esta repartición, debemos estarnos a lo establecido en

los artículos 83 a 91 de la CPR y la Ley ya referida.

Tal como señalamos, se trata de un organismo autónomo, que no está bajo la

superintendencia correccional, económica o disciplinaria de otro órgano del Estado.

Además, está jerárquicamente concebido, correspondiendo al Fiscal Nacional, según lo

establecido en el artículo 91 de la CPR, la superintendencia directiva, correccional y

económica del Ministerio Público.

En ningún caso podrá ejercer funciones jurisdiccionales, según lo establecido en los

artículos 83 de la CPR y artículo 1° de su LOC. Sin perjuicio de ello existe una compleja

obligación establecida en el artículo 81 inciso 2° de la Ley 19968, que crea los Tribunales

de Familia, consignando que el fiscal del Ministerio Público que tome conocimiento de una

denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deberá, de inmediato, adoptar las medidas

cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas. Si bien aparecería

revestido en este contexto de deberes jurisdiccionales al poder determinar la aplicación de

medidas cautelares para este tipo de situaciones, al parecer se trata de un error legislativo

que debe salvarse señalando que son las medidas de protección las que pueden aplicarse y

en caso que requerirse alguna medida distinta que afectare los derechos constitucionales de

una persona, deberá pedirse la autorización judicial que sea procedente, con arreglo a lo

estipulado en los artículos 9 y 112 y siguientes del CPP y artículos 7, 9 y 15 de la Ley

20066 y 92 de la Ley 19968.

f.- Estructura orgánica: 1)La máxima autoridad del Ministerio Público es el Fiscal

Nacional, cuya forma de designación se establece en los artículos 85 y 87 de la CPR y sus

funciones y atribuciones en los artículos 13 a 23 de la LOC. 2)En cada región existirá un

70

fiscal regional, salvo en la Región Metropolitana que serán 4. Su forma de designación se

contempla en los artículos 86 y 87 de la CPR y se regulan en los artículos 27 a 37 de la

LOC. 3) Existe un Consejo General, tratado en los artículos 24 a 26 de la LOC. 4) Los

Fiscales adjuntos, que son los que desarrollan la labor operativa y más importante del

Ministerio Público, cuya regulación está establecida en el artículo 88 de la CPR y en los

artículos 38 a 44 de la LOC y que se desenvuelven con el apoyo de los funcionarios de las

fiscalías locales, cuya distribución, dotación y organización interna dependerá de los

criterios nacionales y regionales que se adopten por sus autoridades conforme a las

necesidades de cada localidad.

g.- Principios que orientan el obrar de la Fiscalía:

g.1.- Principio de Unidad (artículo 2 de la LOC): Los fiscales no están determinados por el

concepto de la competencia y podrán ejercer sus funciones de todo el territorio de la

República. Sólo por criterios administrativos y de mejor servicio se determina su

funcionamiento en comunas o agrupaciones de comunas. Son independientes, autónomos y

responsables en el ejercicio de sus facultades-deberes.

g.2.- Principio de Objetividad (artículo 3 de la LOC): Nos remitimos a lo ya señalado.

g.3.- Principio de control y responsabilidad (artículo 45 de la LOC): Se consagra que los

fiscales tendrán responsabilidad civil, disciplinaria y penal por los actos que realicen.

g.4.- Interdicción de funciones jurisdiccionales (artículos 1 y 3 de la LOC y 83 de la CPR):

Nos remitimos a lo ya expresado.

g.5.- Principio de eficacia y eficiencia (artículos 6 y 77 LOC): Deben los fiscales obrar de

manera de no malgastar recursos públicos, coordinados y propendiendo a la unidad de

acción, para evitar la duplicidad o interferencia de funciones. Además, deberán ser ágiles y

expeditos, para lograr una labor que tienda a la simplificación y rapidez.

g.6.- Principio de la probidad administrativa: Este principio se consagra en los artículos 8,

9, 9 bis, 9 ter, 47, 21 y 36 de la LOC.

g.7.- Principio de igualdad de acceso: Está establecido en el artículo 10 LOC y dice

relación a la postulación a la planta.

g.8.- Principio de legalidad: Se desprende de los artículos 6 y 7 de la CPR y 3 de la LOC.

h.- Sistemas de control: Para el ejercicio adecuado de sus funciones, los fiscales están

sometidas a una serie de controles, entre los que encontramos:

71

h..1.- Control procesal: Que es el que ejercen los tribunales y los otros intervinientes

durante la investigación y el procedimiento.

h.2.- Control político, de los artículos 89 de la CPR y 53 de la LOC.

h.3.- Control jerárquico, de los artículos 20, 7 y 33 de la LOC y 91 de la CPR.

i.- Responsabilidades: Las responsabilidades, como ya señalamos, que pueden hacerse

efectiva respecto de un fiscal son, según lo establecido en el artículo 45 de la LOC:

i.1.- La Responsabilidad política del artículo 89 CPR, sólo aplicable al Fiscal Nacional y a

los fiscales regionales.

i.2.- La responsabilidad penal del artículo 46 LOC.

i.3.- La responsabilidad civil del artículo 5 LOC.

i.4.- La responsabilidad administrativa de los artículos 48 a 52 de la LOC.

J.- En lo tocante a las inhabilidades de los fiscales, debemos estarnos a lo establecido en los

artículos 54 a 59 de la LOC; las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones se

encuentran señaladas en los artículos 60 a 65 LOC.

k.- Los superiores jerárquicos pueden establecer instrucciones generales y particulares, con

arreglo a lo establecido en los artículos 17 a), 35 y 44 de la LOC, pero existe todo un

sistema de representaciones regulado para los efectos que se deslinden las

responsabilidades en quienes correspondan y se mantenga el principio de la jerarquía

interna.

En lo que respecta a las atribuciones o decisiones que pueden ejercer los fiscales nos

referiremos a ellas al tratar cada uno de los procedimientos contemplados en el CPP.

11.3.- LA POLICÍA

72

Su reconocimiento está establecido en el Capítulo XI de la CPR y en el CPP en los

artículos 79 a 92. Las policías constituyen las fuerzas de orden y seguridad pública. Dentro

de las mismas encontramos:

a.- La Policía de Investigaciones de Chile (PDI) cuya reglamentación se encuentra

establecida en el Decreto 2460 de 24 de Enero de 1979. Su función es esencialmente

investigativa, constituyéndose en uno de los pilares fundamentales del sistema criminal.

Son ellos los que poseen la capacitación necesaria para enfrentar la ejecución de las labores

que le encomiende la fiscalía, en su calidad de rectores de la investigación. De allí que el

artículo 79 inciso 1 del CPP la consagra como el auxiliar por antonomasia del Ministerio

Público, por cuanto conforme al artículo 4 de DL 2460 su misión fundamental es investigar

los delitos de conformidad a las instrucciones que al efecto dicte el Ministerio Público, sin

perjuicio de las facultades que sin orden previa pueda ejecutar. De hecho, conforme al

artículo 31 del DL, los peritos del Laboratorio de Criminalística (LACRIM) tienen absoluta

independencia, incluso de sus superiores en la institución, para evacuar sus informes y

entregarlos directamente a la autoridad que lo requirió. El artículo 1° del DL la define como

una institución de carácter profesional, técnico y científico, integrante de las Fuerzas de

Orden, dependiente del Ministerio del Interior, cuyo personal estará sometido a un régimen

jerárquico y disciplinario estricto. También le corresponde velar por la tranquilidad pública

y prevenir la comisión de delitos, con arreglo a lo establecido en los artículos 5 y 7 del DL,

debiendo prestar la colaboración que sea necesaria conforme a las órdenes e instrucciones

que reciban de los tribunales de justicia y de la autoridad administrativa facultada al efecto.

Realizan un control migratorio y de extranjeros, representando a Chile en la INTERPOL.

Internamente se divide en varias brigadas especializadas con el objeto de hacer más

efectiva su labor.

b.- Carabineros de Chile, reglamentado en la LOC 18961 de 7 de Marzo de 1990. Pese a

que su función es esencialmente preventiva, dentro de su dotación existen notables cuerpos

internos destinados a la investigación de delitos, cuya labor también es apoyar el ejercicio

de las labores encomendadas a la fiscalía (OS7, OS9, LABOCAR, SIP, SIAT, GOPE, entre

muchos otros). Esto se recoge de lo establecido en el artículo 79 inciso 2 del CPP. La LOC

de Carabineros de Chile establece en su artículo 1 que es una institución técnica y de

73

carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho; su

finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el

territorio de la República, dependiendo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. El

artículo 2° recalca que su misión esencial es fortalecer su rol de policía preventiva. Pero

asimismo se consigna que para el caso que se le encomiende la investigación de delitos,

esta labor puede ser desarrollada por sus laboratorios y organismos especializados, lo que

se repite en el artículo 4 al referir que colaborará con los fiscales del Ministerio Público en

la investigación de delitos. Esto sin perjuicio que pueden desarrollar actuaciones

autorizadas por la ley sin orden previa.

c.- Gendarmería de Chile, respecto de los hechos acaecidos al interior de los

establecimientos penitenciarios y que pudieren revestir los caracteres de delito. Esta

situación se encuentra contemplada en el artículo 79 inciso 3 del CPP. A esta función hay

que agregarle aquella contemplada en el artículo 3 letra c) de la LO de Gendarmería, DL

2859, que le impone la obligación recibir y poner a disposición del tribunal competente a

los imputados y letra h), es decir, reguardar la seguridad interna de los tribunales.

d.- La Policía marítima, cuya función es ejercer las funciones que corresponden a las

policías en las zonas de jurisdicción de la Armada de Chile. Esto según lo establecido en

las letras a), b) y c), del inciso primero, del artículo 34 del decreto con fuerza de ley Nº 292,

de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la Ley Orgánica de la Dirección General

del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, estableciendo entre sus obligaciones la de:

a) Dar cumplimiento a las instrucciones que impartan los fiscales del Ministerio Público

respecto de personas que pudieren encontrarse en naves o artefactos navales; respecto de

dichas naves o artefactos, o de los recintos portuarios, y b) Realizar en los recintos

portuarios y en las naves o artefactos navales las actuaciones que el Código Procesal Penal

permite que la policía efectúe sin recibir previamente instrucciones particulares de los

fiscales, informando sobre ellas de inmediato al Ministerio Público.

a.- Consideraciones preliminares: El artículo 4 de LOC 19640 establece que la fiscalía

tiene sobre las policías una facultad de imperio, mas su dependencia orgánica y

disciplinaria no le corresponde al Ministerio Público. Esto se desarrolla en el artículo 80 del

CPP, que le entrega a la fiscalía la dirección y responsabilidad de las funciones que le

74

encomiende a la policía para los efectos de la investigación que le es propia. Pero su

dependencia sigue siendo de las autoridades respectivas de cada repartición según se

desprenda de sus leyes orgánicas.

Las policías deben llevar a efecto también las órdenes que le encargaren los jueces,

que sean necesarias para la prosecución del procedimiento.

Respecto de las funciones que se les encomienden, rige el principio de

inexcusabilidad, conforme lo establecido en el artículo 80 inciso 3 del CPP, pero pueden

exigir que previamente se les exhiba la autorización judicial que sirva para justificar la

actuación. Esto es sin perjuicio de las órdenes judiciales verbales que puedan emanar con

arreglo a lo establecido en el artículo 9 del CPP y de las constancias que los policías dejen

de las mismas y de las instrucciones que reciban de los fiscales en sus registros internos.

Esto tomando en consideración, que según lo establece el artículo 81 del CPP, las

comunicaciones con el Ministerio Público deben efectuarse por los medios más expeditos

posibles. Además, para el caso de encontrarse imposibilitados de ejecutar el encargo

realizado por el tribunal o el fiscal, deberán sujetarse al procedimiento establecido en el

artículo 82 del CPP.

Lo expuesto no significa que las policías únicamente puedan llevar a cabo aquellos

que les encarguen los tribunales o los fiscales. También pueden desarrollar actuaciones sin

orden previa.

b.- Actuaciones que puede desarrollar la policía sin orden previa:

Se encuentran repartidas en diversas disposiciones del CPP, pero corresponden

esencialmente a las siguientes:

b.1.- Las establecidas en el artículo 83 del CPP:

b.1.1.- Prestar auxilio a la víctima, lo que hay que relacionar con los artículos 108 y 109 del

CPP.

b.1.2.- Practicar la detención en los casos de flagrancia con arreglo a lo establecido en los

artículos 129 y 130 del CPP.

75

b.1.3.- Resguardar el sitio del suceso, evitando sea contaminado o alterado por cualquiera,

hasta que el fiscal determine cual policía efectuará las diligencias periciales en dicho lugar,

velando especialmente por evitar la manipulación indebida de la evidencia. Esto por medio

de lo que en Chile se ha denominado la cadena de custodia, debiendo estarnos a las

disposiciones contempladas en los artículos 187 y 188 del CPP, que dicen relación al

levantamiento y custodia de objetos, documentos e instrumentos.

b.1.4.- Identificar testigos para el caso que nos encontráremos en alguna de las dos

situaciones antes descritas. Deberán consignar sus declaraciones para el caso que se

allanaren a declarar, pero no debemos olvidar que para el caso que estos testigos se nieguen

a identificarse, procede la detención por la comisión del delito falta flagrante establecido en

el artículo 496 Nro. 5 del CP y artículo 134 inciso 4° del CPP.

b.1.5.- Recibir las denuncias, lo que hay que entender relacionado con lo establecido en los

artículos 175 letra a), 176 y 177 del CPP.

b.1.6.- Ejercer las otras actuaciones que dispusieren las leyes, como por ejemplo aquella

establecida en el artículo 206 del CPP, 129 inciso final del CPP y 131 inciso 1° del CPP.

b.2.- El Control de identidad: Se trata de una diligencia policial cuya reglamentación se

encuentra expresamente regulada en los artículos 85 y 86 del CPP. Su objetivo es la

determinación de la identidad de una persona, que incluye su individualización y su

domicilio, para los efectos de determinar su participación en un crimen, simple delito o

falta que se haya cometido o se haya intentado cometer, o para prevenir su comisión,

evitando que lo consume o siquiera intente consumarlo o bien para obtener información útil

para el esclarecimiento de un crimen, simple delito o falta. Por la modificación introducida

por la Ley 20253 de 14 de Marzo de 2008, también procede respecto de las personas que se

encuentren embozadas o encapuchadas para ocultar, dificultar o disimular su identidad,

aunque esto era absolutamente innecesario, atendido el sentido y tenor de la disposición.

No requiere de orden previa del fiscal y se exige la concurrencia de indicios que

permitan fundamentar en el caso en concreto esta actuación con la finalidad antes descritas.

76

La identificación debe ejecutarse en el lugar en que se encuentre la persona respecto

de quien se dan los indicios requeridos. Estos indicios deben establecerse en el caso a caso

y dependen del criterio del funcionario policial. Sin embargo, deben ser lo suficientemente

sólidos para fundar el ejercicio de esta facultad, que perturba la libertad personal del

controlado, ya que le impide su derecho a desplazarse libremente. Es decir, no puede ser

una diligencia arbitraria. Tanto es así, que la propia disposición contempla que para el caso

que se desarrolle esta actuación con vulneración de la reglamentación dispuesta, se podría

configurar el delito establecido en el artículo 255 del Código Penal, es decir la vejación

injusta o el apremio ilegítimo.

La identificación puede efectuarse por el controlado a través de cualquier medio que

emane de la autoridad y el policía debe realizarla de la forma más expedita posible,

pudiendo utilizar al efecto la persona sobre la que recae la diligencia, aunque la norma sólo

las señala como ejemplos, la cédula de identidad, la licencia de conducir o el pasaporte. El

funcionario policial tiene la obligación de conferirle a la persona las facilidades para

encontrar y exhibir los documentos. Durante esta actuación, la policía está facultada para

realizar simultáneamente el registro de las vestimentas, equipajes o vehículos, lo que resulta

del todo lógico, por la finalidad de la misma y por la seguridad de quienes realizan la

diligencia. Asimismo se puede cotejar la existencia de órdenes de detención pendientes,

conforme el artículo 129 del CPP, lo que también resulta ser un objetivo de este medio

policial. También puede proceder a la detención para el caso de ser sorprendido el

controlado en alguna de las situaciones de flagrancia contenidas en el artículo 130 del CPP

(por ejemplo, si al registrarse sus vestimentas es sorprendido portando de manera ilegal un

arma). Esta posibilidad de verificar las detenciones ya sea por orden o por flagrancia se

incorporó también por la Ley 20253 y fue consecuencia de la interpretación que dieron

algunos tribunales en el sentido de restringir la aplicación de la norma a tal punto, que una

vez identificado el sujeto, no se podía proseguir con la diligencia, desnaturalizando

absolutamente sus objetivos, lo que condujo al absurdo de haberse decretado la ilegalidad

de detenciones producidas como consecuencias de estos controles de identidad que

mutaban en aprehensiones.

77

De no poder verificarse la identificación en el lugar, ya sea por la negativa o la

imposibilidad del controlado, éste puede ser conducido a la unidad policial más cercana

para proceder a determinar su identidad. Incluso se puede llegar a recabar su identidad con

sus impresiones dactilares, las que, una vez cumplido su objetivo, deben ser destruidas y no

ser usadas para otros fines.

Esta actividad de control no puede extenderse más allá de 8 horas. Transcurrido ese

tiempo debe ser dejado en libertad. Pero para el caso de determinarse que ha ocultado su

identidad, puede procederse a su detención conforme lo establece el artículo 496 Nro. 5 del

CP, en relación a lo dispuesto en el artículo 134 inciso 4° del CPP.

Respecto del desenvolvimiento de esta diligencia, existen dos posturas, una que

sustenta su realización lineal, de carácter garantista. Es decir, que una vez verificada la

individualización del sujeto controlado, esta actuación debe interrumpirse no dando lugar a

otros actos de aquellos contemplados en la norma. Otros, de carácter funcional, que

sustentan que se trata de una actividad, es decir de una operación policial compleja

compuesta de una serie de actos que pueden desarrollarse de manera simultánea para

determinar la identificación del sujeto y además para evitar que se cometa un delito o bien

lograr la detención de aquel que lo haya cometido o intentado cometerlo, dándose alguna de

las situaciones de flagrancia contempladas en la ley, o bien para determinar a quienes

pueden proporcionar antecedentes para esclarecer un hecho punible y la participación.

Nosotros adscribimos a esta última posición, tomando en cuenta el objetivo del control de

identidad, que no es pura y simplemente una identificación, sino que es motivada por

indicios que nos permiten conducirnos a la determinación de alguna de las hipótesis

aludidas. También sostenemos que en la identificación de una persona debemos considerar

su domicilio. Esto, atendido que en el artículo 496 Nro. 5 del CP, que concurre, según la

norma, para detener al controlado en caso que se niegue a dar u oculte su domicilio. Por lo

demás, y vinculado con lo dispuesto en los artículos 83 letra d) y 91 del CPP, para que

tenga sentido esta identificación, debe incluir la determinación del domicilio del controlado

a objeto de posteriormente poder ubicarlo. De no ser así, la sola individualización daría

lugar a una diligencia inútil y vacía. Este elemento constituye un atributo de la

personalidad, que creemos que es el sentido que debe dársele al concepto de identificación,

78

que incluye el domicilio, al ser este “el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de

sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”44. Si bien por el artículo 5° del CPP

debemos proceder a realizar una interpretación restrictiva de este tipo de medidas, esta

restricción no nos puede conducir al absurdo de privar de efecto la diligencia policial, ya

que de dotársele de tal sentido, que realmente sea útil y cumpla con los objetivos indicados.

En el artículo 86 del CPP se establecen los derechos de la persona sujeta a control

de identidad, que es procedente para el caso que el controlado haya tenido que ser

conducido a la unidad policial. Estos consisten en la posibilidad de dar aviso a alguna

persona que determine el controlado respecto de su situación, así como la prohibición de

ser ingresado a celdas o calabozos o de tener contacto con personas detenidas.

b.3.- Pueden proceder al examen de vestimentas, equipaje o vehículos, con arreglo a lo

establecido en el artículo 89 del CPP.

b.4.- Se puede proceder a levantar los cadáveres cuando estos se encontraren en la vía

pública, por el jefe de la unidad policial correspondiente, conforme lo establece el artículo

90 del CPP.

b.5.- Se puede proceder a recabar la declaración del imputado, en los términos previstos en

el artículo 91 del CPP. Más adelante nos referiremos a esto, al tratar a este interviniente.

c.- Instrucciones: Las instrucciones que impartan los fiscales a las policías pueden ser

particulares, en relación a un hecho concreto que se esté investigando. Pero también pueden

ser instrucciones generales en relación al ejercicio de las funciones sin orden previa que

pueden ejecutar las policías, contenidas en los artículos 83 y 85 del CPP, así como también

vinculadas a la realización de diligencias para el caso de recepción de las denuncias, para

precisar la comisión de un delito.

d.- Registros: El fiscal puede solicitar a la policía la entrega de sus registros, con arreglo a

lo establecido en el artículo 88 del CPP en relación con lo dispuesto en el artículo 228 del

CPP, que establece la forma y contenido que deben tener éstos. Por el artículo 182 inciso 2°

del CPP, los otros intervinientes también pueden tener acceso a estos registros.

44 Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile 2011. P. 125.

79

e.- Prohibiciones: Expresamente se encuentra establecido que la policía tiene prohibición

de informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los detenidos

imputados, víctimas y testigos, ni de ninguna persona que se puede encontrar vinculada con

el delito. Esto debemos relacionarlo con lo establecido en el artículo 182 del CPP, que

consagra el principio de publicidad respecto de los intervinientes, pero de reserva de las

actuaciones de investigación realizadas por las policías en relación a los terceros ajenos. El

inciso tercero de la disposición citada impone expresamente a la policía la obligación de

guardar secreto en relación a la investigación y su contenido.

11.4.- EL IMPUTADO

a.- Concepto: Según ya señalamos, el imputado se encuentra definido en el artículo 7° del

CPP. Es esencialmente respecto de su persona y condición que recaen la generalidad de las

instituciones del CPP. El marco regulatorio le permite el aseguramiento de al menos la

oportunidad para ejercer durante todo el proceso los derechos y garantías que la CPR, los

tratados internacionales vigentes en Chile sobre derechos humanos y otras leyes

establezcan. A su respecto, la investigación y el procedimiento deben ser racionales y

justos, de manera que no pueda ser considerada ni tratada como culpable, en tanto no fuere

condenada por una sentencia firme (artículo 4 CPP).

Las facultades, derechos y garantías que se le confieren puede hacerlas valer desde

la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia. El

propio artículo 7 refiere que es lo que debe entenderse por primera actuación del

procedimiento, señalando que es cualquier diligencia o gestión, sea de investigación, de

carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia

en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona

responsabilidad en un hecho punible. Alguna vez intentó sostenerse que el imputado era

aquel respecto de quien se había formalizado la investigación, con arreglo a lo dispuesto en

el artículo 229 del CPP, en relación a lo establecido en el artículo 186 del mismo cuerpo

legal, al expresar esta última disposición que se puede requerir el control previo de la

80

formalización por parte del afectado. Es decir, si no había formalización al investigado se le

denominaba afectado y si había formalización, recibía la denominación de imputado. Por la

claridad del artículo 7 del CPP, esta interpretación se encuentra abandonada.

b.- Derechos: Los derechos del imputado se encuentra repartidos a lo largo de todo el CPP.

No sólo eso, sino que también se recogen en la CPR y en los tratados internacionales

relativos a derechos humanos. Sin embargo, los artículos 93 y 94 del CPP establecen un

catálogo de derechos, distinguiendo si el imputado se encuentra en libertad o privado de la

misma. Estos derechos podrán ejercerse hasta el término del proceso. Una de las principales

manifestaciones de estos derechos es el de ser defendido por un letrado, cuyo ámbito de

intervención se encuentra establecido en el artículo 8 en relación con el artículo 102 y 104

del CPP. Ya volveremos sobre esto. Pero incluso el imputado puede directamente formular

los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como intervenir en todas

las actuaciones judiciales y en las demás diligencias del procedimiento, salvo situaciones

muy puntuales en las que puede ser excluido o bien ausentarse conforme lo dispone el

artículo 285 del CPP. Puede también ejercer su defensa, lo que podrá ser autorizado por el

tribunal sólo cuando no perjudicare su derecho a defensa, según el artículo 102 inciso 4°

del CPP y de los artículos 2 inciso 3° y 8 de la Ley 18120 que establece las normas sobre

comparecencia en juicio. Pero esto se contrapone con lo señalado en el artículo 19 Nro. 3

inciso 4° de la CPR que consagra el derecho irrenunciable a un abogado defensor

designado por el Estado para el caso que el imputado no nombrase uno en la oportunidad

establecida en la ley. Entendemos que prima esta norma por su rango constitucional.

El tribunal, los fiscales y las policías deberán dejar constancia en sus registros del

cumplimiento de estos derechos, según lo preceptuado en el artículo 97 del CPP.

c.- Acceso a la investigación: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 93 letra e) y 182

del CPP tiene derecho a tener acceso a la información y registros de la investigación, lo

que también se recoge en los artículos 227 y 228 del CPP. Incluso puede reclamar la

intervención del juez de garantía para que deje sin efecto el secreto de los antecedentes

decretado por el fiscal. Éste último no puede decretar la reserva sobre la declaración del

imputado ni respecto de cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido

derecho a intervenir, ni en las actuaciones del tribunal, ni en los informes evacuados por

81

peritos respecto del propio imputado o su defensor. Existen excepciones a este

conocimiento, como las situaciones previstas en los artículos 224 y 236 del CPP.

d.- Acción especial de amparo ante el juez de garantía: El artículo 95 del CPP contempla

un amparo especial que puede deducirse ante el juez de garantía competente. Su titularidad

corresponde a toda persona privada de libertad y permite ser conducida sin demora ante un

juez de garantía, con el objeto que se examine la legalidad de su privación de libertad y

para examinar las condiciones en que se encontrare. Incluso el juez deberá constituirse en el

lugar de la detención para el caso que sea necesario. Su objetivo es que esta autoridad

disponga la libertad del detenido u ordene que se adopten las medidas para mejorar las

condiciones en las que se encuentra. Puede ser deducido también por el abogado del

detenido, sus parientes o cualquier persona a su nombre. Pero si la privación de libertad

hubiese sido dispuesta por una resolución judicial, ésta sólo podrá impugnarse por los

recursos que franquea la ley, sin perjuicio del recurso de amparo contemplado en el artículo

21 de la CPR. En la práctica ha sido esta última acción la que se ha intentado en situaciones

como las descritas, por sobre este amparo especial. Respecto de las resoluciones que se

pronuncien en este amparo ante el juez de garantía no procede recurso de apelación, ya que

no se encuentra contemplado en alguna de las situaciones previstas en el artículo 370 del

CPP.

e.- Declaración del imputado: El imputado puede prestar declaración ante la policía, el

fiscal del Ministerio Público, en el juzgado de garantía y en el tribunal del juicio oral en lo

penal. Atendida la importancia que se le ha dado a esta declaración, el legislador la ha

reglamentado en forma detallada en cada caso para evitar que el imputado sea forzado o

inducido de manera indebida a declarar en su contra. Así, el objetivo es cumplir con el

mandato constitucional que prohíbe que cualquier persona sea obligada a autoincriminarse

del artículo 19 Nro. 7 letra f) de la CPR. Por lo demás, el imputado tiene, con arreglo a lo

establecido en el artículo 93 letra g) del CPP el derecho a guardar silencio, debiendo ser

informado de este derecho. Además, deberá expresamente señalársele que para el caso de

consentir en prestar declaración, esta no será bajo juramento. Debe comunicársele que el

ejercicio de este derecho no le producirá ninguna consecuencia legal adversa, pero para el

caso que renuncie a tal derecho, todo lo que manifestare podrá ser usado en su contra. Es

decir, si luego de haber declarado pretende hacer uso de su derecho a guardar silencio, este

82

derecho así ejercido no tiene efectos retroactivos, por lo que no puede abarcar la

información ya proporcionada por el imputado. De esta forma, pueden prestar testimonio

con posterioridad los funcionarios policiales u otros testigos de oídas de sus dichos.

Tampoco existe prohibición que un imputado declare contra otro en la misma investigación,

cumpliéndose con las formalidades legales.

Cabe traer a colación que no podrá dictarse una sentencia condenatoria con el sólo

mérito de la declaración del imputado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 340 inciso

final del CPP, que también tiene una manifestación similar en el artículo 412 del CPP en su

inciso segundo, tratándose del procedimiento abreviado, por cuanto el tribunal no podrá

dictar una sentencia condenatoria sólo con la declaración de aceptación de hechos del

acusado.

e.1.- Declaración del imputado ante la policía: Esta reglado en el artículo 91 del CPP,

estableciendo que la policía sólo podrá autónomamente recibir la declaración del imputado

en presencia de su defensor. De no ser posible, sólo se limitará a determinar su identidad.

Pero si el imputado deseara renunciar a su derecho a guardar silencio, la policía deberá

agotar los medios para que lo haga en presencia del fiscal. Si esto no fuese posible, la

policía podrá recibir esta declaración pero sólo bajo la responsabilidad y autorización del

fiscal. El defensor puede incorporarse en cualquier momento a la diligencia. Esto tiene

importancia para el evento que el imputado desease configurar a su favor la atenuante del

artículo 11 Nro. 9 del CP o del artículo 22 de la Ley 20000.

e.2.- Declaración del imputado ante el fiscal: Esta situación se encuentra reglada de los

artículos 193 a 196 del CPP. El fiscal puede citar al imputado. De estar privado de libertad,

puede disponer su traslado comunicando tal circunstancia al juez y al defensor. Si se tratare

de la primera declaración, el fiscal debe informarle al imputado de manera detallada los

hechos que se le imputan para que de este modo el sujeto entienda los fundamentos de la

calificación jurídica. Además, deberá señalarle cuáles son los antecedentes de los que se

dispone en su contra. Luego el imputado podrá declarar. No puede negarse a proporcionar

los elementos necesarios para su identificación. En el registro deberá constar el hecho de

haberse negado el imputado a prestar declaración. Este registro puede ser por escrito, una

grabación o bien un video o cualquier soporte idóneo al efecto.

83

Por el artículo 195 del CPP se prohíbe expresamente todo método que coarte o

menoscabe la libertad del imputado por cualquier medio. En cuanto a las promesas que

pueden realizárseles, sólo proceden aquellas expresamente establecidas en la ley. Incluso,

esta prohibición se extiende aun cuando el imputado consienta en ser sometido a alguna

medida de estas características. El tiempo del interrogatorio no puede extenderse al punto

de producir agotamiento en el imputado, debiendo concedérsele los descansos necesarios.

Deberá dejarse en el registro el tiempo de duración de la actuación.

e.3.- Declaración ante el juez de garantía: La declaración del imputado ante el juez de

garantía está reglamentada en los artículos 93 letra d) y 98 del CPP. Puede solicitar al juez

que cite a una audiencia al efecto directamente o por intermedio de su abogado defensor,

durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas. Puede incluso prestar

declaración en esa audiencia sin su abogado. Su objetivo es que sea un medio de defensa de

las imputaciones que se formulen en su contra, aunque se discute si puede admitirse para

confesar el delito. Si bien la disposición aparece redactada en términos que parecen no estar

acorde con esta afirmación, creemos que es procedente aun cuando el imputado reconozca

su participación en los hechos, ya que este reconocimiento puede ser en su favor cuando

aporta elementos que podrían modificar su participación criminal o el hecho o bien cuando

puede optar a que se decrete en su favor alguna atenuante de responsabilidad penal.

A esta audiencia deberán ser citados especialmente todos los intervinientes. Esta

declaración no se recibirá bajo juramento y el juez deberá exhortarlo a decir la verdad y que

responda con claridad y precisión, lo que constituye una aplicación del artículo 93 letra g)

del CPP, lo que debe ponerse en conocimiento del imputado antes de comenzar a declarar.

En cuanto a la forma en que debe ser interrogado, rige lo dispuesto en el artículo 326 del

CPP. Deberá comenzar exponiendo libremente lo que creyere conveniente, para luego ser

interrogado directamente, es decir con preguntas que no sean sugestivas, por parte del

fiscal, el querellante y su defensor. En ese orden. Finalmente pueden el o los jueces solicitar

que aclare sus dichos.

Si como consecuencia de esta actuación, el imputado o el defensor solicitaren la

realización de alguna diligencia de investigación, atendido el principio de oficialidad que

ya hemos explicado, el juez sólo puede recomendarle al fiscal su realización cuando la

creyese conveniente para el adecuado ejercicio del derecho de defensa y acorde con el

84

principio de objetividad. Sin perjuicio que su negativa puede ser una causal para reclamar

la intervención judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 del CPP o bien ser una

hipótesis que podría justificar la reapertura de la investigación, con arreglo a lo establecido

en el artículo 257 del CPP, por lo que el fiscal de todas manera podría verse compelido a su

realización.

e.4.- Declaración del imputado ante el Tribunal del juicio oral en lo penal: A esto nos

referiremos al tratar de la audiencia del juicio oral. Se encuentra reglamentado en los

artículos 326, 327, 330 y 338 CPP.

e.5.- Situación del adolescente infractor: Con arreglo a lo establecido en el artículo 31 de la

Ley 20084, el adolescente detenido sólo podrá declarar ante el fiscal y en presencia de su

defensor, cuya intervención será indispensable en cualquier actuación en que se requiera a

éste y que vaya más allá de la mera acreditación de su identidad. Entendemos que esta

disposición legal es sólo aplicable para el caso que el infractor sea detenido, mas no cuando

tenga que declarar en otras condiciones, ya que se refiere sólo a la detención en caso de

flagrancia de este tipo especial de imputado.

f.- La declaración de rebeldía del imputado: Esta materia se encuentra regulada en los

artículos 99 a 101 del CPP. Las causales de rebeldía se encuentran establecidas en el

artículo 99 del CPP, que establece: 1) el caso de no ser habido el imputado luego de haberse

despachado a su respecto una orden de detención o haberse decretado la prisión preventiva.

2) También procede cuando habiendo sido formalizado el imputado, este se encontrare en el

extranjero y no se lograre que se conceda la extradición.

Debe declararla el tribunal ante quien deba presentarse el imputado.

En cuanto a sus efectos, se produce: 1) Las resoluciones se entienden notificadas al

rebelde desde el momento que hayan sido pronunciadas. 2) La investigación debe continuar

hasta la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, momento en que se

dictará el sobreseimiento temporal o definitivo según proceda. 3) De producirse la rebeldía

durante la audiencia de juicio oral, se deberá dictar el sobreseimiento temporal, hasta que el

imputado sea habido. 4) Se producen efectos relativos sólo respecto del rebelde y no

respecto de otros imputados en el mismo procedimiento. 5) El imputado rebelde que fuese

habido deberá hacerse cargo de las costas causadas, a menos que justifique su condición.

85

Estas disposiciones debemos relacionarlas con lo establecido respecto del

sobreseimiento temporal en los artículos 252 letra b), 254 relativo a la reapertura para el

evento que cesara la causal del sobreseimiento, 253 respecto de la procedencia del recurso

de apelación, 255 y 256, todas disposiciones del CPP y que trataremos más adelante.

11.5.- LA DEFENSA

a.- Consideraciones generales: La expresión “sin defensa no hay justicia”, no es sólo

un slogan. Detrás existe un enorme contenido ético jurídico del que debe hacerse cargo la

legislación nacional.

Para ello la CPR en su artículo 19 Nro. 3, establece una serie de mandatos que

deben ser cumplidos por el derecho procesal penal. En su inciso 1° ya se reconoce el

derecho a defensa jurídica que tiene toda persona, para luego establecer una prohibición a

toda autoridad o individuo: no impedir, restringir o perturbar la debida intervención del

letrado si hubiere sido requerida. Este mandato viene acompañado de una obligación para la

ley procesal: la de arbitrar los medios para asegurar este asesoramiento y defensa a quienes

no pueden procurárselos por sí mismos. En el inciso 4° se consagra un derecho

irrenunciable: el de ser asistido por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no

nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. La oportunidad está señalada en el

CPP, que regula a esta interviniente de los artículos 102 a 110.

b.- Oportunidad para la designación del abogado defensor: Ya nos referimos al ejercicio de

la defensa personal por parte del imputado, por lo que no volveremos a ello. En cuanto a la

oportunidad para la designación del abogado defensor, debemos estarnos a lo dispuesto en

los artículos 7, 8 y 102 del CPP. Se entiende entonces que es: 1) desde la primera actuación

del procedimiento, que conforme a al artículo 7 es cualquiera diligencia o gestión, sea de

investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal

con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se le atribuyere

a la persona responsabilidad en un hecho punible. Tal como ya dijimos, es la ley la que le

otorga al imputado tal calidad. 2) Hasta la completa ejecución de la sentencia que se

dictare.

86

El abogado es designado libremente por el imputado. De no tener uno de su

confianza, por no tener los medios económicos para su contratación o por cualquier otra

causa, corresponde al juez proceder a su designación, debiendo siempre realizarla antes de

la verificación de la primera audiencia a que fuese citado el imputado. De encontrarse

privado de libertad el imputado, cualquier persona podrá proponer para él un defensor

determinado o bien solicitar que se le designe uno. El juez de garantía competente o el del

lugar donde estuviese privado de libertad deberá hacer comparecer al imputado para que

acepte la designación.

c.- Ausencia del defensor: Para el caso que el defensor no estuviese presente en cualquier

actuación en la que fuese indispensable su participación por mandato legal, se producirá su

nulidad, sin perjuicio de los efectos del abandono de la defensa que pueden producirse

respecto del letrado, con arreglo a lo establecido en el artículo 286 del CPP (artículo 103

del CPP).

d.- Derechos y facultades del defensor: El defensor tendrá los mismos derechos del

imputado, salvo que éste se reservare expresamente su ejercicio, conforme lo establece el

artículo 104 del CPP, y sin perjuicio de la prohibición de renunciar y desistirse de los

recursos sin autorización expresa del imputado, según lo establece el artículo 354 CPP.

De ser varios los imputados, podrá asumir la defensa un solo defensor, siempre que

la defensa de cada uno de ellos no sea incompatible con la de otro. De constatar el tribunal

una incompatibilidad de las defensas, podrá conferir un plazo para que se subsane esta

circunstancia y de no ser así deberá resolverla él mismo (artículo 105 del CPP).

El defensor podrá renunciar de manera formal, pero por esta sola renuncia no

quedará liberado de realizar los actos que sean urgentes para impedir que el imputado

quede en la indefensión. Cualquier situación de abandono de la defensa que constate el juez

o por la renuncia referida, lo obligará a designar un defensor penal público, a menos que el

imputado designe a uno de su confianza antes (artículo 106 del CPP). Nosotros entendemos

que se incluye aquí la falta de idoneidad técnica del defensor. Tomando en consideración la

naturaleza constitucional del derecho a defensa, el objetivo es que la misma sea real y no

aparente, de modo que si un defensor no se encuentra capacitado para tan importante labor,

corresponde al tribunal arbitrar las medidas para garantizar el efectivo ejercicio de este

derecho irrenunciable, acorde con lo dispuesto en el artículo 14 letra a) del COT.

87

El imputado podrá siempre designar un defensor de su confianza, aun cuando el

tribunal le hubiese nombrado un defensor penal público. Esta designación debe ser

realizada en el procedimiento y cumpliendo con las formalidades legales (artículo 107 del

CPP).

d.- La defensoría penal pública se encuentra regulada en la Ley 19718 que la crea. Es un

servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente.

Depende del Ministerio de Justicia. Conforme al artículo 2° de su ley, su misión es

proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta

que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal del juicio oral en lo

penal y de las respectivas cortes y que carezcan de abogado. Es decir, su función es

subsidiaria y operarán cuando el imputado no quiera o no pueda designar un abogado de su

confianza. Su superior es el defensor nacional y en cada región habrá una defensoría

regional a cargo de un defensor regional. En las localidades que determine operará con las

defensorías locales y además realizará la prestación de sus servicios por intermedio de los

defensores licitados. Habrá un consejo de licitaciones de la defensa penal pública, que

establecerá las condiciones para proceder a las licitaciones y adjudicaciones a las personas

naturales y jurídicas que postulen para el ejercicio de las defensas públicas. La designación

del defensor del imputado se establece de los artículos 51 a 54 de la ley, y la sola

designación lo habilita para ejercer sus funciones con las facultades del artículo 7 inciso 1°

del CPC. Los beneficiarios podrán reclamar con arreglo al procedimiento establecido en el

artículo 66 en la defensoría nacional, en la regional o en la local. Los defensores locales

están sujetos a la responsabilidad administrativa en el ejercicio de sus funciones conforme

lo establecen los artículos 68 y siguientes de la ley.

11.6.- LA VÍCTIMA

a.- Consideraciones generales: Su reconocimiento y regulación lo encontramos en los

artículos 108 a 110 del CPP. Nos remitimos a lo ya señalado en b3c, al referirnos a la

acción penal. Valga simplemente tener en consideración que la 20516 de 11 de Julio de

2011 reformó la CPR introduciendo en artículo 19 Nro. 3 en su inciso 3° que deberá ser la

ley la que señalará los casos y la forma en que las personas naturales víctimas de delitos

dispondrán de asesoría y defensa gratuita, para ejercer la acción penal de la que son

88

titulares con arreglo a la misma Constitución y las leyes. Este cuerpo legal aún no ha sido

dictado.

Pese al esfuerzo del legislador por elevar el estatus de la víctima en el nuevo

proceso penal, dejando de ser lo que antaño se reconocía como un mero instrumento

probatorio que carecía de todo derecho. Pese a la consagración constitucional del deber del

Ministerio Público, como una de sus funciones elementales, de proteger a los ofendidos por

los delitos. Aun cuando se consagra en el CPP la obligación que pesa sobre los fiscales de

adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar los efectos de un delito y sus

ulteriores consecuencias. Aun así, resta un enorme camino por recorrer. En el mensaje del

Código Procesal Penal se establece: “… entre las normas más importantes del sistema del

nuevo proceso penal se encuentran aquellas que otorgan a la víctima el carácter de sujeto

procesal, aun en el caso en que no intervenga como querellante, y les imponen a los fiscales

la obligación de velar por sus intereses, y a los jueces, la de garantizar sus derechos durante

el procedimiento”. La Unidad de Víctimas y Testigos del Ministerio Público constituye un

eslabón esencial en esta función. Pero, pese al enorme esfuerzo desplegado, no es capaz de

cubrir toda la demanda que existe al efecto, teniendo que limitar su intervención a casos

más graves vinculados generalmente con delitos violentos. En los delitos contra la

propiedad, el vacío es evidente.

En el proceso penal, la justicia de la víctima debe materializarse desde tres

perspectivas: un derecho colectivo para saber la verdad; como posibilidad concreta de hacer

valer sus derechos y como posibilidad de resarcir los perjuicios y daños ocasionados por el

delito.

Es esencial un trato igualitario respecto de víctimas e imputados, tomando en

consideración el contexto en que cada uno debe participar en la investigación y proceso

penal.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido de manera reiterada

que no puede limitarse la consideración sobre el acceso de las víctimas a la protección de

sus derechos, teniendo simplemente en vista las reparaciones pecuniarias.

89

b.- Concepto: El artículo 108 del CPP hace una distinción entre víctima directa y la

indirecta. La directa es aquella ofendida por el delito, que como ya vimos no es sólo la que

es titular del bien jurídico del mismo, sino que la afectada por la acción criminal, no

importando si es titular o no del bien jurídico protegido. Pero puede suceder que el

ofendido muera o bien no esté en condiciones de ejercer sus derechos. El legislador

reconoce a la víctima indirecta, quien podrá obrar con los mismos derechos que la directa,

existiendo un orden de prelación, de modo que la intervención de una categoría superior

excluye a la otra, quien pierde la calidad de ofendido por el delito.

c.- Derechos de la víctima: Es el artículo 109 del CPP que establece alguno de los derechos

de la víctima, pero la enumeración es sólo ejemplar y no taxativa. Para el caso que ninguna

de las personas referidas en el artículo 108 del CPP intervenga en el procedimiento,

corresponde al ministerio público informar de sus resultados a alguno de ellos siguiendo el

orden de prelación (artículo 110 del CPP).

d.- Protección de las víctimas: El Ministerio Público, entre varias funciones, tiene la de

proteger a las víctimas. Esto se desprende de lo dispuesto en los artículos 83 de la CPR, 1°

de la Ley 19640 y 6 del CPP. De hecho, el fiscal debe promover acuerdos patrimoniales,

medidas cautelares y otros mecanismos que tiendan a reparar el daño ocasionado al

ofendido. Las policías también deben brindarle un trato acorde a su condición, facilitándole

los trámites en los que debe intervenir.

11.7.- EL QUERELLANTE

Nos remitimos a lo ya expresado en su oportunidad al analizar la querella como

forma de iniciar la investigación.

12.- EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

90

12.1.- Consideraciones preliminares: El procedimiento ordinario se encuentra regulado

en el Libro Segundo del CPP, de los artículos 166 a 351. Se contienen los Títulos relativos

a la Etapa de la investigación, de la Preparación del juicio oral y del juicio oral.

Previamente nos referiremos someramente a los conceptos de proceso,

procedimiento e investigación.

El proceso “debe ser concebido como la exigencia constitucionalmente prevista para

el rogado desarrollo procesal de la potestad jurisdiccional”45 nos dice el profesor Andrés

Bordalí. Es la forma en la que se manifiesta la actividad jurisdiccional. También configura

un derecho para las partes. Es decir, como “el medio constitucionalmente predispuesto cual

derecho de las partes para impetrar de los tribunales la tutela judicial de sus derechos e

intereses legítimos”46, nos dice el mismo autor. Para que exista un proceso deben existir en

el mismo el desenvolvimiento de un juez y al menos dos partes con pretensiones distintas.

El proceso siempre supone la actividad jurisdiccional. Para el profesor Hugo Botto, “el

método de debate dialéctico y pacífico para resolver un conflicto jurídico entre iguales

denominado proceso, supone e impone la existencia de dos partes enfrentadas entre sí y en

un plano de perfecta igualdad, con la concurrencia de un tercero imparcial e independiente

que, en definitiva, resolverá a favor de aquel a quien asiste la razón desde la perspectiva

legal-decisional del sentenciador”47. El mismo autor sustenta que “la validez científica del

concepto constitucional de proceso concurre si en él están presentes los principios

procesales esenciales, como lo son la igualdad de las partes litigantes, la imparcialidad del

juzgador, la transitoriedad de la serie, la eficacia de la serie y la moralidad en el debate”. 48

Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado lo conceptualizan como: “un medio idóneo para

dirimir imparcialmente, por un acto de juicio de autoridad, un conflicto de relevancia

jurídica mediante una resolución que, eventualmente, puede adquirir la fuerza de cosa

juzgada”49.

45Bordalí Salamanca, Andrés. Cuestiones Preliminares en Bordalí Salamanca, Andrés, Cortez Matcovich, Gonzalo y Palomo Vélez, Diego. Proceso Civil El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. Editorial Legal Publishing. Santiago de Chile 2013. P. 25.46 Ibídem47BottoOakley, Hugo. Distinción entre proceso y procedimiento en varios autores. Delito, Pena y Proceso. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile 2008. P. 553. 48 Ibídem. P. 557. 49 Figueroa Yávar, Juan Agustín y Morgado San Martín, Erika. Jurisdicción, competencia y disposiciones comunes a todo procedimiento. Editorial LegalPublishing. Santiago de Chile 2013. P. 144.

91

Todo proceso para desenvolverse necesita de un procedimiento. Pero no todo

procedimiento configura un proceso. El procedimiento configura una actividad tendiente a

satisfacer los requerimientos del proceso. Una serie de actos relacionados entre sí de modo

de alcanzar el fin perseguido por el proceso.

La investigación en materia procesal penal, es aquella que dirige el Ministerio

Público auxiliado por la policía y otros servicios públicos especializados, tendiente a

determinar la existencia de un hecho punible y la participación que en el mismo le ha

cabido a alguna persona, sea natural o jurídica en algunos casos, enmarcado en el principio

de la objetividad, de modo que debe tener por objeto no sólo aquello que funde o agrave la

responsabilidad del imputado, sino también aquello que sirva para atenuar o eximirlo de

dicha responsabilidad, velando por la protección de la víctimas y testigos en su transcurso o

incluso después de ella y que puede desenvolver mediante cualquier diligencia, requiriendo

previamente de autorización judicial para el caso que éstas privaren o perturbaren al

investigado, a la víctima o un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución y

otras leyes les aseguren.

Frente a lo referido y tratándose el Ministerio Público de un órgano administrativo,

no vemos que su función tenga un carácter procesal, sino más bien procedimental especial

dentro del ámbito burocrático del Estado distinto de la actividad jurisdiccional. Así las

cosas, el procedimiento puede ser aplicable al Ministerio Público mas no el concepto de

proceso, al menos no en la etapa investigativa.

La investigación podemos concebirla en los siguientes estados:

a.- Desfomalizada o preliminar, es decir antes que se formalice la investigación, situación

que puede no ocurrir nunca. Al mismo tiempo, esta investigación desformalizada puede ser

pura y simple o bien judicializada.

a.1.- Será pura y simple, cuando en su desenvolvimiento no se haya requerido de

autorización judicial alguna, pudiendo incluso terminar de este modo, mediante el archivo

provisional por ejemplo.

92

a.2.- Será judicializada, cuando en su desarrollo se haya requerido alguna autorización

judicial o bien se haya presentado un requerimiento en procedimiento simplificado o

monitorio o también cuando haya intervención judicial mediante un control previo a la

formalización por haberlo solicitado algún interviniente afectado por la indagación

b.- Formalizada, es decir luego de haberle comunicado al imputado, en presencia del juez

de garantía y su defensor, la circunstancia de estar desenvolviéndose una investigación en

su contra por uno o varios hechos constitutivo de uno o varios delitos, en calidad de autor,

cómplice o encubridor, con arreglo a lo establecido en los artículos 229 y siguientes del

CPP.

La CPR, en su artículo 19 Nro. 3 inciso 6, modificada por la Ley 19519 de 16 de

Septiembre de 1997, introdujo la expresión “investigación”. Así, le corresponde al

legislador no sólo establecer las garantías para un procedimiento racional y justo, sino que

también lo mismo en relación a una investigación. Se hizo la distinción entre ambas,

entendiéndose que el procedimiento y la investigación son diferentes. Aun así, al establecer

su regulación, se hizo en el Libro Segundo del CPP que hace alusión al procedimiento

ordinario, al parecer más propio de la función jurisdiccional que la que corresponde

verificarse por el Ministerio Público, más aun cuando en ésta etapa no hay una formalidad

determinada y no existe la preclusión ni orden preestablecido.

12.2.- LA INVESTIGACIÓN

a.- Desarrollo de la investigación: Como ya adelantamos, es la que dirige la Fiscalía con

auxilio de la policía. Incluso puede ser desarrollada directamente por el fiscal, sin

intervención de la policía, recabando todos los antecedentes tendientes a la configuración

del delito y la individualización de sus responsables.

Es aleatoria. Con esto queremos dejar claro que es informal. No existe un orden y

tampoco resulta aplicable el concepto de preclusión. En relación a su extensión, nos

93

estamos a lo señalado para el plazo de prescripción de la acción penal pública y la pública

previa instancia particular.

En el artículo 166 del CPP se establece que la investigación de realizará con arreglo

a las disposiciones del Título I del Libro Segundo de dicho cuerpo legal. Sin embargo

debemos también estarnos a los principios y disposiciones generales a las que ya hemos

hecho referencia, contenidos en la CPR, en los tratados internacionales vigentes en Chile

relativos a los derechos humanos, a las disposiciones generales del Libro I del CPP y a lo

establecido en una serie de leyes especiales (como la Ley 20.000, la Ley 18314, la Ley

19913, por citar algunos ejemplos) o incluso en el CP, tratándose de los delitos sexuales.

Al regir el principio de oficialidad, la Fiscalía debe iniciar una investigación según

ya referimos al tratar las acciones penales y las formas de iniciar la persecución, sin que

pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.

Incluso, al tratarse de los delitos de acción penal pública previa instancia particular, deberá

realizar los actos urgentes de investigación o los necesarios para impedir o interrumpir la

comisión del delito, aun cuando no haya ejercicio de la acción por parte de su titular y no se

trate de aquellos que sean considerados como de acción penal pública puros, como lo son

aquellos en que las víctimas son menores de edad.

Siempre el Ministerio Público podrá desarrollar cualquier tipo de actuación de

investigación, lo que se encuentra recogido en los artículos 180 y 181 del CPP.

En el artículo 180 del CPP se impone a los fiscales la obligación de desarrollar

diligencias dentro del plazo de 24 horas siguientes a la que haya tomado conocimiento de

un delito de acción penal pública, para averiguar su existencia y determinar a sus

responsables. En la práctica este plazo, por la sobrecarga de trabajo y los sistemas

administrativos adoptados, no se cumple.

Además, deberán impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias

ulteriores, lo que no constituye sino una manifestación del deber que pesa sobre la fiscalía

de proteger a las víctimas.

94

En el inciso tercero del artículo señalado, se impone a toda persona o funcionario

público el proporcionar toda información y colaborar con los fiscales, sin poder exigir pago

alguno. Esto se replica en ciertas leyes especiales, como el artículo 28 de la Ley 20.000 que

sanciona del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, aplicable a las

investigaciones por lavado de activos, según lo establecido en el artículo 33 letra a) de la

Ley 19913. Incluso, el artículo 29 de la primera ley referida, tipifica como delito la negativa

o resistencia injustificada a entregar los informes, documentos o antecedentes requeridos

por el Ministerio Público.

El artículo 181 del CPP se refiere a las actividades de la investigación, pero sin que

lo que señale sea taxativo. Hay que estar al principio general consagrado en su inciso

primero, que corresponde a que la investigación se llevará a cabo de modo de consignar y

asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho y a la identificación de los

partícipes en el mismo. Siempre deberá dejarse debidamente registrada toda actuación

desarrollada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del CPP, de modo que no

puedan alterarse las diligencias ejecutadas.

Pero siempre que una diligencia de investigación pudiese impedir o perturbar el

ejercicio de algún derecho reconocido en la CPR, en los tratados internacionales relativos a

derechos humanos vigentes en Chile o en otra ley, se deberá obtener previamente a su

ejecución una autorización judicial, según lo establece el artículo 9 del CPP.

b.- Términos anticipados:Puede suceder que del curso de la investigación no se logre

establecer la existencia de un delito, o bien estableciéndose la comisión del mismo no sea

posible identificar a los responsables, o bien se determine que la responsabilidad penal se

encuentra extinguida, o también se trate de un hecho punible irrelevante. En estos casos el

legislador le permite a la fiscalía despejar aquellas situaciones, con el objeto de administrar

adecuadamente los medios de los que dispone hacia persecución penales que serán

efectivas.

Estos términos anticipados son:

b.1.- Los que requieren que no haya existido intervención del juez de garantía:

95

b.1.1.- El archivo provisional de la investigación: Está consagrado en el artículo 167 del

CPP. Su aplicación es procedente cuando no es posible del curso de las pesquisas

determinar la existencia de un delito o bien cuando determinada la comisión del mismo no

es posible averiguar la identidad de sus autores. Si el delito investigado tiene asignado por

ley una pena aflictiva, deberá someter el fiscal adjunto su decisión a la aprobación del fiscal

regional. Al ser una decisión provisional o transitoria, la víctima puede pedir que se reabra

la investigación siempre que se requiera la realización de diligencias específicas. Puede

reclamar de la denegación de esta solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la

LOC 19640 del Ministerio Público. Es decir, deberá presentarse por escrito ante el fiscal

regional quien tendrá un plazo de 5 días para dictar su decisión al efecto. Sin perjuicio de lo

anterior, puede obligar a la fiscalía a continuar con la investigación deduciendo la querella,

provocando así la intervención del juez de garantía, según lo previsto en el artículo 169 del

CPP.

Conforme lo establecido en el artículo 24 de la Ley 20000, que sanciona el tráfico

ilícito de drogas y sustancias sicotrópicas, podrá de todas formas archivarse

provisionalmente una investigación, aun cuando haya existido intervención judicial, cuando

ésta se hubiese producido para autorizar las medidas de retención e incautación de

correspondencia, obtención de copias de comunicaciones o transmisiones, interceptación de

comunicaciones telefónicas y uso de otros medios técnicos de investigación, sin que estas

diligencias dieren resultados. Esto hasta que pudiese reabrirse la investigación con nuevos

antecedentes. Esta misma situación resulta aplicable tratándose de la investigación del

delito de lavado de activos, por lo establecido en el artículo 33 letra a) de la Ley 19913. Sin

perjuicio de ello, el artículo 33 bis de la ley antes señalada, establece también la posibilidad

de archivar provisionalmente la investigación por parte del fiscal cuando se hubiesen

decretado alguna de las medidas cautelares reales por parte del tribunal contempladas en el

artículo 32 de la ley.

b.1.2.- La facultad de no iniciar la investigación: Se encuentra regulada en el artículo 168

del CPP. El fiscal puede abstenerse de realizar cualquier diligencia de investigación cuando

lo hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o cuando de los

antecedentes aparece que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. A

96

diferencia del archivo provisional, esta decisión deberá fundarse y someterse a la

aprobación del juez de garantía.

Al respecto de esta decisión existen dos criterios. Uno que permite realizar ciertas

diligencias de investigación con el objeto de descartar la comisión de un delito, situación en

la que de todas formas es posible poner término al caso de esta manera. Y otro criterio que

exige a la fiscalía no desarrollar absolutamente ninguna diligencia de investigación. De

ejecutar alguna actuación, sólo puede el fiscal archivar provisionalmente el caso o solicitar

que se cite a una audiencia para debatir la procedencia de alguna de las causales

establecidas en el artículo 250 del CPP para sobreseerlo de manera definitiva.

También se puede obligar a la fiscalía a continuar con la investigación deduciendo

la querella, provocando así la intervención del juez de garantía, según lo previsto en el

artículo 169 del CPP.

b.2.- Término anticipado para el que es indiferente la intervención del juez de garantía:

- El Principio de Oportunidad: Se encuentra establecido en el artículo 170 del CPP.

Pretende descartar el inicio de la investigación o bien abandonar la ya iniciada cuando se

trate de delitos de bagatela. Es decir, de aquellos que no producen gran conmoción en la

sociedad o bien respecto de los que la víctima no demuestra interés en su prosecución. Es

una decisión que depende del fiscal. Pero se exige:

i.- Que no comprometa gravemente el interés público.

ii.- Que la pena mínima asignada al delito no exceda de presidio o reclusión menores en su

grado mínimo.

iii.- Que no se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus

funciones.

Para el caso de optar por aplicar este término, el fiscal debe emitir una decisión

motivada que comunicará al juez de garantía. Éste deberá notificarlo a todos los

intervinientes. Dentro del plazo de 10 días se podrá dejar sin efecto esta decisión, por el

juez o por cualquiera de los intervinientes cuando no se cumplan las exigencias legales para

97

su procedencia, sólo en cuanto a lo referido en ii) e iii). También dejará sin efecto el juez

esta decisión cuando la víctima de cualquier forma manifieste su interés en el inicio o en la

continuación de la persecución penal. Se ha resuelto que puede realizarse esta

manifestación desde cualquier tipo de presentación con este sentido ante el tribunal hasta la

presentación de una querella. En cualquiera de estos eventos, el fiscal está obligado a

continuar con la investigación o bien a iniciarla si no lo ha hecho.

Transcurrido este plazo, sea que el juez hubiese rechazado la reclamación o que la

víctima nada hubiese manifestado en este término, los intervinientes tendrán otros 10 días,

contados desde el vencimiento de los primeros 10 señalados, para reclamar de esta decisión

ante el fiscal regional, con arreglo a lo establecido en el artículo 33 de la LOC 19640. En

esta reclamación, se deberá examinar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas

generales de la repartición y a las normas dictadas conforme a ellas.

De rechazarse esta reclamación o transcurrido el plazo sin que nada se diga por

parte de alguno de los intervinientes, se entenderá extinguida la acción penal respecto del

hecho cuya investigación no se inició o se abandonó. Sin embargo, no se extingue por ello

la acción civil, que puede impetrarse con arreglo a las reglas generales.

La ley 20084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por

infracciones a la ley penal, en su artículo 35, sostiene que los fiscales tendrán especialmente

en consideración los efectos que su decisión podrías tener en la vida futura del adolescente,

tomando en cuenta que las medidas establecidas en dicha ley tienden a la resocialización

del infractor. Es así, como esta decisión podría afectar la reinserción del responsable, más

que ir en su beneficio. Para los efectos de la pena, se tiene que estar a lo dispuesto en los

artículos 21 y 23 de dicha ley.

Conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 20393, el principio de oportunidad no

puede aplicarse tratándose de hechos en que se impute la responsabilidad penal a una

persona jurídica.

c.- Objetos, documentos e instrumentos y conservación de especies: Se encuentra

regulado en los artículos 187 y 188 del CPP. Los objetos, documentos e instrumentos que

sirvieran para los fines de la investigación, sea los recogidos del sitio del suceso o los

98

recopilados del curso de la misma, deberán ser identificados y conservados bajo sello.

Además, deberá levantarse un registro de la diligencia. No habrá necesidad de una orden

judicial para incautar aquellos que sean encontrados en el sitio del suceso o hayan sido

encontrados en poder el imputado que es detenido de modo flagrante, con arreglo a lo

dispuesto en los artículos 83 letra b) y 130 del CPP. Respecto de otros elementos,

deberemos estarnos a las reglas sobre incautación judicial a las que ya nos referiremos.

Si se requiere incautar objetos y documentos que pudiesen caer en comiso o que

sirvan como medios de prueba, deberá procederse según lo previsto en el artículo 217 del

CPP. Es decir, debe solicitarse la orden judicial previa por parte del fiscal, si la persona en

cuyo poder se encontrare no los entregare de manera voluntaria o cuando de requerirse esta

entrega voluntaria se pudiere poner en peligro el éxito de la investigación.

Si estas especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el

juez puede, antes de ordenar la incautación o en su lugar, apercibirla para que haga entrega

de éstas. Se aplican las normas de coerción señaladas para los testigos en los artículos 190

inciso 2° y 299 del CPP. Esta coerción no podrá aplicarse en relación a las personas

señaladas en los artículos 302 y 303 del CPP, quienes pueden abstenerse de prestar

declaración.

De tratarse de objetos y documentos que no están relacionados con el hecho

investigado pero que pudiesen servir para esclarecer otros delitos, se puede proceder a su

incautación siempre con orden judicial previa.

Para el caso de especies que sean encontradas en un lugar cerrado cuyo acceso fuese

permitido por el propietario o encargado, se podrá a proceder a su incautación siempre que

esta persona consistiere expresamente al efecto, conforme lo dispone el artículo 205 del

CPP.

Estas especies deberán ser mantenidas en custodia por el Ministerio Público, según

lo preceptúa el artículo 188 del CPP, el que deberá adoptar las medidas tendientes a evitar

que se alteren. Se establece que incluso puede reclamarse la intervención del juez de

garantía para que adopte las medidas necesarias en este sentido. Tienen acceso a estas

especies los intervinientes, para examinarlas y para desarrollar sobre ellas las pericias que

99

estimen procedentes, siempre que sean autorizados por el Ministerio Público o en su

defecto por el juez de garantía.

Para los efectos de llevar un adecuado registro de quienes acceden a la evidencia y

su resguardo se ha seguido el sistema de cadena de custodia, en el que se consigna la

identidad de todo aquel que acceda a las especies, así como el fin de dicha intervención. En

las fiscalías se han designado cargos especialmente destinado a este efecto, denominados

custodios.

De todas las especies que sean incautadas, deberá levantarse un inventario,

dejándose una constancia y recibo detallado que deberá ser entregado respecto de quien

fueron recogidas éstas, según lo establecido en los artículos 216 y 221 del CPP.

Existen especies que no pueden ser incautadas. Están establecidas en el artículo 220

del CPP y dicen relación con las personas que pueden abstenerse de declarar por motivos

personales según lo preceptuado en los artículos 302 y 303 del CPP, que consistan en

comunicaciones o notas con o del imputado.También respecto de aquellos que digan

relación sobre el estado de salud del imputado o que se entienden formar parte extensiva de

su derecho a no declarar. Pero están limitadas a su tenencia sólo a las personas señaladas. Si

se trata de aquellas referidas en el artículo 303 del CPP, se entiende que abarcan sólo sus

despachos o lugares de trabajo. Tampoco se hace extensiva a las personas que se

encuentren en esta condición, cuando sean imputadas de haber participado en el hecho que

se investiga o bien el medio ha sido utilizado para perpetrar el delito. El juez puede ordenar

su incautación y obligará a que le sean entregadas directamente a él para determinar la

legalidad de la medida. De constatar que se encuentran amparadas por la norma, el juez

ordenará su devolución. De no ser así, la entregará al fiscal. De estimarse del curso de la

investigación que las especies están cubiertas por la norma, no podrán ser valoradas en

juicio.

d.- Las Pruebas caligráficas: Su regulación se encuentra en el artículo 203 del CPP. El

fiscal puede requerir que el imputado sea traído a su presencia con el objeto de obtener

algunas muestras para desarrollar las pericias caligráficas. De oponerse el imputado al

otorgamiento de las mismas, se puede solicitar al juez de garantía que conceda una

100

autorización al efecto. En todo lo restante, debemos estarnos a lo dispuesto en los artículos

314 a 322 del CPP que dicen relación al informe de peritos.

e.- Entrada y registro: Su regulación se encuentra establecida en los artículos 204, 205,

206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 216 y 129 inciso final del CPP.

e.1.- Entrada y registro de lugares de libre acceso público (artículo 204 del CPP):

Tratándose de estos lugares, las policías pueden efectuar el registro de éstos sin necesidad

de orden previa para efectuar la búsqueda del imputado respecto de quien se hubiese

librado una orden de detención o para recabar la existencia de antecedentes que sirvan para

la comprobación del delio.

e.2.- Entrada y registro de lugares cerrados: Conforme lo dispone el artículo 205 del CPP,

cuando se presuma que el imputado o medios destinados a la comprobación del delito se

encuentran en un lugar cerrado, se puede proceder a la entrada y registro del mismo con el

consentimiento expreso de su propietario o encargado. El funcionario a cargo de la

diligencia deberá velar por provocar la menor perturbación posible, entregando un

certificado al ocupante con la constancia de haberse realizado la actuación, por quien y la

individualización de aquel que encargó la diligencia. De negarse el encargado o propietario

a que se verifique esta actuación en el lugar cerrado, la policía podrá adoptar las medidas

tendientes a evitar la fuga del imputado o la substracción de documentos o cosas que

sirvieran a los fines de la investigación, conforme lo disponen los artículos 205 inciso final

y 213 del CPP. Procederá el fiscal en este caso a solicitar la autorización respectiva al juez

de garantía, debiendo indicarle los motivos que hubiese tenido el propietario o encargado

para negarse a la realización de tal diligencia.

Sin embargo, la policía puede entrar y registrar un lugar cerrado aún sin

autorización judicial previa y sin el consentimiento de su propietario o encargado, cuando,

según lo dispone el artículo 206 del CPP:

i.- Consten las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en su interior.

ii.- Hubiesen otros signos evidentes de los que se desprendiera que en el lugar se está

cometiendo un delito.

101

En estos casos, una vez verificada la actuación, deberá comunicarse esta

circunstancia de inmediato al fiscal y levantarse un acta que deberá ser remitida a éste

dentro del término de 12 horas, cuya copia se entregará al ocupante del inmueble

registrado.

iii.- Tratándose de los delitos de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios cuando

existan indicios o sospechas que en lugar se está cometiendo este hecho punible, siempre

que la demora en verificar la diligencia pudiese significar la consumación del mismo o la

evasión de los responsables.

iv.- Tratándose de la detención por flagrancia, y conforme lo establece el artículo 129

inciso final del CPP, la policía puede ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble,

cuando se encontrare en persecución de un individuo a quien debe detener, pero sólo para

los efectos de practicar la respectiva detención. Aunque nada impide que se proceda

conforme a lo estipulan los artículos 205 y 206 del CPP.

e.3.- Horario para realizar la entrada y registro: Deberá efectuarse, según lo predispone el

artículo 207 del CPP, entre las 6 am y las 22 pm cuando se trate de un lugar cerrado. Si es

un lugar de libre acceso al público y se encontrare abierto, se puede desarrollar fuera de

este horario. Podrá también verificarse fuera de este horario, en casos urgentes, cuando su

ejecución no admitiere demora. En este caso, la resolución judicial deberá indicar

expresamente el motivo de la urgencia.

e.4.- Contenido de la orden: Las exigencias que debe contener la orden se encuentran

establecidas en el artículo 208 del CPP y su vigencia no podrá ser superior a 10 días, al

cabo de los cuales caducará ésta. De no expresarse un plazo, se entiende que es por este

término, pudiendo otorgarla el juez por uno menor.

En todo caso no debemos olvidar, que estas órdenes pueden ser conferidas

verbalmente en casos urgentes, según lo señalado en el artículo 9 del CPP.

e.5.- Entrada y registro de lugares especiales: El CPP regula especialmente la realización de

la diligencia de entrada y registro en ciertos lugares denominados especiales y que

denomina como: a) los religiosos; b) edificios en que funcionare alguna autoridad pública;

102

c) recintos militares. Conforme al artículo 209 del CPP, el fiscal deberá previamente

oficiar a la autoridad o persona a cargo del lugar con 48 horas de anticipación a la

actuación, señalando cómo se verificará ésta, a menos que se presuma que con este aviso se

pueda frustrar la diligencia. Se deberá señalar qué personas concurrirán y se le invitará a

presenciarla. Si la entrada implica el examen de documentos o información reservada cuyo

conocimiento pudiese poner en riesgo la seguridad nacional, se informará esta circunstancia

al ministro de Estado respectivo, quien podrá oponerse a la diligencia, comunicándolo al

fiscal. Si éste estimare indispensable verificar la diligencia, remitirá los antecedentes al

fiscal regional quien podrá pedir a la Corte Suprema, quien deberá resolver la controversia

en cuenta. Entre tanto, el fiscal podrá ordenar que se resguarde el lugar requerido. En todo

lo demás, rige lo establecido en el artículo 19 del CPP y en cuanto a la información

obtenida debemos estarnos a lo señalado en el artículo 182 del CPP.

En relación al registro de lugares que sirven de asiento a las embajadas, residencias

de agentes diplomáticos, sedes de organizaciones y organismos internacionales y de naves

y aeronaves que con arreglo al derecho internacional fuesen inviolables y de los locales

consulares o partes de ellos que se usen sólo para el trabajo consular, deberá el juez

solicitar el consentimiento a la persona a cargo de las mismas, por oficio, el que pedirá que

sea contestado en el plazo de 24 horas. Este será conducido por intermedio del Ministerio

de Relaciones Exteriores. De negarse o no contestar la persona señalada, el juez lo

comunicará al ministerio ya señalado. Mientras, sólo se podrán adoptar respecto del lugar

las medidas de resguardo que procedan conforme a lo establecido en el artículo 213 del

CPP. En casos urgentes y graves, puede el juez requerir directamente la autorización a la

persona a cargo o por intermedio del fiscal, quien deberá certificar el hecho de haberse

concedido la autorización. Todo lo anterior con arreglo a lo establecido en los artículos 210

y 211 del CPP.

e.6.- Procedimiento para el registro: Está reglado en los artículos 212, 214 y 216 del CPP.

La autorización judicial debe exhibirse al ocupante del lugar cerrado, invitándolo a

presenciar la diligencia, a menos que el juez omita dichos trámites por cuanto se pudiese

ver frustrado el éxito de la misma. Esta notificación podrá realizarse a cualquier persona

adulta de no encontrarse el encargado del lugar. De no haber persona, deberá consignarse

103

en el acta respectiva. Luego, se procederá al ingreso y al registro. En el evento de que se

opusiese resistencia al ingreso o no se pudiese realizar la actuación por no haber persona

alguna, se podrá utilizar la fuerza pública. En todo caso, deberá velarse porque terminada la

actuación, el lugar quede nuevamente cerrado, para evitar más perjuicios de los

estrictamente necesarios para los fines de la investigación. Todo esto deberá hacerse

constar en el acta. La diligencia deberá desarrollarse de una sola vez, salvo que deba

suspenderse por acaecer algún impedimento, debiendo reanudarse inmediatamente se

superado el derrotero. De toda la actuación deberá dejarse constancia y en caso que no se

descubriere nada sospechoso, podrá conferirse un comprobante al efecto a requerimiento

del interesado que lo solicitare.

f.- Retención e incautación de correspondencia: Conforme a lo establecido en el artículo

218 del CPP, es una diligencia que puede decretar el juez por resolución fundada, a

solicitud del fiscal. Incluye todo tipo de correspondencia emitida por cualquier medio,

incluso la obtención de los respaldos de correos electrónicos. El fiscal deberá retener

aquella que fuese útil para los fines de la investigación, debiendo aplicarse en cuanto a la

conservación lo dispuesto en el artículo 188 del CPP. La que no sea útil a los fines

referidos, deberá ser devuelta. De haberse obtenido de los servicios de comunicaciones, se

deberán devolver a éstos, sellado y de ser necesario, confiriéndose el certificado respectivo.

g.- Copias de comunicaciones o transmisiones: Está regulado en el artículo 219 del CPP.

El fiscal podrá solicitar del juez de garantía la autorización para que las empresas de

comunicaciones entreguen o remitan las copias de las comunicaciones transmitidas o

recibidas por ellas. Asimismo, podrán ordenarse la entrega de las versiones que existieran

de las transmisiones de radio, televisión u otros medios.

h.- Interceptación de comunicaciones telefónicas. Se encuentra reglamentado en los

artículos 222, 223, 224 y 225 del CPP. El legislador, atendido que se trata de una diligencia

que afecta un derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 19 Nro.5 de la CPR, ha

sido extremadamente rigurosos en esta actuación de vulnera una forma de comunicación

entre privados. Los requisitos para su procedencia son:

104

i.- Cuando existieran fundadas sospechas respecto que una persona hubiere cometido o

participado en la comisión o preparación, o que ella preparare actualmente la comisión o

participación en un hecho punible.

ii.- Se deben basar las sospechas en hechos determinados.

iii.- El hecho punible debe tener asignada la pena de crimen.

iiii.- Debe ser imprescindible para la investigación.

iiiii.- Se autoriza por el juez de garantía a petición del fiscal.

Lo que se autoriza por parte del juez es la realización de la interceptación y

grabación de las comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación del

imputado o de personas en relación a las que existieran sospechas fundadas, basadas en

hechos determinados, de que ellas sirvieran de intermediarias de dichas comunicaciones o

que faciliten al imputado o sus intermediarios los medios de comunicación. Está prohibida

la intervención de las comunicaciones entre el imputado y su defensor, salvo que existan

antecedentes que deberán señalarse en la resolución que pronuncie el juez al efecto, que

permitan determinar que el abogado pudiese ser responsable penalmente de los hechos

investigados.

El artículo 222 inciso 4° del CPP señala cuales son las menciones que deberá tener

la orden. El plazo de ésta no podrá ser superior a los 60 días, pero podrán ordenarse la

prórroga de la misma cada vez que se cumplan los requisitos ya referidos, lo que deberá

examinar en cada oportunidad que se pida la prórroga. En la práctica el juez debe tomar en

consideración el tiempo que demora en hacerse efectiva la diligencia en la compañías

telefónicas. Además, estimamos que este plazo debe contarse desde que se haga efectiva la

intervención del teléfono, siguiendo un criterio funcional, que es el momento en que se

afecta la garantía constitucional. Y desde ese momento iniciar el conteo del término que

proceda para pedir la renovación o prórroga de la medida intrusiva. Sin embargo, hay

quienes siguiendo un criterio garantista, cuentan este plazo desde la fecha de la orden,

105

dejando sin oportunidad y eficacia las diligencias por no poder materializarse dentro del

plazo conferido.

En el inciso 5° del artículo 222 del CPP se establecen las obligaciones de las

compañías telefónicas. Para el caso que se entorpezca o se niegue la realización de la

diligencia judicial, podrá iniciarse una investigación contra los responsables por el delito de

desacato contemplado en el artículo 240 del CPC. Los encargados de la diligencia y los

empleados de las compañías deberán guardar reserva de esta actuación, salvo que sean

citados como testigos.

El artículo 223 del CPP regula la forma en que deben ser registradas las

comunicaciones así obtenidas, señalando que deben ser grabadas de manera magnetofónica

o por cualquier medio técnico análogo. Actualmente se han ido modernizando los sistemas

de registro, permitiendo incluso su almacenamiento en complejos programas

computacionales que permiten el cruce de información y la optimización de todos los datos

así recogidos. La grabación será mantenida bajo sello por la fiscalía, la que debe impedir

que se filtre la información a personas ajenas a la investigación. En casos necesarios, podrá

la fiscalía disponer la transcripción escrita de la grabación por un funcionario que obrará en

este caso como ministro de fe respecto de su fidelidad.

En cuanto a la incorporación de esta información al juicio, se realiza de acuerdo a lo

que determina el tribunal a quien le corresponda conocer del juicio, sin perjuicio de la

declaración de los testigos que hayan intervenido en ella. El artículo 225 del CPP prohíbe

expresamente la utilización de toda información obtenida mediante el uso de esta técnica

cuando se hubiesen infringido las disposiciones legales que regulan su realización.

Las comunicaciones que sean irrelevantes a los fines de la investigación deberán ser

entregadas a las personas afectadas por la medida, debiendo destruirse toda transcripción o

copia que exista de ella.

Para el caso que la información recabada, aun cuando no esté vinculada con la

investigación desde donde se obtuvo, sirva a los fines de otra pesquisa respecto de hechos

que ameriten la pena de crimen, podrá ser utilizada en ella con arreglo a lo ya expuesto.

106

El artículo 224 del CPP, establece la obligación de notificar al afectado de la medida

una vez terminada ésta. Pero esto sólo en cuanto el objeto de la investigación lo permitiera

y en la medida en que no se pusiera en peligro la vida o la integridad corporal de terceras

personas. Se aplica lo dispuesto en el artículo 182 del CPP.

i.- Fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes o de grabación

de comunicaciones: Su regulación se recoge en el artículo 226 del CPP. Debe tratarse de

un hecho investigado cuya pena asignada sea de crimen. Es autorizada por el juez de

garantía a petición del fiscal. También se puede ordenar la grabación de las comunicaciones

entre personas presentes. Rigen a este respecto las disposiciones legales contenidas en los

artículos 222 y 225 del CPP.

j.- Exámenes corporales: El CPP regula estas diligencias entre los artículos 197 a 202 del

CPP. El artículo 197 del CPP se refiere a su procedencia en relación al imputado y la

víctima. Éstas pueden consistir en pruebas de carácter biológico, como la extracción de

sangre u otro análogos, que podrán verificarse siempre y cuando no se tema que se vaya a

producir un menoscabo para la salud o dignidad del interesado. El procedimiento exige

previamente que se le consulte a la persona, apercibida de sus derechos, si acepta o no

realizarse estos exámenes. De consentir, el fiscal podrá ordenar que se verifiquen sin más

trámite. Aun cuando la disposición señala que también el policía puede ordenar la

realización de la misma, entendemos que no resulta aplicable, por cuanto quien dirige de

manera exclusiva la investigación por mandato constitucional y legal es el Ministerio

Público, siendo la policía un órgano auxiliar que debe ceñirse a las instrucciones que le

imparta dicha repartición. Aún más, tratándose de esta clase de exámenes, operarán por lo

general otros profesionales peritos, quienes requerirán la instrucción expresa y formal del

fiscal para evacuar la diligencia. El artículo 29 bis de la Ley 20.000, que sanciona del

tráfico ilícito de estupefacientes, hace aplicable los exámenes señalados, cuando en una

diligencia de control migratorio, se realizare el control de identidad de una persona del que

se tengan sospechas que porte o transporte en su cuerpo sustancias estupefacientes o

sicotrópicas ilegales.

El artículo 199 del CPP establece que estas pericias podrán ser encargadas al

Servicio Médico Legal o a cualquier otro servicio médico. Incluso, por el inciso 3°, podrán

107

usarse exámenes médicos realizados antes de la intervención del fiscal que a éste le

parezcan confiables.

Ahora, para el caso que la persona se oponga, podrá recabarse por parte del fiscal la

autorización al juez de garantía para que éste, previo a que se le exponga los motivos de la

negativa, autorice la práctica del examen para el caso que se estime como necesario.

Resulta altamente complejo concebir la realización forzada de esta diligencia, por las

consecuencias que podría irrogarse al imputado tratándose de una obtención forzada de una

muestra de sangre o de muestras de otra índole que impliquen la utilización de la coacción

física para su obtención (como muestra de pelo o de fluidos corporales). A no ser que se

usen otros medios para recabar los elementos necesarios para el examen. ¿Será admisible el

engaño? Es decir plantearle que el examen será para fines distintos de aquellos que

corresponden a los de la investigación y de este modo poder practicar la diligencia. Nos

parece discutible, pero existiendo autorización judicial, no descartamos su procedencia.

El artículo 198 del CPP se refiere expresamente a los exámenes que resulte

necesario realizar cuando se trate de la investigación de los delitos sexuales contemplados

en los artículos 361 a 367 y 375 del CP. Se impone a los establecimientos de atención de

salud, sean públicos o privados, la obligación de practicar los reconocimientos, exámenes

médicos y pruebas biológicas que sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos,

debiendo conservar las muestras y antecedentes que sean necesarios. Se debe levantar un

acta, entregándose una copia a la paciente y otra que deberá conservarse hasta por un año

para ser remitida al Ministerio Público, de requerirlo. De no encontrarse acreditados por el

Servicio Médico Legal para determinar huellas genéticas, deberán limitarse a tomar las

muestras que sean necesarias y remitirlas a la entidad que se establezca por ley.

En el artículo 199 bis del CPP establece la obligación que las pruebas destinadas a

la determinación de las huellas genéticas sólo podrán ser efectuadas por funcionarios

especializados del Servicio Médico Legal o en las instituciones públicas o privadas

acreditadas ante tal servicio.

El artículo 199 del CPP, en inciso 2°, determina que las autopsias necesarias para la

configuración del hecho punible, se realizarán en dependencias del Servicio Médico Legal

108

por el legista que corresponda. Si en el lugar no hubiese un Servicio Médico Legal, se

podrá designar a un médico especificándose el lugar donde se llevará a cabo.

En lo relativo al hallazgo de cadáver, el artículo 201 del CPP, establece que para el

evento de existir sospechas respecto de la posible configuración de un delito, el fiscal antes

de la inhumación o después de la exhumación del cuerpo ordenará que se realice el

reconocimiento e identificación del occiso y determinará que se efectúe la autopsia. En el

artículo 202 del CPP se regula la realización de la exhumación de un cadáver, sólo en casos

calificados, siendo útil esta diligencia para el esclarecimiento de los hechos. En estos casos,

el fiscal deberá pedir la autorización al juez de garantía, debiendo citar previamente al

cónyuge o parientes más cercanos del fallecido. Estimamos que debe seguirse el orden de

prelación establecido en el artículo 108 del CPP y que la resolución debe ser resuelta en

audiencia, ya que al suponer una citación, debemos estarnos a lo establecido en el artículo

33 del CPP que supone la verificación de la misma respecto de las citaciones judiciales. De

accederse a la actuación, deberá luego procederse a sepultar inmediatamente el cuerpo.

En lo tocante a la determinación de las lesiones corporales, el artículo 200 del CPP

impone la obligación a toda persona que se encontrare a cargo de un hospital o

establecimiento de salud, sea público o privado, o quien lo subrogue, de dar cuenta al fiscal

del ingreso de cualquier individuo con lesiones corporales de significación. Aun cuando la

ley nada dice, estimamos que esta obligación se refiere a las lesiones de carácter grave, por

ser las mismas de acción penal pública, ya que las leves y menos graves, conforme a lo

establecido en el artículo 54 letra a) del CPP son también de acción penal pública, pero

previa instancia particular. Por lo demás, el artículo 175 letra d) del CPP también impone la

obligación de denunciar respecto de los delitos que estos profesionales pudiesen constatar

en el ejercicio de sus funciones. Para este fin, deberán consignar el estado del paciente y

una breve relación de los motivos de las lesiones referidos por terceros o por el mismo y del

lugar del hecho. Esto deberá señalarse también en la denuncia que debe verificarse, así

como un señalamiento de los signos externos de las lesiones constatadas. En caso de

incumplimiento, la sanción aplicable es la multa consignada en el artículo 494 del CP de 1

a 4 UTM.

109

k.- Los testigos ante el Ministerio Público.Su regulación está establecida en los artículos

190, 191, 191 bis y 192 del CPP.

k.1.- Los testigos citados a prestar declaración a la fiscalía, con arreglo a lo establecido en

los artículos 23 y 190 del CPP, tendrán la obligación de comparecer y deponer ante el fiscal

y el abogado asistente, sin que pueda tomárseles el juramento o promesa contemplado en el

artículo 306 del CPP. Si bien no podrá configurarse a este respecto el delito de falso

testimonio, nada obsta a la tipificación del delito de obstrucción a la investigación. En

cuanto a la obligación de comparecer, se establece como excepción aquellas personas

referidas en el artículo 300 del CPP. Es decir, tienen la obligación de declarar y al no estar

establecida la forma específica como desarrollar esta diligencia en la fiscalía, estimamos

que debemos estarnos a lo consignado en el artículo 301 del CPP. Es decir, las señaladas en

las letras a, b y d, en su lugar en que ejercieran sus funciones o en su domicilio, respecto de

las señaladas en la letra c, con un informe si consintieran en prestar declaración.

Si el testigo citado no compareciere, dándose los supuestos del artículo 23 del CPP,

podrá ser conducido mediante la fuerza pública ante el fiscal, previa autorización del juez

de garantía. Además, para el caso de no comparecer o si compareciendo se negare a

declarar sin motivo justificado, podrán imponérseles las medidas de apremio y sanciones

establecidas en el artículo 299 del CPP, esto es las facultades coercitivas contempladas en

el artículo 33 del CPP, hasta el delito de desacato tipificado en el inciso 2° del artículo 240

del CPC.

Algunos estiman que resultan también aplicables las disposiciones contenidas en los

artículos 302 y 303 del CPP, que dicen relación a la facultad de no declarar por motivos

personales o por razones de secreto. Otros estiman que estas normas resultan ser aplicables

para la audiencia de juicio oral en que el testimonio se presta ante el tribunal, mas no para

la etapa de la investigación en que la declaración se presta ante el fiscal o la policía.

k.2.- Prueba anticipada de testigos: El artículo 191 del CPP establece que luego de

terminada la declaración del testigo, el fiscal o el abogado asistente, le deberán señalar que

tiene la obligación de comparecer y declarar en la audiencia de juicio oral, debiendo

comunicar cualquier cambio de domicilio o morada. Para el caso que el testigo indique que

110

no le será posible comparecer por estar ausente o cuando hubiesen antecedentes que hagan

temer la muerte, la incapacidad física o mental o algún otro impedimento semejante de éste,

el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que se reciba su testimonio de manera anticipada.

El artículo 191 bis del CPP regula el testimonio anticipado de menores de edad, víctimas de

alguno de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título VII, párrafos 5 y 6 del CP.

Se podrá solicitar al juez de garantía la prueba anticipada, atendida las características

personales y emocionales del niño o adolescente, y disponer que las preguntas se hagan por

su intermedio. Podrá en todo caso diferirse la declaración para la audiencia de juicio oral

para el evento que varias las circunstancias que motivaron la petición de prueba anticipada.

La prestación de la declaración deberá realizarse en una sala y en las condiciones

especialmente acordes a la edad del menor.

Puede suceder que el testigo se encuentre en el extranjero, caso en el que de no ser

posible la aplicación de lo dispuesto en el artículo 190 del CPP, y según lo establecido en el

artículo 192 del CPP, podrá el fiscal solicitar al juez de garantía que autorice la recepción

anticipada de la prueba. En este caso, la prueba se verificará ante un cónsul chileno o ante

el tribunal del lugar en que se hallare. La petición se hará llegar por intermedio de la Corte

de Apelaciones respectiva al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien la diligenciará,

debiendo indicar a quienes deberá citarse a la audiencia. De no desarrollarse esta prueba, el

Ministerio Público deberá hacerse cargo de cubrir los gastos en que hubiesen incurrido

quienes comparecieron a dicha audiencia, sin perjuicio de lo que se estableciera respecto de

las costas.

Estas disposiciones se aplican a la declaración de las víctimas.

En todas estas situaciones, deberá citarse a todos los que tengan derecho a

comparecer a la audiencia de juicio oral, quienes tendrán las mismas facultades que si se

tratase de un testimonio prestado en dicha audiencia.

L.- Informe de peritos: Las pericias se encuentran reglamentadas en los artículos 314 y

322 del CPP. Si bien se ha sostenido que se trata de un error legislativo el haber

incorporado este párrafo 6° en el juicio oral, por cuanto debería haber sido ubicado en la

etapa de la investigación, no es menos cierto que aun cuando ha transcurrido bastante

111

tiempo desde la implementación del proceso penal actual, este supuesto defecto no ha sido

subsanado. Siendo normas de derecho público, deberán entenderse entonces en el sentido

que se expresan en el cuerpo legal. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias estiman que

durante la audiencia de juicio oral sólo resulta ser admisible la declaración del perito y no el

informe pericial escrito. Ya que uno de los principios que inspiran el proceso penal es la

oralidad, consagrado expresamente para el desarrollo de la audiencia del juicio oral en el

artículo 291 del CPP. Nosotros discrepamos de esta opinión y sostenemos que la pericia

resulta ser una diligencia o prueba compleja, compuesta por el testimonio del perito y su

informe pericial, que resultan ser inseparables. De modo que no puede concebirse al perito

sin su informe, así como tampoco el informe sin el perito, salvo las excepciones

expresamente consideradas por el legislador.

El artículo 314 del CPP se refiere a la procedencia del informe de peritos, indicando

que éstos pueden ser presentados por cualquiera de los intervinientes. Es en la audiencia de

preparación del juicio oral que se pide que se cite a los peritos a declarar al juicio,

acreditando su idoneidad profesional con los comprobantes que deben acompañarse a dicha

audiencia. Esta diligencia procede siempre que para el esclarecimiento de los hechos y la

determinación de sus responsables sea necesaria o conveniente la concurrencia de

conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio, exigiéndose al perito que obre con

objetividad, conforme a sus conocimientos. Es por ello que el artículo 317 del CPP,

establece que no pueden ser peritos quienes están facultados para abstenerse de declarar en

juicio, ya que se supone que los mismos no dan suficientes garantías de objetividad,

debiendo estarnos a lo dispuesto en los artículos 302 y 303 del CPP. El artículo 318 del

CPP consagra la imposibilidad de inhabilitar a los peritos, sin perjuicio que en el juicio oral

se puedan realizar preguntas destinadas a determinar su imparcialidad e idoneidad técnica y

científica.

El artículo 315 del CPP determina los requisitos que debe contener el informe

pericial, consignando en su inciso 1° que este contenido es sin perjuicio de la obligación

que tienen los peritos de concurrir a declarar, y exige la entrega del informe por escrito. En

cuanto a la oportunidad de la entrega, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia indica

que es en la audiencia de preparación del juicio oral, ya que este documento no sería

112

admisible durante el juicio, por lo establecido en el artículo 329 inciso 1°, 331, 332 inciso

final y 334 del CPP, de los que se desprende que el informe escrito sólo puede ser utilizado

para el caso que no sea posible que el perito se presente a declarar al juicio o para superar,

demostrar, aclarar contradicciones o refrescar la memoria del que depone. Nosotros

estimamos que al tratarse de un medio de prueba complejo, deben recibirse en el juicio

tanto la declaración del perito como su informe pericial de manera conjunta. En la práctica,

para superar las dificultades de esta interpretación restrictiva, se recurre a acompañar como

anexos documentales o como otros medios de prueba los antecedentes que sirven de base o

que emanan del trabajo pericial. Tal vez sería de utilidad sincerar la importancia del

informe pericial, más aun en casos complejos, en los que resulta altamente poco probable

que el perito retenga una gran cantidad de información, siendo la misma indispensable para

resolver de manera adecuada un caso. El proceso penal está al servicio de la resolución del

conflicto que a la sociedad le interesa determinar, y no la sociedad al servicio de principios

dogmáticos que se pretenden extraer del proceso penal. De hecho, el inciso final del

artículo 315 del CPP establece que de manera excepcional las pericias de ADN,

alcoholemia y las que recayeran sobre sustancias psicotrópicas, pueden ser incorporadas al

juicio mediante la sola presentación del informe. Es decir, sin que declare el perito, aun

cuando puede solicitarse la concurrencia a juicio de uno de éstos cuando alguna de las

partes lo pidiese fundadamente en la audiencia de preparación del juicio oral y el juez de

garantía accediese a dicha solicitud. Esto implica, que al referirse la disposición al uso del

peritaje y su presentación por escrito, es para la audiencia del juicio oral.

El artículo 315 exige que el informe contenga la descripción de la persona o cosa; la

relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y sus resultados y las

conclusiones que realice el perito de acuerdo a la ciencia, arte u oficio que profese. De

modo tal, que si el informe carece de este contenido, no podrá ser considerado como

pericial. Nada obsta, sin embargo, a ofrecer al que se pretendía perito como testigo experto,

ya que la ley no restringe, con arreglo a lo establecido en el artículo 295 del CPP, los

medios de prueba a ofrecer, primando el principio de libertad de prueba.

El artículo 316 del CPP, establece que el juez de garantía, en la audiencia de

preparación del juicio oral, admitirá los informes periciales y citará a los peritos a la

113

audiencia de juicio oral, cuando constate que se cumplen los requisitos establecidos en el

artículo 315 del CPP y el informe y perito otorgan suficientes garantías de seriedad y

profesionalismo. Aquí nuevamente nos encontramos en el supuesto que el legislador parece

dar a entender que deben admitirse para ser presentados en juicio tanto el perito como su

informe pericial, como una sola prueba compleja. El juez puede limitar los peritos o los

informes cuando estimare que unos u otros resultan ser excesivos o pueden entorpecer la

realización del juicio. Los honorarios y gastos deben ser asumidos por quien se vale del

perito. Sin embargo, de manera excepcional, el juez podrá eximir a la parte que carece de

medios o al imputado que podría ver perjudicado el ejercicio del derecho de defensa, del

todo o parte de la remuneración del perito, fijando el valor de estos costos, cuya diferencia

o totalidad deberán ser asumidas por el fisco.

En lo tocante a la forma como el perito deberá elaborar su informe, debemos

estarnos a lo establecido en el artículo 320 del CPP, que permitan requerir por parte de los

intervinientes al juez de garantía, durante la investigación o en la audiencia de preparación

del juicio oral, que dicten las instrucciones que sean necesarias para que los peritos puedan

acceder a examinar los objetos, documentos o lugares que incidieran en su pericia. El juez

deberá acceder siempre que no pudiese ponerse en riesgo el éxito de la investigación.

En el artículo 321 del CPP se consagra la posibilidad que el Ministerio Público

recurra a peritos de diversos organismos técnicos, de la propia repartición o de la policía u

otros organismos especializados, como el Servicio Médico Legal.

M.- Otras diligencias de investigación: Existen leyes especiales que contemplan

diligencias de investigación que tienen un tratamiento distinto, acorde a los requerimientos

del o los delitos tipificados en ésta, así podemos a modo meramente ejemplar señalar:

M.1.- La ley 18290, en su artículo 111, contempla, para los efectos de configurar el estado

de ebriedad o la influencia del alcohol en el conductor de un vehículo, el informe de

alcoholemia. La muestra de sangre en estos casos debe ser tomada en los establecimientos

de salud debidamente autorizados por el Servicio Médico Legal, a quienes se les remiten

éstas, elaborando y evacuando el informe a petición de la Fiscalía respectiva. También se

contempla el uso de la prueba respiratoria por parte del personal de Carabineros al

114

conductor de un vehículo, cuyo resultado es útil para los efectos de la posible configuración

de un delito.

M.2.- La Ley 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

contempla en su artículo 4° el modelo de prevención de los delitos, cuya existencia,

conforme a lo referido en el artículo 3° inciso penúltimo, podría servir de antecedente

suficiente para dar por cumplido los deberes de dirección y supervisión de la persona

jurídica, y así eximirla de responsabilidad penal.

M.3.- La ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias

sicotrópicas, contempla una serie de diligencias especiales, contenidas en el título II,

denominadas técnicas de investigación. Así, regula de manera especial: 1) Las entregas

vigiladas o controladas en el artículo 23; b) la restricción de las comunicaciones y otros

medios técnicos de investigación, en el artículo 24, ampliando el ámbito de aplicación de

estas medidas no sólo a los hechos que merezcan pena de crimen, sino que a todo delito

tipificado en esta ley, así como también no exige que para solicitar la orden judicial se

indiquen el nombre y dirección por el afectado por la actuación, cuyas menciones pueden

omitirse; c) en el artículo 25, se regula la aplicabilidad del agente encubierto, el agente

revelador y el informante encubierto o revelador; d) el artículo 26, ya en el título III de la

ley, regula la competencia investigativa de la fiscalía en el extranjero; e) el artículo 40 de la

ley establece el destino especial que se le puede destinar por parte del juez de garantía a las

especies incautadas con arreglo a estas investigaciones; f) el artículo 41 se refiere al destino

que debe darse a las materias primas o drogas incautadas, estableciéndose una sanción en

caso del retardo en su remisión al Servicio de Salud respectivo, que es dentro del término

de 24 horas, en el artículo 42, lo que hay que relacionar con lo establecido en el artículo 44;

g) el artículo 43 establece una pericia especial, elaborada por el Servicio de Salud, que se

refiere al análisis químico de la sustancia estupefaciente o sicotrópica; h) la cooperación

internacional se regula en el artículo 47.

M.4.- La ley 19913, en su artículo 33 letra a), hace aplicable las disposiciones de la Ley

20.000, en cuanto a la investigación de los delitos contemplados en dicha ley. M.5.-

Tratándose de la investigación por delitos sexuales contemplados en los artículos 366

quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, en el artículo 369 ter del CP se

115

regula especialmente: a) la interceptación y grabación de telecomunicaciones, la fotografía,

filmación u otros medios de reproducción de imágenes, aplicándose lo establecido en los

artículos 222 y 225 del CPP; b) agentes encubiertos, que deberán ser usados con

autorización del juez de garantía; c) entregas vigiladas de material que pudiese configurar

el delito. En los casos de las letras b) y c) las disposiciones aplicables son las establecidas

en la ley 20.000.

M.6.- La Ley 18.216, contempla para los efectos de sustituir una pena privativa de libertad

por la alternativa de la libertad vigilada simple o la libertad vigilada intensiva, en el artículo

15 nro. 2, la elaboración de un informe de Gendarmería de Chile, de carácter netamente

consultivo y opcional para el juez, para determinar la procedencia o no de la pena.

N.- Solicitud de medidas intrusivas: Respecto de la forma como se solicitan estas

medidas, normalmente se requieren por escrito, conteniendo la solicitud los fundamentos

exigidos por ley, debiendo, para el caso de concederse, cumplir la orden con las menciones

exigidas para cada situación. Normalmente, podrá evacuarse la orden con la sola

presentación, aunque en la práctica el fiscal suele directamente explicar al juez las

condiciones que ameritan la concesión de ésta. En algunos tribunales se cita a una

audiencia, luego de requerida la autorización judicial, la resolver en dicha oportunidad la

solicitud. A esta audiencia comparece sólo el solicitante y se reitera la petición

verbalmente. Esto hace perder oportunidad muchas veces la actuación judicial, por cuanto

entre la solicitud y la audiencia media un tiempo que puede hacer perder sentido al

requerimiento. La regla general se encuentra contenida en el artículo 9 inciso 1° del CPP.

Sin embargo, la ley 20074 publicada en el Diario Oficial el 14/11/2005, vino a introducir

una modificación que no hizo más que reconocer una práctica que la necesidad del sistema

procesal penal hizo indispensable, que fue el requerimiento y concesión verbal de órdenes

judiciales. Así, se dispone que para casos urgentes, en que la orden o autorización judicial

sean indispensables para el éxito de la diligencia, se puede solicitar y otorgar por cualquier

medio idóneo. Sin perjuicio de los ejemplos invocados por la disposición legal, en la

práctica será habitual el uso del teléfono y la constancia posterior en la carpeta judicial (sea

virtual o material) y fiscal, por medio de los antecedentes remitidos vía correo electrónico.

Para el caso que se trate de una orden de detención, el funcionario policial deberá entregar

116

al detenido una constancia de ésta, con: a) indicación del tribunal; b) del delito que le sirva

de fundamento; c) de la hora que se emitió.

El artículo 236 del CPP, autoriza la realización de diligencias sin conocimiento del

afectado, antes de la formalización de la investigación, cuando fuesen requeridas con

arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del CPP. El juez podrá acceder al requerimiento del

fiscal cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare,

permitiera presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito. Si dichas

diligencias intrusivas fuesen solicitadas luego de formalizada la investigación, el juez sólo

accederá a las mismas cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la

eficacia de la actuación. En la práctica, atendido el principio de funcionalidad que debe

asistir al proceso penal, la regla general será que se requieran estas diligencias sin

conocimiento previo del investigado, por cuanto de otra manera la realidad, que debe

primar sobre otros principios dogmáticos que nos pueden conducir a frustrar la eficacia y

eficiencia de la investigación, indica que los antecedentes que nos pueden llevar a

esclarecer un delito o a determinar sus responsables, pueden ser destruidos u ocultados.

O.- Medida de protección para víctimas y testigos: Es obligación del Ministerio Público

dar protección a las víctimas y testigos. Dicha obligación es impuesta por mandato

constitucional, al establecer, nuestra carta fundamental, en su artículo 83 que: “De igual

manera, le corresponderá al Ministerio Público la adopción de medidas para proteger a

las víctimas y a los testigos”.Esta norma constitucional, que impone una obligación

imperativa y exclusiva al Ministerio Público, se refleja en las herramientas que constan en

normas legales contenidas en el Código Procesal Penal y Leyes Especiales.

El artículo 6 del CPP establece el principio de protección de las víctimas,

imponiendo esta obligación al Ministerio Público, durante todas las etapas del

procedimiento penal, debiendo el tribunal garantizar la vigencia de sus derechos. El artículo

109 del CPP consigna como derecho de la víctima, en su letra a), el solicitar medidas de

protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de sus

familias.

117

Es así como el artículo 307 del Código Procesal Penal, sobre individualización de

los testigos, dispone que la declaración se iniciará con el señalamiento de los antecedentes

relativos a su persona, tales como nombre, apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado,

profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, “ello sin perjuicio de las

excepciones contenidas en leyes especiales”.

A mayor abundamiento, es el propio artículo citado, en sus incisos segundo y

tercero, que impone, ya no tan sólo al Ministerio Público, sino que a los propios Tribunales

con competencia en lo penal, cuando existiere motivo para temer que la indicación pública

de sus domicilios pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, que el presidente

de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta

durante la audiencia. Finalmente, el inciso tercero dispone que cuando un testigo hace uso

de la facultad del inciso segundo, queda prohibida la divulgación en cualquier forma de su

identidad o de los antecedentes que condujeran a ella. En el artículo 259 inciso 2° del CPP,

respecto de la individualización de testigos de la letra f) del mismo artículo, reconoce la

limitación contenida en el artículo 307 para la publicidad de la identidad del testigo, siendo

esto lógico, para darle algún sentido al sistema de protección existente en casos especiales

respecto de éstos.

Por otra parte, el artículo 308 del mismo cuerpo legal, relativo a la protección de

los testigos, dispone que el tribunal en casos graves y calificados, podrá disponer medidas

especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare.

En el inciso segundo del artículo citado en el párrafo anterior, se impone, a su vez,

al Ministerio Público, no tan sólo a solicitud del interesado, sino que de oficio, la

obligación imperativa de adoptar las medidas que fueren procedentes para conferir al

testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección.

Aún más, el artículo 322 del CPP hace extensiva esta protección a peritos y terceros

que deban intervenir en el procedimiento para efectos probatorios.

Dentro de las excepciones legales a que alude el artículo 307 del CPP, ya reseñado,

se encuentran una serie de normas de carácter especial.

A modo ejemplar podemos citar:

1.- La Ley 18.314, que tipifica los delitos terroristas. En este cuerpo legal se ha querido

proteger a los testigos o peritos, cuando existiere un riesgo cierto para su vida o integridad

118

física, o la de sus familiares. Es así como el artículo 15, en su letra a, dispone que: “sin

perjuicio de las reglas generales sobre protección a los testigos contempladas en el Código

Procesal penal... a) Que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen los

nombres, apellidos, profesión u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato

que pudiera servir para su identificación”. En las letras b) y c) del mismo artículo se

establecen disposiciones especiales para la notificación de los testigos en la fiscalía o el

tribunal y que las diligencias en las que debieran intervenir se realicen en un lugar distinto

de la fiscalía, sin dejar constancia de este lugar en los registros. Estas medidas podrán

revisarse por el juez de garantía a petición de cualquiera de los intervinientes.

A su vez, el artículo 16 de la misma Ley, dispone, que el Tribunal podrá decretar la

prohibición de revelar, en cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos o

los antecedentes que conduzcan a su identificación, así como cualquier medio usado para

captar imágenes de éstos que puedan conducir a su individualización. En el inciso segundo

se tipifica un delito para el caso de la revelación de esta información, imponiendo una pena

que va desde el reclusión menor en su grado medio a máximo y para el caso que se difunda

la información por un medio de difusión pública se podrá imponer además al director del

medio de comunicación social una multa de 10 a 50 ingresos mínimos.

Cabe agregar que esta medida de protección resulta plenamente aplicable durante

todo el procedimiento. Así se concluye de la simple lectura del artículo 15 inciso 2° de la

Ley 18.314, que utiliza la voz “procedimiento”, a diferencia del inciso 1° que se refiere a la

“investigación”. Esto se clarifica por lo expresado en el inciso final del artículo 18 que nos

dice: “En Ningún caso la declaración de cualquier testigo o perito protegido podrá ser

recibida e introducida al juicio sin que la defensa haya podido ejercer su derecho a

contrainterrogarlo personalmente”. La disposición se pone en el supuesto que la identidad

del testigo se encuentre en reserva, así tiene algún sentido esta norma.

La prerrogativa corresponde al Ministerio Público, quien por mandato

constitucional y legal es el llamado a evaluar el riesgo al que se encuentran expuestos las

víctimas, los testigos y peritos, y las medidas de protección que resultan aplicables para el

caso concreto. De impedir un tribunal el ejercicio de esta prerrogativa se podría

configuraruna infracción a lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 83 inciso 1° de la

119

Constitución Política de la República, ya que es la Fiscalía la que debe adoptar las medidas

para proteger a las víctimas y testigos.

Lo anterior, fuera de las atribuciones que también tienen los tribunales de justicia,

que si bien pueden concurrir también adoptando medidas de protección a víctimas y

testigos, no pueden impedir que otro organismo facultado constitucional y legalmente

también las aplique de acuerdo a la evaluación de riesgo objetivo por ella realizada.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8, numeral 5,

respecto de las Garantías Judiciales, que permite la reserva o secreto de la investigación,

establece que el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para

preservar los intereses de la justicia.Indudablemente que existe este interés cuando se

encuentran ciertamente amenazados la integridad física e incluso la vida de quienes

contribuyen al éxito de una investigación, cuya protección garantiza la propia CPR en su

artículo 19 N° 1.50

50Nuestros propios tribunales han resuelto que “la omisión en la individualización del testigo de que se trata,

cuya identidad se mantiene en reserva, no importa inobservancia a garantías fundamentales, al encontrarse

amparado el deponente bajo el sistema protector de estas personas consagrado en el artículo 308 del Código

Procesal Penal.” I. Corte de Apelación de Copiapó, causa rol 339-2002, RUC N° 52404-5, año 2002. Del

mismo modo la jurisprudencia también ha manifestado que: “2° Que a este respecto hay que considerar que

el artículo 308 del actual Código Procesal Penal contempla la protección de los testigos para los casos graves

y calificados y permite al tribunal disponer medidas especiales destinadas a proteger su seguridad,

atribuciones que se extienden al Ministerio Público, ya sea de oficio o a petición de partes; que en este caso,

se ha procedido a la reserva de identidad de dos testigos del Ministerio Público, que se les individualiza en el

audio con los números 6 y 7 y que fueron señalados como testigo (sic) bajo protección de identidad Nro. 1 y

Nro. 2 cuyos testimonios han sido excluidos por el Juez de Garantía al estimar que se vulnera el derecho de

defensa del imputado por el desconocimiento de sus identidades. 3° Que en la situación planteada, al

subsistir en plenitud y estar vigentes para ser ejercidos por el acusado los mecanismos de control de la

prueba, en la oportunidad legal que le corresponda, no se puede estimar afectado el derecho de defensa en

su esencia, por cuanto es de su conocimiento el texto de las declaraciones de estos testigos las que han sido

prestadas ante investigadores y posteriormente ante el fiscal y le asiste del mismo modo la posibilidad de

contrainterrogar para afectar la credibilidad de los mismos”. I. Corte de Apelaciones de Santiago RUC

0500237652-2 (10 de Enero de 2006). Así también. “5° Que, el secreto respecto de la identidad de algunos

testigos, se refiere solamente a este aspecto y no al contenido de sus declaraciones, como tampoco impide al

defensor contrainterrogarlos.6° Que, conforme a lo razonado la reserva identificatoria denunciada no se ha

apartado de las garantías que la ley concede a la defensa del imputado y se ha ajustado a las formalidades

120

Luego, las medidas de protección que contemplan la omisión de los antecedentes

que conduzcan a la individualización de los testigos, peritos y víctimas, se incluyen entre

las medidas procesales que pueden disponerse cuando existe una situación de peligro cierto

en contra de la vida, integridad física o la seguridad del testigo o de su familia. Estas

medidas no impiden el derecho de la defensa de contrainterrogar a los mismos en la

instancia pertinente, lo que le permite especificar la credibilidad o intenciones del testigo,

perito o víctima, no existiendo infracción a la garantía del debido proceso. 51

expresamente permitidas por la ley. 7° Que, por otra parte, no se trata tampoco de un vicio o defecto que

hubiere influido sustancialmente en los dispositivo del fallo, toda vez que del conocimiento efectivo de la

identidad de los testigos, no se sigue como resultado lógico y necesario que el imputado debiese ser

absueltos. La reserva de su identidad no afecta la validez de sus declaraciones.” I. Corte de Apelaciones de

Valparaíso rol 57-2007 (22 de Febrero de 2007).

La propia I. Corte de Apelaciones de Concepción, siguiendo esta línea uniforme de la jurisprudencia,

conociendo de un recurso de hecho interpuesto por el Ministerio Público en contra de una resolución del

Juzgado de Garantía de Cañete, de fecha 10 de Octubre de 2008, que lo excluyó del procedimiento RUC N°

0700896058-K, al no subsanar un supuesto vicio formal relacionado con la obligación de proporcionar la

identidad de los testigos bajo reserva de la misma, resolvió anular la referida providencia permitiendo al

Ministerio Público continuar con la persecución penal. En dicho fallo la I. Corte estimó en su considerando 6:

“Que, por otra parte, cabe considerar que el artículo 308 antes mencionado, referido a la protección de

testigos, establece en su inciso segundo que el Ministerio Público adoptará las medidas que fueren

procedentes para conferir al testigo la debida protección, antes o después de prestadas sus declaraciones.

Además, el artículo 307, incisos segundo y tercero, en relación con el inciso penúltimo del artículo 259 y el

artículo 308, todos del mismo Código Procesal Penal, permiten la reserva de identidad, obligando al propio

tribunal a protegerla de conformidad con las normas legales que regulan la materia, más aún cuando consta

que junto con la acusación fiscal se acompañó materialmente al Tribunal el sobre cerrado con la

identificación completa de los testigos de que se trata”. Rol corte N° 491/2008.

En estos casos, se trataba de delitos comunes, que no tenían las características de los delitos

terroristas, y aún así se reconoció la aplicabilidad de la medida de protección de la reserva de identidad.

51En este sentido la Excelentísima Corte Suprema, en caso RUC 0100083503-6 y RIT 2-2003 del Tribunal Oral

en lo Penal de Angol, y rol 4423/2003 de la Corte, ha expresado que “En cuanto a la identidad reservada del

testigo, que según dicen los recurrentes afecta el debido proceso y al principio de igualdad ante la ley,

cabe expresar que lo que se reclama ha sido autorizado por el legislador en los artículos 15 y 16 de la Ley

18.314 dada la peligrosidad que lleva envuelta el delito terrorista”.Este razonamiento resulta del todo

lógico, puesto que el sistema de protección especial contemplado en los artículos 15 a 20 de la ley referida

121

Si en los delitos comunes es posible esta reserva de identidad, con mayor razón

cuando se trata de los delitos de carácter terroristas, no sólo por existir una norma expresa,

sino que también por la propia peligrosidad que envuelve esta clase de hechos punibles.52

Despectivamente se les ha denominado como “testigos secretos” o “testigos sin

rostro”, pero esta acepción parece poco asertiva por cuanto los dichos de éstos deben ser

cabalmente conocidos por la defensa. 53

Todas estas disposiciones legales responden a los compromisos internacionales

suscritos por Chile, para la protección de testigos y víctimas en procedimientos de alta

complejidad. Así la Convención de Palermo (contra la delincuencia organizada

transnacional) establece en su artículo 3° su ámbito de aplicación, entre los que se

encuentran los delitos tipificados en los artículos 5, 6, 8 y 23 de la misma carta, delitos cuya

se sustenta en su excepcionalidad y mayor complejidad de este tipo de delincuencia, sólo equivalentes a las

investigaciones por casos de tráfico de drogas o blanqueo de activos.52De hecho, en un caso similar (denominado PolucoPidenco, RUC 0100086594-2 y RIT 21-2004 del Tribunal

Oral en lo Penal de Angol), existiendo testigos protegidos, se levantó la reserva por parte del Tribunal de

Garantía de Collipulli, no obstante los argumentos invocados por la Fiscalía, y como consecuencia uno de

ellos, al conocerse su identidad, fue víctima de un ataque armado en su domicilio.53Tanta importancia le han dado los Tribunales superiores de Justicia a la protección de las víctimas y

testigos que en el contexto de una investigación con las mismas características de la sub lite, RUC

0800017389-5, la I. Corte de Apelaciones de Temuco acogió un recurso de protección deducido contra el Sr.

Juez del Tribunal de Garantía de Collipulli, en caso rol de Corte 1912-2008, que expresa en el considerando

6° : “Que dicho principio de publicidad no puede ser absoluto, reconociéndose ciertas limitaciones que se

fundan, entre otros aspectos, en el deber que tienen tanto los jueces como los persecutores, de garantizar la

debida protección o seguridad de víctimas y testigos, mediante la adopción de medidas que limiten su

participación en el proceso penal, a fin de evitar consecuencias perjudiciales para ellos”. En su considerando

8° expresa “Que en el caso de autos, la petición de reserva de identidad de dos testigos formulada por el

Ministerio Público, precisamente tiene como finalidad evitar que pueda consumarse un hecho que atente

contra la integridad física o psíquica de dos personas, que revisten el carácter de testigos presenciales del

hecho por el cual se acusó a los imputados. Tampoco puede obviarse el contexto en el cual se desarrollaron

los hechos investigados, el denominado conflicto mapuche, ni tampoco que en otras investigaciones

relacionadas con éste, se ha atentado contra testigos protegidos.”

122

ocurrencia no se exige que sean transnacionales, sino que cubre aquellos que hayan tenido

lugar en un sólo Estado.

Así expresa en el referido artículo 3° que:

“1. A menos que contenga una disposición en contrario, la presente Convención se

aplicará a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de:

a) Los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente convención;

y

b) Los delitos graves que se definen en el artículo 2 de la presente Convención; cuando

esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo

delictivo organizado.

2. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo, el delito será de carácter transnacional

si:

a) Se comete en más de un Estado;

b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación,

planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;

c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo delictivo

organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o

d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.”

De lo que se desprende que si se trata de los delitos contemplados en el artículo 3.1

a), no se exige que tengan carácter transnacional, como si lo señala expresamente cuando se

trate de delitos contemplados en el artículo 3.1 b).

Ahora, el artículo 5, que trata sobre la penalización de la participación de un grupo

delictivo organizado, expresa:

“1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean

necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el

intento o la consumación de la actividad delictiva:

i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que

guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro

beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un

123

acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que

entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;

ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva

general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en

cuestión, participe activamente en:

a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado;

b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación

contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita;

b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la

comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado.

2. El conocimiento, la intención, la finalidad, el propósito o el acuerdo a que se refiere el

párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas.

3. Los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la participación de un grupo delictivo

organizado para la penalización de los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del

apartado a) del párrafo 1 del presenteartículo velarán por qué su derecho interno

comprenda todos los delitos graves que entrañen la participación de grupos delictivos

organizados. Esos Estados Parte, así como los Estados Parte cuyo derecho interno

requiera la comisión de un acto que tenga por objeto llevar adelante el acuerdo concertado

con el propósito de cometer los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a)

del párrafo 1 del presente artículo, lo notificarán al Secretario General de las Naciones

Unidas en el momento de la firma o del depósito de su instrumento de ratificación,

aceptación o aprobación de la presente Convención o de adhesión a ella.”

La protección de testigos y víctimas se encuentra contemplada en su artículo 24, y

que expresa:

“1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas dentro de sus posibilidades

para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los

testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos

comprendidos en la presente Convención, así como, cuando proceda, a sus familiares y

demás personas cercanas.

124

2. Las medidas previstas en el párrafo 1 del presente artículo podrán consistir, entre otras,

sin perjuicio de los derechos del acusado, incluido el derecho a las garantías procesales,

en:

a) Establecer procedimientos para la protección física de esas personas, incluida, en la

medida de lo necesario y lo posible, su reubicación, y permitir, cuando proceda, la

prohibición total o parcial de revelar información relativa a su identidad y paradero;

b) Establecer normas probatorias que permitan que el testimonio de los testigos se preste

de modo que no se ponga en peligro su seguridad, por ejemplo aceptando el testimonio por

conducto de tecnologías de comunicación como videoconferencias u otros medios

adecuados.

3. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos con

otros Estados para la reubicación de las personas mencionadas en el párrafo 1 del

presente artículo.

4. Las disposiciones del presente artículo también serán aplicables a las víctimas en el

caso de que actúen como testigos.”

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentado como jurisprudencia el

hecho que la declaración en juicio de testigos con reserva de identidad es legítima en el

proceso penal, siempre que exista un motivo pertinente y suficiente para mantener la

reserva de identidad de los testigos; que la defensa tenga la oportunidad de controvertir las

declaraciones de éstos conforme el principio de contradicción; y que la condena no se funde

únicamente, ni en una medida determinante, en este tipo de testimonios.

Cabe además tener en cuenta que la identidad no constituye por sí mismo material

probatorio o antecedente útil para los intereses de la persecución penal o para la prueba de

descargos. Son sus dichos, el contenido de su declaración que deberá producirse en el juicio

lo que constituye la prueba y debe valorarse. Es por ello que la reserva de la identidad del

testigo no puede afectar el derecho a defensa por infracción de la garantía constitucional del

debido proceso, puesto que los abogados de los acusados podrán interrogar y

contrainterrogar en la audiencia en la que se presenten a declarar los testigos, no

afectándose el principio de contradictoriedad ni los derechos consagrados en los artículos

263 letra c) y 329 del CPP, más aún cuando una de las garantías del imputado, de acuerdo a

lo señalado en el artículo 93 letra e) del mismo cuerpo legal, es el de acceder al contenido

125

de la investigación, situación que debe salvarse permitiendo el acceso de los intervinientes

a las declaraciones e informes de los testigos y peritos protegidos, pudiendo controvertir

estas pruebas, no configurándose tampoco una infracción a las garantías establecidas en el

artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y en el artículo 8.2 f)

de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,

aplicables en el marco de la legislación interna conforme lo dispone el artículo 5° de la

Constitución Política de la República. El derecho consagrado es a interrogar y

contrainterrogar a los testigos y presentar prueba de descargo, no siendo de la esencia

conocer la identidad de la deponente, toda vez que el material probatorio relevante será el

contenido de la declaración, por los principios de contradicción y adversarialidad que funda

el proceso penal.

Así, en el sistema alemán, el profesor Claus Roxin señala que en caso de peligro

para la vida, la integridad física o la libertad (“amenaza grave”) se le puede permitir al

testigo“no hacer declaraciones sobre su persona o hacerlo sólo sobre una identidad

anterior”; sin embargo, en este supuesto, en el juicio oral, al ser preguntado, debe indicar en

qué calidad ha tomado conocimiento de los hechos sobre los que se atestigua. Los

documentos que comprueben la identidad son guardados en custodia por la Fiscalía y sólo

se los hace constar en las actas una vez que ya no exista peligro. En todos los casos, al

testigo se le puede formular preguntas para constatar su credibilidad, en tanto ello no

signifique dejar sin efecto las medidas de protección54.

El artículo 17 de la ley impone al Ministerio Público o el tribunal, decretar medidas

de protección policial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 308 del CPP, durante el

desarrollo del juicio o incluso una vez que hubiese terminado, si las circunstancias de

peligro lo justifican.

El artículo 19 de la ley, consigna medidas adicionales complementarias de

protección entre las que se cuentan la provisión de medios económicos suficientes para el

cambio de domicilio u otras semejantes.

El artículo 20, establece incluso un procedimiento especial destinado al cambio de

identidad, siempre que sea indispensable para la seguridad de la persona y con

posterioridad al juicio y la configuración de delitos especiales para el caso de difundir

54Roxin, Claus. Ob. cit. p. 234

126

información que conduzca a la vulneración de esta medida de protección o para el caso del

uso maliciosa de la antigua o la nueva identidad por parte del protegido.

El artículo 18 regula la prueba anticipada de testigos y peritos como medida de

protección a éstos, aplicándose lo establecido en el artículo 191 del CPP. Se consagra la

posibilidad de usar medios que impidan la identificación de los declarantes, tanto en el

juzgado de garantía, como para el caso que se disponga la protección en el tribunal del

juicio oral en lo penal. En la práctica de usan los biombos, la declaración en sala contigua

con sistema de interconexión, distorsionador de voz, caracterizaciones físicas y disfraces,

uso de video conferencia o declaración de espaldas a una cámara de video. Previamente

deberá el tribunal velar por la individualización e identificación del deponente, pudiendo

ordenar que se excluya cualquier tipo de debate o alegación respecto de la identidad de

éstos que ponga en riesgo la protección. El inciso final asegura el principio de

contradictoriedad, con el objeto que la defensa pueda controlar la calidad y credibilidad de

la información introducida al juicio por el testigo o perito.

2.- La ley 20066, que establece la violencia intrafamiliar, en su artículo 2°, impone al

Estado la obligación de protección, debiendo establecer las medidas conducentes para

garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la familia. Es el

artículo 7 que establece cuando deberá estimarse que existe una situación de riesgo.

3.- La Ley 20000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias

sicotrópicas, regula las medidas de protección para los testigos, peritos, agentes

encubiertos, reveladores, informantes y cooperadores eficaces, en el Título III, Párrafo 2°,

artículos 30 a 37. Valga aquí la fundamentación para proteger a los testigos y peritos

señalada respecto de la Ley 18314.

El artículo 30 establece la regla general en relación a todos los que colaboran en el

esclarecimiento de los hechos contemplados en dicha ley y sus familiares, invocando las

reglas generales, pero aduciendo que puede adoptarse por parte de la fiscalía toda medida

especial de protección que parezca adecuada para el caso en concreto. Luego, para proteger

la identidad y la integridad física del testigo, agente encubierto, revelador, informante,

perito o cooperador eficaz establece medidas consistentes en la reserva de identidad y de su

domicilio, de la fijación de su domicilio en la fiscalía o en el tribunal y la realización de

127

diligencias en un lugar distinto de la fiscalía, pudiendo omitirse en los registros de la

investigación todo antecedente que pueda conducir a su individualización. En caso de

adoptar alguna de estas medidas de protección, corresponde al tribunal, si audiencia de los

intervinientes, con arreglo a lo establecido en el artículo 31, decretar la prohibición de

revelar la identidad del protegido o los antecedentes que conduzcan a su identificación. Se

prohibirá que se fotografíe o se capte la imagen de éste de cualquier modo. La infracción de

esta prohibición constituye un delito que tiene asignada una pena de reclusión menor en sus

grados medio a máximo y para el caso que la información sea difundida por algún medio de

comunicación social, podrá imponerse además a su director, una multa de 10 a 50 Unidades

Tributarias Mensuales.

El artículo 32 permite que se recepcione de manera anticipada la declaración del que

interviene en estas investigaciones, como medida de protección, haciendo aplicable lo

establecido en el artículo 191 del CPP. Aquí nos remitimos a lo expresado tratándose de la

prueba testimonial anticipada de las víctimas y testigos en la Ley 18314. En el inciso final

de la disposición legal referida, se agrega que el juez de garantía, dispuesta la medida de

protección para el testigo en la etapa de investigación por parte del Ministerio Público, no

podrá levantarla, sin perjuicio de los otros derechos conferidos para los intervinientes. El

artículo 33 señala que manteniéndose las circunstancias de peligro, deberán el tribunal o el

fiscal, adoptar la protección policial a los testigos con arreglo a lo establecido en el artículo

308 del CPP. El artículo 33 refiere las medidas de protección complementarias, que pueden

consistir en la provisión de fondos económicos para facilitar la reinserción del sujeto u otra

que aparezca como idónea conforme a las características del caso.El artículo 35 establece

un procedimiento especial destinado al cambio de identidad, siempre que sea indispensable

para la seguridad de la persona protegida y aplicable con posterioridad al juicio. Tipifica la

configuración de delitos especiales para el caso de difundir información que conduzca a la

vulneración de esta medida de protección o para el caso del uso maliciosa de la antigua o la

nueva identidad por parte del protegido. La violación del secreto de la investigación o de

cualquier medida de protección adoptada para un testigo que pueda poner en riesgo la

finalidad de la misma, configura un delito sancionado con una pena de presidio menor en

sus grados medio a máximo.

128

4.- La ley 19913, que tipifica del delito de lavado y blanqueo de activos, en su artículo 33

letra a) hace aplicable a la medidas de protección para los testigos, peritos, cooperadores

eficaces, agentes e informantes encubiertos y reveladores contemplados en la Ley 20000.

5.- El artículo 372 ter del CP, respecto de las medidas de protección aplicables para la

investigación de los delitos sexuales, corresponde al juez por razones fundadas aplicar las

que estime conducentes para el ofendido y su familia, en cualquier momento. En este caso

se trata de restricciones de derechos en relación del imputado, como la sujeción a

vigilancia, o la prohibición de acercarse a la víctima o su familia en cualquier lugar en que

se encontraren, incluso abandonar el hogar común, para el caso que lo compartieran. No

constando un procedimiento para la aplicación de éstas, debemos estarnos a lo establecido

en los artículos 9 o 155 del CPP según sea la urgencia de aplicar esta medida de protección

que tiene características análogas a una medida cautelar. Tratándose de las medidas

aplicables por parte de la fiscalía, debemos remitirnos a las reglas generales.

P.- Acceso a los registros de la investigación y principio de publicidad:De acuerdo a lo

establecido en el artículo 182 del CPP, las actuaciones de la investigación son accesibles

para todos los intervinientes, quienes podrán examinar y obtener las copias de los registros

y documentos que consten en la investigación fiscal y examinar los de la investigación

policial. Sólo el secreto se extenderá para los terceros ajenos a la investigación. A este

respecto, aun cuando un tercero, pudiese verse afectado por una indagación desarrollada

por la fiscalía, como por ejemplo una Clínica de Salud por una negligencia médica

imputada a alguno de sus médicos, ésta no tendría acceso a la información que conste en

los registros, por no tener la calidad de interviniente, conforme a lo dispuesto en el artículo

12 del CPP. Esta regla general, en el inciso segundo, contempla una excepción, que

corresponde a la prerrogativa que tiene el fiscal para disponer que determinadas

actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en reserva respecto de alguno o de

todos los intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la

investigación. Esta decisión debe adoptarse en términos precisos, por lo que no resulta

procedente una reserva general. El fiscal debe identificar las piezas o actuaciones sobre las

que recaerá el secreto, el que no podrá ser superior de los 40 días. Cualquiera de los

intervinientes podrá solicitar al juez que decrete el levantamiento del secreto o lo restrinja,

en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones o a las personas a quienes afectare. Esta

129

solicitud se resuelve en audiencia fijada especialmente al efecto. Esta excepción tiene una

contra excepción, que radica en la imposibilidad de decretar la reserva sobre la declaración

del imputado o respecto de cualquier diligencia en la que hubiese participado o tenido

derecho a intervenir, así como tampoco aquellas en las que hubiese participado el tribunal,

ni los informes evacuados por peritos, en relación al propio imputado o su defensor.

Los funcionarios que hubiesen participado en la investigación y otras personas que

por cualquier motivo hubiesen tenido acceso a ésta, estarán obligadas a guardar reserva de

estos antecedentes.

Lo señalado debemos relacionarlo con lo expuesto en relación a lo establecido en

los artículos 92, 227 y 228 del CPP.

Existen algunas leyes especiales que dan un tratamiento distinto a la accesibilidad

de la información contenida en los registros de la investigación. A modo ejemplar podemos

citar:

1.- La Ley 19913 que tipifica el delito de lavado y blanqueo de capitales, en su artículo 31,

establece que estas investigaciones son siempre secretas para los terceros ajenos al

procedimiento y también para los afectados por una investigación preliminar del fiscal, lo

que constituirá una excepción a lo establecido en los artículos 7 y 8 del CPP, en cuanto al

ejercicio de los derechos desde la primera actuación del procedimiento. Se dispone que para

el imputado y los demás intervinientes, la investigación podrá ser secreta cuando lo

disponga el fiscal, sin que se exija el señalamiento de piezas o actuaciones específicas,

pudiendo ser una decisión de carácter general. El plazo de esta reserva puede extenderse

hasta por 6 meses, que podrán ser renovables con autorización del juez de garantía, por una

sola vez y por igual lapso de tiempo. Expresamente no hace aplicable lo establecido en el

artículo 186 del CPP, que se refiere al control judicial anterior a la formalización de la

investigación, para el caso que se haya decretado la reserva de ésta. Incluso, se tipifica un

delito para el caso que se dé a conocer informacióncontenida en los registros, que tiene

asignada una pena de presidio menor en su grados medio a máximo. Esta prohibición y

sanción se extiende a los funcionarios que hubieran participado en la investigación y

respecto de todo aquel que, de cualquier modo, difunda o divulgue información relativa a

una investigación e, incluso, al hecho de estarse realizando ésta. Es decir, es a tal punto

sensible la reserva de la investigación en este tipo de delitos, que el sólo hecho de dar a

130

conocer la existencia de una pesquisa al efecto, sin siquiera señalar los antecedentes con los

que se cuenta, ya puede poner en riesgo el éxito de la misma, por la facilidad con la que se

pueden ocultar o destruir los elementos destinados a su configuración y a acreditar la

participación. Es por ello, que por sólo señalar que existe una investigación por un delito de

esta clase, podría iniciarse a su vez una nueva investigación para sancionar a quienes

pongan en conocimiento de terceros dicha circunstancia.

2.- El artículo 21 de la Ley 18314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad,

establece que para el caso de la investigación de delitos de este carácter, existiendo riesgo

para la seguridad de testigos o peritos, podrá disponer que determinadas actuaciones,

registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes, en

los términos del artículo 182 del CPP. Es decir, además de las disposiciones generales,

podrá determinarse el secreto de una o más piezas de la investigación de manera específica

y precisa, cuando fuese necesario para proteger a quienes colaboran con el esclarecimiento

de estos hechos. El plazo de 40 días señalado en el artículo 182 del CPP para el

mantenimiento de la reserva podrá extenderse hasta por un total de 6 meses, sin que se exija

que medie autorización judicial. El que violare la reserva decretada podrá ser castigado con

una pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.

3.- Los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 20000, que sanciona el tráfico ilícito de

estupefacientes y sustancias sicotrópicas, se refieren a la reserva de la investigación. El

artículo 36 trata de esta reserva respecto de piezas o actuaciones determinadas de la

investigación para proteger a los testigos, peritos, agentes o informantes encubiertos o

reveladores y cooperadores eficaces, existiendo un riesgo para ellos. Se aplica el artículo

182 del CPP, pero el término del secreto se puede extender hasta el cierre de la

investigación, sin señalar la disposición un plazo específico. Al levantar el secreto, el fiscal

deberá adoptar las medidas que sean conducentes a evitar un riesgo para la seguridad de las

personas referidas precedentemente. El artículo 37 sanciona la vulneración de esta reserva

con una pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. El artículo 38 reitera la

regla general, en torno a que la investigación de los hechos a los que se refiere la Ley

20000 será siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento, pero agrega, al igual

que la Ley 19913, a los terceros afectados por una investigación preliminar del Ministerio

Público, produciéndose también una excepción al ejercicio de los derechos del imputado

131

desde los actos iniciales de la investigación, contemplado en los artículos 7 y 8 del CPP. En

relación al imputado y los demás intervinientes, la investigación será secreta cuando lo

determine el fiscal, por un plazo de 120 días, renovables sucesivamente, con autorización

del juez de garantía, por plazos máximos de 60 días, sin que se establezca un límite de

duración a estas renovaciones. A estas investigaciones no les resulta aplicable el control

judicial previo a la formalización dispuesta en el artículo 186 del CPP, cuando se haya

dispuesto la reserva en los términos señalados. Se sanciona a quien divulgue antecedentes

reservados e incluso a quien ponga en conocimiento de terceros la sola circunstancia de

existir una investigación por alguno de los delitos contemplados en la Ley 20000, con una

pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

Q.- Proposición de diligencias y asistencia a éstas: En el transcurso de la investigación,

los intervinientes pueden solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren

pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal accederá a aquellas que

estime conducentes. De rechazarse la realización de la diligencia por parte del fiscal, podrá

reclamarse, con arreglo a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 19640, ante el fiscal

regional respectivo. La regla general será que se requerirá un informe al fiscal para que

señale los motivos que tuvo para rechazar la realización de la diligencia, siendo

normalmente un plazo de 24 horas, para luego el fiscal regional, por intermedio de sus

abogados asesores, resolver la reclamación por escrito dentro de un término máximo de 5

días hábiles. Esta solicitud de diligencias tendrá importancia para lo dispuesto en el artículo

257 del CPP, que dice relación a la reapertura de la investigación. Para el caso del

querellante, debemos también tener presente lo dispuesto en el artículo 113 letra e) del

CPP, que le permite en la querella proponer diligencias al Ministerio Público. En la

práctica, el imputado también puede hacer efectiva la cautela de garantías, del artículo 10

del CPP, para el caso que el fiscal adjunto rechazare la realización de una diligencia y el

fiscal regional desechara una reclamación al efecto, por afectarse sus derechos

constitucionales al debido proceso y a la defensa. Frente a esta solicitud, el juez de garantía

citará a una audiencia en la que cada interviniente deberá plantear sus argumentos al efecto.

Nos parece discutible que el tribunal pueda intervenir ordenando al Ministerio Público la

realización de diligencias de investigación por la vía del artículo 10 del CPP, por cuanto

estimamos que se estaría vulnerando el principio de oficialidad, consagrado en los artículos

132

83 del CPP y 1 de la Ley 19640. Cada vez que el legislador ha querido que el juez fuerce a

la fiscalía a efectuar alguna actuación, lo ha señalado expresamente, como en el caso del ya

referido artículo 257 del CPP. Estimamos que lo contrario, constituye una infracción a lo

dispuesto en los artículos 6 y 7 del CPP.

El artículo 184 del CPP permite que los intervinientes se encuentren presentes en las

actuaciones de la investigación si el fiscal lo considerare útil, pudiendo éste impartirles

instrucciones obligatorias para el desarrolla de la diligencia, pudiendo excluirlos en

cualquier momento.

R.- Agrupación y separación de investigaciones: Ya nos referimos a la facultad del fiscal

para agrupar y separar investigaciones para el caso que lo estimare procedente, con arreglo

a lo establecido en el artículo 185 del CPP, caso en el que deberemos tener presente el

procedimiento aplicable en el artículo 159 del COT, para el caso de darse los supuestos allí

contemplados. El artículo 185 del CPP, en su inciso 2°, establece que para el caso que 2 o

más fiscales estuvieren investigando un mismo hecho, y esto afectare el ejercicio del

derecho a defensa del imputado, podrá pedirse a la autoridad del Ministerio Público que sea

superior de ambos que resuelva quien tendrá a su cargo el asunto. En esta situación, si pese

a la reclamación deducida al superior jerárquico, éste no resolviera el asunto, si creemos

procedente la aplicación del artículo 10 del CPP, para que el juez de garantía intervenga

cautelando el derecho del imputado, no sólo por la vulneración del derecho a defensa

consagrado en el artículo 19 Nro. 3 inciso 2° de la CPR y el artículo 8 del CPP, sino que

por no cumplirse con el mandato contenido en el artículo 6 de la Ley 19640, de velar por la

eficiente administración de los recursos y la de cumplir sus cometidos coordinadamente,

propendiendo a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.

S.- Control judicial anterior a la formalización de la investigación: El artículo 186 del

CPP establece que cualquier persona que se considerare afectada por una investigación que

no se hubiese formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía que le ordene al

fiscal:

1.- Informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella.

2.- Fijarle un plazo para que formalice la investigación.

133

Esto se ventila en una audiencia especialmente fijada al efecto. Si bien en principio

sólo se concibió que esta institución fuese invocada por el imputado, nada obsta a que sea

también otro de los intervinientes, en particular la víctima o el querellante, que haga uso de

la misma. Esto por cuanto la expresión “afectado”, no se encuentra definida por el

legislador, debiendo entenderse que es aquel “aquejado, molestado”55 por esta omisión de la

formalización. El imputado se encuentra definido en el artículo 7 del CPP, por lo que no

resulta ser un sinónimo de afectado, que aparece ser un término más amplio. Por lo demás,

se trata de una de las manifestaciones del derecho procesal penal como derecho

constitucional reglamentado, de modo de asegurar el debido proceso, consagrado en el

artículo 19 Nro. 3 inciso 6° de la CPR para toda persona de tener las garantías de un

procedimiento y una investigación racionales y justos, sin perjuicio de lo establecido en el

inciso 1° de la misma disposición legal, que consagra la igual protección de la ley en el

ejercicio de sus derechos también respecto de toda persona y del derecho del artículo 19

Nro. 2 de la CPR de la igualdad ante la ley. La víctima tiene derecho a ejercer este control

previo, del mismo modo que lo tiene el imputado, para los efectos de velar porque se

resguarden sus derechos. En conclusión, y de acuerdo al sentido teleológico, sistemático y

literal de la norma, por afectado puede entenderse también a la víctima y querellante, ya

que donde la ley no distingue, no cabe al intérprete distinguir, más aún cuando se trata de

una norma de derecho público.

Ahora, la fijación de un plazo para que el Ministerio Público proceda a formalizar la

investigación resulta ser una situación controvertida en la doctrina y jurisprudencia.

Conforme al principio de oficialidad y la autonomía de que goza el Ministerio Público

resulta ser altamente discutible que puede el juzgado de garantía obligarlo a formalizar una

investigación, atendido que la exclusividad a este respecto radican en la fiscalía, por el

principio de separación de funciones. Sin embargo, la formalización constituye una garantía

y no una carga para el imputado, por cuanto fija el marco dentro del cual deberá desarrollar

la fiscalía la investigación y es uno de los tres pilares de la congruencia en nuestro sistema,

junto con la acusación y la sentencia. De este modo, no se ve como formalizar la

investigación pudiese generar algún perjuicio al imputado investigado. Todo lo contrario.

55 Segunda acepción, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Online. Consulta 23 de Mayo de 2013 a las 11:56 am.

134

Para la víctima también la formalización configura una posibilidad de ejercer los limitados

derechos de los que dispone, ya que le permitirá solicitar la aplicación de medidas

cautelares e incluso, para el caso de querellarse, requerir la imposición de la prisión

preventiva. Podrá pedirse la fijación de un plazo judicial para acotar el término de la

investigación, según lo establece el artículo 234 del CPP, podrá pedirse la reapertura de la

investigación con arreglo a lo establecido en el artículo 257 del CPP, e incluso puede

forzarse la acusación según lo establecido en el artículo 258 del CPP, derecho que le sería

vedado, según se ha resuelto de manera casi uniforme por los tribunales superiores de

justicia, de no existir formalización56.

Sin embargo, nos resta dilucidar cuál sería el efecto de no formalizarse por parte del

fiscal la investigación luego de transcurrir el término que le hubiese sido fijado por parte

del tribunal. Se ha sostenido que procede la reclamación ante las autoridades del Ministerio

Público, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 19640, el inicio de una

investigación administrativa en su contra por haber infringido el cumplimiento de sus

deberes, o incluso el inicio de una investigación criminal, con arreglo a lo establecido en el

artículo 240 inciso 2° del CPC, por incurrir en el delito de desacato. La jurisprudencia se ha

inclinado por estimar que no es posible aplicar sanción alguna al fiscal, por cuanto al

tratarse de un ente autónomo y regir el principio de la oficialidad, el monopolio absoluto de

56 El Tribunal Constitucional, en caso rol 1337-09-INA, de 20 de Agosto de 2009, ha establecido en

su considerando séptimo: “Que, contra lo que pretende el peticionario, este precepto legal,

correctamente interpretado, es el que precisamente impide que la aplicación de las normas

alusivas a la facultad privativa del fiscal para formalizar dé como resultado la conculcación del

derecho de la víctima y querellante para impulsar el desarrollo del proceso penal, cuando la

negativa del fiscal o su simple omisión carezca de fundamento plausible. En efecto, es este artículo

186, cuyo texto se transcribió en la parte expositiva, el que permite al querellante, que también

puede ser (y de hecho lo es en este caso) una persona a quien afecte la no formalización judicial

de la investigación, pedir al juez de garantía que ordene al fiscal informar acerca de los hechos que

fueren objeto de la querella e, incluso, fijarle un plazo para que formalice la investigación”.

135

la determinación de la oportunidad para comunicar la formalización corresponde al

Ministerio Público, sin que ningún otro órgano, sin infringir lo dispuesto en los artículos 6

y 7 de la CPR, pueda obligarlo.

12.3.- LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

En el CPP se regula la formalización en los artículos 229 a 236, Párrafo 5°, Libro II,

Título I.

a.- Consideraciones preliminares: Su concepto legal se recoge en el primero de los

artículos señalados, refiriendo que se trata de una comunicación que el fiscal efectúa al

imputado, en presencia del juez de garantía, de que se desarrolla actualmente una

investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.

Se trata de un acto administrativo realizado por parte de la fiscalía, que consiste en

la comunicación al imputado, quien debe encontrarse asistido por un abogado defensor,

respecto de uno o más hechos, señalando la calificación jurídica de los mismos y la

participación que se le atribuye, con referencia al tiempo y lugar.

Tal como lo expresa la norma, por el principio de oficialidad y legalidad, el juez

sólo presencia la actuación, por cuanto él no puede intervenir en un acto que es

absolutamente privativo, exclusivo y excluyente del órgano persecutor, aun cuando en la

práctica algunos jueces de garantía exigen, antes las dudas del imputado, que el fiscal aclare

sus dichos. El fiscal podrá hacerlo de buena voluntad, pero entendemos que no se encuentra

obligado al efecto, sin perjuicio de las consecuencias que su falta de claridad podría

acarrear con posterioridad. Es decir, no es un acto jurisdiccional. De hecho, el propio

artículo 230 del CPP aclara aun más esta circunstancia, por cuanto dispone que es el fiscal

el que formaliza y cuando lo considere oportuno.

Configura una garantía para el imputado, ya que enmarca el contexto de la

investigación. Fija el marco de desarrollo de la actividad de la fiscalía. Pero también es una

136

garantía para la víctima, por cuanto desde ese momento podrá ejercer una serie de derechos

que podrían incluso culminar con el forzamiento de la acusación del artículo 258 del CPP.

b.- Principio de congruencia: La formalización configura la primera gran manifestación

del trípode de la congruencia, conformado por ésta, la acusación y la sentencia. Así el

artículo 259 inciso final del CPP, respecto de la acusación fiscal, dispone que ésta podrán

sólo referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque

se efectuare una distinta calificación jurídica, idea que se reitera en relación a la acusación

particular en el artículo 261 letra a) del mismo cuerpo legal. En relación a la sentencia, es el

artículo 341 inciso 1° que recoge la circunstancia de que ésta no podrá exceder el contenido

de la acusación. En consecuencia, no pude condenarse por hechos o circunstancias no

comprendidas en la acusación. De este modo se cierra el círculo de la congruencia, que no

es otra cosa que una de las tantas expresiones del debido proceso y en particular del

derecho a defensa. De esta manera el imputado puede tomar cabal conocimiento del

contenido de los hechos que serán objeto de la investigación de la que es sujeto. Esta

garantía procesal no es simplemente legal, puesto que al ser el proceso penal lo que también

se dijo conformaba el derecho constitucional reglamentado, se recoge en el artículo 19 Nro.

3 inciso 6 de la Constitución Política de la República:“Toda sentencia de un órgano que

ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.

Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una

investigación racionales y justos”. Del mismo modo el artículo 5° inciso final de la Carta

fundamental, establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a

los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del

Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como

por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. Entre

estos tratados internacionales, se encuentra la Convención Americana sobre Derechos

humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, que en su artículo 8 estatuye como derecho

esencial del hombre las garantías procesales. En su número 2 sostiene que toda persona

tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “b) comunicación

previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del

tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”, lo que debe enlazarse

con lo dispuesto en su número 1, primera parte: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con

137

las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o un tribunal competente,

independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley …”. Esta principio

procesal penal se reitera en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, que en su artículo 1° sostiene: “Todas las personas son iguales ante los tribunales

y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas

garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en

la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella…” En su

numeral 3 refiere: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,

en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un

idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación

formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa … “. Debemos tomar en cuenta que aquí la expresión

“acusación”, ha sido entendida en un sentido amplio, no sólo como el paso desde la

audiencia de preparación al juicio oral como en nuestro país, sino que a la circunstancia de

la formulación de cargos de parte de un órgano estatal. Debe tratarse de una noticia clara,

cierta y precisa. Su infracción constituye una causal para deducir el recurso de nulidad, con

arreglo a lo previsto en el artículo 374 letra f) del CPP. En la práctica, no es necesaria una

identidad textual del trípode de la congruencia. Se exige una similitud que le permite a la

defensa ejercer de manera adecuada sus derechos y se impida la sorpresa.

Para el ejercicio de los derechos del imputado, de la víctima y del querellante,

resulta ser indispensable conocer los hechos precisos que se investigan y que configuran el

marco a la acusación, para el caso de deducirse la misma, y que a la vez determinará los

límites de la sentencia, para el caso que ésta llegase a pronunciarse. De este modo se tiene

conocimiento del qué y a quien se investiga y porqué. De no ser así se dificultaría o

impediría presentar o pedir antecedentes que sirvan para desvirtuar o configurar los hechos

y la participación, ante el órgano que debe desarrollar de la manera exclusiva la

investigación. Esto es una manifestación de una investigación previa, racional y justa. En

efecto, para que estemos en el marco de una investigación racional y justa, el imputado ha

debido tener la posibilidad siquiera: 1) por el artículo 183 del Código Procesal Penal, de

solicitar al fiscal todas aquellas diligencias de investigación que se estimen pertinentes y

útiles para el esclarecimiento de los hechos. Para el evento que el fiscal desechare alguna de

138

las solicitadas, tendrá también la oportunidad de reclamar ante las autoridades del mismo,

conforme la Ley orgánica constitucional; b) por el artículo 184 del Código Procesal Penal,

de asistir a las actuaciones y diligencias propias de la investigación; c) al considerarse

afectado por una investigación no formalizada, de acuerdo con lo establecido en el artículo

186 del Código Procesal Penal, pedir al Juez de Garantía que ordene a la fiscalía informar

sobre los hechos que fueran objeto de ella, fijándole incluso un plazo para formalizarla; d)

ser citado a una audiencia de formalización, como garantía, para conocer los cargos de una

investigación que se sigue en su contra, caso en el que incluso puede solicitar se fije un

plazo judicial de investigación, según lo establece el artículo 234 del Código Procesal

Penal; e) tiene derecho a pedir el sobreseimiento definitivo, con arreglo a lo establecido en

el artículo 93 letra c, en relación con lo consignado en el artículo 250 del mismo código

tantas veces citado; f) podrá también, según lo señala el artículo 257 de la misma ley,

reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación y que el Ministerio Público

hubiese rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado, pudiendo el juez

ordenar la reapertura de la investigación. Todo esto a modo meramente ejemplar.

El derecho a la defensa se manifiesta en dos aspectos: el derecho a la defensa

material, que implica la posibilidad de conocer, en forma clara y oportuna, la imputación

formulada en contra del imputado (el denominado derecho a audiencia), estar presentes en

el desarrollo del proceso cuya sentencia pudiese ser condenatoria, intervenir en los actos

relevantes para su defensa, declarar cuántas veces sean necesarias, pedir y presentar prueba,

guardar silencio tener acceso a la información del caso; y a la defensa técnica, puesto que

permite darle certeza al imputado de la investigación desarrollada en su contra, pudiendo

así ejercer los derechos establecidos en los artículos 102 en relación con el artículo 8 del

Código Procesal Penal y artículo 19 Nro. 3 incisos 2 y 3 de la CPR, de designar un

defensor.

c.- Oportunidad y forma de pedir la formalización: La audiencia de formalización se

requerirá por parte del fiscal cuando lo estime oportuno, como ya hemos señalado. En el

inciso 2do. del artículo 230 del CPP se establece que también debe pedirse para la práctica

de determinadas diligencias de investigación, para la recepción de la prueba anticipada o

para la resolución de medidas cautelares. Sin embargo, en la práctica, las leyes especiales

139

han hecho que no sea necesaria la formalización en estas circunstancias, al permitir incluso

estas peticiones antes de la formalización de la investigación.

Salvo la situación del imputado detenido de manera flagrante o por orden de

detención, conforme lo establecen los artículos 132 y 231 del CPP, la audiencia de

formalización debe pedirse por escrito al juez de garantía, con las menciones señaladas en

la última disposición legal invocada, debiendo citarse en la audiencia que se fijare al efecto,

que según la norma debe ser próxima, a todos los intervinientes. En la práctica, algunos

fiscales incluyen en el cuerpo de la solicitud el texto de la formalización, lo que

entendemos no resulta ser vinculante, por cuanto el acto de la comunicación debe

desarrollarse en la audiencia de manera verbal. De no constar que el imputado tiene

designado un defensor de confianza, deberá proceder a designársele uno, con arreglo a lo

establecido en el artículo 102 inciso 1° del CPP, antes de la audiencia. Esto se materializa

en la resolución que cita a la misma y que es notificada al defensor designado.

La audiencia se verifica acorde con lo señalado en el artículo 232 del CPP. Luego de

la individualización de los asistentes, el juez le da la palabra la fiscal, quien efectuará la

comunicación de los hechos, con precisión de las conductas que se imputan al investigado,

señalando día y hora. Si se desconocen las fechas, deberá efectuarse una aproximación o un

rango, más aún si se trata de acciones reiteradas. Deberá referir la calificación jurídica de

estos hechos y la participación (que no resultan ser vinculantes con posterioridad, con

arreglo a lo establecido en el artículo 259 del CPP y 261 letra a) del mismo cuerpo legal,

pudiendo modificarse). Luego se le consulta al imputado si entendió los términos de la

formalización. No se le pide que admita los mismos, sino que sólo se refiera a si

comprendió lo que se le dijo. En caso de dudas el defensor o el juez pueden solicitar

aclaraciones al fiscal, quien podrá efectuarlas de estimarlo conducente, no siendo en todo

caso una obligación para él. El imputado podrá luego señalar lo que estime necesario,

aunque en la práctica nada dicen en ese momento por regla general. Luego se procede a

abrir debate sobre las otras solicitudes que hagan las partes, que por regla general se tratará

del debate de las medidas cautelares que pudiesen ser aplicables y del plazo judicial que

podría fijarse para el caso en concreto. El imputado, con posterioridad y con arreglo al

tantas veces citado artículo 33 en relación al artículo 32 letra b), ambas disposiciones de la

140

Ley 19640, podrá reclamar al fiscal regional contra el fiscal adjunto por considerar que la

formalización fue arbitraria.

d.- Consecuencia de la formalización de la investigación: De manera bastante imprecisa

el artículo 233 del CPP refiere algunos de los efectos de la formalización de la

investigación.

d.1.- Se suspende el plazo de prescripción de la acción penal, con arreglo a lo establecido

en el artículo 96 del CP. El mismo efecto se produce por la interposición de la querella

según lo han resuelto nuestros tribunales de justicia o por el requerimiento de alguna

autorización judicial respecto de una persona determinada, por cuanto conforme lo

establecen los artículos 7 del CPP y 96 del CP, ya que se entiende que el procedimiento se

dirige contra el imputado desde ese momento.

d.2.- Comienza a correr el plazo legal de 2 años para que se desenvuelva la investigación.

En la práctica, esta regla general que se recoge en el artículo 247 del CPP pasa a ser la

excepción, por cuanto en la audiencia de formalización se discute también la determinación

de un término judicial, con arreglo a lo establecido en el artículo 234 del CPP, para el

desarrollo de la investigación, que atendida sus características será inferior al plazo legal.

Terminado este plazo podrá o cerrarse la investigación por parte del fiscal o solicitarse por

alguno de los intervinientes una audiencia para que se aperciba al fiscal al efecto.

Normalmente esta petición será requerida por la defensa del imputado, a quien le interesará

acotar los términos de la pesquisa. Antes del vencimiento del plazo judicial, y conforme lo

establecen los artículos 52 del CPP y 67 del CPC, se podrá solicitar una ampliación del

plazo judicial de la investigación, debiendo alegarse una justa causa al efecto, lo que deberá

resolverse en una audiencia que fijará el tribunal para estos efectos, luego de solicitada

dicha prórroga por el interesado, que normalmente será el fiscal. Este plazo judicial en

ningún caso podrá exceder de los 2 años señalados en el artículo 247 del CPP, luego del

que sólo podrá cerrarse la investigación. Entendemos que respecto del plazo judicial,

mientras no se declare cerrada la investigación en audiencia de apercibimiento de cierre que

se verifique con arreglo a la última disposición legal citada, toda diligencia realizada

durante el mismo e incluso más allá es válida. Es también válida la diligencia requerida en

el curso del plazo judicial, y aun estando el mismo vencido, pero recabada luego de cerrada

141

la investigación. Esto, ya que este plazo judicial no es fatal, por aplicación de los artículos

49 del CC y 64 del CPC. En tanto, que el plazo legal es fatal, no pudiendo producirse

ningún efecto luego de su transcurso, no siendo válida por tanto ninguna diligencia de

investigación desarrollada después de su vencimiento.

Hay quienes han sostenido que este plazo judicial sólo puede solicitarse, al tenor de

lo dispuesto en el artículo 234 del CPP, en la audiencia de formalización, pero esta tesis ha

sido abandonada y se entiende, por ser una garantía del imputado, que puede requerirse en

cualquier momento después de formalizada la investigación.

d.3.- No puede procederse a archivar provisionalmente la investigación, mención que

resultaba ser innecesaria, conforme a lo establecido en el artículo 167 del CPP. Del mismo

modo, tampoco podrá procederse a aplicar la facultad de no iniciar la investigación, de

acuerdo a lo establecido en el artículo 168 del CPP.

Además de estos efectos, podemos agregar los siguientes:

d.4.- Se pueden solicitar las medidas cautelares personales de la prisión preventiva, según

lo establecido en el artículo 140 del CPP, las contempladas en los artículos 155 y 156 bis

del CPP y según la mayoría de la doctrina también las cautelares reales del artículo 157 del

CPP. Sin perjuicio de ello, hay leyes especiales que disponen la posibilidad de solicitar

medidas de estas características incluso antes de la formalización de la investigación. Ya

nos referiremos a esto.

d.5.- Desde la formalización y hasta el cierre de la investigación y en la audiencia de

preparación del juicio oral, proceden las salidas alternativas de la suspensión condicional

del procedimiento y el acuerdo reparatorio, conforme a lo establecido en el artículo 245 del

CPP.

d.6.- Es procedente la solicitud del procedimiento abreviado, con arreglo a lo establecido en

el artículo 407 del CPP.

d.7.- Se puede proceder a pedir la extradición activa, con arreglo a lo establecido en el

artículo 431 del CPP.

142

d.8.-En el acto de la formalización se pasa de la investigación desformalizada o preliminar

a la investigación formalizada. Las prerrogativas de la fiscalía son las mismas, con las

excepciones referidas, de cuanto señalamos para las diligencias de investigación. Todas

estas actuaciones podrán verificarse hasta que se declare el cierre de la investigación,

conforme lo establece el artículo 247 del CPP, pero endilga el procedimiento a un término

cierto distinto del de la mera prescripción de la acción penal.

d.9.- Se puede proceder al juicio inmediato, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235

del CPP. Sin embargo, por las modificaciones introducidas por la Ley 20074 que fue

publicada en el Diario Oficial el 14 de Noviembre de 2005, y que amplió el ámbito de

aplicación del procedimiento abreviado con arreglo a lo establecido en el artículo 407 del

CPP, ha perdido esta aplicación práctica. Consiste a que en la audiencia de formalización el

fiscal podrá solicitar al juez de garantía que el proceso pase de inmediato a juicio oral,

entiendo por tal, que se abra la audiencia de preparación del juicio oral. De acogerse por el

tribunal esta solicitud, el fiscal procederá a deducir la acusación verbalmente y ofrecer

prueba en los términos del artículo 259 del CPP. En esta audiencia, y para el caso de

haberlo, podrá el querellante adherirse a la acusación o bien deducir la acusación particular

en los términos del artículo 261 del CPP. El imputado podrá realizar alegaciones de

descargo y ofrecer prueba. Es decir, se procede conforme a lo establecido en los artículos

260 y siguientes del CPP, pasando la audiencia de formalización a ser una audiencia de

preparación del juicio oral. Terminada la audiencia, el juez procederá a dictar el auto de

apertura en los términos del artículo 277 del CPP. Pero podrá suspender la audiencia y

postergar esta resolución, con el objeto de conceder al imputado y su defensa un plazo no

menor a 15 ni superior a 30 días, según sea la complejidad del asunto y la naturaleza del

delito imputado, para que pueda preparar y realizar sus solicitudes de prueba. Las

resoluciones que se pronuncien al efecto no serán susceptibles de recurso alguno.

e.- Formalización de la investigación respecto de personas jurídicas: El artículo 22 de la

Ley 20393 dispone que cuando el fiscal estime oportuno formalizar la investigación podrá

requerir al juez que cite a una audiencia a la que deberá comparecer el representante legal

de la persona jurídica. Pero para proceder es requisito previo que se haya formalizado o

deducido un requerimiento simplificado contra la persona natural que pudiese haber

143

comprometido la responsabilidad de la persona jurídica, salvo la situación de la

responsabilidad penal autónoma de esta última conforme lo dispone el artículo 5 de la ley

citada. La representación de la persona jurídica se trata en el artículo 23 de la ley en

comento.

f.- La reformalización o la nueva formalización: En la práctica se ha admitido la

posibilidad de efectuarse nuevas formalizaciones respecto del mismo imputado, ya que

resulta obvio que del curso de la investigación formalizada pueden surgir nuevos

antecedentes que hagan necesaria la precisión de los hechos comunicados en una

formalización. Se ha señalado que por el principio de oficialidad, el fiscal podría formalizar

cuantas veces quisiese, ya que la comunicación constituye una garantía del imputado,

respecto de quien mientras más precisa sean los hechos señalados tendrá más posibilidades

de preparar una defensa adecuada. Sin embargo también resulta ser beneficioso para la

fiscalía y la víctima, por cuanto podrán precisar los hechos que están en condiciones de

probarse en un juicio y para salvar todo problema que pueda suscitarse en la congruencia

entre la formalización y la acusación. Se aplican las mismas disposiciones relativas a la

formalización y entendemos que el plazo de 2 años comienza a contarse desde la primera

formalización, para evitar una burda manera de torcer las pretensiones del legislador de

contemplar un plazo razonable de investigación.

12.4.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.

a.- Consideraciones preliminares: Para resguardar los fines del procedimiento resultan ser

necesarias la aplicación de medidas de coerción procesal. Éstas tensionan, por no decir que

constituyen una perturbación o derechamente la privación de ciertos derechos

fundamentales que se encuentran amparados en los tratados internacionales relativos a

derechos humanos y que se encuentran vigentes en Chile y en la CPR. El profesor Claus

Roxin sostiene: “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la

esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para

144

asegurar la ejecución penal”57. Estas injerencias en los derechos fundamentales deben ser de

última ratio y en nuestra legislación se encuentran tratadas en los Títulos V y VI del Libro I

del CPP. Podemos conceptualizarlas como el conjunto de medios de coerción aplicables en

las persona o bienes del imputado y que lo perturban o privan en el ejercicio de ciertos

derechos fundamentales, destinados a asegurar el resultado de la investigación, el proceso

penal y la ejecución de la sentencia, sea respecto de sus consecuencias penales o civiles, en

este último caso por el perjuicio patrimonial ocasionado al ofendido por el delito.

El artículo 19 Nro. 3 inciso 6° de la CPR asegura a toda persona un procedimiento y

una investigación racionales y justos y el artículo 19 Nro. 7 de la Carta Fundamental

asegura a toda persona los derechos ala libertad personaly a la seguridad individual. Las

consecuencias de esos últimos derechos son que toda persona puede desplazarse libremente

dentro del territorio y entrar o salir del país; nadie puede ser privado de su libertad personal,

ni puede ser detenido o arrestado sino que por un funcionario público expresamente

facultado por ley y después que dicha orden le sea intimada en forma legal. El que sea

sorprendido en delito flagrante podrá ser detenido para ser puesto a disposición del tribunal

dentro del término de 24 horas. El inciso final de la letra c) del artículo 19 Nro. 7 de la CPR

contiene plazos que se exceden a aquellos establecidos por la ley, consignando que el

detenido debe ser puesto a disposición del tribunal dentro del término de 48 horas,

pudiendo éste ampliar este plazo hasta por 5 días y tratándose de delitos terroristas hasta

por 10 días. Ya nos haremos cargo de estas situaciones. La ejecución de las medidas de

detención, arresto y prisión preventiva deberán ser ejecutadas en lugares públicos

especialmente destinados al efecto.

El artículo 122 del CPP consagra que las medidas cautelares sólo serán aplicables

cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del

procedimiento y sólo subsistirán cuando se mantenga la necesidad de cautela. La resolución

que las decrete deberá será fundada, exigencia que no constituye más que una reiteración de

lo dispuesto en el artículo 36 del CPP.

A continuación las trataremos una a una, sin perjuicio de advertir desde ya que

existen leyes especiales que tratan medidas cautelares especiales.

57Roxin, Claus. Ob. Cit. P. 249.

145

b.- La prisión preventiva: El artículo 139 del CPP dispone, siguiendo la redacción del

artículo 19 Nro. 7 de la CPR, que toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la

seguridad individual. El mismo artículo 19 Nro. 7 de la CPR sostiene en su letra e)

establece que la prisión preventiva es procedente cuando el juez la considerare necesaria

para los fines de la investigación o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. El

inciso 2° del artículo 139 del CPP consagra que esta medida cautelar sólo será aplicable

cuando las otras de menor intensidad sean insuficientes para asegurar los fines del

procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.

b.1.- Requisitos: Los requisitos de la prisión preventiva se encuentra recogidos en el

artículo 140 del CPP.

i.- De procedencia:

1) que se haya formalizado la investigación;

2) se decrete por el tribunal;

3) a petición del Ministerio Público o el querellante;

ii.- Supuestos materiales:

4) que se acredite:

4.1.) la existencia de antecedentes que justifiquen la configuración del delito que se

investiga;

4.2.) que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha

tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor;

iii.- Necesidad de cautela:

4.3.) que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión

preventiva resulta indispensable:

4.3.1) para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación;

4.3.2) para proteger la seguridad de la sociedad;

146

4.3.3) para proteger la seguridad del ofendido, su familia o sus bienes;

4.3.4) cuando exista un peligro de fuga.

Luego la disposición legal determina ciertos casos en los que el juez debe tener en

consideración obligatoriamente para los efectos de decretar la concurrencia de esta medida

cautelar.

Al parecer los fines del procedimiento dicen relación con evitar se pongan en riesgo

el éxito de las diligencias precisas y determinadas de la investigación y el peligro de fuga,

para asegurar la ejecución de la sentencia que pudiese pronunciarse en el proceso. Las otras

causales entran en colisión con la presunción de inocencia consagrada en el artículo 4 del

CPP y la interpretación restrictiva que debe darse a la aplicación de estas injerencias

conforme al artículo 5 inciso 2° del CPP. Aun así, estas causales se encuentran

constitucionalmente reconocidas en el artículo 19 Nro. 7 letra e) de la CPR. Tampoco se

oponen a lo estatuido en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y en el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En relación

a la protección del ofendido, creemos que se encuentra dentro de los fines del

procedimiento, por cuanto también se deben evitar las consecuencias ulteriores de la

comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. Pero la duda recae en la prisión

preventiva para resguardar la seguridad de la sociedad. Si bien nada se dice, al parecer por

las causales que deben ser tenidas en consideración para decretarla, existe una

consideración a la peligrosidad del imputado y al aseguramiento de la paz social. Si bien los

teóricos han sido reacios a admitir la procedencia de esta medida de coerción en estos

casos, por cuanto se asemeja más a una pena anticipada o a una manifestación de medidas

preventivas para evitar la comisión de delitos futuros en lugar de atenerse a la finalidad del

proceso penal, la razonabilidad y la funcionalidad del sistema criminal del que forma parte

el derecho procesal penal, nos llama a reconocer una realidad que se encuentra por sobre

ciertos principios dogmáticos y teóricos que pretenden determinar al CPP como una biblia

legislativa, lo que resulta ser peligroso para la mantención de la convivencia social. Más

aun, cuando la interpretación de los derechos fundamentales debemos realizarla al alero o

en el marco de una sociedad. El profesor Máximo Pacheco sostenía: “Finalmente, debemos

tener presente que el ejercicio de los derechos fundamentales no es ilimitado, sino que

147

puede ser restringido en defensa de la dignidad, la seguridad, la libertad o la simple

convivencia social, aunque estas restricciones, para que no resulten arbitrariedades del

poder político, deben ser reguladas jurídicamente”.58 Más adelante agregaba: “Actualmente

ellos (los derechos humanos) no buscan, como antaño, el asegurar la mayor independencia

posible al individuo dentro de la sociedad, sino el precisar en qué condiciones la ineludible

totalización humana podría efectuarse , no ya sin aniquilar, sino en forma de exaltar en cada

persona, la singularidad incomunicable del ser humano. Ellos no buscan organizar el

mundo en favor y en la medida del individuo aislado, sino combinando todo con miras al

logro de la realización integral de la persona humana por medio de la integración en el

grupo unificado, en el cual ha de culminar un día la humanidad. Actualmente se combinan

con la idea de los derechos individuales del hombre la de los derechos de los grupos

comunitarios”.59

A mayor abundamiento, de las circunstancias que debe tener en consideración el

juez para los efectos de determinar la aplicabilidad de la prisión preventiva por la causal de

ser el imputado un peligro para la seguridad de la sociedad, se colige que estamos frente a

un individuo respecto del que razonablemente existe un peligro de fuga, por la

características y gravedad del hecho que se le imputa.

b.2.- Causales de improcedencia de la prisión preventiva: Se recogen en el artículo 141 del

CPP. Se trata de: a) Cuando el delito imputado estuviese sancionado sólo con penas

pecuniarias o privativas de derechos; b) cuando se tratare de delitos de acción penal

privada; c) cuando el imputado se encontrare cumpliendo una pena privativa de libertad.

Sin embargo, la propia disposición legal establece las excepciones:

i.- Tratándose el imputado que se encontrare cumpliendo una pena privativa de libertad, y

fuera a cesar el cumplimiento efectivo de la pena, el fiscal o el querellante, de estimarlo

procedente, podrán solicitar la aplicación anticipada de cualquier medida cautelar personal,

incluida la prisión preventiva. Para estos efectos deberán solicitar se fije un día y hora para

debatir el asunto que deberá ser pedida y fijada antes del cumplimiento de la pena. Para el

58 Pacheco, Máximo. Los Derechos Humanos Documentos Básicos Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2000. P. 16.59 Ibídem. P. 17 y 18.

148

caso que el juez accediera a la petición, ordenará que se continué con la aplicación de la

medida cautelar inmediatamente después de cumplida la pena sin solución de continuidad.

ii.- En todo caso podrá imponerse la prisión preventiva, para el evento que:

- El imputado hubiese incumplido con alguna de las medidas cautelares contempladas

en el artículo 155 y 156 bis del CPP. En este caso deberemos siempre tener presente

los principios de la excepcionalidad y proporcionalidad y sólo respecto del

incumplimiento de estas medidas cautelares y no de otras contempladas en otras

leyes especiales, por ser normas de derecho público que deben interpretarse de

manera restrictiva, junto con lo establecido en el artículo 5 del CPP.

- Cuando el tribunal considerare que el imputado pudiera incumplir con su obligación

que permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del

procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere

requerido o citado de conformidad a los artículos 33 y 123 del CPP. Creemos que

no es procedente la prisión preventiva cuando se trata de delitos de acción penal

privada, atendido el interés comprometido que no justifica, por los principios de

excepcionalidad y proporcionalidad, una medida cautelar de tal magnitud.

- Cuando el imputado no asistiera a la audiencia del juicio oral, resolución que se

dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante, cuando hubiese

sido citado conforme lo disponen los artículos 33 y 281 inciso final del CPP. Es

decir, a esta audiencia no es necesario que concurra el imputado. Si creemos que es

requisito de validez la presencia del defensor, constituyendo esta disposición una

excepción a lo establecido en el artículo 142 inciso 3° del CPP que exige la

presencia del imputado como requisito de validez en la audiencia de debate de la

procedencia de esta medida de coerción.

b.3.- Tramitación y resolución: El artículo 142 del CPP se refiere a la tramitación de la

medida cautelar de prisión preventiva. Deberá solicitarse en la audiencia de formalización,

en la audiencia de preparación del juicio oral o en la audiencia del juicio oral o bien en una

audiencia especialmente fijada por parte del tribunal, a la que deberá citarse a todos los

intervinientes, debiendo debatirse en éstas verbalmente la petición. Salvo el caso del

artículo 141 del CPP parte final, al que ya hemos hecho referencia, la presencia del

149

defensor y del imputado constituyen un requisito de validez de la sustanciación de esta

medida. El artículo 143 del CPP dispone que la resolución que se pronuncie sobre la prisión

preventiva, deberá ser fundada, expresando claramente los antecedentes calificados que

justificaren la decisión, lo que no constituye más que una repetición de la disposición

general contenida en el artículo 36 del CPP.

b.4.- Revisión de la prisión preventiva: Se regula en los artículos 144 y 145 del CPP.

i.- La prisión preventiva puede ser decretada, dejada sin efecto o substituida por otras

medidas cautelares de los artículos 155 y 156 bis del CPP en cualquier estado del

procedimiento por el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes,

según los artículos 142, 144 incisos 1° y 3°, 145 inciso 1° y 152 inciso 1° del CPP.

ii.- Cuando el imputado solicitase la revocación de la prisión preventiva, el tribunal podrá

rechazar esta petición de plano, según el artículo 144 inciso 2° del CPP.

iii.- Pero también podrá citar a una audiencia para debatir la subsistencia de los requisitos

que la hacen procedente, así como debatir sobre su procedencia para el evento de haber sido

rechazada su aplicación, conforme lo disponen los incisos 2° y 3° del CPP, para el caso de

invocarse en ambas situaciones nuevos antecedentes que la desvirtúen o la hagan aplicable.

iiii.- Siempre deberá fijarse una audiencia para debatir la subsistencia de los requisitos que

hubiesen justificado su imposición transcurridos 6 meses desde que hubiese sido decretada

o desde el último debate oral, con arreglo a lo establecido en el artículo 145 inciso final del

CPP, existan o no nuevos antecedentes.

iiiii.-Por el artículo 152 inciso 2° del CPP se dispone que si prisión preventiva se hubiese

extendido por un término superior a la pena probable a imponerse en el caso en concreto

por una sentencia condenatoria o de la que se hubiese impuesto existiendo recurso

pendientes contra dicha sentencia, el tribunal deberá citar de oficio a una audiencia con el

fin de considerar su cesación o prolongación.

iiiiii.- El artículo 153 del CPP señala que deberá ponerse término a la medida cautelar de

prisión preventiva cuando se dictare una sentencia absolutoria o un sobreseimiento

definitivo o temporal, aunque dichas disposiciones no se encuentren ejecutoriadas. Podrá en

150

todo caso disponerse alguna de las medidas cautelares contempladas en los artículos 155 y

156 bis del CPP para asegurar la comparecencia del imputado.

b.5.- Caución para reemplazar la prisión preventiva: Se encuentra tratada en los artículos

146, 147 y 148 del CPP. Resulta ser procedente el reemplazo de la prisión preventiva por

una caución económica suficiente sólo para el evento que debiera ser impuesta o se hubiese

sido decretada para prevenir la fuga o asegurar la comparecencia del imputado. El monto

lo deberá fijar el tribunal según lo referido, quedando entregado a su criterio dicha

circunstancia. El inciso 2° del artículo 146 del CPP ejemplifica en que pueden consistir. El

procedimiento de ejecución de la caución económica, para el evento de declararse la

rebeldía del imputado o éste se sustrajere del cumplimiento de la pena, está tratado en el

artículo 147 del CPP. Se cancelará la misma cuando se den los supuestos establecidos en el

artículo 148 del CPP.

b.6.- Recursos que proceden respecto de la resolución que se pronuncie en relación con la

prisión preventiva: Conforme lo establecen los artículos 370 letra b) y 149 del CPP, la

resolución que se refiera a la prisión preventiva será apelable cuando hubiese sido

pronunciada en audiencia. Entendemos entonces que no resulta ser apelable la resolución

que desecha de plano la solicitud de debatir sobre la revocación de la misma, según lo

establece el artículo 144 inciso 2° del CPP. No obsta el hecho de haberse aplicado alguna

de las otras medidas cautelares del artículo 155 o 156 bis del CPP, por entenderse que de

todas formas existe un agravio. La apelación es en el sólo efecto devolutivo. Sin embargo,

la Ley 20253 de 14 de Marzo de 2008, introdujo una importante modificación,

estableciendo que tratándose de los delitos de secuestro (141 CP), sustracción de menores

(142 CP), de violación propia e impropia (361 y 362 del CP), abuso sexuales agravados

(365 bis CP), parricidio (390 CP), homicidios simple y calificado (391 CP), robos

calificados (433 del CP), robos con violencia e intimidación y por sorpresa (436 del CP) y

robo con fuerza en lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias (440 CP) y

los delitos contemplados en la Ley 20.000 que tengan asignada una pena de crimen, el

imputado respecto de quien se esté debatiendo la prisión preventiva y ésta hubiese sido

denegada, revocada o substituida, no podrá ser puesto en libertad mientras no se encontrare

ejecutoriada dicha resolución.Salvo que el imputado haya estado en libertad. La expresión

151

“detenido” utilizado por la disposición legal se ha entendido en sentido amplio, es decir,

respecto de cualquier persona que comparece al tribunal privada de libertad, ya sea detenida

por flagrancia o que se encuentre en prisión preventiva. Esto por la historia del

establecimiento de esta norma que pretendía evitar que se dispusiera la libertad inmediata

de todo imputado detenido o preso por delitos de connotación y no sólo respecto de los

detenidos en situación de flagrancia. Una interpretación en contrario estimamos que resulta

ser absurda. El recurso de apelación deberá deducirse inmediatamente en la misma

audiencia de manera verbal, gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregada

extraordinariamente a la tabla el mismo día de ingreso al tribunal de alzada o a más tardar

el día siguiente hábil. Las Cortes de Apelaciones deberán establecer una sala de turno para

que conozca de estas apelaciones en días feriados. Nada obsta a que el recurso de apelación

también se deduzca por escrito, conforme a las reglas generales, pero sin producir el

efectivo suspensivo especial establecido en esta disposición legal. El inciso final del

artículo 149 del CPP, establece que para el caso de no ser aplicable esta norma, las cortes

de apelaciones podrán adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado,

pudiendo decretar la orden de no innovar para impedir la libertad de éste mientras no se

produzca la vista del recurso intentado. El artículo 19 Nro. 7 letra e) de la CPR dispone que

la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado tratándose de

esta medida cautelar por delitos terroristas, será conocida por el tribunal de alzada integrada

exclusivamente por miembros titulares y acordada por la unanimidad en el caso de

concederse. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sujeto a la vigilancia de

la autoridad que se establezca.

b.7.- La ejecución de la medida de prisión preventiva: Está tratada en el artículo 150 del

CPP y debemos relacionarlo con lo dispuesto en el artículo 19 Nro. 7 de la CPR. Debe ser

supervisada por el tribunal competente para conocer del asunto conforme a las reglas

generales. Debe ser llevada a efecto en establecimientos especiales, diferentes o bien

separados de los condenados. El imputado en prisión preventiva deberá ser tratado como

inocente, conforme lo establece el artículo 4 del CPP, aunque en la práctica esta disposición

no pase de ser una declaración de buenas intenciones tratándose del encartado privado de

libertad por esta medida cautelar. Excepcionalmente podrá concederse un permiso de salida

durante el día o un período de tiempo determinado, debiendo resguardarse de manera

152

adecuada los fines del procedimiento y siempre que no se trate de imputados por los delitos

de secuestro (141 CP), sustracción de menores (142 CP), de violación propia e impropia

(361 y 362 del CP), abuso sexuales agravados (365 bis CP), parricidio (390 CP),

homicidios simple y calificado (391 CP), robos calificados (433 del CP), robos con

violencia e intimidación y por sorpresa (436 del CP) y robo con fuerza en lugar habitado,

destinado a la habitación o sus dependencias (440 CP) y los delitos contemplados en la Ley

20.000 que tengan asignada una pena de crimen, a menos que se decrete por una resolución

fundada y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir con los fines del permiso. En

caso que la autoridad penitenciaria aplique alguna medida restrictiva al imputado, deberá

ésta comunicarse al juez quien podrá dejarla sin efecto de considerarla ilegal o abusiva,

pudiendo citar a una audiencia para debatir esta circunstancia. El artículo 14 de la Ley

18314 establece un régimen especial aplicable al imputado sometido a la prisión preventiva

tratándose de la investigación de delitos terroristas.

b.8.- La incomunicación: Se regla en el artículo 151 del CPP y en el artículo 19 Nro. 7 letra

d) inciso final de la CPR. Su extensión máxima es de 10 días cuando se estimare necesario

para los fines de la investigación. No puede extenderse a las comunicaciones con su

abogado, con el tribunal, tener una adecuada atención médica y con el encargado del lugar

de privación de libertad. No puede consistir en el encierro en celdas de castigo.

b.9.-Requisitos formales de la orden de prisión preventiva: Se establecen en el artículo 154

del CPP.

c.- Otras medidas cautelares personales:

c.1.- Se regulan en el artículo 155 y 156 bis del CPP, y su finalidad es garantizar el éxito de

las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o

asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o a la

ejecución de la sentencia. Constituyen la regla general y procede su solicitud luego de

formalizada la investigación, por el fiscal, el querellante o la víctima, debiendo ser

decretadas por el juez, quien puede imponer una o más de ellas de manera conjunta,

sujetándose respecto de su procedencia, duración, impugnación y ejecución a las

disposiciones aplicables a la prisión preventiva en cuanto no se opusieran a ellas. Por el

153

artículo 156 del CPP, se pueden suspender temporalmente la aplicación de estas medidas

por parte del tribunal, a petición del afectado y oyendo a todos los intervinientes que

participaron en su determinación, en una audiencia citada al efecto. Podrá darse lugar a esta

suspensión siempre que no se pusieran en peligro sus objetivos e incluso pudiendo

admitirse una caución económica en los términos del artículo 146 del CPP.

c.2.- Medidas cautelares establecidas en leyes especiales: Existen múltiples medidas de

coerción que se encuentran contempladas en distintos cuerpos legales, distintos de los

establecidos en el CPP. A modo ejemplar:

i.- Suspensión de licencia de conducir como medida cautelar del artículo 197 inciso 4° de la

Ley 18290 de Tránsito.

ii.- Del artículo 27 de la Ley 20000, aplicables incluso antes de la formalización de la

investigación por parte del juez de garantía a petición del fiscal sin conocimiento del

afectado.

iii.- De los artículos 32 y 33 letra c) de la Ley 19913.

iiii.- Del artículo 15 de la Ley 20066 sobre violencia intrafamiliar, que establece la

posibilidad de decretar medidas cautelares de todo tipo para prevenir las situaciones de

riesgo y aun antes de la formalización de la investigación.

Por regla general, estas medidas cautelares se debaten en audiencia, salvo casos

urgentes en los que pueden determinarse por aplicación de los artículos 9 y 154 inciso final

del CPP.

d.- Medidas cautelares reales: Se encuentran reguladas en el artículo 157 del CPP en

relación a lo establecido en los artículos 290 a 302 del CPCque se tramitan con arreglo a los

dispuesto en los artículos 273 y siguientes del mismo cuerpo legal. Es decir, se trata de

medidas precautorias que se sustancian con arreglo a las normas aplicables para las

medidas prejudiciales. Se ha resuelto que deben ser solicitadas por la fiscalía o la víctima

luego de formalizada la investigación, por tratarse de medidas cautelares, luego de ser

solicitadas por escrito.Estimamos que no resulta aplicable la exigencia de estar previamente

formalizada la investigación por estar tratadas especialmente en un título distinto al de las

154

otras injerencias procesales. La propia norma dispone que es posible invocarlas durante la

etapa de investigación, sin distinguir si es formalizada o desformalizada. Tienen por objeto

resguardar el cumplimiento de las penas pecuniarias o a las consecuencias civiles derivadas

del hecho punible. De hecho, la demanda deberá deducirse en la oportunidad establecida en

el artículo 60 y 261 del CPP conforme a lo establecido en los artículos 259 del CPP y 254

del CPC, entendemos que si se impusieron a petición de la víctima para asegurar la

reparación del daño derivado de la perpetración del delito. También pueden solicitarse estas

medidas cautelares reales al deducirse la demanda civil en la oportunidad antes referida por

parte de la víctima. Conforme lo establece el artículo 158 del CPP, son apelables las

resoluciones que se pronuncien sobre estas medidas.

e.- Citación: Procede siempre que se requiera la presencia del imputado ante el tribunal y

para la determinación de sus efectos y formalidades, con arreglo a lo establecido en el

artículo 123 del CPP, debemos remitirnos a lo señalado en el artículo 33 del mismo cuerpo

legal, al que ya nos hemos referido. El artículo 124 del CPP establece que será sólo

procedente la citación como medida de aseguramiento de la comparecencia del imputado

cuando la imputación se refiriera a los delitos de faltas o respecto de aquellos que la ley no

sancionare con penas privativas de libertad, debiendo excluirse aquellas que recaigan en la

libertad del imputado. Sin embargo esta disposición legal contempla como excepciones:

e.1.- Los casos referidos en el artículo 134 del CPP en su inciso 4°. En este caso se regula

el tratamiento que debe darse al imputado que es sorprendido de manera flagrante

cometiendo alguno de los ilícitos ya descritos en el artículo 124 del CPP, debiendo ser

citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio. Aunque en la

práctica, por una cuestión de orden de agenda, se dispone que estos imputados queden en

espera de citación. La policía en esta diligencia podrá registrar las vestimentas, el equipaje

o el vehículo de la persona que será citada. De ser necesario, se puede conducir al imputado

al establecimiento policial para realizar la citación. Sin embargo, se establece una

excepción a la sola citación, pudiendo procederse a la detención del imputado sorprendido

de manera flagrante cometiendo alguna de las faltas contempladas en los artículos 494

155

Nros. 4 y 5 y 19 (en este caso se exceptúan las referidas en los artículos 189 y 233 del CP),

494 bis, 495 Nro. 21 y 496 Nros. 5 y 26 del CP.

e.2.- Cuando procediera el arresto, la detención o la prisión preventiva conforme lo dispone

el artículo 33 del CPP por falta de comparecencia.

e.3.- Nosotros agregamos cuando se dan algunas de las situaciones previstas en el artículo

141 inciso final del CPP.

f.- La Detención: El artículo 125 del CPP recoge la consagración constitucional

establecida en el artículo 19 Nro. 7 letra c) de la CPR. Nadie puede ser detenido, salvo:

f.1.- Por orden de funcionario público expresamente facultado por ley y después que dicha

orden le sea intimida en forma legal. Esta situación se regula en el artículo 127 del CPP,

que contempla dos circunstancias que podrían dar lugar a que se despache una orden

judicial que disponga la detención de una persona:

1.1.- Cuando de otra manera la comparecencia del imputado pudiera verse demorada o

dificultada.

1.2.- Cuando la presencia del imputado a una audiencia judicial fuese condición de ésta y

éste, legalmente citado, no compareciera sin causa justificada.

El artículo 125 del CPP regula la situación del imputado que se presenta

voluntariamente ante la autoridad competente para solicitar un pronunciamiento respecto de

la orden de detención que fue despachada en su contra. El tribunal podrá hacerla efectiva o

bien disponer que sea citado para su comparecencia.

El artículo 128 del CPP, establece que cualquier tribunal podrá dictar órdenes de

detención respecto de personas que cometieran un crimen o simple delito en la sala de su

despacho.

f.2.- También quien sea sorprendido en situación de flagrancia, con el sólo objeto de ser

puesto a disposición del juez competente dentro del término de 24 horas. Las situaciones de

flagrancia están reguladas en el artículo 130 del CPP. Básicamente son las dos establecidas

en las letras a y b. Es decir, respecto de quien está actualmente cometiendo un delito y

156

quien acabare de cometerlo. Las circunstancias establecidas en las letras c, d y e son

precisiones de la establecida en la letra b. La ley establece que por tiempo inmediato

debemos entender el lapso que media entre la perpetración del delito y la captura del

imputado cuando medien entre éstas no más de 12 horas. El artículo 129 del CPP regula el

procedimiento de detención, estableciendo que: 1) Cualquier persona podrá

detener a quien fuese sorprendido en situación de flagrancia, para el sólo efecto de entregar

al detenido de inmediato a la policía, al Ministerio Público o a la autoridad judicial más

próxima. Esta acción es facultativa. 2) Respecto de la policía, deberán de manera

obligatoria detener a quienes sean sorprendidos de manera flagrante cometiendo un delito.

La policía deberá también detener a quien hubiese sido condenado a una pena privativa de

libertad y hubiese quebrantado la misma, al que se fugare estando detenido, al que tuviere

una orden de detención pendiente, a quien fuese sorprendido violando de manera flagrante

las medidas cautelares que se le hubiesen impuestos, al que hubiese sido sorprendido de

manera flagrante infringiendo las condiciones impuestas en las letras a), b), c) y d) del

artículo 17 ter de la Ley 18216, al que infringiere la condición establecida en la letra b) del

artículo 238 del CPP que hubiese sido impuesta para la protección de otras personas.

Estimamos que en estos últimos casos se configura el delito flagrante de desacato del

artículo 240 inciso 2° del CPC, por lo que procede de todas formas la detención por la

comisión flagrante de un delito. Cuando se tratare de la policía, ésta podrá ingresar a un

lugar cerrado, sea mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del

individuo a quien debiera detener y sólo para los efectos de practicar ésta. 3) El hecho de

tratarse de un delito de acción penal pública, previa instancia particular, contemplados en

los artículos 361 a 366 quáter del CP, no obsta a que se practique esta detención cuando

estemos en alguna de las situaciones de flagrancia establecidas en la ley.

f.3.- La información al detenido: Esta materia se regula en el artículo 135 del CPP. Se le

debe señalar al detenido el motivo de su detención, y los derechos establecidos en los

artículos 93 letras a), b) y g) y 94 letrasf) y g) del CPP. Esta información podrá ser

entregada en la unidad policial por el encargado de la misma cuando al momento de la

detención esto no fuese posible. Este deber de entregar la información al detenido deberá

ser verificado por el fiscal y el juez en los términos establecidos en el artículo 136 del CPP.

157

Además, el artículo 137 establece el deber de difusión de estos derechos en diversos

lugares.

f.4.- Los Plazos de detención son los establecidos en el artículo 131 del CPP. Así.

i.- Si la detención se produce por los agentes policiales en cumplimiento de una orden

judicial de detención, deberán conducir al imputado de inmediato a la presencia del juez

que hubiese expedido la orden o a primera audiencia sino fuese hora de despacho, pero

nunca más allá de las 24 horas siguientes. Aquí deberemos tener en cuenta lo señalado

respecto delos artículos 70 del CPP y 157 del COT. Por regla general, se informa al fiscal

de esta detención, para los efectos de coordinar adecuadamente la exposición de los

antecedentes al tribunal así como para defender la legalidad de la actuación policial.

ii.- En caso de una detención por flagrancia, la policía deberá informar de esta detención al

fiscal, dentro del término de 12 horas. El fiscal podrá ordenar que la detención quede sin

efecto, dejándolo citado o en espera de citación, o bien que el detenido sea puesto a

disposición del tribunal. En este último caso o para el evento que el fiscal no se

pronunciare, el detenido deberá ser puesto a disposición del juez de garantía dentro del

plazo máximo de 24 horas. El fiscal deberá poner en conocimiento del defensor (que será el

de turno) de la circunstancia de haber determinado que un detenido sea puesto a disposición

del tribunal para el correspondiente control de su detención. La policía cumplirá con la

obligación legal una vez que entreguen al detenido en custodia al personal de gendarmería.

f.5.- El control de detención: La comparecencia judicial del detenido se encuentra tratada

en el artículo 132 del CPP.El control de detención constituye la audiencia que debe

desarrollarse para el caso que se disponga que el imputado sea puesto a disposición del

tribunal. A esta audiencia debe comparecer el fiscal o el abogado asistente. Para el caso que

ninguno de éstos concurriese, se determinara la libertad del imputado. En esta audiencia se

determinará

i.- El cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para proceder a la detención de

la persona, el haber concurrido las formalidades legales y los plazos exigidos para colocar

al imputado a disposición del tribunal. A estos efectos deberemos considerar que hay

quienes sostienen que el incumplimiento del alguna de las formalidades legales ajenas a

158

aquellas de facto que autorizan la detención, no dan lugar a la liberación del detenido, sino

que sólo a realizar las observaciones a las entidades infractoras para que corrijan sus

procedimientos y sancionen a los responsables. En tanto que otros entienden que la

detención es un procedimiento complejo compuesto por las circunstancias de facto que

determinan su concurrencia y sus formalidades posteriores, de modo que cualquier

inobservancia determina la ilegalidad de la detención y la consecuente liberación de la

persona. ii.- Luego de verificado el control de detención, se procederá a formalizar la

investigación en los términos de los artículos 229 y siguientes, a requerir medidas

cautelares conforme los artículos 139 y siguientes, a debatir un plazo de investigación

según el artículo 234 del CPP o bien a requerir de procedimiento simplificado o monitorio

según lo preceptuado en el artículo 393 bis del CPP. En cualquiera de estos casos se

requiere la presencia del defensor, la que no se exige para el control de la detención.

iii.-Para el caso de no contarse con los antecedentes necesarios para proceder a la

formalización del imputado, podrá requerirse la ampliación de la detención por parte del

fiscal o el abogado asistente, por un plazo máximo de 3 días. Este plazo deberá contarse

desde la resolución que autoriza la ampliación y no desde la detención. El artículo 11 de la

Ley 18314 que determina las conductas terroristas y fija su penalidad establece que esta

ampliación podrá ser autorizada hasta por 10 días para el caso que se trate de la

investigación de delitos terroristas, y no sólo para formalizar la investigación, sino que

también para colocar al imputado a su disposición lo que implica que puede también

postergarse por este término la audiencia de control de la detención. El juez en cualquier

momento podrá revocar esta autorización. Conforme lo establece el artículo 39 de la Ley

20000, que sanciona el tráfico ilícito de drogas, el plazo de ampliación de la detención

puede ser de hasta 5 días, pudiendo ser la solicitud requerida conforme el artículo 9 del

CPP, lo que implica que también la audiencia de control de detención podrá postergarse.

Esta disposición legal resulta también aplicable con arreglo a lo dispuesto en el artículo 33

de la Ley 19913, a las investigaciones por delitos de lavado de activos y blanqueo de

capitales. Esta circunstancia se encuentra avalada por el artículo 19 Nro. 7 letra c) inciso 2°

parte final de la CPR.

159

iiii.- La declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que se proceda a la

formalización y al requerimiento de medidas cautelares, pero no podrá pedirse la

ampliación de la detención. Al no estar señalado expresamente, tampoco puede requerirse

de procedimiento simplificado o monitorio, conforme lo establece el artículo 393 bis del

CPP. Tampoco se producirá el efecto de cosa juzgada en relación a la exclusión de prueba

que deberá resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 276 del CPP, en la

audiencia de preparación del juicio oral, no importando lo que se haya resuelto a su

respecto en la audiencia de control de detención.

iiiii.- La resolución que declara la ilegalidad de la detención en relación a lo delitos

contemplados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del CP

y aquellos contemplados en la Ley 20000 que tengan asignado pena de crimen, será

apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal en el sólo efecto devolutivo, según lo

disponen los artículos 132 bis y 370 letra b) del CPP. En los demás casos no podrá apelarse.

f.6.- Ingreso de personas detenidas: Se regula en los artículos 19 Nro. 7 letra d) de la CPR y

en el artículo 133 del CPP.

f.7.- Detención en la residencia del imputado: La detención del imputado que se encontrare

en la situación prevista en el artículo 10 Nro. 6 del CP se hará efectiva en su residencia, con

arreglo a lo establecido en el artículo 138 del CPP.

12.5.- LAS SALIDAS ALTERNATIVAS.

a.- Consideraciones preliminares: Las salidas alternativas son un medio destinado a

buscar una solución al conflicto penal evitando la realización de un juicio, aplicación de

una sanción penal y las consecuencias que ésta pueda irrogar.Al decir de los profesores

Mauricio Duce y Cristian Riego, representan “respuestas estatales que importan un nivel

menor de represión o intensidad de intervención por parte del sistema penal,

privilegiándose en ellas la búsqueda de una solución al conflicto, que representa el delito,

más que una respuesta puramente sancionatoria al mismo. Así, “la alternativa” no se

160

plantea al sistema penal en su conjunto, sino más bien a la respuesta tradicional de éste, a

saber, el proceso penal y la aplicación de una pena como consecuencia de él, con la

connotación fuertemente punitiva que hoy tienen ambas”.60 Frente al principio de legalidad,

la salida alternativa se presenta como una excepción, por cuanto no existirá una sentencia

que se pronuncie respecto de la aplicación del tipo penal descrito en la ley para el caso

concreto, pero por otra parte constituye una verdadera manifestación práctica del principio

de última ratio del derecho penal, permitiendo la anticipación de la reinserción social, sin

producir los efectos perniciosos de la incorporación del imputado al sistema criminal,

tratando de satisfacer de algún modo los intereses de víctima.

Por otra parte, frente a recursos escasos, permiten descartar el término por una

sentencia, respecto de un caso que pudiese significar irrogar una gran cantidad de medios,

sin que la sanción y consecuencias lo justifiquen. Esto, tratándose de casos de alta

complejidad y baja penalidad o situaciones en las que de los antecedentes se desprende que

la configuración del delito o la participación del imputado serán muy difíciles en un juicio

efectivo. Si a esto agregamos el interés del ofendido, como en el acuerdo reparatorio, y el

carácter de una remisión condicional anticipada de la suspensión condicional del

procedimiento, estas salidas alternativas se ven plenamente justificadas, sirviendo además

como una efectiva manera de contribuir a descongestionar las cargas de trabajo de los

operadores del sistema.

Con arreglo a lo establecido en el artículo 245 del CPP, pueden solicitarse y

decretarse:

i.- En la audiencia de formalización

ii.- Cualquier audiencia celebrada con posterioridad a la primera referida, a la que deberán

ser citados todos los intervinientes, hasta el cierre de la investigación.

iii.- En la audiencia de preparación del juicio oral.

iiii.- En el juicio simplificado, en la audiencia preliminar o preparatoria, conforme lo

establece el artículo 394 del CPP. Respecto de la audiencia de juicio efectivo que deberá

60 Duce, Mauricio y Riego Cristián. Ob Cit. P. 286.

161

desarrollarse con arreglo a lo estipulado en el artículo 396 del CPP, se ha sostenido que por

aplicación de lo establecido en el artículo 389, aplicándose supletoriamente las normas del

procedimiento ordinario, no sería posible llegar a una salida alternativa, ya que en este

último, no serían procedentes en la audiencia de juicio oral que se desarrolle ante el tribunal

del juicio oral en lo penal. No obstante, la jurisprudencia ha admitido esta posibilidad, por

cuanto la aplicación supletoria podría invocarse en cuanto se adecúe el procedimiento

ordinario a la brevedad y simpleza del juicio simplificado, no viéndose alguna razón de

peso para estimar improcedente esta forma de solución del conflicto, más aun cuando

concurra la voluntad de la víctima y no exista un interés público prevalente en continuar

con el juicio, más que el desgaste del sistema ya sobrecargado.

iiiii.- Tratándose del procedimiento de acción penal privada, sólo es procedente el acuerdo

reparatorio, lo que resulta ser lógico, ya que no existe intervención de la fiscalía. Esto por

aplicación de lo establecido en los artículos 405 y 404 del CPP.

iiiiii.- En la práctica se ha debatido la posibilidad de llegar a estas salidas alternativas en la

audiencia de juicio oral desarrolladas ante el tribunal del juicio oral en lo penal. Desde un

punto de vista estrictamente literal, no parece posible la suspensión condicional o el

acuerdo reparatorio en esta sede, tomando en cuenta que conforme a lo establecido en el

artículo 245 del CPP, la última oportunidad para arribar a éstas sería la audiencia de

preparación del juicio oral. No obstante, tomando en consideración su finalidad, el

principio de economía procesal y la posibilidad de aliviar la sobrecarga del sistema, nada

obsta a que se proceda conforme a las mismas, tal como ha ocurrido en la práctica.

El artículo 246 del CPP impone a la fiscalía a llevar un registro de estas salidas.

Deberá ser reservado, salvo para la víctima y servirá para determinar las concurrencia de

los requisitos legales y pesquisar el cumplimiento de las condiciones y obligaciones

asumidas por el imputado.

b.- La suspensión condicional del procedimiento: Está tratada en el Párrafo 6° del Libro

II del Título I del CPP.

b.1.- Procedencia: Conforme al artículo 237 del CPP, constituye un acuerdo entre el fiscal y

el imputado y debe ser decretada por el juez de garantía a quien el primero deberá

162

solicitarle la aplicación de esta salida. En este contexto, el juez podrá solicitarle al juez los

antecedentes para poder adoptar su resolución. Esta disposición se incorporó atendido los

reparos que existían al implementarse el nuevo proceso penal respecto de las facultades del

juez de pedirle al fiscal la carpeta investigativa con los elementos recopilados en la

investigación, ya que se vulneraban los principios de oralidad y oficialidad.

Esta salida puede decretarse:

i.- Si la pena en concreto que pudiese imponerse para el evento de dictarse una sentencia

condenatoria, tomando en cuenta las circunstancias del caso en particular, no excediere de

los 3 años de privación de libertad.

ii.- Si el imputado no hubiese sido condenado antes por crimen o simple delito. Es decir,

procede la suspensión condicional tratándose de condenados por faltas. En la práctica se ha

accedido a la salida alternativa respecto de imputados en los que aun cuando existe el

pronunciamiento de una sentencia condenatoria, la misma no consta en el extracto de

filiación y antecedentes. Esto último a nuestro juicio constituye un error, por cuanto es

extender esta institución a casos respecto de los que no resulta ser procedente.

iii.-Para el caso que el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del

procedimiento, al verificarse los hechos materia del nuevo proceso. Cabe consignar que se

trata de suspensiones condicionales vigentes, por tanto, aun cuando no se haya decretado el

sobreseimiento definitivo con arreglo a lo establecido en el artículo 240 inciso final del

CPP en el otro caso, luego del vencido el término de su duración, creemos que resulta

procedente la suspensión en el nuevo proceso.

b.2.- Audiencia: Con arreglo a lo establecido en el artículo 237 inciso 4° del CPP, la

presencia del defensor del imputado en la audiencia en la que se debata la procedencia de

esta salida alternativa, configura un requisito de validez, produciendo su ausencia los

efectos previstos en el artículo 103 del CPP.

Para el caso que el querellante o la víctima asistieren a dicha audiencia, deben ser

oídos por el tribunal, sin que sean vinculantes sus pretensiones para lo que finalmente

resuelva el tribunal respecto de esta solicitud de salida alternativa.

163

b.3.- Autorización previa del Fiscal Regional: Tratándose de imputados por los delitos de

homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las

cosas, sustracción de menores, aborto, los contemplados en los artículos 361 a 366 bis y

367 del CP y conducción en estado de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o

gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la suspensión condicional a la

aprobación del fiscal regional. Esta situación es altamente poco probable que ocurra,

tomando en consideración la elevada penalidad asignada a estos delitos, lo que hace que no

se cumpla con el primer requisito de procedencia de esta salida. Puede ser aplicable cuando

se trata de adolescentes infractores. Por disposiciones reglamentarias internas, puede

también el Ministerio Público ampliar el requerimiento de autorización del fiscal regional

para otros delitos.

b.4.- Condiciones: Están establecidas en el artículo 238 del CPP y corresponde al juez

decretarlas. A estas condiciones deberá someterse el imputado por un plazo que no puede

ser inferior a 1 año ni superior a 3. Se discute si las condiciones y el plazo son o no parte

del acuerdo entre el fiscal y el imputado o bien este acuerdo sólo implica el llegar a esta

salida alternativa constituyendo los señalamientos de condiciones y plazos sólo una

propuesta para el juez, quien en definitiva podrá fijar un plazo mayor o menor u otras

condiciones distintas de las referidas según su parecer. La jurisprudencia parece inclinarse

por esta segunda alternativa, entendiendo que el acuerdo sólo es requisito para llegar a la

suspensión condicional, dependiendo del juez las condiciones y el plazo, aunque en la

práctica es extraño que el tribunal se aparte de lo propuesto por los intervinientes. También

debemos tener en consideración que existen leyes especiales que establecen condiciones

especiales, como el artículo 197 inciso 5° de la Ley 18290 de Tránsito y artículos 9 y 17 de

la Ley 20066 que establece la Ley de Violencia Intrafamiliar.

b.5.- Efectos: 1) Se mantiene en suspenso el plazo de prescripción de la acción penal; 2) Se

suspende el plazo legal o judicial, establecidos en los artículos 247 y 234 del CPP

respectivamente; 3) No impide el derecho de perseguir las responsabilidades civiles

derivadas del caso, conforme al artículo 237 inciso final y 240 del CPP, pero de obtenerse

algún pago con arreglo a lo establecido en el artículo 238 letra e), éste deberá imputarse a la

indemnización de perjuicios que pudiere determinarse. Esto no resulta aplicable para el

164

evento de determinarse la concurrencia de algún pago conforme lo establece el artículo 238

letra h), ya que la ley no contempla esta posibilidad; 4) Transcurrido el término fijado para

la extensión de la suspensión condicional del procedimiento sin que ésta hubiese sido

revocada, se extinguirá la acción penal, debiendo el tribunal dictar de oficio o a petición de

parte el sobreseimiento definitivo con arreglo a lo establecido en el artículo 250 letra d) del

CPP y 240 inciso final del mismo cuerpo legal. Normalmente esta resolución se dicta sin

necesidad de audiencia, lo que resulta ser lógico, por cuanto el efecto referido deberá

producirse por el sólo hecho de transcurrir el plazo y no haberse revocado la salida

alternativa.

b.6.- Apelación: Con arreglo a lo establecido en el penúltimo inciso del artículo 237 del

CPP, es apelable la resolución que se pronunciare respecto de la suspensión condicional, en

el sólo efecto devolutivo.

b.7.- Modificación de las condiciones impuestas: Con arreglo a lo establecido en el artículo

238 inciso final del CPP, durante el plazo de la suspensión puede en una audiencia

especialmente fijada al efecto el juez modificar las condiciones impuestas si hubiese mérito

al efecto, debiendo oír a todos los intervinientes.

b.8.- Revocación de la suspensión condicional: En el artículo 239 del CPP se contemplan

como supuestos cuando: 1) el imputado incumpliere, sin justificación, grave o

reiteradamente las condiciones impuestas; 2) fuere objeto de una nueva formalización de la

investigación por hechos distintos.

Esta revocación se verificará en audiencia fijada al efecto por parte del juez de

garantía, a petición del fiscal o de la víctima, debiendo como consecuencia la investigación

proseguir conforme con las reglas generales.

La ley al señalar un incumplimiento, no precisa en que deberá consistir la gravedad

o la reiteración de éstos, quedando entregado a criterio del juez para el caso en concreto la

determinación de esta situación. En relación a una nueva formalización por hechos

distintos, claramente se produce una tensión con el principio de la presunción de inocencia,

ya que basta con la comunicación realizada por parte de la fiscalía conforme a lo

establecido en los artículos 229 y siguientes del CPP para que se produzca el efecto

165

referido. Podría esta nueva investigación terminar sin la dictación de una sentencia

condenatoria y de todas formas se mantendría la revocación señalada. La disposición legal

no contempla el ser sujeto el imputado de un requerimiento simplificado o monitorio, por lo

que se ha entendido que en estos supuestos no se produce la revocación de una suspensión

condicional a la que se haya arribado en otra investigación anterior.

La resolución que se pronuncie respecto de estas solicitudes será apelable.

El incumplimiento de alguna de estas condiciones podrá dar lugar a la configuración

del delito de desacato del artículo 240 inciso 2° del CPC y autoriza para que se proceda a la

detención del imputado con arreglo a lo establecido en el artículo 129 inciso 4° del CPP,

cuando se trate de la condición que se recoge en el artículo 238 letra b).

c.- El acuerdo reparatorio: Está reglado en los artículos 241 a 243 del Código Procesal

Penal.

c.1.- Procedencia: Según lo dispuesto en el artículo del CPP, constituye un acuerdo entre el

imputado y la víctima, que debe ser aprobado por el juez de garantía, previo a haber oído a

los intervinientes en audiencia. El juez deberá verificar:

i.- Que el consentimiento de los interesados se hubiese emitido: 1) en forma libre; 2) en

pleno conocimiento de sus derechos.

ii.- Deberá verificar que el acuerdo recaiga respecto de investigaciones por hechos que

afectaren: 1) bienes jurídicos disponibles, como derechos patrimoniales, no admitiéndose su

procedencia cuando se trate de figuras pluriofensivas que afecten además de la propiedad

otros bienes jurídicos, como lo serían la integridad física o la libertad de circulación,

tratándose de delitos como los robos con violencia e intimidación, o la propiedad y la

inviolabilidad del hogar y la seguridad de las personas, como en los robos con fuerzas en

lugares habitados o destinados a la habitación; 2) lesiones menos graves, suscitándose aquí

un problema respecto del la procedencia de estos acuerdos tratándose de delitos faltas de

lesiones leves, señalándose que procede esta salida alternativa, por cuanto entre las lesiones

menos graves y las leves no habría una diferencia cuantitativa sino que cualitativa, siendo

la figura básica la del artículo 399 del CP y la del artículo 494 Nro. 5 del mismo cuerpo

166

legal una disposición especial aplicable atendida la calidad de las personas y las

circunstancias de comisión del delito que justificarían una morigeración de la sanción

penal. Lo mismo ocurre tratándose del delito de amenazas de agresión, ya que si bien la

norma no la contempla, sería posible llegar al acuerdo, por cuanto “quien puede lo más,

puede lo menos”, y esta salida importa tener en consideración los intereses de la víctima,

del imputado, sin que exista un interés público prevalente en la persecución penal, por lo

que no se justifica su restricción; 3) constituyeren delitos culposos o imprudentes.

iii.- Que no exista un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal:

Si bien es cierto este interés debe ser determinado por el juez conforme a la naturaleza y

circunstancia del hecho en concreto conforme a su criterio, la ley consigna que deberá

entenderse especialmente la concurrencia del mismo cuando el imputado hubiese incurrido

reiteradamente en hechos como los investigados. Debemos entender que no necesariamente

debe existir una condena por hechos de las mismas características, atendida la expresión

utilizada por el legislador, que no es la reincidencia. Esto se justifica por cuanto podría

darse la situación de imputado que registre, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 246 del

CPP, varios casos suspendidos condicionalmente o terminados por acuerdos reparatorio. El

problema se suscita en torno a la presunción de inocencia del artículo 4 del CPP.

Claramente se tensiona éste principio, ya que se considera como responsable de un hecho a

un individuo respecto del que no ha mediado juicio ni una sentencia condenatoria

pronunciada en éste. Sin embargo, consideraciones más allá de las teóricas permiten

aconsejar la aplicación de esta disposición legal, para evitar que imputados contumaces

evadan una sanción penal una y otra vez por la aplicación de estas salidas alternativas.

Corresponderá al fiscal hacer valer esta circunstancia en la audiencia en la que se debata la

procedencia del acuerdo reparatorio.

Fuera de todos los casos antes señalados, el juez, de oficio o a petición del fiscal,

deberá rechazar este acuerdo. Entendemos que por aplicación del artículo 109 letra e) del

CPP.

c.2.- Efectos del acuerdo reparatorio: Deberemos distinguir entre los efectos penales y los

efectos civiles de esta salida alternativa.

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i.- Los efectos penales se encuentran reglados en el artículo 242 del CPP. Una vez

cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado o garantizados debidamente a

satisfacción de la víctima, se deberá sobreseer definitivamente el caso, de manera total o

parcial, según sea procedente, con lo que se extingue en este carácter la responsabilidad

penal del imputado. Se ha entendido, por aplicación de esta norma así como por lo

dispuesto en el artículo 247 inciso 6° letra c) del CPP, que de no haberse cumplido con las

obligaciones asumidas o de no haberse garantizado su cumplimiento a satisfacción de la

víctima, se entiende suspendido el procedimiento, pudiendo revocarse el acuerdo a petición

de la víctima o del fiscal para el caso que el imputado no cumpla con lo acordado.

ii.- Los efectos civiles del acuerdo reparatorio se encuentran reglados en el artículo 243 del

CPP. Se dispone que el cumplimiento de éste, ejecutoriada que se encuentre la resolución

que lo hubiese aprobado, podrá solicitarse conforme a lo establecido en los artículos 233 y

siguientes del CPC, no pudiendo dejarse sin efecto este acuerdo por ninguna acción civil.

Aquí parece existir una contradicción con el efecto suspensivo del acuerdo reparatorio, ya

que deberá preferirse ya el cumplimiento incidental, ya la revocación del acuerdo, pero

parecería un exceso pedir ambas simultáneamente, ya que podría darse el absurdo que el

imputado fuese absuelto de todo delito, pero quedase obligado al cumplimiento de alguna

obligación incidental derivado del acuerdo. Aun cuando podría en contra sostenerse de la

fuente de la obligación sería distinta, ya que si bien puede no existir responsabilidad penal,

si podría darse una responsabilidad civil emanada del incumplimiento de un acuerdo

consentido en sede penal, del que podrían derivarse obligaciones.

III.- Con arreglo a lo establecido en el artículo 244 del CPP, de existir pluralidad de

imputados o víctimas, el procedimiento se continuará con los que no hubiesen concurrido al

acuerdo. Es decir, sus efectos son relativos.

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