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RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO AD-HOC ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 010-2014-OS/CC-75

Lima, 24 de febrero de 2014.

SUMILLA: De acuerdo con el contrato de suministro de electricidad suscrito por ELECTROPERÚ y ELECTRO UCAYALI, para efectos de facturar la potencia se debe aplicar lo dispuesto en la Séptima Adenda del contrato. Se declaró infundada la reclamación. VISTO: El expediente sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERÚ S.A. - ELECTROPERÚ S.A., en adelante ELECTROPERÚ, o la reclamante, contra EMPRESA CONCESIONARIA DE ELECTRICIDAD DE UCAYALI S.A., en adelante, ELECTRO UCAYALI o la reclamada, sobre la determinación de la forma de cálculo de la potencia y energía que ELECTROPERÚ suministra a ELECTRO UCAYALI en los puntos de entrega Pucallpa 60 kV y Aguaytía 22,9 kV según contrato de suministro. CONSIDERANDO: 1. Antecedentes: 1.1. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes de Osinergmin Expediente Nº

201300122675, el día 18 de julio de 2013, ELECTROPERÚ presentó reclamación contra ELECTRO UCAYALI.

1.2. Mediante Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 190-2013-OS/CD, se designó a los integrantes del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que conozcan y resuelvan la presente controversia en primera instancia administrativa.

1.3. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 001-2013-OS/CC-75, de fecha 27 de septiembre de 2013, se declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, asumió competencia en la presente controversia y admitió a trámite la reclamación presentada por ELECTROPERÚ. Asimismo, se dispuso el traslado de la reclamación, otorgando a la empresa reclamada un plazo de quince (15) días hábiles para que la conteste.

1.4. Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2013, ELECTRO UCAYALI contestó la reclamación de ELECTROPERÚ.

1.5. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 002-2013-OS/CC-75, de fecha 25 de octubre de 2013, se citó a las partes a Audiencia Única para el día 11 de noviembre de 2013.

1.6. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 004-2013-OS/CC-75, de fecha 11 de noviembre de 2013, se dejó sin efecto lo dispuesto por el artículo 3° de la Resolución de Cuerpo Colegiado N° 002-2013-OS/CC-75, se admitió la excepción de incompetencia deducida por ELECTRO UCAYALI, se requirió a la reclamante presente

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los medios probatorios ofrecidos en el numeral 6.1 del literal VI de su escrito de reclamación y se citó a las partes a Audiencia Única para el día 25 de noviembre de 2013.

1.7. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 005-2013-OS/CC-75, de fecha 12 de noviembre de 2013, se puso en conocimiento la Quinta Adenda y Sexta Adenda del Contrato de Suministro N° 104291, presentadas por ELECTROPERÚ en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 004-2013-OS/CC-75, a ELECTRO UCAYALI.

1.8. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 006-2013-OS/CC-75, de fecha 22 de noviembre de 2013, se puso en conocimiento de ELECTRO UCAYALI los escritos presentados el 22 de noviembre de 2013 por ELECTROPERÚ, a través de los cuales ofrece nuevo medio probatorio y expresa su posición respecto de la excepción de incompetencia deducida.

1.9. Mediante escrito con registro en Mesa de Partes de Osinergmin Expediente Nº 201300182190, el 22 de noviembre de 2013, ENERSUR se apersonó como tercero legitimado al presente procedimiento.

1.10. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 007-2013-OS/CC-75, de fecha 25 de noviembre de 2013, se tuvo por apersonado a ENERSUR en el presente procedimiento, se dejó sin efecto la citación a audiencia única dispuesta por el artículo 5° de la Resolución N° 004-2013-OS/CC-75 y se le otorgó a ENERSUR el plazo de quince (15) días hábiles para que manifieste su posición respecto de la presente controversia.

1.11. Mediante escrito con registro en Mesa de Partes de Osinergmin Expediente Nº 201300122675, el 20 de diciembre de 2013, ENERSUR manifestó su posición respecto de la presente controversia.

1.12. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 008-2013-OS/CC-75, de fecha 23 de diciembre de 2013, se citó a las partes a Audiencia Única para el día 13 de enero de 2014.

1.13. El 13 de enero de 2014 se llevó a cabo la Audiencia Única convocada por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc con la asistencia de representantes de las partes, quienes expusieron sus respectivas posiciones. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43º del Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 223-2013-OS-CD1, en adelante TUO del ROSC, se procedió a fijar los puntos controvertidos, admitiendo y actuando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes. Asimismo, la presidencia del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc invitó a las partes a conciliar, respecto de lo cual las partes manifestaron su deseo de continuar con la controversia. Seguidamente, la presidencia comunicó que la conciliación puede producirse en cualquier momento del procedimiento hasta antes que se emita la resolución final de segunda instancia, salvo que la resolución de primera instancia hubiese quedado consentida.

1.14. El 17 de enero de 2014, ENERSUR presentó sus alegatos finales.

1 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2013.

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1.15. El 20 de enero de 2014, ELECTROPERÚ y ELECTRO UCAYALI presentaron sus alegatos finales.

1.16. Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas previstas para el procedimiento de solución de controversias, la reclamación se encuentra expedita para ser resuelta por este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.

2. De la controversia: 2.1. De la reclamante ELECTROPERÚ:

ELECTROPERÚ sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de reclamación, los presentados el 22 de noviembre y alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.1.1. Sobre la reclamación: 2.1.1.1. Antecedentes:

El 21 de marzo de 2001, ELECTROPERÚ y ELECTRO UCAYALI suscribieron el Contrato de Suministro de Electricidad N° 104291, en adelante El Contrato, mediante el cual ELECTROPERÚ se obligó a suministrar energía y potencia a ELECTRO UCAYALI, a fin de abastecer a las localidades de Pucallpa y Aguaytía, por un plazo de treinta (30) años, contados a partir del 09 de agosto de 2002 hasta el 08 de agosto de 2032. Posteriormente, El Contrato fue modificado por siete (07) adendas.

2.1.1.2. Fundamentos de hecho:

ELECTRO UCAYALI comunicó a ELECTROPERÚ que a partir del 01 de enero de 2013 había contratado con ENERSUR sus requerimientos adicionales de potencia (y energía asociada) de 21,30 MW para sus dos puntos de entrega Pucallpa 60 kV y Aguaytía 22,9 kV, que incluía una potencia fija de 17,75 MW.

Lo manifestado en el párrafo anterior implicaba que, a partir del 01 de enero de 2013, las potencias contratadas por ELECTRO UCAYALI, en los puntos de entrega Pucallpa 60 kV y Aguaytía 22,9 kV quedaban determinadas de la forma siguiente:

Muestra la demanda de potencia del suministro a ELECTRO UCAYALI efectuado por

todos sus proveedores (ELECTROPERÚ y ENERSUR) a partir del 01 de enero de 2013 (es

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decir, en los meses de enero, febrero y marzo de 2013), coincidente con la demanda máxima del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, en adelante SEIN, registrada por el COES en cada uno de esos meses, en adelante la demanda coincidente, según el cuadro siguiente:

Manifiesta que con los datos señalados en los cuadros precedentes verificó que:

a. ELECTRO UCAYALI contrató sus requerimientos adicionales de potencia y energía con otro proveedor (ENERSUR) y, en consecuencia, correspondía que ELECTROPERÚ -conforme con lo dispuesto en la subclausula 2.5 de El Contrato, modificada por su Sexta Adenda- facture automáticamente a partir del 01 de enero de 2013 la potencia contratada (y su energía asociada) de 28,0 MW del punto de entrega Pucallpa 60 kV y de 2,0 MW del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV; es decir, un total de 30 MW.

b. La demanda coincidente del punto de entrega Pucallpa 60 kV de 40,271 MW,

39,215 MW y 40,333 MW registrada en enero, febrero y marzo de 2013, respectivamente, fue mayor que la potencia fija mensual de 35,50 MW contratada por ELECTRO UCAYALI en ese punto de entrega con todos sus proveedores.

Asimismo, la demanda coincidente del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV de 2,068 MW, 2,038 MW y 2,144 MW registrada en enero, febrero y marzo de 2013, respectivamente, fue mayor que la potencia fija mensual de 0,70 MW contratada con todos sus proveedores.

Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el inciso iii del Anexo B de la Séptima Adenda de El Contrato, correspondía que ELECTROPERÚ facture a ELECTRO UCAYALI la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual (y su energía asociada), cuya suma es igual a 28,0 MW en el caso del punto de entrega Pucallpa 60 kV y a 2,0 MW en el caso del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV, siendo el total para ambos puntos de 30 MW.

A efecto de dar estricto cumplimiento de lo dispuesto por El Contrato y sus siete adendas, mediante Carta N° C-527-2013, del 09 de abril de 2013, ELECTROPERÚ remitió a ELECTRO UCAYALI la Factura N° 005-15292 por S/. 2 800 155,63 (dos millones ochocientos mil ciento cincuenta y cinco con 63/100 Nuevos Soles), más IGV, por el suministro de electricidad efectuado en el mes de marzo de 2013, y las notas de débito Nos. 004-2060 por S/. 609 736,85 (seiscientos nueve mil setecientos treinta y siete con 85/199 Nuevos Soles), más IGV, y 004-2061 por S/. 661 839,44 (seiscientos sesenta y un mil ochocientos treinta y nueve con 44/100 Nuevos Soles), más IGV, por la facturación adicional del suministro de los meses de enero y febrero de 2013.

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Mediante Carta N° G-714-2013, del 24 de abril de 2013, ELECTRO UCAYAL observa la citada factura alegando que no se ha respetado lo dispuesto por el numeral b) del Anexo B de la Séptima Adenda del Contrato, e indica que sólo pagará el monto no observado ascendente según sus cálculos a S/. 2 574 586,68 (dos millones quinientos setenta y cuatro mil quinientos ochenta y seis con 68/100 Nuevos Soles), incluyendo IGV. Asimismo, devuelve las citadas notas de débito porque según indican su emisión no cuenta con respaldo legal ni contractual debido a que El Contrato no contempla la posibilidad de que se pueda modificar la facturación. Adicionalmente, conforme con la subcláusula 5.9 del Contrato, ELECTRO UCAYALI invita a sostener una reunión de trato directo.

Mediante Carta N° G-428-2013, del 16 de mayo de 2013, ELECTROPERÚ dio respuesta a la carta de ELECTRO UCAYALI, sustentando en forma más detallada las razones de la emisión de las citadas factura y notas de débito y además, volvió a enviar los mencionados comprobantes de pago para su abono respectivo. De otro lado, con relación a la invitación para sostener a una reunión de trato directo, comunicó que, al mantenerse en todos sus extremos su posición, no era necesaria la reunión, dándose por cerrada la etapa de trato directo.

ELECTRO UCAYALI no dio respuesta a la citada comunicación, tampoco ha cancelado

las Facturas Nos. 005-15489 y 005-15679 emitidas por el suministro de electricidad correspondiente a los meses de abril y mayo de 2013, respectivamente y no ha enviado ninguna comunicación de observación conforme con lo previsto en El Contrato.

ELECTROPERÚ revisó la demanda de potencia del suministro a ELECTRO UCAYALI efectuado por todos sus proveedores (ELECTROPERÚ y ENERSUR) en los meses de abril y mayo de 2013 y la demanda coincidente, cuyos resultados los presentan con el siguiente cuadro:

Manifiestan que para abril y mayo de 2013 corresponde que se aplique lo anteriormente expuesto por ELECTROPERÚ. Es decir, al haber contratado ELECTRO UCAYALI sus requerimientos adicionales de potencia y energía con ENERSUR, corresponde que ELECTROPERÚ -conforme con lo dispuesto en la subcláusula 2.5 de El Contrato, modificada por su Sexta Adenda -facture automáticamente en esos meses la potencia contratada (y su energía asociada) de 28,0 MW del punto de entrega Pucallpa 60 kV y de 2,0 MW del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV, esto es un total de 30 MW.

La demanda coincidente del punto de entrega Pucallpa 60 kV de 40,426 MW y 41,838 MW registrada en abril y mayo de 2013, respectivamente, fue mayor que la potencia fija mensual de 35,50 MW contratada por ELECTRO UCAYALI en ese punto de entrega con todos sus proveedores.

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La demanda coincidente del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV de 2,024 MW y 2,188 MW registrada en abril y mayo de 2013, respectivamente, fue mayor que la potencia fija mensual de 0,70 MW contratada en este punto de entrega con todos sus proveedores.

Por tanto, en aplicación de lo dispuesto por el inciso iii del Anexo B de El Contrato, corresponde que también por los suministros de abril y mayo de 2013 ELECTROPERÚ facture a ELECTRO UCAYALI la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual (y su energía asociada), cuya suma es igual a 28,0 MW en Pucallpa 60 kV y a 2,0 MW en Aguaytía 22,9 kV, siendo el total de ambos puntos de entrega 30 MW.

ELECTROPERÚ solicita que ELECTRO UCAYALI pague su deuda acumulada por el facturación del suministro de los meses de enero a mayo de 2013, asciende al monto total de S/. 3 565 567,44 (tres millones quinientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siente con 44/100 Nuevos Soles), cuyo detalle es:

ELECTROPERÚ solicita que ELECTRO UCAYALI pague ese monto y además agregue los intereses compensatorios y moratorios correspondientes, de conformidad con lo establecido en la subcláusula 5.8 del Contrato.

2.1.1.3. Fundamentos de derecho:

De conformidad con la subcláusula 2.1 y el Anexo 2 de El Contrato, modificados por la Primera Adenda, suscrita el 27 de septiembre de 2002, las partes fijaron una potencia contratada (denominada potencia máxima) de 26 MW y una potencia mínima de 18,45 MW, teniendo en cuenta la suma de las potencias en los dos puntos de entrega Pucallpa 60 kV y Aguaytía 22,9 kV.

La subcláusula 2.5 de El Contrato señala lo siguiente:

2.5 LA DISTRIBUIDORA podrá contratar con otros proveedores sus requerimientos adicionales de potencia y energía respecto a las Potencias Máximas y a las Energía Máximas establecidas en 2.1 y 2.2, respectivamente. En este caso, quedarán automáticamente sin efecto las Potencias Mínimas establecidas en 2.1, quedando las Potencias Máximas fijadas en dicha

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subcláusula como las únicas potencias válidas para todos los efectos del suministro de electricidad objeto del presente contrato. Si en el presente caso la demanda máxima mensual de LA DISTRIBUIDORA en un determinado punto de entrega fuera superior a la correspondiente Potencia Máxima total contratada por LA DISTRIBUIDORA con LA GENERADORA y con otros proveedores, y como consecuencia la energía consumida por LA DISTRIBUIDORA en dicho punto de entrega excediera a la energía asociada a su mencionada potencia máxima total contratada, LA GENERADORA facturará como mínimo las correspondientes Potencia Máxima y Energía Máxima establecidas en 2.1 y 2.2 respectivamente. (...). (resaltado de ELECTROPERÚ).

De lo expresado en la subcláusula 2.5 de El Contrato, las partes dispusieron que, en el caso que ELECTRO UCAYALI contratase potencia (y su energía asociada) por encima de 26 MW2 con otro proveedor, ELECTROPERÚ facturaría mensualmente en forma automática la potencia máxima de 26 MW y su energía asociada.

Posteriormente, ELECTRO UCAYALI Y ELECTROPERÚ suscribieron las siguientes adendas de El Contrato: i) 25 de octubre de 2002: la Segunda Adenda, para solución de controversias

bajo directiva de FONAFE.

ii) 27 de febrero de 2003: la Tercera Adenda, por operación e incorporación en el COES de grupos termoeléctricos de ELECTRO UCAYALI.

iii) 31 de marzo de 2004: la Cuarta Adenda, por variación del nivel de tensión

contractual. iv) 01 de setiembre de 2005: la Quinta Adenda, con el objeto de incrementar la

potencia contratada (potencia máxima) de 26 MW a 30 MW, manteniéndose la potencia mínima en 18,45 MW.

v) 01 de septiembre de 2007: la Sexta Adenda, con el fin de acordar la no

aceptación de excesos de consumo de potencia y energía; que, de existir, -y no tener respaldo contractual- serían informados al COES como retiros sin contrato. Además, se modificó la subcláusula 2.5 con el siguiente texto:

2.5 LA DISTRIBUIDORA podrá contratar con otros proveedores sus requerimientos adicionales de potencia y de energía respecto a las Potencias Máximas y a las Energías Máximas establecidas en 2.1 y 2.2, respectivamente. En este caso, quedarán automáticamente sin efecto las Potencias Mínimas establecidas en 2.1, quedando las Potencias Máximas fijadas en dicha subcláusula como las únicas potencias válidas para todos los efectos del suministro de electricidad objeto del presente contrato. (resaltado de ELECTROPERÚ).

vi) 20 de junio de 2008: la Séptima Adenda. Destacan las siguientes

modificaciones:

2 Potencia inicialmente contratada posteriormente ampliada a 30 MW.

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a. Se modificaron las denominaciones potencia máxima por "potencia contratada" y potencia mínima por "potencia contratada fija mensual"; no obstante, no se cambiaron los valores acordados en la Quinta Adenda de 30MW para la potencia contratada de 30 MW y 18,45 MW para la potencia mínima o fija.

b. Se creó la "potencia contratada variable mensual" como la diferencia de la potencia contratada y la potencia mínima o fija.

c. En el numeral 3.2, se establecieron los valores de potencia en kW y

energía asociada en kWh a facturar mensualmente, los que serían determinados conforme con lo expresado en el Anexo B, denominado "Procedimiento para determinar la demanda y la energía a facturar".

d. En el inciso iii (página 5) del citado Anexo B, como una ratificación de lo dispuesto en la subcláusula 2.5 de El Contrato, se establece lo siguiente:

(iii) Si la Demanda coincidente de LA DISTRIBUIDORA, fuese mayor que la sumatoria de la Potencia Contratada Fija Mensual por LA DISTRIBUIDORA con todos los generadores que la abastecen en el Punto de Entrega incluido LA GENERADORA, la potencia a facturar por LA GENERADORA será la Potencia Contratada Fija Mensual y Potencia Contratada Variable Mensual. (resaltado de ELECTROPERÚ).

e. En la Cláusula Cuatro "Disposiciones finales", se establece que, como

corresponde de acuerdo a ley, todas las otras estipulaciones de El Contrato se mantienen vigentes, en cuanto no hayan sido expresamente modificadas por la Séptima Adenda.

Para ELECTROPERÚ, la modificación de la subcláusula 2.5., en virtud de la Sexta Adenda, mantuvo el criterio expresado primigeniamente en el Contrato. De lo expresado en ella, en el caso que ELECTRO UCAYALI contratase potencia (y su energía asociada) por encima de 30 MW con otro proveedor, ELECTROPERÚ facturaría mensualmente en forma automática la potencia máxima de 30 MW y su energía asociada.

Al haberse verificado que ELECTRO UCAYALI ha contratado con ENERSUR sus requerimientos adicionales de potencia, por lo que, en cumplimiento de lo dispuesto en la subcláusula 2.5. de El Contrato, corresponde que ELECTROPERÚ facture a ELECTRO UCAYALI la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual (y su energía asociada), cuya suma es igual a 28,0 MW en el caso del punto de entrega Pucallpa 60 kV y a 2,0 MW en el caso del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV, siendo el total para ambos puntos de 30 MW.

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2.2. De la reclamada ELECTRO UCAYALI: ELECTRO UCAYALI sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de contestación a la reclamación y alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.2.1. Sobre la Excepción de Incompetencia:

La presente controversia versa sobre la interpretación y aplicación de las cláusulas contractuales, tanto de El Contrato como aquellas introducidas por las adendas (especialmente la Séptima Adenda). Esa discusión, jurídicamente hablando, significa la revisión de la vigencia y la capacidad de novación de estas adendas.

Ninguno de los argumentos de ELECTROPERÚ revela o supone la discusión de aspectos técnicos, por cuanto la decisión de si la cláusula 2.5 se encuentra vigente o si el numeral iii del Anexo B de la Séptima Adenda debe interpretarse en un sentido o en otro, es un asunto de interpretación contractual.

El sustento de ELECTROPERÚ sobre su forma de facturación se ubica en el punto 4.3 de su escrito de reclamación, en el cual ELECTROPERÚ dice que procedió a facturar toda la potencia por aplicación de la cláusula 2.5 de El Contrato y por aplicación del numeral iii del Anexo B de la Séptima Adenda.

La parte "Fundamentos de Derecho" del escrito de reclamación de ELECTROPERÚ es un análisis de las obligaciones contractuales, sin que se exponga cuál es la materia técnica controvertida o la aplicación regulatoria que se discute.

Por consiguiente, la presente controversia se solucionará con la decisión de si las cláusulas aplicadas por ELECTROPERÚ para facturar la potencia y energía asociada se encuentran vigentes o si han sido correctamente interpretadas. No hay otra discusión que dilucidar.

Dada esta situación, y tomando en cuenta que el artículo 2° del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 0826-2002-OS/CD, establece que los Cuerpos Colegiados Ad-Hoc y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para resolver las controversias relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin, ELECTRO UCAYALI considera que el Cuerpo Colegiado no es competente para solucionar la presente controversia, dado que la discusión se centra únicamente en la aplicación y vigencia de cláusulas contractuales, situación que nada tiene que ver con las materias para las cuales es competente.

Finalmente, señala que resulta aplicable a la presente controversia, la Cláusula Décimo Segunda de El Contrato: Solución de Controversias, la cual establece que el arbitraje es el medio específico para resolver las controversias entre las partes que tuvieran origen contractual, tal como ocurre en el presente caso.

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2.2.2. Sobre la reclamación: 2.2.2.1. Antecedentes:

En virtud de El Contrato, ELECTROPERÚ se comprometió a poner a disposición de ELECTRO UCAYALI potencias máximas y mínimas.

En la cláusula segunda de El Contrato se establecieron las reglas para la facturación de potencia y energía, incluyendo el caso en que ELECTRO UCAYALI suscribiera contratos de suministro con otras empresas. En estos casos -señalaba la versión original de El Contrato-, las potencias máximas fijadas serían consideradas, automáticamente, potencias facturables, independientemente de que se consumieran o no -el efecto de que la potencia máxima se convierta en facturable, en adelante se denominará conversión automática-.

El Contrató se ejecutó normalmente, hasta que, en marzo de 2013, ELECTROPERÚ remitió una factura y dos notas de débito sobre los meses de enero, febrero y marzo de 2013, sosteniendo que se había producido la conversión automática, dado que a partir de enero de 2013, ENERSUR había pasado a ser nuevo proveedor complementario de ELECTRO UCAYALI.

ELECTRO UCAYALI devolvió los referidos documentos alegando que la Séptima Adenda de El Contrato había eliminado la figura de la conversión automática, estipulándose en su lugar un nuevo método de facturación, distinto al que se había fijado originalmente en la cláusula 2.5 de El Contrato.

2.2.2.2. La Cláusula Segunda de El Contrato:

La Cláusula Segunda estableció la obligación de ELECTROPERÚ de poner a disposición de ELECTRO UCAYALI las potencias máximas establecidas en el Anexo 2. Por su parte, ELECTRO UCAYALI asumió la obligación de pagar como mínimo la potencia mínima contenida en el mencionado Anexo.

En cuanto a la energía, ELECTROPERÚ se comprometió a entregar mensualmente, hasta el límite máximo de energía fijada en El Contrato, el producto resultante de multiplicar la potencia máxima, el número de horas de cada mes calendario y el factor de carga mensual.

El numeral 2.5 de la cláusula bajo comentario, reguló el supuesto en el que ELECTRO UCAYALI contratara requerimientos adicionales de potencia y energía con otros proveedores. En estos casos, las potencias mínimas, entiéndase la obligación de pagar como mínimo cierta potencia, quedaban automáticamente sin efecto y como válidas únicamente las potencias máximas establecidas en el Anexo 2 (Conversión automática).

En ese sentido, se acordó que cuando la energía entregada excediera a la energía asociada a la potencia máxima, ELECTROPERÚ facturaría como mínimo la potencia máxima y energía asociada establecida en El Contrato y que los excesos serían prorrateados con los otros proveedores de energía.

En resumen, la Cláusula Segunda de El Contrato se avocaba a regular el procedimiento de facturación de potencia y energía asociada, en diferentes escenarios, ya sea para

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los casos en los ELECTROPERÚ fuera el único proveedor de ELECTRO UCAYALI, para el caso de varios proveedores o para los casos que ELECTRO UCAYALI consumiera por encima de la potencia máxima contratada.

2.2.2.3. La Séptima Adenda de El Contrato:

La Séptima Adenda incluyó en el acápite de antecedentes el hecho que ELECTRO UCAYALI había suscrito un contrato de suministro de electricidad con otra generadora, el que entraría en vigencia el 01 de mayo de 2008.

El objeto de la Séptima Adenda era el siguiente:

La presente adenda tiene por objeto modificar las respectivas cláusulas del Contrato con vigencia a partir del 1 de abril de 2008, a efecto de considerar que la potencia y la energía mensual a facturar se determina en función de la demanda de la DISTRIBUIDORA coincidente con Demanda Máxima del SEIN. (Subrayado de ELECTRO UCAYALI).

En las Disposiciones Finales de la Séptima Adenda se estableció de manera general que las estipulaciones de El Contrato incompatibles con éste, quedaban sin efecto.

La Séptima Adenda reformó casi por completo las reglas de facturación de potencia y energía, de tal manera que las nuevas reglas resultaban y son actualmente incompatibles con la conversión automática. Entre los cambios introducidos resaltan: a. Se modificó la obligación referente a las potencias mínimas y máximas,

utilizándose en su lugar los términos de potencia contratada fija mensual y potencia contratada variable mensual. Este cambio también modificó las magnitudes, pasando de potencias máxima y mínima de 25 MW y 18 MW, respectivamente, a potencia fija y potencia variable de 18.45 MW y 11.55 MW, respectivamente.

b. La facturación mensual, en cuanto a la potencia fija, sería igual al producto de la de potencia contratada fija mensual por el precio fijado en el numeral 4.1 de El Contrato.

c. La facturación mensual, en cuanto a la potencia variable, sería igual al producto de

la potencia contratada variable mensual por el precio contenido en el numeral 4.1 y según las reglas del Anexo B de la Séptima Adenda.

El Anexo B estableció lo siguiente:

a. La facturación será coincidente con la demanda de ELECTRO UCAYALI.

b. Si el consumo de ELECTRO UCAYALI fuese menor a la sumatoria de la potencia

respaldada por todos los proveedores de ELECTRO UCAYALI, ELECTROPERÚ facturará la potencia contratada fija mensual.

c. Si el consumo de ELECTRO UCAYALI fuese mayor a la sumatoria de la potencias

respaldada por todos los proveedores de ELECTRO UCAYALI, ELECTROPERÚ facturará la potencia contratada fija mensual y potencia contratada variable

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mensual. Esta última calculada según las reglas del numeral iv del Anexo B de la Séptima Adenda.

d. Las fórmulas para calcular la potencia contratada variable mensual y para que el

resultado sea asignado entre todos los proveedores de ELECTRO UCAYALI (mediante el método de prorrateo).

e. La energía facturable es igual al consumo efectivo multiplicado por el precio y se

reparte de manera proporcional a la potencia facturada por cada proveedor de ELECTRO UCAYALI.

Las reglas introducidas por la Séptima Adenda se refieren a los criterios de facturación, incluso cuando ELECTRO UCAYALI tiene más de un proveedor de electricidad.

La Cláusula Segunda, y especialmente el numeral 2.5, alegada por ELECTROPERÚ, es incompatible con la Séptima Adenda. En aplicación de las disposiciones finales de esta adenda, la referida cláusula ha quedado sin efecto. Jurídicamente existe una incompatibilidad entre un precepto y otro, o entre una cláusula y otra, cuando ambos regulan un mismo supuesto de una manera contradictoria. Esta contradicción se despeja con la aplicación del criterio "lo posterior prima sobre lo anterior". Mientras que según el numeral 2.5 de El Contrato, la presencia de más proveedores determinaría que existiese una sola potencia por facturar -y nada por prorratear-, de acuerdo con la Séptima Adenda solamente la potencia fija es facturable independientemente del consumo, y la potencia variable es objeto de prorrateo. ELECTRO UCAYALI lo explica en el siguiente cuadro:

2.2.2.4. El numeral iii del Anexo B de la Séptima Adenda de El Contrato:

ELECTROPERÚ sostiene que la Séptima Adenda fue complementaria y no sustitutoria de la Cláusula Segunda. Argumenta que, entre otras cosas, el inciso iii del Anexo B de la Séptima Adenda permite facturar toda la potencia contratada, variable y fija a la vez, siempre que la demanda coincidente de ELECTRO UCAYALI supere todas las potencias fijas contratadas por ella.

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ELECTROPERÚ entiende que estaría facultada a facturar toda la potencia contratada de ocurrir el supuesto, lo que sería igual a la disposición original (conversión automática) en la cual se facturaba toda la potencia independientemente del consumo cuando ELECTRO UCAYALI tuviera más proveedores de electricidad que ELECTROPERÚ.

A decir de ELECTRO UCAYALI, esa interpretación es completamente errada. No solo porque los supuestos no son los mismos, sino además porque la interpretación correcta del numeral iii del Anexo B de la Séptima Adenda, no supone que se facturará toda la potencia contratada, sino que a la potencia fija se le adicionará la potencia variable, prorrateando esa potencia entre todos los suministradores de ELECTRO UCAYALI, incluido ELECTROPERÚ.

Cita el numeral iii señalado anteriormente:

Si la Demanda coincidente de LA DISTRIBUIDORA, fuese mayor que la sumatoria de la Potencia Contratada Fija Mensual por LA DISTRIBUIDORA con todos los generadores que la abastecen en el Punto de entrega incluido la GENERADORA, la potencia a facturar por la GENERADORA será la Potencia Contratada Fija Mensual y Potencia Contratada Variable Mensual. (Subrayado de ELECTRO UCAYALI).

Lo que parece entender ELECTROPERÚ es que cuando la última parte del texto citado se refiere a que la generadora facturará la potencia fija mensual y la potencia contratada variable, es que la generadora, en este caso ELECTROPERÚ, facturará toda la potencia contratada. Esa interpretación haría inútil y absurdo el numeral inmediatamente siguiente (numeral iv), el cual establece las reglas para facturar la potencia variable. ¿Para qué fijar reglas de facturación de la potencia variable si a entender de ELECTROPERÚ se debe facturar todo? Eso solo revela un error en la interpretación del numeral iii. Lo único que quiere decir la última parte del numeral iii, es que además de la potencia fija ahora se factura también la potencia variable, pero esta última en las condiciones que se detallan en el anexo y que son las contenidas en el numeral siguiente, en el iv.

En el literal (b) del numeral iv del Anexo B de la Séptima Adenda, se establece el prorrateo de la potencia variable entre todos los suministradores de ELECTRO UCAYALI, incluido ELECTROPERÚ:

(b) La Potencia Contratada Variable Mensual a facturar por LA GENERADORA en un determinado mes, se calcula prorrateando la potencia variable demandada por LA DISTRIBUIDORA -calculada en el precedente literal (a)- entre aquellos suministradores, incluido LA GENERADORA, con quienes LA DISTRIBUIDORA ha contratado la modalidad de potencia contratada variable mensual, de acuerdo con lo siguiente:

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Donde:

PCVMt: Potencia Contratada Variable Mensual a facturar por LA GENERADORA a la DISTRIBUIDORA, hasta el límite establecido en el Anexo A, para el mes t.

PVt: Potencia variable mensual demandada por LA DISTRIBUIDORA, para el

mes t, calculado en el literal

PCVMgt: Potencia Contratada Variable Mensual con LA DISTRIBUIDORA, valor que figura en el cuadro del Anexo A para el mes t.

PCVMjt : Potencia Contratada Variable Mensual con el suministrador j, para el

mes t, incluido LA GENERADORA.

m: Número de generadores que abastecen a LA DISTRIBUIDORA en la modalidad de suministro variable, incluido LA GENERADORA. (resaltado de ELECTRO UCAYALI).

La lectura correcta del Anexo B de la Séptima Adenda revela con facilidad que cuando se tuviera que facturar la potencia variable de El Contrato es necesario prorratearla con todos los suministradores de ELECTRO UCAYALI. Esta situación es indefectiblemente incompatible con la conversión automática, de modo que en ningún momento se autoriza a ELECTROPERÚ a cobrar toda la potencia contratada.

2.2.2.5. Sobre las pretensiones de ELECTROPERÚ:

La presente controversia deberá resolverse sobre la base de la interpretación de las cláusulas de El Contrato y sus adendas, de modo que se extraiga cuáles son las obligaciones que se encuentran vigentes respecto de la facturación de potencias y energía asociada y a partir de esto, se deberá determinar si se siguió el procedimiento vigente de facturación contenido en El Contrato.

ELECTROPERU no puede facturar toda la potencia contratada por ELECTRO UCAYALI, sino que debe prorratear la potencia variable. Por esta razón, ELECTRO UCAYALI no ha cancelado el total de los montos solicitados por ELECTROPERÚ por cuanto se la ha pedido cumplir con un pago indebido y en exceso, requiriéndosele el cumplimiento de una obligación que ya no se encuentra vigente.

Precisa que la Séptima Adenda es una copia textual de los contratos modelo utilizados en las licitaciones de compra de energía del año 2007 a razón de la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 28832, en adelante Ley N° 28832. Esta ley busca desarrollar y asegurar los proyectos de generación obligando a las distribuidoras a contratar con anticipación sus requerimientos de energía. Por esta razón, era imperativo contar con contratos compatibles con el hecho de que las distribuidoras tendrían una pluralidad de suministradores.

Resulta absurdo considerar que los autores de los modelos hubieran pensado que las distribuidoras debían pagar por toda la potencia contratada, solo por el hecho de tener varios proveedores o que todas las potencias variables de cada contrato de suministro deberían pagarse por completo solo porque se había consumido más cantidad que las potencias fijas contratadas.

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Por todas estas razones, señala la reclamada que este Colegiado deberá confirmar y sostener que los pagos realizados por ELECTRO UCAYALI se ajustan al procedimiento de la Séptima Adenda, y que por tanto, se pagó la potencia fija y potencia variable según las reglas vigentes del Contrato.

2.2.2.6. Sobre la necesidad de ELECTRO UCAYALI de contratar más energía:

Después de la suscripción de El Contrato, ELECTRO UCAYALI experimentó un crecimiento considerable y constante de su demanda de electricidad, por lo que en poco tiempo sus contratos de suministro resultaron insuficientes para cubrir la demanda eléctrica en el departamento de Ucayali.

En atención de lo expuesto en el párrafo anterior, ELECTRO UCAYALI solicitó a ELECTROPERÚ la ampliación de potencias de su suministro, sin resultado favorable. Antes de la solicitud de ampliación de potencia a ELECTROPERU, ELECTRO UCAYALI había contratado potencias ínfimas con EGENOR, que resultaron insuficientes para cubrir su demanda, razón por la cual durante varios años ELECTRO UCAYALI retiró energía del sistema sin cobertura contractual. Desde que el contrato con ENERSUR entró en vigencia a inicios del 2013, ELECTRO UCAYALI tiene un respaldo contractual para toda su demanda.

Ante la existencia de este nuevo proveedor, se debían aplicar las reglas de prorrateo, que entre otras cosas establecen que los requerimientos de energía deben ser cubiertos primeramente por las potencias fijas de todos los suministradores de la empresa. Los consumos por encima de la suma de todas las potencias fijas, se asignarán a prorrata a cada proveedor según sus potencias variables. Con el siguiente gráfico sobre la evolución su máxima demanda desde la suscripción de la Séptima Adenda de El Contrato, busca demostrar su argumento:

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Para graficar los requerimientos de energía para el futuro, y la necesidad de que ELECTRO UCAYALI siga contratando con más proveedores, en el gráfico siguiente se muestra una proyección simple de la máxima demanda y los excedentes de energía necesarios que no serán cubiertos por El Contrato.

2.3. De ENERSUR:

ENERSUR sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de apersonamiento como tercero legitimado en el presente procedimiento, mediante el cual manifiesta su posición respecto de la presente controversia y de alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

A partir del 01 de enero de 2013, ENERSUR mantiene un Contrato de Suministro de Electricidad con ELECTRO UCAYALI, en adelante el Contrato ENERSUR, en virtud del cual, ENERSUR se ha comprometido a suministrarle en Pucallpa 60 kV una potencia contratada fija de 17.50 MW y una potencia contratada variable de 3.50 MW, así como sus energías asociadas, y en Aguaytía 22.9 kV una potencia contratada fija de 0.25 MW y una potencia contratada variable de 0.05 MW, así como sus energías asociadas.

Cabe resaltar que para la asignación de potencia y de energía de ELECTRO UCAYALI en los referidos puntos de entrega, se considere el Contrato ENERSUR.

Por tanto, dado que el cálculo de la potencia y energía suministrada a ELECTRO UCAYALI a ser asignada a ELECTROPERÚ, tiene un impacto directo sobre los montos que ENERSUR debe facturar a ELECTRO UCAYALI, ENERSUR posee un legítimo interés económico inmediato respecto de lo que se resuelva en el presente procedimiento.

Sobre la posición de ELECTROPERÚ, manifiesta que ésta pretende manipular el Anexo B no sólo de El Contrato -incorporado a su contrato mediante la Séptima Adenda de fecha 20 de junio del 2008- sino también el Anexo B del Contrato ENERSUR. Agrega que para que los referidos Anexos B funcionen no puede permitirse a los

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suministradores involucrados (ni al cliente) manipular la definición/cuantificación de las potencias contratadas pactadas tanto en El Contrato como en el Contrato ENERSUR porque, de lo contrario, se cae en un serio desorden que afectaría no sólo a los suministradores involucrados sino también al cliente.

ELECTROPERÚ no ha negado que parte de la potencia que se pretende irrogar es potencia contratada variable mensual (de hecho la pretensión principal es muy clara al respecto) y tampoco ha negado la existencia del Anexo B, por lo que resulta incomprensible que pretenda eliminar la aplicación de dicho Anexo B; es decir, la regla según la cual se asigna a cada uno de los suministradores de ELECTRO UCAYALI (ELECTROPERÚ y ENERSUR) la potencia contratada fija mensual y, luego y conforme con las reglas del mencionado Anexo B, recién se asigna a cada uno de los suministradores la potencia contratada variable mensual.

Señalan que no existe controversia entre ENERSUR y ELECTRO UCAYALI respecto de la determinación de potencia y energía facturada en virtud del Contrato ENERSUR. ELECTRO UCAYALI viene cancelando a ENERSUR las facturas por los conceptos de potencia y energía que ENERSUR ha emitido a ELECTRO UCAYALI de acuerdo con el Contrato ENERSUR, lo cual deberá seguir ocurriendo hasta el vencimiento del plazo de vigencia del Contrato ENERSUR (31 de diciembre de 2014).

2.4. La posición de ELECTROPERÚ sobre la Excepción de Incompetencia deducida por

ELECTRO UCAYALI:

Para ELECTROPERÚ, la controversia es de naturaleza técnica y se ha generado en el marco de la ejecución de un contrato que tiene por objeto que ELECTROPERÚ suministre a ELECTRO UCAYALI energía destinada para el servicio público de electricidad. Este tipo de contratos se encuentra sujeto a supervisión por parte de Osinergmin3.

El literal c) del artículo 46° del Reglamento General de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM4, en adelante RGO, establece que este organismo regulador es competente para conocer, entre otras, controversias entre generadores y distribuidores relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin. De acuerdo con estos lineamientos, puede sostenerse objetivamente que el Cuerpo Colegiado es competente para conocer la controversia.

Señalan que tal como se puede apreciar en su escrito de reclamación, el petitorio tiene por objeto que el Cuerpo Colegiado declare que la forma de cálculo efectuada por ELECTROPERÚ S.A. por la Potencia y Energía que le suministra a ELECTROUCAYALI es correcta y en consecuencia la Potencia Contratada Fija Mensual (y su energía asociada), cuya suma es igual a 28,0 MW en el caso del punto de entrega Pucallpa 60 kV y a 2,0 MW en el caso del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV, siendo el total para ambos de 30 MW.

Agregan que, de forma muy similar, en una reclamación interpuesta por ELECTROPERÚ contra HIDRANDINA S.A. en el año 2003, solicitó Que, el Cuerpo Colegiado precise a

3 La función supervisora permite a Osinergmin verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas

de los contratos de concesión, por parte de las entidades y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia (artículo 31° del Reglamento General de Osinergmin). 4

Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 09 de mayo de 2001.

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HIDRANDINA que, dentro del marco regulatorio vigente, el procedimiento de cálculo empleado mensualmente por ELECTROPERÚ para facturar la potencia -correspondiente al suministro de electricidad destinada exclusivamente para el Servicio Público de Electricidad a cargo de HIDRANDINA- en los puntos de entrega fijados contractualmente: barra de 138 kV de la Subestación Chimbote 1 y barra de 66 kV de la Subestación Huallanca es correcto (…).

Sobre esta reclamación, HIDRANDINA S.A., al igual que la defensa de ELECTRO UCAYALI, dedujo una excepción de incompetencia, alegando que Osinergmin no era competente para conocer la controversia debido a que existía un convenio arbitral entre las partes.

En el ámbito administrativo, tanto el Cuerpo Colegiado5 como el Tribunal de Solución de Controversias6 declararon que Osinergmin era competente para conocer la controversia. El Tribunal específicamente manifestó lo siguiente:

Que, al advertirse que existe una discrepancia en la forma para determinar el cálculo de la potencia suministrada por ELECTROPERÚ en la barra de 138 kV de la S.E. Chimbote y 66 kV de la S.E. Huallanca (...) se hace necesaria la intervención de OSINERG para solucionar este problema en la aplicación de la normatividad que rige el mercado eléctrico, asunto que no puede ser discutido en un arbitraje privado por no ser de libre disposición de las partes, habiéndose establecido en la ley, la vía para solucionar estas controversias.

La decisión del Tribunal de Solución de Controversias de Osinergmin fue impugnada por HIDRANDINA S.A. en el ámbito jurisdiccional, con el fundamento de que las instancias de solución de controversias de Osinergmin se habían avocado indebidamente a resolver una materia que estaba reservada a la jurisdicción arbitral. La Primera Sala Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo, en primera instancia, declaró infundada la demanda y, posteriormente, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia confirmó esa decisión judicial.

En el escenario descrito, consideramos que el Cuerpo Colegiado debe declarar infundada la excepción de incompetencia deducida por ELECTRO UCAYALI.

3. Determinación de la materia controvertida:

3.1. Petitorio de ELECTROPERÚ: Pretensión Principal: Que, el Cuerpo Colegiado declare que la forma de cálculo efectuada por ELECTROPERÚ por la potencia y energía que le suministra a ELECTRO UCAYALI es correcta y en consecuencia la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual -y su energía asociada-, cuya suma es igual a 28,0 MW en el caso del punto de entrega Pucallpa 60 kV y a 2,0 MW en el caso del punto de entrega Aguaytía 22,9 kV, siendo el total para ambos puntos de 30 MW.

5 Mediante la Resolución del Cuerpo Colegiado de OSINERG N° 004-2004-OS/CC-13.

6 Mediante la Resolución del Tribunal de Solución de Controversias de OSINERG N° 003-2004-TSC/12-2003-TSC-OSINERG.

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Primera Pretensión Accesoria: Que, el Cuerpo Colegiado ordene al reclamado ELECTRO UCAYALI, el pago a favor de ELECTROPERÚ por la parte del suministro de electricidad correspondiente a los meses de enero a mayo de 2013 dejados de pagar por ELECTRO UCAYALI, cuyo monto total asciende a S/. 3 565 567,44 (tres millones quinientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete con 44/100 Nuevos Soles); así como los montos que en adelante deje de pagar ELECTRO UCAYALI por el mismo motivo. Segunda Pretensión Accesoria: Que, el Cuerpo Colegiado ordene al reclamado ELECTRO UCAYALI, el pago de los intereses compensatorios y moratorios devengados por el no pago oportuno de los montos reclamados, conforme con lo establecido en la subcláusula 5.8 de El Contrato.

3.2. Petitorio de ELECTRO UCAYALI:

a. Que, se declare fundada la Excepción de Incompetencia.

b. Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, declare infundada la reclamación presentada por ELECTROPERÚ.

3.3. Petitorio de ENERSUR:

Que, cualquiera sea el pronunciamiento del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, éste no deberá perjudicar los derechos de ENERSUR; es decir, se deberá respetar el Contrato ENERSUR, específicamente, el derecho de ENERSUR de obtener los ingresos provenientes de la facturación a ELECTRO UCAYALI, en cada uno de los puntos de suministro y según lo dispuesto en el Contrato ENERSUR, de la potencia contratada fija, de la potencia contratada variable y de sus energías asociadas.

4. Análisis del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc:

4.1. Sobre la Excepción de Incompetencia deducida por ELECTRO UCAYALI: ELECTRO UCAYALI sostiene que la presente controversia radica en la interpretación y aplicación de las cláusulas contractuales, tanto de El Contrato como aquellas introducidas por las adendas -especialmente la Séptima Adenda-. Señalan que este Colegiado no es competente y que para la solución de esta controversia resulta aplicable lo dispuesto por la cláusula décimo segunda “Solución de Controversias” de El Contrato, la cual establece el arbitraje como el medio específico para resolver las discrepancias entre las partes que tuvieran origen contractual. Al respecto, debemos tener en cuenta que la Excepción de Incompetencia es definida como la falta de aptitud válida del juez ante quien ha sido emplazado para ejercer su función jurisdiccional en el caso concreto7. Por su parte la competencia es una calidad inherente al órgano jurisdiccional y consiste en la aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción8.

7 Monroy Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. p. 125.

8 Ibid. p. 122.

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La competencia significa distribuir y atribuir la jurisdicción entre los diversos jueces. De un lado, la jurisdicción es aquella facultad de administrar justicia, mientras que la competencia es la capacidad de ejercitar dicha función jurisdiccional en los conflictos ya determinados; en la medida de la competencia que posean los Jueces, ejercen su jurisdicción9.

En este sentido, el artículo 9° del Código Procesal Civil -aplicable al presente procedimiento en virtud de lo dispuesto por la Tercera Disposición Transitoria y Final del TUO del ROSC10 y el artículo VIII11 del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General12, Ley N° 27444, en adelante LPAG, -establece que La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan.

En consecuencia, de acuerdo con lo establecido por la doctrina y por el Código Procesal Civil, la excepción de incompetencia es un instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez, siendo que la competencia es la facultad para ejercer válidamente la jurisdicción y que la competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las leyes que la regulan. Por tanto, corresponde analizar en el caso de autos si el Cuerpo Colegiado es competente para resolver la presente controversia.

Conforme lo establece el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 2733213, en adelante Ley Marco, los reguladores tienen entre sus funciones, la de solución de controversias suscitadas entre las empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios. De igual manera, el artículo 44° del RGO establece que la función de solución de controversias autoriza a los órganos competentes a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su competencia, surjan tanto entre las entidades, entre éstas y los usuarios libres y entre ellos. Precisa que quedan excluidas de esta función aquellas controversias que son de competencia exclusiva de Indecopi. Además, señala que la función de resolver controversias sobre las materias que son de competencia exclusiva de Osinergmin, comprende además la facultad de este organismo de conciliar intereses contrapuestos sobre estas materias. Asimismo, el inciso c) del artículo 46° del RGO establece los supuestos de controversias que corresponden ser conocidas por Osinergmin, entre ellas, las surgidas entre generadores y distribuidores, entre generadores y usuarios libres, entre distribuidores, entre usuarios libres y entre transmisores y distribuidores eléctricos, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del regulador.

9 Hinostroza, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Lima: San Marcos, 2002, p. 113.

10Tercera Disposición Transitoria y Final.- En todo lo no previsto en el presente Reglamento se aplicará supletoriamente las

disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. 11

Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes. 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus

fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. (…).

12 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de abril de 2001.

13 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 29 de julio de 2000.

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El artículo 47° del mismo cuerpo normativo, precisa que la vía administrativa previa es obligatoria y de competencia exclusiva de Osinergmin, de acuerdo con las reglas establecidas en esta norma.

En virtud de las normas citadas, y en uso de las facultades que le otorga el artículo 21° del RGO14, el Consejo Directivo de Osinergmin aprobó, a través de la Resolución N° 0826-2002-OS/CD, el Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, hoy TUO del ROSC. Asimismo, según el artículo 1° del TUO del ROSC, éste rige la actuación de Osinergmin en el ejercicio de la función de solución de controversias a que se refiere la Ley Marco, el que comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos según lo expresado en el artículo 3° de la mencionada ley.

Además, el artículo 2° del TUO del ROSC, establece:

Competencia de OSINERGMIN. Los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para lo siguiente: a) Resolver, en primera y en segunda instancia administrativa, respectivamente, las siguientes controversias: (…) Controversias entre Generadores y Distribuidores, entre Generadores y Usuarios Libres, entre Distribuidores, entre Usuarios Libres y entre Transmisores y Distribuidores de Electricidad, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN.

De las normas expuestas, se colige que la Ley Marco y demás dispositivos que la desarrollan establecen como funciones de Osinergmin, en su calidad de regulador de la energía, la de solución de controversias.

A través de sus órganos de solución de controversias -Cuerpos Colegiados y Tribunal de Solución de Controversias- resuelve, en primera y segunda instancia administrativa, las controversias suscitadas entre empresas del sector eléctrico, en el caso de litis, una empresa generadora como lo es ELECTROPERÚ y una empresa distribuidora como lo es ELECTRO UCAYALI.

Al haberse verificado que los Órganos de Solución de Controversias de Osinergmin son competentes para conocer las controversias suscitadas entre ELECTROPERÚ y ELECTRO UCAYALI, corresponde establecer si la determinación de la forma de cálculo de la potencia y energía que ELECTROPERÚ suministra a ELECTRO UCAYALI en los puntos de entrega Pucallpa 60 kV y Aguaytía 22,9 kV es un tema técnico, regulatorio o normativo.

Al respecto, el artículo 63° de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844, en adelante LCE, señala que las tarifas máximas que se aplicarán a los usuarios regulados comprenden los Precios a Nivel Generación15, los peajes unitarios de los sistemas de transmisión y el Valor Agregado de Distribución.

14

Reglamento General de Osinergmin: artículo 21°: "De conformidad con la normatividad vigente, esta función comprende también la facultad del OSINERGMIN de dictar mandatos y normas de carácter particular, referidas a intereses, obligaciones o derechos de las ENTIDADES o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios, así como la de dictar directivas o procedimientos relacionados con la seguridad y la prevención del riesgo eléctrico." 15

Numeral 25 del artículo 1° de la Ley N° 28832: Precios a Nivel Generación.- Corresponden a los precios de generación transferibles a los Usuarios Regulados.

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El artículo 29° de la Ley N° 28832 establece que los usuarios regulados pagarán el Precio a Nivel Generación, el cual será único salvo por efecto de las pérdidas y límites de transmisión eléctricas. Este precio se calcula como el promedio ponderado de los siguientes precios: i) Contratos sin Licitación16-que consideran los precios en barra17- y ii) de los Contratos resultantes de Licitaciones18 -realizadas al amparo de esta Ley-.

Así, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 de la Norma “Precios a Nivel Generación y Mecanismo de Compensación entre Usuarios Regulados”, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 180-2007-OS/CD, concordado con el artículo 2° del Reglamento del Mecanismo de Compensación entre los Usuarios Regulados del SEIN, aprobado con Decreto Supremo N° 019-2007-EM, Osinergmin aprueba trimestralmente los Precios a Nivel Generación, cuyos valores son transferidos a la tarifa que pagan los usuarios regulados, constituyendo por tanto estos precios un componente de la tarifa final del servicio eléctrico. De las normas citadas y de la revisión de la materia del petitorio de ELECTROPERÚ se ha verificado que existe una divergencia sobre la forma correcta de la determinación de potencia y energía que esta generadora le suministra a ELECTRO UCAYALI, cuyo precio es materia de regulación por parte de Osinergmin.

Si bien El Contrato -suscrito por ELECTROPERÚ y ELECTRO UCAYAYLI-, es un contrato bilateral, se ha verificado que la potencia y energía que ELECTROPERÚ le suministra a ELECTRO UCAYALI son componentes integrantes de los Precios a Nivel Generación y al ser estos últimos parte de la tarifa que pagan los usuarios regulados -junto a otros factores- la presente controversia es susceptible de ser conocida por los órganos de solución de controversias de Osinergmin. Adicionalmente, sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que de la revisión de El Contrato y sus adendas, se ha verificado que ELECTROPERÚ y ELECTRO UCAYALI acordaron en la Segunda Adenda que sus conflictos patrimoniales serán solucionados siguiendo las disposiciones de la Directiva para la Solución de Controversias Patrimoniales entre Empresas bajo el ámbito del FONAFE, en adelante Directiva del FONAFE, aprobada mediante Acuerdo de Directorio N° 002-2002-014-FONAFE19 Al respecto, es preciso indicar que el artículo 1° de la Directiva del FONAFE señala que aquellos conflictos patrimoniales suscitados entre las empresas bajo el ámbito de competencia de FONAFE serán solucionados siguiendo las disposiciones de la Directiva del FONAFE. De la revisión de la Directiva del FONAFE se advierte que el artículo 4° de la referida directiva señala que ésta no será de aplicación para los conflictos entre las empresas cuya competencia resolutiva corresponda a un organismo regulador, en el caso concreto Osinergmin. Es decir, que para resolver la presente controversia FONAFE no es competente.

16

Los contratos sin licitación son aquellos que no son producto de un proceso de licitación. 17

Por cada contrato, los precios serán igual al promedio de los precios en barra y los precios del contrato sin licitación. 18

Artículo 4° de la Ley N° 28832: El abastecimiento oportuno y eficiente de energía eléctrica para el mercado regulado se asegurará mediante Licitaciones que resulten en contratos de suministro de electricidad de largo plazo con Precios Firmes que serán trasladados a los Usuarios Regulados. El proceso de Licitación será llevado a cabo con la anticipación necesaria para facilitar y promover el desarrollo de nuevas inversiones en generación, aprovechar las economías de escala, promover la competencia por el mercado y asegurar el abastecimiento del mercado regulado. 19

Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 20 de octubre de 2002.

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En tal sentido, habiéndose verificado los supuestos para asumir competencia de los órganos de solución de controversias establecidos en el artículo 2° del TUO del ROSC respecto de: i) los sujetos que participan, en este caso, generadora y distribuidora y ii) que la naturaleza de la materia discutida es de carácter regulatorio debido a que la potencia y energía son variables que tienen incidencia en la tarifa final del servicio público de electricidad, según se ha expuesto líneas atrás, este Colegiado desestima la Excepción de Incompetencia deducidas por ELECTRO UCAYALI, correspondiendo que la presente controversia sea resuelta por este Colegiado, de conformidad con el artículo 2° del TUO del ROSC.

4.2. Sobre la reclamación:

ELECTROPERÚ solicita que este Colegiado declare que la forma de cálculo efectuada por ésta respecto de la potencia y energía que le suministra a ELECTRO UCAYALI es correcta; y en consecuencia, la suma de la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual que ha contratado ELECTRO UCAYALI con ELECTROPERÚ (28,0 MW en el punto de entrega Pucallpa y 2,0 MW en el punto de entrega Aguaytía) debe ser facturada en su totalidad con antelación a otros contratos suscritos por ELECTRO UCAYALI, entre ellos el suscrito con ENERSUR. Al respecto, es de señalar que ELECTROPERÚ y ELECTRO UCAYALI suscribieron el 21 de marzo de 2001 un contrato de suministro de potencia y energía -El Contrato-. Éste fue modificado por siete (07) adendas -la primera fue firmada el 27 de setiembre de 2002-. Del estudio realizado de El Contrato y sus siete (07) adendas, se ha determinado que las relacionadas al caso de litis son la Sexta Adenda y Séptima Adenda. La Sexta Adenda, suscrita el 01 de septiembre de 2007, modificó los numerales 2.3 y 2.5 de la cláusula segunda, los numeral 4.4 y 4.5 de la cláusula cuarta y los numerales 5.1 y 5.5 de la cláusula quinta. De las disposiciones modificadas, es relevante para el presente caso analizar el numeral 2.5 de la cláusula segunda. El texto original del numeral 2.5 de la cláusula segunda de El Contrato establecía:

2.5 LA DISTRIBUIDORA podrá contratar con otros proveedores sus requerimientos adicionales de potencia y energía respecto a las Potencias Máximas y a las Energías Máximas establecidas en 2.1 y 2.2 respectivamente.

En este caso, quedarán automáticamente sin efecto las Potencias Mínimas establecidas en 2.1, quedando las Potencias Máximas fijadas en dicha subcláusula como las únicas potencias válidas para todos los efectos del suministro de electricidad objeto del presente contrato.

Si en el presente caso la demanda máxima mensual de LA DISTRIBUIDORA en un determinado punto de entrega fuera superior a la correspondiente Potencia Máxima total contratada por LA DISTRIBUIDORA con LA GENERADORA y con otros proveedores, y como consecuencia la energía consumida por LA DISTRIBUIDORA en dicho punto de entrega excediera la energía asociada a su mencionada potencia máxima total contratada, LA GENERADORA facturará como mínimo las correspondientes Potencia Máxima y Energía Máxima establecidas en 2.1 y 2.2 respectivamente. Los correspondientes excesos de potencia y energía serán prorrateados entre LA GENERADORA y los otros

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proveedores de LA DISTRIBUIDORA, para efectos de facturación, en función a sus respectivas potencias máximas contratadas.

Los valores de potencia y energía suministrados por LA GENERADORA en exceso respecto a sus respectivos valores mínimos contratados, serán facturados por LA GENERADORA según lo precisado en 4.4 y 4.5.

En caso que los contratos suscritos por LA DISTRIBUIDORA con otros proveedores, para el suministro de sus requerimientos adicionales de electricidad, establecieran expresamente la asunción por dichos proveedores del crecimiento de la demanda de LA DISTRIBUIDORA, no será de cargo de LA GENERADORA ningún exceso de potencia ni de energía respecto a la Potencia Máxima y la Energía Máxima establecidas para cada punto de entrega en 2.1 y 2.2, respectivamente.

La Sexta Adenda modificó el citado numeral 2.5, recogiendo, sin modificación alguna, los dos primeros párrafos y derogando los párrafos tercero, cuarto y quinto del texto original. Respecto de la Séptima Adenda, suscrita el 20 de junio de 2008, cabe señalar que en el numeral 1. Antecedentes de la referida adenda se precisa que ELECTRO UCAYALI (distribuidora) en el marco de la Ley N° 28832, ha suscrito un contrato de suministro de electricidad con otra generadora, el cual entró en vigencia a partir del 01 de mayo del 2008. En numeral 2. Objeto de la mencionada adenda, se señala que ésta tiene por objeto modificar las respectivas cláusulas de El Contrato a partir del 1 de abril de 2008, a efecto de considerar que la potencia y la energía mensual a facturar se determina en función de la demanda de la distribuidora coincidente con la demanda máxima del SEIN.

En el numeral 3. Acuerdos, sobre la base de lo estipulado como objeto de la Séptima Adenda, las partes estipulan principalmente lo siguiente:

a. En el numeral 3.1. se incorporaron las definiciones de potencia contratada20,

potencia contratada fija mensual21, potencia contratada variable mensual22 y demanda coincidente23. Obligándose la generadora a poner a disposición de la distribuidora la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual, así como la energía asociada a esas potencias en cada punto de entrega especificado en el Anexo A y hasta los límites de potencia que resulten de la suma de la potencia contratada fija mensual y la potencia contratada variable mensual, establecidas en el referido anexo.

b. En el numeral 3.2, se estableció el procedimiento para facturar la potencia fija

mensual, la potencia contratada variable mensual y la energía asociada.

20

Es conjuntamente la Potencia Contratada Fija Mensual y la Potencia Contratada Variable Mensual. 21

Potencia a ser suministrada por LA GENERADORA a LA DISTRIBUIDORA en el punto de entrega, y que LA DISTRIBUIDORA se obliga a pagar como mínimo mes a mes a LA GENERADORA durante el plazo contractual. 22

Potencia adicional a la Potencia Contratada Fija Mensual, hasta los límites establecidos en el Anexo A, que LA GENERADORA se obliga a poner a disposición de LA DISTRIBUIDORA, durante el plazo contractual y al mismo precio de la Potencia Contratada Fi ja Mensual. 23

Demanda mensual de LA DISTRIBUIDORA, integrada en el correspondiente periodo de quince minutos, coincidente con la demanda máxima mensual de horas de punta del SEIN.

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3.2 Facturación de Potencia y Energía Asociada:

3.2.1. La facturación de potencia se efectuará mensualmente. La facturación de la Potencia Contratada Fija Mensual será igual al producto de la Potencia Contratada Fija Mensual establecido en el Anexo A de la presente Adenda por el precio señalado en la Cláusula 4.1 del Contrato. 3.2.2. La facturación de la Potencia Contratada Variable Mensual será igual al producto de la potencia que le corresponde a LA GENERADORA conforme al procedimiento contenido en el Anexo B, por el precio señalado en la Cláusula 4.1 del Contrato. 3.2.3. La potencia a facturar se determina con la demanda coincidente de LA DISTRIBUIDORA correspondiente a cada Punto de entrega de acuerdo con el procedimiento definido en el Anexo B de esta Adenda. En ningún caso se admiten excesos de potencia sobre la suma de la Potencia Contratada Fija Mensual y la Potencia Contratada Variable Mensual. 3.2.4 La facturación de potencia y energía activa se efectuará mensualmente sobre la base de los consumos registrados. 3.2.5 Para determinar el monto de energía a facturar en el Punto de entrega de LA DISTRIBUIDORA se utilizará el procedimiento definido en el Anexo B de esta Adenda.

c. En el Anexo A de la referida adenda se incluyeron los valores de potencia

contratada fija mensual, potencia contratada variable mensual y potencia contratada en cada punto de entrega y punto de medición.

d. Asimismo, en el Anexo B de la Séptima Adenda se establece el procedimiento

para determinar la potencia a facturar, considerando la potencia contratada fija mensual y potencia contratada variable mensual, así como la energía asociada a facturar en cada mes.

e. En el numeral 4. Disposiciones Finales de la Séptima Adenda, se señala que

quedan sin efecto las disposiciones de El Contrato que se opongan a lo acordado en la Séptima Adenda y quedan vigentes las estipulaciones que no hayan sido expresamente modificadas en la citada adenda.

Es preciso indicar que las disposiciones o pactos contractuales tienen validez desde que éstos fueron acordados por las partes, salvo que en el propio acuerdo se establezca pacto distinto. Es decir, un acuerdo posterior -en caso se pacte distinto- deroga el anterior. El Contrato ha sido modificado por las adendas que se pactaron posteriormente a su suscripción y lo estipulado en la última adenda. Por tanto, lo estipulado en la Séptima Adenda prima sobre lo pactado en todas las adendas anteriores en todo aquello que se le oponga. De los argumentos presentados por ELECTROPERÚ, se advierte que su pretensión principal está basada en la aplicación conjunta de lo señalado en la cláusula 2.5. de El Contrato -modificada por la Sexta Adenda- y la relación biunívoca entre las

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definiciones del texto original de El Contrato y la Séptima Adenda. Es decir, ELECTROPERÚ sostiene que potencia mínima es igual a potencia contratada fija y potencia máxima es igual a potencia contratada, esta última representa a la vez la suma de la potencia contratada fija y la potencia contratada variable. Sobre la base de la posición expuesta por ELECTROPERÚ, este Colegiado considera que la modificación de las definiciones contenidas en la Séptima Adenda, más que un cambio nominal, refleja una adaptación a los criterios regulatorios contenidos en la Ley N° 28832, caso contrario, las definiciones y valores precisados en esta adenda -vigente desde el 01 de abril de 2008-, sólo hubieran tenido como plazo máximo de vigencia un mes, puesto que ELECTRO UCAYALI había suscrito un contrato de suministro con otra generadora, el cual entraba en vigencia el 01 de mayo de 2008 -según lo señalado en la Séptima Adenda-, y por lo tanto, aplicándose el argumento de prelación sostenido por ELECTROPERU, sólo cabía estipular en la Séptima Adenda, la potencia contratada fija, a ser pagada por ELECTRO UCAYALI con independencia de su consumo real.

Cabe señalar que, Osinergmin reglamentó los alcances de la Ley N° 28832, mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 101-2007-OS/CD24 que aprobó los “Lineamientos Generales para las Bases de Licitación de Suministros de Energía Eléctrica para las Empresas Concesionarias de Distribución Eléctrica”; en los referidos lineamientos se encuentran las definiciones de potencia contratada fija mensual y potencia contratada variable mensual, según el siguiente texto:

3.23 Potencia Contratada Fija Mensual: Potencia (en MW) a ser suministrada por el Adjudicatario a la Distribuidora en cada Punto de Suministro, y que la Distribuidora se compromete a garantizar como pago mínimo mes a mes al Adjudicatario, durante el plazo contractual.

3.24 Potencia Contratada Variable Mensual: Potencia adicional (en MW), hasta

un máximo de 20% de la Potencia Contratada Fija Mensual, que el Adjudicatario se obliga a poner a disposición de la Distribuidora, en cada Punto de Suministro, durante el plazo contractual y al mismo precio de la Potencia Contratada Fija Mensual.

Osinergmin como organismo regulador a través de los lineamientos aprobados para las licitaciones que reemplazan a las tarifas en barra que antes establecía de manera directa, busca motivar competencia en las licitaciones que efectúe el distribuidor, y a la vez permitir al distribuidor un grado prudente de flexibilidad (potencia contratada variable), para atender su demanda con incertidumbre definida por el consumo masivo de los usuarios regulados. En este sentido, si tal como muestra la figura 1, el distribuidor suscribe un contrato con el generador 1 (cuadro 1), y debe suscribir otro contrato con un generador 2 (cuadro 2), para dar cobertura a la demanda de su concesión, el resultado obtenido considerando que no existe prelación en ningún contrato lleva a la situación razonable mostrada en el cuadro 3; donde el grado de flexibilidad (potencia contratada variable) resulta proporcional a la capacidad contratada en firme (potencia contratada fija), que debe ser pagada a los generadores por el distribuidor, con independencia al consumo que éste tenga de parte de sus respectivos usuarios.

24

Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 05 de abril de 2007.

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Figura 1 Caso de Licitaciones Sin Prelación en Contratos

De otro lado, si se aceptara que los lineamientos señalados anteriormente -aprobados por Osinergmin-, permiten la prelación en los contratos, la situación sería la mostrada en la figura 2, donde en el cuadro 1 -contrato del distribuidor con el generador 1- se muestra que debido a esta prelación, la potencia contratada variable queda sin efecto y toda la potencia contratada se convierte en potencia contratada fija al momento de adicionarse el contrato con el generador 2 (cuadro 2). El resultado obtenido (cuadro 3) lleva a una situación de gran riesgo para el distribuidor; donde al ingresar el segundo contrato, casi no cuenta con flexibilidad (potencia contratada variable) para atender incrementos imprevistos en la demanda de su concesión, y en los siguientes años esta situación no mejora y tiende a empeorar con el ingreso de otros contratos, que necesariamente debe firmar el distribuidor para dar cobertura a la demanda de su concesión que se incrementa en el tiempo. Por lo expuesto, se concluye que la normatividad vigente no incorpora la prelación invocada por ELECTROPERÚ.

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2

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MW

Contrato con Generador 1

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1

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3

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MW

Contrato con Generador 2

Potencia Contratada Variable

Potencia Contratada Fija

0

2

4

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1 2 3 4 5 6 7 8

MW

Contrato Total con Generadores

Potencia Contratada Fija

Potencia Contratada Variable

Potencia Contratada

Potencia Contratada

Fija

Cuadro 1 Cuadro 2

Cuadro 3

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Figura 2 Caso de Licitaciones Con Prelación en Contratos

Respecto de lo señalado por ELECTROPERÚ, que el numeral iii) del subtítulo “Potencia a Facturar” del Anexo B de la Séptima Adenda de El Contrato, reafirma lo señalado en el punto 2.5 del texto original del contrato:

(iii) Si la Demanda coincidente de LA DISTRIBUIDORA, fuese mayor que la sumatoria

de la Potencia Contratada Fija Mensual por LA DISTRIBUIDORA con todos los generadores que la abastecen en el Punto de entrega incluido LA GENERADORA, la potencia a facturar por LA GENERADORA será la Potencia Contratada Fija Mensual y Potencia Contratada Variable Mensual.

Este Colegiado, teniendo en cuenta las Bases aprobadas por Osinergmin para diversos procesos de licitación convocados por empresas distribuidoras, las cuales tienen el mismo criterio en lo concerniente al procedimiento de facturación de potencia, concluye que el referido numeral de la Séptima Adenda no otorga la preferencia invocada por ELECTROPERÚ, y más bien la estipulación de un procedimiento específico para asignar la potencia variable entre todos los generadores contratados, sin restricción ni distingo, hace insubsistente el derecho de cobranza automática y preferente de la potencia contratada variable invocado por ELECTROPERÚ. En conclusión, respecto de la pretensión principal de ELECTROPERÚ, que se declare que la forma de cálculo efectuada por ésta por la potencia y energía que le suministra a ELECTRO UCAYALI es correcta, este Colegiado la considera infundada por las razones anteriormente señaladas.

0

1

2

3

4

5

6

7

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9

1 2 3 4 5 6 7 8

MW

Contrato con Generador 2

Potencia Contratada

Potencia Contratada

Fija

Cuadro 1 Cuadro 2

Cuadro 3

0

2

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6

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1 2 3 4 5 6 7 8

MW

Contrato con Generador 1

Por Prelación Potencia Contratada Variable se convierte en Potencia

Contratada Fija, al ingresar otro contrato

0

5

10

15

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25

1 2 3 4 5 6 7 8

MW

Contrato Total con Generadores

Se extingue flexibilidad de contratación del

distribuidor, no tiene como cubrir

requerimientos imprevistos de la

concesión Potencia

ContratadaFija

PotenciaContratada

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4.3. Sobre el pago a favor de ELECTROPERÚ: ELECTROPERÚ solicita como primera pretensión accesoria que este Colegiado ordene a ELECTRO UCAYALI que pague a favor de ELECTROPERÚ el monto total ascendente de S/. 3 565 567,44 (tres millones quinientos sesenta y cinco mil quinientos sesenta y siete con 44/100 Nuevos Soles) por la parte del suministro de electricidad correspondiente a los meses de enero a mayo de 2013 dejados de pagar por ELECTRO UCAYALI, así como los montos que en adelante ELECTRO UCAYALI deje de pagar por el mismo motivo. Al haberse declarado infundada la reclamación de ELECTROPERÚ, carece de objeto pronunciarse sobre este punto.

4.4. Sobre el pago de intereses: ELECTROPERÚ solicita como segunda pretensión accesoria que este Colegiado ordene a ELECTRO UCAYALI el pago de los intereses compensatorios y moratorios devengados por el no pago oportuno de los montos reclamados, conforme con lo establecido en la subcláusula 5.8 de El Contrato. Al haberse declarado infundada la reclamación de ELECTROPERÚ, carece de objeto pronunciarse sobre este punto.

4.5. Sobre la pretensión de ENERSUR: ENERSUR solicita que se deberá respetar su derecho de obtener los ingresos provenientes de la facturación a ELECTRO UCAYALI, en cada uno de los puntos de suministro y según lo dispuesto en el Contrato ENERSUR, de la potencia contratada fija, de la potencia contratada variable y de sus energías asociadas; al respecto nos remitimos a lo expresado en el numeral 4.2. de la presente resolución.

De conformidad con lo establecido por la Ley N° 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el Reglamento General de Osinergmin; aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, el Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Osinergmin N° 223-2013-OS/CD y la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

SE RESUELVE: ARTÍCULO 1°.- Declarar infundada la Excepción de Incompetencia deducida por EMPRESA CONCESIONARIA DE ELECTRICIDAD DE UCAYALI S.A., por las razones expuestas en el numeral 4.1. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 2°.- Declarar infundada la pretensión principal de EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERÚ S.A. - ELECTROPERÚ S.A., por las razones expuestas en el numeral 4.2. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 3°.- Carece de objeto pronunciarse respecto de la primera pretensión accesoria de EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERÚ S.A. - ELECTROPERÚ S.A., al haberse declarado infundada su pretensión principal.

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ARTÍCULO 4°.- Carece de objeto pronunciarse respecto de la segunda pretensión accesoria de EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERÚ S.A. - ELECTROPERÚ S.A., al haberse declarado infundada su pretensión principal. ARTÍCULO 5°.- Respecto de la pretensión de ENERSUR S.A. estese a lo expresado en el numeral 4.5 de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 6°.- Declarar concluida la primera instancia administrativa según lo establecido en el artículo 45° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 223-2013-OS/CD. ARTÍCULO 7°.- Declarar, en virtud de lo dispuesto por el numeral 206.2° del artículo 206° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, y el artículo 47° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 223-2013-OS/CD, que sólo procede contra esta resolución la interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Resolución impugnada.

_______________________ Jorge Cárdenas Bustíos

Presidente Cuerpo Colegiado Ad-Hoc _______________________ _______________________________ Juan Carlos Liu Yonsen Víctor Alberto Del Carpio Bacigalupo Integrante Integrante Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc