TITULO VIIIMEDIOS PROBATORIOSCaptulo I DISPOSICIONES GENERALESFINALIDADLos medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Comentario1. Uno de los aspectos a dilucidar en relacin a la prueba, es el objeto de ella. Ello lleva a la inevitable pregunta: qu se debe probar? Al respecto la doctrina no se pone de acuerdo sobre ello. Algunos dicen que son los hechos; otros, consideran a las cosas, hechos y seres; para otros, todo lo que es pasible de confirmacin. Nuestro Cdigo al respecto dice: "los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin" pero como seala la redaccin de la norma en comentario-a "(...) los hechos expuestos por las partes" (ver el artculo 190 del CPC).667

ART. 188COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILLos fines de la prueba, a la que se refiere la redaccin de la norma, nos lleva a las preguntas: para qu probar?, cul es el objetivo de la prueba? La opcin de la verdad, aparece como un objetivo general de aspiracin seala Falcn. "La verdad jurdica ser la certeza a la que llega el juez respecto de la prueba, al sopesar los distintos elementos y darles mayor valor a unos que a otros, y siempre observando las reglas y principios procesales para llegar a esas conclusiones, sin abandonar las reglas cientficas que son la base y el apoyo general de la prueba. A esa certeza se llega por evidencia, por persuasin, o por alta probabilidad. La certeza fija los hechos en la decisin y se transforma en una verdad jurdica amparada por la cosa juzgada'224". Bajo ese contexto, la redaccin del artculo en comentario seala que la finalidad de la prueba es "...producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos (...)".El fin de la prueba depender, en primer lugar, del alcance del acto a probar (medidas cautelares, sentencia definitiva, etc.). En cada uno de los campos en que sea necesaria la prueba, el juzgador deber haber llegado al convencimiento que lo tctico que sustenta su decisin es adecuado y suficiente para el acto (con verosimilitud, certeza o evidencia).2. La actividad probatoria es una carga para las partes, de la que no se sustrae el abogado. Este asume un protagonismo inicial en la bsqueda de la prueba porque la averiguacin que el abogado realizar es un acto previo a la afirmacin que har en su demanda. Dicha averiguacin no constituye actividad probatoria sino un procedimiento previo a la afirmacin.Es una actividad preliminar y extraproceso que realiza el particular para presentar o afirmar los hechos averiguados ante el juez. Si durante el proceso logra confirmar el contenido de su pretensin y adems ofrecer elementos que prueben que esa averiguacin ha sido correcta, obtendr una sentencia favorable. Tanto la averiguacin como la afirmacin es una actividad exclusiva del abogado y la parte.Para Gozaini(22S), los conceptos de averiguacin y verificacin no son trminos contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar esa verdad. En ese sentido resulta interesante compartir la opinin de Sentis Melendo(226), quien deca: "La prueba

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ACTIVIDAD PROCESALART. 188no consiste, pues, en averiguar sino en verificar. Y no consiste en averiguar, porque la funcin del juez no es averiguar; esa es la funcin de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar algn aspecto de lo que est discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes".Si bien el presente artculo se refiere a la finalidad de la prueba, "producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos" debemos precisar que el objeto de la prueba no son los hechos simplemente, sino "las afirmaciones de los hechos que hacen las partes" o como dice la norma "los hechos expuestos por las partes". La prueba versa sobre el elemento tctico que hay en el proceso, sobre los datos que estn aportados al proceso, esto es, por las afirmaciones de las partes. No son objeto de prueba el derecho, con excepcin del derecho consuetudinario o del extranjero.3.Otro aspecto que se debe apreciar en la norma es la distincin entre fuentey medio de prueba. En esta distincin no podramos dejar de citar la influencia deSents Melendo, quien seala que todas las fuentes son anteriores al proceso yse incorporan a l haciendo uso de los medios de prueba; por citar, la fuente es elconocimiento que tiene el testigo de los hechos, el medio es la declaracin quepresta. La fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es esteexamen expresado en el dictamen pericial.Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba, como los documentos pblicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboracin, pues ese registro puede advertirse de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan por s requieren ser auxiliadas por vas particulares llamadas "medios", es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que se van a usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distincin es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues ella solo opera sobre las fuentes de pruebas, que estn en el proceso, pero que requieren ser expresadas o transportadas, a travs de medios de prueba idneos que la recojan y trasladen en mejor forma al proceso.4.La actividad probatoria est regida por la concurrencia de varios principios,como el de contradiccin, concentracin, inmediacin y publicidad.El principio de contradiccin, en virtud del cual las partes tienen derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas al proceso. La tacha o las oposiciones, constituyen uno de los mecanismos para ese control, el mismo que es una posibilidad que tiene el sindicado o demandado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y ofrecido por el actor como prueba y con base en ello sustentar la argumentacin de la defensa.669

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En efecto, los elementos materiales que se pretendan hacer valer en el proceso, deben someterse a un debate en el que las partes puedan ejercer su derecho de contradecirlas, en aquellos casos en los que puedan afectar sus intereses. No es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradiccin de la prueba, pues esta es una expresin del derecho a la defensa. En otras palabras, un medio de prueba al que no se le ha permitido la posibilidad del contradictorio, no tiene eficacia probatoria, al margen que su incorporacin al proceso haya sido en atencin a la carga probatoria de las partes o la facultad oficiosa del juez.El principio de concentracin hace referencia a la posibilidad de ofrecer la mxima actividad probatoria en el primer acto postulatorio que realicen las partes, sea con la demanda o contestacin de esta; ella no se agota en el ofrecimiento, sino que implica que durante la fase de la actuacin probatoria, la prctica de pruebas y el debate debern realizarse de manera continua, a travs de un acto pblico, oral, sujeto al contradictorio y concentrado, buscando obtener el adecuado ejercicio del derecho de defensa a lo largo del proceso.El principio de concentracin tiene como fin evitar dilaciones injustificadas del proceso, hacindolo ms expedito y gil, con el objeto de alcanzar un alto grado de continuidad, permitindole al juzgador, a la hora de tomar una decisin, tener una idea global de la argumentacin presentada durante el debate probatorio.La necesidad de que el juez tenga una relacin directa con los sujetos procesales y con los materiales elementos de conviccin que ellos aportan, se concreta en el principio de inmediacin de la prueba. A travs de este principio, el juez debe tener una relacin directa y sin intermediarios con el proceso, tanto con los dems sujetos de este, es decir, las partes y los intervinientes, como con su contenido o materia, de principio a fin.El principio de inmediacin implica que debe haber una presencia e identidad fsica del juzgador, pues como dijimos debe ser l quien conozca personalmente el material probatorio recolectado y ofrecido. Otro funcionario judicial, no puede llevar a cabo las respectivas diligencias transmitindole luego al juez, mediante un acta, lo que ellos han observado. Como el juez es quien toma la decisin, debe formarse su propia visin acerca de los hechos materia del proceso y obtener la conviccin necesaria para un pronunciamiento justo.El inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin Poltica consagra "la publicidad de los procesos, salvo disposicin contraria a la ley". Es un derecho que tiene toda persona a que se le garantice la transparencia en la administracin de justicia, pues el conocimiento que tenga la comunidad de las actuaciones que se surtan en el proceso sirve para controlar los abusos del poder que se lleguen a presentar y para exigir a las partes una mayor lealtad. En consecuencia, el debate probatorio debe ser abierto y permitir la participacin de la sociedad, como espectadora, siempre y cuando esta no interfiera en el normal desarrollo del proceso y no afecte la seguridad nacional.670

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OPORTUNIDADSMMOHkLos medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en ios actos postulatorios, salvo disposicin distinta de este Cdigo.CONCORDANCIAS:C.P.C.arts. 188.286, 424, 429. 440, 442.LEGISLACIN COMPARADA:C.P.C. Italiaart. 202.C.P.C. Colombiaart 183.Comentario1. Una de las consideraciones a tener en cuenta para la admisibilidad de la prueba se relaciona con la oportunidad y forma de su ofrecimiento.La norma en comentario se refiere a la oportunidad del ofrecimiento de los medios probatorios la que se relaciona con el principio de eventualidad. Para Ivlonrov*2275 este principio est directamente ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa.Con el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 era perfectamente factible que una parte reserve lo ms importante de su material probatorio para el ltimo momento de la etapa de prueba a efecto de reducir la capacidad de contradiccin del contrario.Esa situacin con el actual Cdigo ha sido trastocada pues las partes tienen la nica posibilidad de ofrecer sus medios probatorios con la postulacin de la demanda, luego de ella, precluye la oportunidad de insertar medios probatorios salvo que se refieran a hechos nuevos, como es el caso que regula el artculo 429 del CPC.Con este enunciado se busca contrarrestar sorpresas de ltima hora. Sobre este particular, vase que la incorporacin extempornea de los medios de prueba no priva del contradictorio, pues en el supuesto que se presenten documentos, "el juez corre traslado a la otra parte para que reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen".(227) MONROY, Juan. "Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992", en: Anlisis del Cdigo Procesal Civil. Cuzco editores, Lima, 1994, p. 33.675

ART. 189COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILUn aspecto interesante que precisar es la oportunidad del ofrecimiento de la prueba y la incorporacin de esta al proceso. Si bien, el emplazado con la pretensin niega los hechos y hace referencia a una prueba documental que corrobore dicha negacin, describiendo las caractersticas del documento que acoge el hecho negado, pero no tiene la evidencia fsica del documento y obtenerlo le tomara un tiempo mayor al plazo procesal fijado, podra ofrecer -de manera excepcional-dicho medio de prueba, con cargo a que el juez al momento del saneamiento probatorio, pueda contar con dicha evidencia fsica para decidir su admisin o no. En tal sentido, el contradictorio sobre el documento insertado con posterioridad al ofrecimiento se materializara bajo las reglas del artculo 302 del CPC. No se tratara de una prueba extempornea, pues ella se ofreci dentro del plazo legal, pero su incorporacin tom un tiempo ms all de este. Esto se justificara en "situaciones excepcionales" o extraordinarias que hagan que se altere el plazo para la tacha, pero, que nuestro ordenamiento procesal contempla bajo los alcances del artculo 302 del CPC.En igual sentido, si frente a un cobro dinerario se admite parcialmente los hechos y solo se cuestiona el monto adeudado, pues se alega haber cancelado parte de este, pero no se tiene la evidencia fsica de ese pago, al momento de contestar la demanda, el demandado decide ofrecer una pericia contable para demostrar el monto real del adeudo, pero en el camino de actuacin procesal, logra hallar el documento que demuestra el pago parcial realizado, podra incorporar posteriormente ese documento al proceso, para que se tenga en cuenta al momento de la actuacin pericial, siempre y cuando se agote sobre dicho documento previamente el contradictorio, bajo los alcances del artculo 302 del CPC. Aprecise que en los casos expuestos la prueba se ha ofrecido dentro del plazo legal, pero no se cuenta con la evidencia fsica del documento que acoge el hecho alegado al momento del ofrecimiento; en esos casos, justificados en "situaciones extraordinarias" y validadas por un pronunciamiento judicial, permitirn la incorporacin al proceso de la prueba ofrecida, antes del saneamiento probatorio y con el contradictorio respectivo, para determinar su admisin o no de ella al proceso y su eficacia probatoria, en los trminos que seala el artculo 302 del CPC.2. A pesar de que la segunda instancia se restringe a la revisin de la sentencia, se admite de manera excepcional y bajo una interpretacin restrictiva, la posibilidad de introducir nuevas pruebas. Esto conllevara a admitir de manera indirecta la apertura a prueba de hechos referidos como nuevos, pero que nuestro Cdigo los califica de "hechos relevantes para el derecho discutido acaecido despus de concluida la etapa de postulacin del proceso" tal como se aprecia del inciso primero del artculo en comentario.Podemos sealar que en forma excepcional se admite la apertura a prueba en segunda instancia, siempre que se refiera a hechos nuevos y a aquellas probanzas que la parte no hubiera podido conocer y obtener con anterioridad, y que pese676

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a su diligencia no pudo agregar al proceso. Esta posibilidad de ofrecer nuevas pruebas se aplica a los procesos de conocimiento y abreviados.Por otro lado, debe apreciarse lo regulado en el artculo 201 del CPC en relacin a la formalidad de la prueba. Se dice que un defecto en la forma, en el ofrecimiento o actuacin de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad.3. Sobre la oportunidad para la aportacin del medio de prueba, mediante Casacin N 2283-00 CALLAO, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2004, la Sala Suprema advierte en un proceso de interdicto de retener, si en el admisorio el juez design un perito para que intervenga en las diligencias de inspeccin judicial, quien entreg su informe pericial antes de llevarse a cabo la audiencia nica (evidentemente, precluida la etapa postulatoria del proceso), sin observacin alguna de las partes; no es extempornea la prueba ordenada, menos an, que su mrito constituya una trasgresin de normas procesales, pues tal actuacin obedece a lo dispuesto por el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil.679

PERTINENCIA E IMPROCEDENCIAglUB^MLos medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin. Los que no tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes por el juez. Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia;2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos.Sin embargo, el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y,4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.La declaracin de improcedencia la har el juez en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Esta decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el juez si el superior revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de sentenciar.CONCORDANCIAS:C.C.art. Vil.C.P.C.arts. 188, 228, 278, 283,286, 332, 368 nc. 2, 394, 442.C.D.I.P.arts. 398, 408 a 411.LEY 26636art. 31.LEGISLACIN COMPARADA:C.P.C.M. Iberoamrica arts. 128, 134.C.P.C. Colombiaart. 178.C.P.C.N. Argentinaarts. 364, 365.Comentario1. La admisibilidad se relaciona con la eficacia intrnseca de la prueba, sea por la legalidad del medio, por la idoneidad del elemento propuesto y por la oportunidad680

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y forma de su ofrecimiento. La no admisin del medio probatorio prohibe ab initio su ingreso a la litis, le priva de eficacia liminar cortndole la posibilidad del debate y sustanciacin.La pertinencia y admisin de la prueba son modalidades que se ocupan de centrar los puntos en discusin, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante.Un medio probatorio es pertinente si tiene relacin entre los hechos y la actividad de verificacin que se pretende alcanzar, esto es, la prueba que se pretende actuar debe orientar a demostrar los hechos que necesitan de prueba para que sea considerada pertinente. En cambio, los hechos no controvertidos o que fuesen inconducentes para resolver la controversia no son aptos para provocar la actividad demostrativa o de verificacin de la prueba.Para nuestro Cdigo la prueba impertinente no significa prueba inadmisible sino material que no requiere de verificacin por no ser un hecho afirmado por una de las partes y admitido por la otra, en la contestacin de la demanda (ver ei inciso 2 del artculo en comentario).Los hechos admitidos son aquellos en los que ambas partes estn de acuerdo con su produccin, esto es, no hay discrepancia y por lo general son producto de las afirmaciones de una parte que la otra acepta.Los hechos admitidos generan dos consecuencias inmediatas: obliga al juez a tener presente la afirmacin bilateral al tiempo de sentenciar; y genera suficiente acreditacin sin necesidad de discusin alguna.La admisin de hechos se define como un acto de alegacin, supone el reconocimiento de un hecho introducido por el adversario previamente. Se diferencia de la declaracin judicial porque solo puede versar sobre hechos controvertidos en el proceso.2. La conducencia de ia prueba es un tema trabajado por la doctrina y consiste en la aptitud legal o jurdica para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere.Gozaini'228' al referirse a ella dice que Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad porque entiende que esta se refiere a la idoneidad-de un medio determinado para acreditar un hecho; pero la conducencia se aparta de la admisibilidad porque no representa un anlisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de sealar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio a verter en la sentencia.(228) GOZAINI, Osvaldo. La prueba en el'proceso civil peruano, Normas Legales, Lima, 1997, p. 150.681

ART. 190COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILUna prueba puede ser inconducente pero admisible, pero no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente. Gozaini propone el ejemplo de la prueba legalmente prohibida, la que es inadmisible e inconducente. La pertinencia de la prueba se diferencia de la conducencia porque aquella contempla la relacin que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso, en cambio la conducencia contempla el aspecto de la trascendencia jurdica para generar convencimiento.3. Otro supuesto que se exime de prueba son los hechos notorios, entendidos estos como aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura y de la informacin normal de los individuos con relacin a un lugar o a un crculo social y a un momento determinado en que ocurre la decisin. Esta notoriedad no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. La notoriedad requiere que sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisin ocurre.El concepto de hecho notorio procura por un lado satisfacer el principio de economa procesal ahorrando esfuerzos de actividad a las partes y al rgano jurisdiccional, y por otro lado, permite prestigiar a la justicia, evitando que esta viva de espaldas al saber comn del pueblo, desde que no parece razonable que el juez ignore lo que todo el mundo sabe.Hechos notorios son verdades cientficas, histricas y geogrficas, generalmente reconocidas. La nocin de hecho notorio no incluye el saber que cada uno de los miembros de la sociedad pueda tener, sino cmo pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de informacin que, otro cualquiera, tenga a su alcance. Por citar, la hiperinflacin acaecida en nuestro pas en el gobierno aprista es un hecho notorio, que no requiere prueba indispensable.Gozaini'229' diferencia los hechos notorios del rumor, la fama y la publicidad. Si bien cada uno de ellos informa una cuestin trascendente a un crculo social determinado, no es general y efectivo. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versin contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condicin tctica sino subjetiva; la publicidad finalmente hace a lo pblico, a lo corriente, pero nunca a la notoriedad manifiesta. Para llegar a la notoriedad ser preciso contar con el hecho, los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y permanencia.Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria es preciso hurgar en esa condicin para determinar si requiere o no de prueba. Al respecto Gozaini propone lo siguiente: "supongamos que la parte alega como hecho notorio el(229) GOZAINI, Osvaldo. Op. oit., p. 174.682

ACTIVIDAD PROCESALART. 190despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar y pide se lo declare incapaz. Aqu el hecho notorio es la prodigalidad pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y por tanto, requerir su verificacin".Los hechos evidentes tambin estn eximidos de probar el supuesto que afirma, porque a diferencia del hecho evidente, no ofrece duda alguna. Se capta por la simple mecanizacin de los sentidos, por citar, el sol ilumina, en el verano incrementa el calor, etc. El hecho evidente se muestra por s solo en ausencia de cualquier verificacin.4. En relacin al inciso 3 diremos que si un hecho cuenta en su favor la presuncin que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. La presuncin crea una ficcin legal que da por cierto un hecho. Cuando las presunciones no admiten prueba en contrario (juris et de jure) son absolutas; en cambio si soportan la verificacin del contrario, se llaman presunciones relativas (juris tantum).En ningn caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la continuidad, precisin y concordancia de ciertos hechos que se muestran de igual manera y que inciden en la valoracin que el juez efecta sobre las pruebas rendidas.Por citar, el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal importa una intencin definitiva de apartarse de la convivencia y debe ir acompaado de voluntariedad y malicia en la accin, es decir, del propsito de sustraerse de los deberes conyugales de cohabitacin y asistencia, presumindose la voluntariedad cuando falta la razn que justifique el alejamiento, hecho este que debe ser objeto de prueba. Otras presunciones a citar son el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido (artculo 361 del CC); si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se las reputa muertas ai mismo tiempo y entre ellas no hay trasmisin de derechos hereditarios (artculo 62 del CC).5. El inciso 4 de la norma considera improcedentes los medios de prueba que se refieran al derecho. Este se encuentra excluido de la prueba por la presuncin que el derecho debe ser conocido por quien lo debe aplicar; ms an, existe el deber de pronunciarse an frente el vaco normativo. Concurre a esta tarea el principio iura novit cuna por medio del cual se permite al juez calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio; tambin concurre el deber de motivar toda sentencia bajo sancin de nulidad, en respeto a la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia.En cuanto a la ley extranjera, es deber de la parte que la invoque acreditar la existencia de la norma; por ello la prueba es innecesaria cuando media admisin de su existencia por la parte a quien se opone. Conocido el orden jurdico extranjero es necesario investigar el contenido de la norma alegada, la vigencia683

ART. 190COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILde la misma y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales. Para la determinacin de estas normas de derecho, GozainLEGISLACIN COMPARADA:C.P.C Colombiaart. 243.Comentario1.La norma asigna a los rganos de gobierno de la institucin judicial, llmeseConsejo Ejecutivo del Poder Judicial o el Consejo Ejecutivo Distrital, la facultadde proponer anualmente especialistas para ser nombrados peritos en un procesojudicial.^ ^ -, >_; :.:/-. -. - ::,..;'- ..; : .-...-:'. i .:.':-q OD noOtl9qBC .::.-.: En ese sentido, por Resolucin Administrativa N2 609-CME-PJ del 14/04/98, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial crea el Registro de; Peritos Judiciales -Repej- con el objeto de crear en los distritos judiciales de la Repblica, el Registro de Peritos Judiciales a cargo del administrador de cada "Corte Superior de Justicia, en donde se inscribirn a los profesionales o especialistas que podrn ser nombrados peritos en los procesos judiciales.2.Para la propuesta de los peritos, se toma como referencia de primer orden,la informacin alcanzada por cada colegio profesional. Estos son ingresados alsistema informtico judicial mediante un Registro de Peritos (Repej) cuyo procedimiento administrativo est regulado por la Res. Administrativa Na 351-98-SE-T-CME-PJ y Res. Administrativa Na 011 -SE-TP-CME-PJ del 8 de enero de 2000; sinembargo, hay situaciones que no requieren de profesionales universitarios o re-quirindose no existen en las sedes de juzgados personas con un ttulo que leshabilite participar. En esos casos, cuando no hay peritos podrn ser nombrados950

ACTIVIDAD PROCESALART. 268las personas entendidas, experimentadas en el tema a absolver, aun cuando carezcan de ttulo profesional.3. Si bien el sistema de designacin de peritos a travs del Repej es aleatorio, se advierten algunas anomalas en su operatividad, como centralizar las notificaciones a los peritos a travs de dicha dependencia, generando con ello dilaciones en el proceso, situacin que se complica cuando el perito designado no tiene domicilio procesal dentro del radio del distrito judicial en el que va a operar. Adems, se advierte la tendencia de los peritos a no aceptar el cargo, cuando las pericias refieran poco valor patrimonial, pues a futuro van a influenciar en la cuanta del honorario a percibir. Esta discriminacin, por el valor patrimonial del objeto de la pericia, es una anomala que afecta el costo y tiempo del proceso en el que se le ha designado.4. La norma en comentario hace referencia a la elaboracin anual de una lista de especialistas para ser nombrados peritos en el proceso. Parecera que nos inclinamos por la participacin de personas naturales para tal actividad, sin embargo, debemos sealar que pueden realizar la actividad pericial personas jurdicas o colectivas, por citar, vase el caso en la prueba del ADN que es practicada por laboratorios privados y no por personas naturales.Esto nos lleva a afirmar que el perito no es una persona fsica sino una persona colectiva, a diferencia del testigo que es una persona natural. El juez puede solicitar la participacin de academias o entidades de carcter cientfico o tcnico cuando se requieran operaciones de alta especializacin o complejidad.No se trata de prueba informativa, (ver el artculo 239 del CPC) ya que no se solicita informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos, sino que en la prueba pericial se efecta una consulta, una opinin o apreciacin a entidades de conocido prestigio intelectual y por su versado conocimiento cientfico o tcnico de la entidad consultada.^ JURISPRUDENCIA(...) La falta de cumplimiento de lo dispuesto en los artculos doscientos sesentitrs, doscientos sesenticinco y doscientos sesentiocho del Cdigo Procesal Civil relativos a la designacin de peritos y a la forma en que debe actuarse la prueba pericial constituye contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso (...) (Cas. Na 449-96-lca, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 279-280).(...) La denuncia referida a la infraccin de las formas esenciales de los actos procesales, tampoco tiene sustento especfico, dado a que tos artculos doscientos sesentiocho y doscientos sesentinueve del Cdigo Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial actuada por el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, la cual es una951

ART. 268COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILentidad oficial de! Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los colegios profesionales, cuya actuacin s se sujeta al procedimiento establecido en tales normas (Cas. N3 649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hi-nostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 271-273).952

ACEPTACIN DEL CARGOjjfjcuijpftiDentro de tercer da de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y se proceder a nombrar otro perito.CONCORDANCIA:C.P.C.art. 525.LEGISLACIN COMPARADA:C.P.C.N. Argentinaart. 469.ComentarioLa condicin de perito no es una carga pues este puede rehusar aceptar la designacin, sin mayor justificacin, solo dejando transcurrir el plazo sin manifestar, de manera expresa, la aceptacin del cargo. Opera aqu una renuncia tcita por el transcurso del tiempo, sin embargo, no se podra invocar la aceptacin tcita, por ms que transcurra el plazo y no se nombre otro perito para ello.La aceptacin del cargo est condicionada a realizarse dentro del plazo asignado, por escrito y bajo juramento o promesa de actuar con veracidad.Si el perito acepta, tiene responsabilidad civil y penal en su actuacin, pero tiene derecho a percibir honorarios que constituyen carga de la parte que ha ofrecido como prueba. El juez tiene el deber, en caso hubiere transcurrido los tres das y el perito designado no hubiere aceptado el cargo, de proceder a designar otro en su reemplazo, pues se presume ante su silencio que ha rehusado aceptar el cargo. No debe esperar que las partes le soliciten la nueva designacin porque la direccin del proceso est a su cargo y por lo tanto, tiene el deber -no la facultad- de impulsarlo -por s mismo, a tal punto que ser responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, tal como lo enfatiza el artculo II del Ttulo Preliminar del CPC.A pesar de que la norma procesal no lo seale, la aceptacin del cargo de! perito lleva a que este adicionalmente seale su domicilio, para comunicarle las incidencias del proceso relacionado con su participacin. Ntese que el artculo 268 establece el mecanismo de su designacin y el artculo 270 las sanciones que generaran si retardaren la presentacin del dictamen. Se extiende la carga de constituir domicilio a quienes, sin revestir la calidad de partes, intervengan en el proceso con motivo de una designacin efectuada para cumplir uno o ms actos procesales.953

ART. 269COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL^ JURISPRUDENCIA(...) La denuncia referida a la infraccin de las formas esenciales de los actos procesales, tampoco tiene sustento especifico, dado a que los artculos doscientos sesentiocho y doscientos sesentinueve del Cdigo Procesal Civil no son pertinentes a la prueba pericial actuada por el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, la cual es una entidad oficial del Estado para cumplir con este cometido, lo que la distingue de las pericias evacuadas por especialistas independientes propuestos por los colegios profesionales, cuya actuacin s se sujeta al procedimiento establecido en tales normas (Cas. Na 649-95-La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 271-273).

DAOS Y PERJUICIOSg ARTCULO 270!Los peritos que, sin justificacin, retarden la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, sern subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar. En este caso, el dictamen pericial ser materia de una audiencia especial.CONCORDANCIAS:C.P.C.arts. 53,264,265 lt. par, 478 inc. 11, 491 inc. 10.C.P.arts. 371, 395, 398, 409;C. de P.P.arts. 162, 163.D.S. 017-93-JUSart. 278.R.ADM. 351-98-SE-T-CME-PJarts. 27 y ss.LEGISLACIN COMPARADA:C.P.C.M. Iberoamricaart. 170.A Comentario1. El perito que acept el cargo ser removido si rehusa presentar su dictamen o no lo presenta oportunamente. El perito, a partir de la aceptacin del cargo, como auxiliar de justicia se encuentra sujeto a sanciones civiles y penales, en caso de que no comparezca o que incurriera en falso testimonio. Por citar, el artculo 409 del Cdigo Penal seala: "el testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos".En cuanto al retraso en la presentacin del dictamen, el artculo 371 del Cdigo -Penal regula lo siguiente: "el testigo, perito, traductor o intrprete que, siendo le-galmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio respectivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jomadas (...)".La norma fija adems como sancin administrativa el pago de multas, a favor del Estado.El artculo 271 regula los honorarios de los peritos, sin embargo, el juez debe fijar al perito con anticipo el monto de sus honorarios. Este importe deber ser asumido de manera directa ante el juzgado, mediante depsito judicial, por la955

ART. 270COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILparte que ofreci la prueba, salvo que se trate de prueba de oficio. El incumplimiento de esta carga dentro de un plazo que asigna el juez, debe aparejar la caducidad automtica de la prueba pericial.2. Por otro lado, aprecese que la norma hace referencia a la subrogacin de peritos, que es diferente al supuesto de la variacin de peritos cuando se presume que el silencio de estos frente a la designacin realizada implica que han rehusado l cargo.La norma parte asumiendo la aceptacin del cargo por parte del perito designado. Dicha aceptacin conlleva a que el perito asuma derechos y deberes que cumplir. En tal sentido, la prctica de la pericia en los plazos sealados, la presentacin del dictamen, la sustentacin oral de este en la audiencia de ley, son deberes propios del perito que cuando son incumplidos van a provocar dos situaciones, segn el deber incumplido: que sea subrogado de su condicin de perito o que sea pasible de una sancin pecuniaria, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.Aprecise que en el caso de la subrogacin, este opera cuando el perito sin justificacin retarda la presentacin del dictamen. Aqu el juez no solo debe proceder a subrogar sino a designar en su reemplazo al nuevo perito, quien podr aceptar el cargo, caso contrario, continuar bajo los alcances del artculo 269 del CPC.El otro supuesto que recoge la norma es la prctica de la pericia, la presentacin del dictamen, pero la resistencia a concurrir a la audiencia de pruebas para la explicacin de este conforme lo exige el artculo 265 del CPC. Aqu ya no cabe la subrogacin, sino la sancin pecuniaria (multa), como expresin de las facultades coercitivas del juez (que regula el artculo 53 del CPC) frente a la resistencia del perito a cumplir los mandatos judiciales. La norma, frente a dicha resistencia, considera que el dictamen pericial sea materia de una audiencia especial.3. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez de oficio. No reparan el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa N2 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/99).956

ACTIVIDAD PROCESALART. 270La medida de la condena se expresa en unidades de referencia procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez.Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.JURISPRUDENCIA(...) Se acusa como vicio que afecta el derecho de defensa que se ha ordenado traerlos autos para sentencias (sic) despus de haberse expedido el informe pericial (...) sin convocar a una audiencia especial en aplicacin extensiva del artculo doscientos setenta del Cdigo Adjetivo; (...) segn el precepto antes mencionado el dictamen pericial es materia de una audiencia especial cuando los peritos retarden sin justificacin la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas; (...) el precitado dispositivo es impertinente para el caso, pues la fundamentacin del medio impugnatorio no se sustenta en el retardo en la presentacin del informe pericial o la inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas y -adems- la sentencia impugnada no se apoya en dicho dictamen, todo lo cual determina que no hay nexo causal entre el vicio no acusado y el fallo (...) (Cas. N9 1060-99-lca, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 287-288).Si bien en autos se design dos peritos para la valuacin de las mejoras objeto de litis la prescindencia de uno de ellos no puede constituir perjuicio en la impugnante toda vez que la apelada que ha sido confnnada en parte por la no recurrida ha considerado el peritaje de parte ofrecido por la recurrente, y dado que la valorizacin hecha por este perito y el designado por el juez difieren en la valorizacin de las mejoras, el juez de mrito opta por determinar dicho valor en forma prudencial.Adems, en materia de prueba el Cdigo Adjetivo ha adoptado el sistema de la libre valoracin de la prueba, sealando que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (Cas. Ns 216-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 264, Mayo, 1998, Trvjillo-Per, pp. A.9-A.11).957

HONORARIOEl juez fijar el honorario de los peritos. Est obligada al pago la parte que ofrece la prueba. Cuando es ordenada de oficio, l honorario ser pagado proporcionalmente por las partes.CONCORDANCIAS:C.P.C.art. 527prr. 3.C. de P.P.art. 161.D.S. 017-93-JUSart. 279." ' RADM. 3S1-98-SE-T-CME-PJart. 24.LEGISLACIN COMPARADA:',:, C.P.C.M. Iberoamricaart. 173.1 C.P.C. Colombiaart. 239.. C.P.C.N. Argentinaart. 461.ComentarioLa norma regula el honorario del perito a su labor realizada. Debe existir una relacin razonable entre la retribucin que se fija y la tarea efectivamente cumplida por el perito.Los jueces deben regular, de manera antelada, los honorarios de los peritos, de tai..manera que ellos no convengan con las partes el monto de estos. Esa conducta comprometera su imparcialidad o permitira una razonable sospecha.La produccin y pago de la prueba pericial es asumida por cuenta de cada parte que ofreci Ja prueba y para cada perito.5 rfraspjjedesignacin de oficio, ser abonada por las partes en forma proporcional, sin perjuicio que ulteriormente se reembolse el gasto con las costas del proceso. Esto significa que los honorarios derivados de la actuacin de perito sern abonados por la parte vencida y condenada en costas (ver el artculo 412 del CPC)Uno de los vacos que presenta el CPC es el referido a la oportunidad del pago que tiene la parte que ha ofrecido la pericia. Usualmente los jueces admiten y ordenan ejecutar la pericia, sin otorgar un plazo previo al oferente para que empoce el honorario del perito, generando con ello la dilacin del proceso hasta cuando la parte requerida para el pago del honorario tenga la buena voluntad de cumplir con ella.En algunos procesos inclusive se ha procedido a fraccionar el pago del honorario en varias cuotas, retrasando con ello el inicio de la pericia de parte, hasta que cumpla con abonar el ntegro del monto fijado. Esta situacin nos permite sugerir958

ACTIVIDAD PROCESALART. 271que los jueces deben fijar un plazo a la parte que ha ofrecido la pericia para el abono del honorario, bajo apercibimiento de prescindir de ella. Aprecese que la actividad probatoria es una carga de las partes, de tal manera que si la parte no viabiliza la pericia ofrecida y admitida dentro del plazo asignado, debe el juez -de oficie prescindir de dicho medio de prueba, toda vez que es un derecho de todo litigante el tener un proceso justo sin dilaciones indebidas.Para ingresar a prescindir del medio de prueba de parte, y no diligenciado por esta, se sugiere el requerimiento previo del juez, bajo el apercibimiento de prescindir de dicho medio de prueba. Esa actividad ordenadora y coercitiva del juez permitir pres-cindirse de la actuacin de dicho medio de prueba; en cambio, recae dentro de la esfera jurdica de quien ha ofrecido disponer de este, esto es, desistirse del ofrecimiento de dicho medio de prueba. Aqu concurren dos posiciones. Una que considera que no cabe desistimiento al medio de prueba ofrecido y admitido en el proceso, porque este pertenece al proceso y no a quien lo ofreci; otra posicin sostiene que s cabe ese desistimiento, justificada en la carga probatoria de la parte que lo ofreci y que no se agota en el simple ofrecimiento sino en la actuacin de este medio de prueba, si fuere el caso. El desistimiento del acto procesal tiene que operar antes que la situacin procesal que se renuncia haya producido efecto, esto es, antes de la actuacin del medio de prueba, luego de ello, no podr materializarse.JURISPRUDENCIALas facultades coercitivas del juez estn orientadas a que las partes conserven una conducta procesal de respeto a la actividad judicial, pero no para exigir el pago de obligaciones. Los honorarios fijados a los peritos, no es otra cosa que la contraprestacin al servicio de emitir un peritaje. Ante el supuesto del no pago, importa una deuda dineraria que no puede dar lugar a una sancin (Exp. N3 97-56804-2044-A, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 314).Corresponde asumir el pago de honorarios de los peritos -nombrados por el juzgado- a la parte que ofrece la pericia; siendo irrelevante para tal efecto, que una entidad bancaria se haya adjudicado el bien (Exp. Ns 1415-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 385).El juez fija el honorario de los peritos, correspondiendo su pago a la parte que ofreci la' prueba.Los honorarios constituyen costas judiciales que sern necesariamente reembolsadas por la parte vencida (Exp. N9 515-97, Cuarta Sala CM1, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 361).El hecho que la parte emplazada formule oposicin a la subrogacin del perito por haber contactado y sufragado parte de sus honorarios profesionales no es bice para que el juez imponga a esta y al letrado que patrocina una multa por haber transgredido los principios del artculo IV del Ttulo Preliminar del CPC.959

ART. 271COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILSi bien el juez fija el honorario del perito, tambin es cierto que la parte que ofrece dicha prueba est obligada al pago de este (Exp. Ns 12924-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 407-408).El reembolso de los gastos del proceso es de cargo de la parte vencida; por tanto, resulta imperativo que la apelante cumpla con pagar el total de los honorarios del perito, por formar dichos honorarios parte de las costas procesales, no obstante que el citado rgano de auxilio judicial, haya sido nombrado de oficio por el juez. Si el juez nombr perito para que efecte la liquidacin de intereses, no resulta aplicable el artculo 271 del Cdigo Procesal Civil, para el pago del honorario (Exp. N 1297-2001, Cuarta Sala Civil de Urna. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 470).-- /'-:>r.Er-3KTrj::

Si habiendo concluido la actuacin de la prueba anticipada y dispuesto la entrega del expediente a la peticionaria, no puede ampararse el pedido del perito, quien luego de un ao de haberse devuelto dicho expediente concurre a solicitar el pago de sus honorarios profesionales, por no haber sido asignado ni abonado por la emplazante. Es nula la resolucin que ampara dicho pedido, pues las providencias en el principal ya no existen, pues obran solo las copias que deberan encontrarse archivadas en atencin al artculo 299 del Cdigo Procesal Civil, omisin que acarrea la nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 100-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 473).

Captulo VII INSPECCIN JUDICIALPROCEDENCIAartculo 272La inspeccin judicial procede cuando el juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos. CONCORDANCIAS:C.P.C.arts. 188, 192 inc. 5, 208prr. 6, 300, 505 inc. 5, 606.C.deP.P.art 170.C.T.art. 125.LEY 26636art 38.LEGISLACIN COMPARADA:C.P.C. Italiaarts. 258, 259, 260,261,262.C.P.C.M. Iberoamricaart. 174.C.P.C. Colombiaarts. 244, 245, 246, 247.C.F.P.C. Mxicoarts. 161-171.ComentarioLa inspeccin judicial, denominada tambin examen judicial, es la percepcin sensorial directa efectuada por el juez o colegiados sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o caractersticas. Los objetos de verificacin deben estar relacionados con los puntos controvertidos del proceso.Se critica que se denomine a este medio probatorio "inspeccin ocular" porque son expresiones que restringen la actividad del juez a una mera percepcin visuat de las materias que constituyen el objeto de la diligencia, sin embargo, en ellas tambin puede utilizarse el odo, el gusto, el olfato y el tacto, cuando se trata de comprobar la existencia de ruidos molestos y la existencia de malos olores.En la inspeccin judicial el juez debe apreciar personalmente los hechos. Ello constituye un ejemplo tpico de prueba directa. A travs de la percepcin comn del juez este recoge las observaciones directamente por sus propios sentidos, sobre las cosas y personas que son objeto de la litis. La percepcin comn del juez recae sobre un instrumento que suministra un dato inmediatamente revelador del hecho mismo que se intenta probar y no sobre instrumentos que, en razn de suministrar datos representativos de ese hecho, proporcionan prueba en forma mediata.961

ART. 272COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILEn cuanto a la naturaleza jurdica del reconocimiento judicial se dice que no configura, tcnicamente, un verdadero medio de prueba porque mediante aquel no se incorpora "un antecedente que no conste ya en el proceso mismo".Se trata de la apreciacin de una prueba, pues ella estar constituida o resultar de la cosa sobre la cual recaiga la inspeccin; la diligencia solo servir para lustrar al juez, permitindole aclarar circunstancias que de otra manera no habran podido ser valoradas con precisin".Dicha tesis no es compartida por Palacio'302' quien la considera errnea, por cuanto la cosa sobre la Cual recae el reconocimiento no configura en s misma una prueba, sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que cotejado con los hechos controvertidos (objeto de prueba) permitir al juez convencerse de la existencia o inexistencias de estos.Segn Palacio, la circunstancia que el lugar, la cosa o la persona reconocidas suministren un dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carcter de medio probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carcter est dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su percepcin sensorial, las cualidades o caractersticas del lugar, cosa o persona sometidas a examen.Nuestra legislacin procesal no regula la reconstruccin de los hechos. Optar por este medio de prueba implicara voltear la mirada al pasado, a diferencia de la inspeccin judicial, que verifica el presente de los hechos que se le muestra.Otra de las limitaciones que apreciamos en la prctica de este medio de prueba se refiere a la vulneracin del principio de inmediacin, cuando un juez ajeno al proceso realiza este reconocimiento por exhorto. Como seala el artculo 151 del CPC "cuando una actuacin judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargar su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto". En ese sentido, lase el artculo 156 de la LOPJ "los jueces encomiendan a otro igual o de inferior jerarqua que resida en distinto lugar, las diligencias que no puedan practicar personalmente", por lo tanto, bajo la influencia de la LOPJ perfectamente podra ordenar el juez de primera instancia que la inspeccin judicial la realice el juez de paz letrado -va exhorto- dentro de un mismo mbito territorial. Frente a ello, vase lo regulado por el artculo V del TP del CPC "las audiencias y la actuacin de los medios probatorios se realizarn ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad" sin embargo, se exceptan de este principio las actuaciones procesales por comisin, pero cuando opere fuera del mbito de competencia territorial del juez del proceso. Algunos invocan, para contrarrestar las limitaciones de la competencia territorial, a la Ley Orgnica del Poder Judicial; sin embargo, ese referente normativo no resulta aplicable al proceso civil porque conforme lo seala la dcima disposicin complementaria del(302) PALACIO Lino, Derecho Procesal Civil, T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 480.962

ACTIVIDAD PROCESALART. 272CPC "las normas del Cdigo Procesal Civil se apijcan preferentemente respecto de las de aquella". En ese mismo sentido la vigsima quinta disposicin final de la Ley Orgnica tambin hace referencia a la supremaca del Cdigo Procesal en relacin con ella.Por ltimo, debemos precisar que al implicar la inspeccin judicial un reconocimiento que hace el juez de manera directa sobre los hechos, tcnicamente su denominacin en el Cdigo podra ser asumida como reconocimiento judicial.JURISPRUDENCIAEn la apelacin se enfatiza que la recurrida no hace una clara distincin entre un acto administrativo y un acto de administracin, y sostiene que las diligencias de Inspeccin constituyen un acto administrativo, y que no hay motivacin expresa. Como ya se ha sealado en la recurrida, las referidas inspecciones son actuaciones materiales, que no pueden ser comprendidas como un acto administrativo, segn el artculo 3 de la Ley Na 27444, de Procedimiento Administrativo General (Apelacin N9 1647-07-Lima, del 27 de marzo del 2008. Sala Civil Suprema Permanente).Es nula la sentencia emitida con autos diminutos, si el juez no ha tenido a la vista el expediente ofrecido, ni ha prescindido de este al emitir el fallo.En la pretensin de prescripcin adquisitiva, resulta irrelevante para la declaracin del derecho, la inspeccin judicial (Exp. Na 347-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 370).El juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidas. Dada la naturaleza del medio probatorio, como es la inspeccin judicial, no cabe legalmen-te que el juez de la causa encargue el cumplimiento de ella, al juez de paz (Exp. Na 1657-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 239-240).Los medios probatorios deben admitirse en funcin a los puntos controvertidos materia de prueba.En acciones reivindicatoras, si la prueba pericial no presta conviccin ni tiene coherencia con el punto controvertido es necesaria la actuacin de una inspeccin judicial para que el juzgador se forme conviccin (Exp. N* 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 351-352).Si en el curso del proceso no aparece determinada con claridad el rea del predio cuyo desalojo se persigue, y si no se ha aportado ningn elemento de juicio que permita evidenciarlo, resulta necesaria la prctica de una inspeccin judicial a efectos de precisar la ubicacin y extensin del bien subjdice (Exp. N91109-98, Sala de Procesos Sumarsi-mos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 373-375).Es pertinente ofrecer como medio probatorio la inspeccin judicial sobre el inmueble de litis y la visin de un videocasete, para acreditar las condiciones en que se encontraba el terreno antes del contrato de compraventa, cuya resolucin e indemnizacin se demanda (Exp. N" 3941-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 396).963

ASISTENCIA DE PERITOS Y TESTIGOS1~ARCM273]A la inspeccin judicial acudirn los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene, con arreglo a las disposiciones referidas a dichos medios probatorios.CONCORDANCIAS:C.P.C.arts. 222, 267.Comentario1.Son sujetos necesarios de la prueba: el rgano judicial y las partes quedeben ser citadas a concurrir a la ejecucin de aquel; sin embargo, existen sujetos eventuales en el reconocimiento judicial, como los testigos y peritosSe entiende por testigo a la persona en cuya presencia se cumple un hecho que cae bajo sus sentidos. Los peritos son personas elegidas en razn de sus conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin, por el juez.Como seala la norma, se permite acudir a la inspeccin judicial a los peritos y testigos. Ello se explica, en este ltimo caso, porque tiende a activar o reavivar la memoria del testigo, o en su caso permitirle una referencia ms concreta sobre los hechos que expone. En la inspeccin judicial es el juez quien toma informacin directamente y la completa con las declaraciones de los testigos en el lugar, a fin de que aclaren su entendimiento.2.El perito se diferencia del testigo, porque entra en contacto con los hechosen forma deliberada y a raz de un requerimiento judicial y puede expedirse nosolo con relacin a hechos pasados o presentessino tambin futuros. El testigoda noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio el perito formula juicios de valor o deducciones extradas de los hechos percibidos recin en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito que esfungible o sustituible, pues su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es comn a todas aquellas personas de su especialidad. El testigo declara sobre hechos realizados fuera del proceso, sin encargo del juez, en cambio, el perito sepone en contacto con el hecho a raz del encargo que el juez le encomienda.964

CONTENIDO DEL ACTA5STJCUL0J74JEn el acta el juez describir el lugar en que se practica la inspeccin judicial, los hechos, objetos o circunstancias que observe directamente, segn sea el caso, y un resumen pertinente de las observaciones de los peritos, los testigos, las partes y sus abogados.CONCORDANCIAS:C.P.C.arts. 222, 266,272.Comentario1.La resolucin que ordene la Inspeccin judicial debe individualizar lo quedeba constituir su objeto y se determinar el lugar, fecha y hora en que se realizar para posibilitar a las partes y sus abogados la concurrencia al acto.La inspeccin judicial puede ser resultado de una carga de las partes o de una facultad de oficio del juez, en ambos casos, es necesario la individualizacin del objeto de la inspeccin a fin de que las partes adopten por anticipado las medidas tendientes a controlar el debido cumplimiento de la diligencia y puedan estar en condiciones de requerir las medidas complementarias que aseguren su eficacia o de valerse del asesoramiento necesario para formular sus observaciones.Si la orden se dispone a pedido de parte, pesa sobre esta la carga de precisar el objeto y finalidad de la diligencia.2.Las partes podrn concurrir con sus representantes legales y abogados. Laeficacia probatoria de la inspeccin judicial requiere el levantamiento del acta enel la que se deje constancia de las percepciones y observaciones recogidas durante la inspeccin. Las constancias registradas en el acta deben ser valoradas elsentenciar.La concurrencia de las partes es voluntaria porque para ellas representa una carga, no as para los testigos y peritos, para quienes constituye un deber. A pesar de la concurrencia de los diversos sujetos citados, debemos tener presente que el protagonista nico de la inspeccin judicial es el juez. Las partes, sus representantes y los abogados, tienen la posibilidad de intervenir, pero limitadamente, a efectos de sealar algunos aspectos que se consideren de inters, o formular observaciones o indicaciones para la eficacia de la medida, de lo cual se debe dejar constancia en el acta.965

ART. 274COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILLa redaccin del acta debe hacerse circunstanciada, pormenorizada, teniendo en cuenta que ella servir para cuando el superior jerrquico tenga que conocer el caso en revisin o cuando la diligencia ha sido practicada por un juez que no ser el de la sentencia.Las constancias del acta de inspeccin judicial son elementos que solo sirven para enfocar mejor el estudio de las pruebas acumuladas. Compartimos la recomendacin que el juez que quiera dejar constancia en el acta debe limitarse a registrar comprobaciones objetivas, sin consignar apreciaciones que pudieren considerarse como opiniones sobre puntos en discusin.3. El juez para brindar una mejor informacin de lo que ha verificado en la inspeccin podra asistirse del video, fotografas o planos; esto es importante porque la deficiente redaccin de las actas (por caligrafas que no son legibles o por problemas de redaccin de estas) as como la memoria frgil del magistrado y la posibilidad que no pueda este permanecer en la direccin del proceso, genera dificultad para valorar esta prueba tanto por el mismo juez como por sus sucesores y la instancia revisora; por ello, sugerimos que el juez -si considera pertinente- disponga auxiliarse de estos medios al convocar a la inspeccin judicial. Estos auxilios en la reproduccin de lo que el juez ha verificado deben ser considerados como parte del reconocimiento judicial y obrarn insertos al acta, como anexos de esta, en caso de que se utilice la fotografa o se levante empricamente un plano; las cintas de audio y de video tambin son anexadas como muestra de lo que el juez ha constatado in situ, cuya descripcin aparece reproducida en el acta respectiva.Otra situacin que se advierte en el acta es la ilegibilidad de los manuscritos de quien lo redacta. Existe valiosa informacin consignada en el acta, pero una mala caligrafa hace que no pueda apreciarse con comodidad el contenido de ella, por ello, sera recomendable que luego de la inspeccin judicial, se proceda a la trascripcin mecanogrfica del manuscrito del acta, para una mejor apreciacin de su contenido.^ JURISPRUDENCIA(...) Al haberse realizado la inspeccin judicial (...) sin la notificacin de la parte deman-dada, mxime que esta se ha realizado dentro del proceso, se ha incurrido en causal de nulidad, por haberse privado del derecho de defensa (...) (Cas. N* 2704-97-Apurmac, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 292-294).966

Captulo VIIISUCEDNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOSFINALIDAD DE LOS SUCEDNEOSLos sucedneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de estos,CONCORDANCIAS:C.P.C.arts. 188, 191.ComentarioLos sucedneos son mecanismos auxiliares para lograr la finalidad de los medios probatorios. Operan cuando el conocimiento de los hechos que interesan al proceso no puede alcanzarse a travs de un medio de prueba directa que los constate por s mismo (como sera en caso de la testimonial, pericia, inspeccin judicial y documentos) sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no estn constituidos por la representacin de estos y a partir de los cuales se los induce mediante un argumento probatorio.Aqu el objeto de la prueba no es conocido de manera directa por la percepcin del juez o de un tercero, sino mediante su deduccin, a partir de un hecho previamente probado. Ese hecho que sirve para la comprobacin de aquel, es el indicio. Este es un hecho base, a partir del cual puede inferirse la presuncin.Nuestro Cdigo, teniendo en cuenta el objetivo de la prueba, asume la clasificacin de esta en directa o inmediata y en indirecta o mediata. La primera tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar directamente dichas afirmaciones. La segunda sirve para extraer nuevas afirmaciones, que permitirn fijar por deduccin los hechos controvertidos. Por eso, en este caso, se habla de la prueba indiciaria, por presunciones o crtica. En ese sentido, Carnelutti considera prueba al testimonio, al documento y al indicio. La prueba967

ART. 275COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILjudicial incluye tanto la fuente, el medio a travs del cual se incorpora al proceso, como las razones por las cuales el juez saca la conclusin.Devis Echeanda^btencin de medidajtue faciliten los procedimientosulteriores. En xarnbio%ra^igenciaconservatottiene por objeto laproduccin anticipada;c|et ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que re- --- ^/.;r-^t'^.farpy{jgjpf>r?-'^--;~ -nriniri a^r^x-.-}.'...-. Yr.'/' *".:' e"'ri:9cpr2SdflBKreD.rcr-oii-'BfelrnQ'tJsr-.::!~!"*':-.- r "r.rsjpara"' ~'^.''" ^;~or-i(318) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Ovil, t .VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p.11.996~'r

ACTIVIDAD PROCESALART. 284sulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente.Bajo dicha ptica, solo !a inspeccin judicial, los testigos y la pericia pueden ser consideradas pruebas anticipadas propiamente dichas, situacin que no es extensiva para el reconocimiento y la absolucin de posiciones que son diligencias preparatorias, por responder a procesos especiales que procuran crear ttulos para un proceso principal ulterior, como es el caso de los ttulos ejecutivos provenientes de la absolucin de posiciones y el reconocimiento. Como sealan los incisos 3) y 4) del artculo 693 del CPC "se puede promover proceso ejecutivo en mrito de los siguientes ttulos: "prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido" (ver inciso 3); "prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta" (ver inciso 4).Estas diligencias preparatorias son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Este se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante.Este proceso, ms que de creacin es de reconocimiento, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Frente a lo expuesto, debemos aceptar que en el reconocimiento de documentos podran concurrir los dos efectos: ser medio de prueba y ser diligencia preparatoria. Vase el caso del reconocimiento de una deuda a travs de un documento privado, en el que no se establece el plazo para la devolucin del mutuo. A pesar de que existe el reconocimiento del deudor, este no tiene la condicin de ttulo ejecutivo porque adolece de exigibilidad: el plazo pactado para la devolucin no se encuentra establecido. Esto significa que si el documento reconocido no rene las condiciones que seala el artculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible, no estaramos ante la constitucin de un titul ejecutivo. En este caso, el reconocimiento operara como medio de prueba, mas no como ttulo, por carecer de las cualidades a que refiere el citado artculo 689 del CPC.A pesar de lo expuesto, encontramos pronunciamientos que aparentemente podran sostener que la mera presentacin de una prueba anticipada genera un titulo de ejecucin, sin tener en consideracin que el ttulo se califica como tal, no en atencin a la denominacin que se le d sino del contenido de este, cuyas cualidades aparecen citadas en el artculo 689 del CPC. Vase el siguiente pronunciamiento que califica como ttulo de ejecucin el mero reconocimiento de una deuda, sin tener en consideracin que dicho ttulo adolece de exigibilidad como tal; no negamos que tenga un derecho cierto y expreso (y en tal sentido constituye un medio de prueba del adeudo), pero su exigibilidad como ttulo de ejecucin no997

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es tal, pues no se precisa la fecha de devolucin del crdito: "el actor presenta como sustento de su demanda ejecutiva copias certificadas del proceso de prueba anticipada tramitado ante el Juzgado Mixto de Pasco en el ao 1998, donde (...) se dio por reconocido el contenido y suscripcin de las guas de remisin de mercadera, cartas, relacin valorizada de las mercaderas enviadas y recibidas por los representantes de la demandada, as como del acta de asamblea general de la demandada, se advierte que en esta se reconoce adeudar al actor la suma de (...), como bien lo seala.la sentencia de vista en su quinto motivo; por consiguiente, dado que en el proceso de prueba anticipada se han dado por reconocidos por la parte demandada y en el documento antes citado se establece el monto de la obligacin, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 693 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, de acuerdou cual se puede promover proceso ejecutivo en mrito de una prueba anticipada'que contenga un documento privado reconocido, siendo que en este caso se establece el monto de la obligacin"'319'.Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones comottulo sumario, comienza candcTpara preparar la ejecucin se pide que el deudorconfiese bajo juramento la certeza de la deuda. Esto podra llevar quiz a afirmar-como seala Guasp(320)-quedas diligencias preparatorias no son un procesoespecial, sino simples medidas;accesorias del proceso principal al que han deservir; sin embargo, esta conclusin contradira el mecanismo real, y no meramente aparente, de las diligencias preparatorias, las cuales en realidad, tienenuna existencia independiente del proceso ulterior, puesto que no solo lo preceden,sino que incluso pueden terminar sin que el juicio ejecutivo, ms tarde, venga aser promovido".: '$& s ~Tampoco la exhibicin^pyd^sercatalogada de prueba anticipada, pues loque busca es facilitar l desarrollo" de proceso mediante aclaraciones previas. Elproceso principal se facilitremow'edo tos obstculos que se oponen a su desenvolvimiento, especialmentedinmiedolscuestiones que aun independientementedel proceso, pueden constrtu^npeciirhentos para su expedita y simple tramita-cion.. ./j^gllj^;^...Encontramos aqu la bramelas "diligencias preliminares" que son precisamente un conjunto de actuacionesJudiciales que se dirigen a aclarar las cuestiones que pueden surqir antes del nacimiento del proceso principal. Tienen una finalidadesencial y especfica, qu es fe d"bbtener la necesana y adecuada informacin' r.-.7. ,\t "- - -t^iOlun?(319) Casacin Na 4627-2007-Pasco, miSda el 22 d enero de 2008, en los seguidos por Cooperativa Comunal San Agustn de Huaychao Limitada N" 329 sobre obligacin de dar suma de dinero.(320) GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil, V ed, til, parte especial, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, p. 660.-->.- :998

ACTIVIDAD PROCESALART. 284sobre determinadas cuestiones al objeto del correcto y planteamiento de un proceso ulterior. Como seala Garca'321' "son aquellas actividades que previas al proceso se solicitan al rgano jurisdiccional con la finalidad de preparar e! mismo".Estas diligencias preliminares operan bajo la exhibicin, solo para aquellas taxativamente sealadas en el artculo 293 del CPC, sin embargo, es preciso establecer que todo proceso puede prepararse cuando se persigue finalidades que afectan a los sujetos, al objeto o al ttulo, que pueden jugar en el proceso ulterior.no solo recurriendo exclusivamente a la exhibicin sino tambin a la absolucin de posiciones.De todo lo expuesto podemos colegir que la llamada prueba anticipada y la diligencia preliminar, a pesar de no tener un rgimen idntico son actuaciones judiciales preliminares al proceso principal, con la finalidad de facilitarlo, para evitar que quede perjudicada la aclaracin de algn extremo que interese a alguna de las partes. Por otro lado, las diligencias preliminares, como la prueba anticipada, constituyen una excepcin en el trmite normal del proceso. Debe proceder cuando el peticionante demuestre la necesidad impostergable de su procedencia, cuando medien razones que justifiquen la urgencia.JURISPRUDENCIASi las partes han acordado someter a la jurisdiccin arbitral las controversias que pudieran surgir; se encuentra reservada nica y exclusivamente a la competencia y decisin de los arbitros.No procede amparar la actuacin de medios probatorios en prueba anticipada, bajo la pretensin genrica que se va a interponer proceso ejecutivo. El acudir a la va jurisdiccional resulta improcedente por la competencia pactada por las partes (Exp. N9 36249-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 608).La prueba anticipada puede considerarse como un proceso no contencioso que busca preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, en cuya medida es posible, a su interior, cuestionar irregularidades en su trmite (Cas. Ns 1080-98-Callao, El Peruano, 16/11/99, p. 3972).El procedimiento de prueba anticipada, por su naturaleza, busca que en sede judicial se prepare la prueba pertinente a efecto de que en el proceso principal, en donde se discutir el fondo del conflicto de intereses derivados de la pretensin ejercitada, el medio probatorio cumpla con su finalidad de acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones (Cas. N9 627-99-Lima-Cono Norte, El Peruano, 20/11/99, p. 4031).(321) GARCA VILA, Mnica. "Diligencias preliminares y la negativa a su prctica", en: Revista Peruana de Derecho Procesal, t.VI, Urna, 2003, p.149.999

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Procede admitir la prueba anticipada, si el solicitante seala como pretensin genrica a reclamar, la nulidad e ineficacia del ttulo valor; y justifica su actuacin anticipada, porque es afectado porua denuncia penal (Bxp. N* 1018-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 429-430).(...) Habindose especificado expresamente los requisitos sealados en el dispositivo legal mencionado (artculo 284 del CPC), este colegiado considera que la presente demanda (solicitud de exhibicin de documentos en prueba anticipada) merece admitirse, pues de no ser as se atenta contra lo estipulado por el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. Ns 11639-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 620-621).Debe ampararse el pedido de la copropietaria de realizar una inspeccin ocular, va prueba r- anticipada, a fin de determinar la privacin del ejercicio de sus derechos de uso y disfrute .';.- del bien comn (Exp. N3 698-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 172).Procede la actuacin de una pericia valorativa, antes de iniciado un proceso, para determi-' rnar el valor de los bienes daados o fallantes, tanto ms si estos por el transcurso deltiempo pueden deteriorarse (Exp. N* N-697-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 362).(...) La actuacin anticipada de una determinada prueba tiene por objeto, por si (sic) misma o como parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que han de sustentar la causa petendi de la futura pretensin a interponerse en el proceso correspondiente, por lo que en dicha actuacin anticipada no se resolver en (sic) el conflicto de intereses, sino en aquel proceso&n el que se discuta el fondo de la litis, mediante sentencia o auto que en revisin ponga fn al proceso, que por ende, no es el caso de la recurrida, la que por su naturaleza, no resuelve un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica (...) 7 (Cas. AP 1261-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Min-. .,_..; - guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. S81S82)..i4^ti}t-. () a motivacin para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso, tiene que estar"fisbip referida a situaciones de urgencia, de modificacin, u otras anlogas, que exigen una3f p-'intervencin pronta del rgano jurisdiccional a efecto que la prueba no pierda su utilidad y; i; eficacia (...) (Exp. Ns 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contencic-"!. sos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en De-ZlXT-y.recho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 588).(...) Si bien el Cdigo Procesal Civil en su artculo doscientos chenticuatro dispone quetoda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio probatorio antes del inicio': fj7..- de un proceso y que para ello, deber expresar la pretensin genrica que va a reclamar yf" "11 . la razn que justifica su actuacin anticipada; la frase "deber expresar", para el caso de,''?'- autos, no debe entenderse en lo concerniente a la "razn justificante' de la prueba antici-',"%.,.. -7 pada de manera restrictiva como declaracin expresa y menos an en el sentido de decla-J-^II'.; racin escrita, por lo que debe incluir tambin aquella razn o motivo que pueda inferirse'""'^ razonablemente del contenido de la solicitud presentada (...) (Exp. N* 43162-99, Sala Civil para Procesos sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia,Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 589-590).1000

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(...) Siendo que excepcionalmente la ley prev la posibilidad de actuar los medios probato-ros antes del proceso a instaurarse, se exige que la parte explicite la justifcacin de dicha actuacin anticipada, significando que ello podra ser que los hechos a constatarse en una inspeccin judicial estn en la situacin inminente de desaparecer y no sera razonable esperar su actuacin dentro del proceso a instaurar (...) (Exp. N946796-99, Sala Civil para Proceso Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Min-guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 591).(...) La prueba anticipada tiene por Rnalidad actuar el medio probatorio solicitado antes del inicio del proceso cuando existan razones que as lo justifiquen (...) (Exp. N* 768-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 583).La prueba anticipada tiene por objeto hacer esclarecimiento previos a la demanda, preparando la accin futura que se va a emprender (Exp. Ns 1466-95, Quinta Sala Civil, Ledes-ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 164-166).La legitimidad para obrar es una cualidad que no necesita probarse, pues la exigencia contenida en el artculo 4 del Titulo Preliminar del del Cdigo Procesal Civil dice que basta que la parte invoque inters y legitimidad para obrar a efectos de promover el proceso, en consecuencia, no se requiere "probar' dicha legitimidad, lo cual no se contrapone con el requisito considerado en el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 32389-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 485).1001

ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIAEl juez solo admitir la solicitud si se cumple con los requisitos previstos en el artculo 284.CONCORDANCIA:C.P.C.art. 284.ComentarioLa prueba anticipada para su admisibilidad y procedencia requiere satisfacer ciertos requisitos como:1.Debe interponerse ante el juez a quien corresponda conocer el futuro proceso. Esa competencia est fijada en atencin al grado como lo seala el artculo 33del CPC, a diferencia de la redaccin del derogado CPC de 1912 que considerabasolo a los jueces de primera instancia. Frente a ello, el artculo 297 del CPC hahecho extensiva la competencia, adems a criterios de cuanta y territorio delfuturo proceso a conocer.Por otro lado, es importante destacar que la produccin de pruebas anticipadas no fija definitivamente la competencia del juez interviniente. Decimos ello porque de su actuacin puede resultar que sea otro juez a quien le competa conocer de la futura pretensin.Cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposicin de la demanda, la competencia est preestablecida con el juez del proceso.2.La prueba anticipada solo podr ser admitida si cumple con expresar la pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada.Corresponde al solicitante la carga de suministrar los hechos relativos al tipo de pretensin que ser objeto del futuro proceso.Al margen de enunciar la clase de pretensin que ha de configurar el objeto del proceso, el peticionario debe expresar los motivos en que aquella se funda. Su ausencia impedira al rgano judicial efectuar una adecuada valoracin acerca de la necesidad de practicar dicha prueba.3.Acerca de la legitimidad para solicitar el aseguramiento de pruebas, nuestroCdigo aparentemente contempla la legitimidad activa del futuro demandante, al1002

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exigir que quien solicita la prueba anticipada "exprese la pretensin genrica que va a reclamar", sin embargo, ello no es as, porque de la lectura del artculo 284 del CPC se aprecia que toda persona est legitimada para solicitar la actuacin de un medio probatorio, antes del inicio del proceso. Pretender atribuir la posibilidad de la prueba anticipada, solo al futuro demandante, no resulta coherente con el propio artculo 284 del CPC; adems se vulnerara el principio de igualdad al permitir esa posibilidad solo al futuro actor y no al futuro demandado. Vase el caso, que a una persona X se le encarga la custodia de mercadera en un almacn. La mercadera se pierde producto de un incendio causado por desperfectos elctricos. El guardin de dicho almacn podra solicitar en prueba anticipada, la inspeccin judicial y la pericia, a fin de tener una prueba que le permita sostener su defensa frente a la posibilidad de ser demandado -en un futuro- por los daos del siniestro.4. En cuanto a la oportunidad, la prueba anticipada no solo es admisible frente a la eventual interposicin de una pretensin de cognicin, sino que adems puede serlo con posterioridad a la interposicin de una pretensin de ese tipo, aunque con carcter previo al periodo de actuacin probatoria. Vase un proceso de filiacin, en el que recin entablada la relacin procesal, fallece el demandado y es enterrado bajo tierra. En dicho proceso se haba ofrecido la prueba del ADN, sin embargo, dada la muerte del demandado se podra tomar las muestras genticas sobre el cadver -no en la audiencia de pruebas que se fije en su momento- sino en prueba anticipada, pues concurre un criterio de urgencia que permite que se altere el momento y el mbito de la actuacin probatoria. Esa urgencia est expresada no en la posibilidad de que el cadver pueda desaparecer sino en que al momento de tomar las muestras sobre el cadver para la prctica del ADN, estas ya no se conserven, por estar enterrado en zona hmeda, bajo tierra; situacin diferente si los restos permanecieran en nichos de concreto, en el que s podra esperar la actuacin pericial ordinaria en la audiencia de pruebas que fije el juez, en su momento.

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JURISPRUDENCIA

Procede admitir a trmite la absolucin del pliego interrogatorio en prueba anticipada, si el recurrente justifica la necesidad de obtener los medios probatorios necesarios que sirvan para establecer su intervencin y responsabilidad respecto de las publicaciones periodsticas para una posterior demanda (Exp. Ns 15726-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 430-431).No constituye causal de improcedencia, si el solicitante adjunta pliego de preguntas en sobre cerrado para la absolucin de posiciones, toda vez que, tal defecto es perfectamente subsanab'.e, otorgando un plazo prudencial para que presente el pliego abierto. No se requiere que el documento privado a reconocer sea necesariamente un titulo valor (Exp. N3 860-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 387).1003

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(...) En el presente caso, si bien es cierto, que no se ha invocado la razn justificatoria para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso, ni la futura pretensin genrica a plantearse, tambin es verdad que el a quo al amparo del inciso primero del artculo 426 del Cdigo Procesal Civil ha debido previamente disponer que la solicitante subsane la omisin acotada dentro del plazo de ley; (...) al no haberse actuado as, y rechazarse de plano la solicitud (de prueba anticipada) se atenta contra el principio contenido en el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. Ns 27096-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hlnostroza Min-guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 602).(...) Tratndose de Prueba anticipada los presupuestos establecidos en los artculos 284 del Cdigo Procesal Civil son pasibles de subsanacin, es decir, si la parte adora no los satisface a plenitud en la demanda, el a quo debe exigir la subsanacin que corresponda, y no rechazar liminarmente la demanda (...) (Exp. Ns 596-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hlnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 601).(...) El a quo al calificar la solicitud de prueba anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no ha cumplido con "adjuntar el original del documento a reconocer", (...) no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la solicitud en cuestin sea de obligacin del accionante presentar los originales de los documentos cuyo reconocimiento se solicita (...); por lo que el a quo al rechazar la prueba anticipada solicitada, en mrito a los considerandos en que se fundamenta, ha incunido en nulidad insubsanable prevista en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil (...) (Exp. N9 31950-99, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 594).

PROCEDIMIENTOLas disposiciones relativas a la actuacin de los medios probatorios se aplican, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.CONCORDANCIAS:C.P.C.arts. V, 189, 190, 205. 208.Comentario1.Las pruebas producidas antes del proceso o fuera de este, con citacinpersonal de la parte contra quien se las intenta hacer valer, pueden tener el mismo valor que las producidas en otra causa.Cuando se trata del informe producido sin orden judicial no configurara prueba pericial, e incluso ratificado devendra en el mejor de los supuestos en prueba documental, en el caso, un mero instrumento privado, no susceptible de reemplazar a aquel especfico medio probatorio que corresponde por la ley.Se trata de una concreta aplicacin del principio de contradiccin en la prueba, por lo que esta, para ser vlida debe haber sido producida con intervencin de la parte contraria.En igual sentido, la testimonial contenida en actas notariales no tiene jerarquade prueba, pues para que ello ocurra debi haber mediado la intervencin de unrgano jurisdiccional que es lo que en definitiva otorga al proceso la garanta delcontradictorio---La preconstitucin unilateral de prueba -por la propia parte a su favor-_no constituira para nosotros prueba en el sentido tcnico, por lo que carecera d toda eficacia, hasta que sea sometida al contradictorio en el proceso contencioso.2.Por otro lado, la actividad probatoria discurre bajo diferentes etapas, desdeel ofrecimiento, admisin, actuacin, conservacin y valoracin de la prueba. Apesar de que ella no se agota en un acto, sino a lo largo de diversas etapas, laredaccin del presente artculo nos ubica en el extremo de la actuacin de laprueba, lo que implicara cuestionarse si las reglas del ofrecimiento, tambin sonaplicables a la prueba anticipada. Veamos, en el caso de los peritos, seala elartculo 263 del CPC "al ofrecer la pericia se indicarn con claridad y precisin, lospuntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de quien debe1005

ART. 286COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVILpracticarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia". En el caso de los testigos, tambin se fijan ciertas pautas para su ofrecimiento, tal como se aprecia del artculo 233 del CPC que dice: "el que propone la declaracin de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupacin de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupacin ser expresado por el proponente, quedando a criterio del juez eximir este requisito. Asimismo, se debe especificar el hecho controvertido del cual debe declarar el propuesto".A pesar de que la norma en comentario limite la aplicacin de las normas relativas a la actuacin, nada obsta que ellas tambin puedan ser aplicables, en cuanto sean pertinentes, al ofrecimiento de los medios probatorios.Por otro lado, un aspecto a resaltar en la actuacin se ubica en las repreguntas y contrapreguntas aplicables a los testigos (ver el artculo 227 del CPC) con el interrogatorio en la declaracin de parte (ver el artculo 213 del CPC). En el caso de las contrapreguntas se busca no solo la adquisicin de nuevas noticias, sino adems, y de modo primordial, investigar el grado de credibilidad y veracidad del testimonio anteriormente rendido. Su objetivo es anular o modificar la evidencia suministrada por el testigo, a diferencia de la declaracin d