-

Ministeriode Economía y finanzas.

'ResolÍLcíón :NO 2852-2016- TCE-S3

Sumilla: "Como es de apreciar, la normativa aplicablecontemplaba con preciSIón el procedimientoque las partes del contrato debián seguir aefectos de formalizar el Vinculo contractual.estableciendo, dentro de él, una sede deexigencias de cumplimiento obligatono porparte del postor adjudicado, CUy8inobservancia le acarreaba responsabilidadadministrativa, debido a la neceSidad degaranbZar que las contratadones seefectúen en la oportunidad requerida por elEstado, sin generarse diladones quecomprometan el cumpl¡fmento de lasfinalidades públicas que persiguen lascontratos. '"

Lima,

icho proceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación de la1Ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, m ificadmediante Ley NO 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado PQ Decr oSupremo NO 184-2008-EF, Y sus modificatorias aprobadas por De~típr o138-2012-EF y N° 080-2014-EF, en adelante el Reglamento, normas vigentes d rantela ocurrencia de los hechos.

ANTECEOENTES:

EI9 de marzo de 2015, el Gobierno Regional de Huancavelica, en lo sucesivo la Entidad,convocó la Adjudicación Directa Pública por Subasta Inversa Electrónica N° 003-2015/GOB,REG.HVCA/CEP - Primera Convocatoria, efectuada para la "Adquisición decombustible para la obra "Construcción y mejoramiento de la carretera Chicchicancha -Putaccn Carhuac - Antipahuasin - Pitecc - Pucarapata - Acocra - Distrito de Huaribamba- pr9Vlp'cia de Tayacaja y Departamento de Huancavelica", en adelante el proceso deselección, con un valor referencial de SI 350,904.50 (Trescientos cincuenta milbveéientos cuatro con 50/100 soles).

o 5 DIC. 2016-- _ " Organismo

'"' . ""ilI __ 1VISTO, en sesión~de~fecha 5 de diclembre de 2016 de la Tercéra Sala del Tribunal deCont'"¡3taciones del Estado; el !ri~ped:¡en~~NO 156.p/2Ói6~'rCE/~,sob~e_..-e\ 'procedimientoadrT).iplstrativo. sanciona2or linic!ado~,c~:mtra l~ ii~n;¡preSf~ºtv1.PANIA l MACAE SOCIEDADN0EIMA .CERRADA ••. CIA .MACAE S.A;C;, por su "presunta responsabilldad al no haberusc tOinjUstificadamente el coiítrato derivado de la Adjudicación Directa Pública por Subasta

~ve sa "Electrónica N° 003-2015/GOB,REG,HVCAjCEP - Primera Convocatoria, efectuada por elGObiprnO Regional de Huancavelica, para la "Adquisición de combustible para la obra"co~strucción y mejoramiento de la carretera Chicchicancha - Putacca - Carhuac - Antipahuasin- Pit cc - Pucarapata - Acocra - Distrito de Huaribamba - Provincia de Tayacaja y Departamentode uar¡cavelica"; y atendiendo a los siguientes:

Página 1 de 11

2. El 17 de marzo de 2015, se publicó en el 5EACE el Acta de Apertura de Sobres,Evaluación y calificación de Propuestas Técnicas y Buena Pro, documento en el cual seda cuenta que se adjudicó la buena pro del proceso de selección a la empresaCOMPAÑÍA MACAÉ SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CIA MACAÉ S.A.C" en adelante elAdjudicatario.

3. Mediante Formulario de Aplicación de Sanción presentado el 31 de mayo de 2016 ante laOficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huancavelica y recibido el 2 dejunio de 2016 por la Mesa de Partes del Tribunal, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidadcomunicó los hechos precedentemente expuestos.

Adjuntó a dicho documento el Informe Técnico Legal W 01.2016/GOB.REG.HVCA/ORA-OL del 31 de mayo de 20161, en el que señaló lo siguiente:

- 4 de marzo de 2015, a través del portal del SEACE se comunicó el consentimientoae¡1a buena pro a favor del Adjudicatario, derivada del proceso de selección. ,

Mpdiante carta N° 100-2015/GOB,REG.HVCAjORA-OL del 8 de mayo de 2016, secpmunicó al Adjudicatario, la pérdida de la buena pro derivada del proc.eso de~~Iección, al no haber presentado dentro del plazo establecido los documentosobligatorios para suscribir el contrato.

La conducta del Adjudicatario está tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley; habiéndose establecido para ello en el literal a) numeral 51. 2 del artículo51 de la Ley, sanción administrativa de inhabilitación temporal para participar enprocesos de selección y contratar con el Estado por un período no menor de seis (6)meses ni mayor de tres (3) años.

_ Finalmente, concluyó que no existían factores que permitan justificar la negativa delAdjudicatario a presentar los documentos para suscribir el contrato; por ende, suconducta calificó dentro del supuesto de hecho tipificado en el literal a) del numeral51.1 del artículo 51 de la Ley.

4. del 15 de junio de 2016, se admitió a trámite la denuncia presentada por laprevio al inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el

rio, se le requirió un Informe Técnico Legal sobre la procedencia y supuestasabilidad en el que habría incurrido, debía precisar el supuesto en el que se

n ntraría inmersa la conducta, si: i) no mantuvo su oferta hasta el consentimiento deBuena Pro, ii) no mantuvo su oferta hasta la suscripción del contrato, o iii) no suscribió

injustificadamente el contrato. Por otro lado, debía remitir copia legible de las Cartas N°10-2015JLGPCIAMACAE y N° 031-2015JLGP/CIAMACAE. De ser el caso, debía remitircopia legible de la carta con la cual el Adjudicatario remitió la documentación necesariapara la suscripción del contrato o la carta donde señalaba su negativa a uscri elmencionado contrato y/o a presentar la documentación ne esaria, ca fe a erecepción. Además, debía indicar si el contrato se perfecciona' medo e deCompra o la suscripción de un Contrato. Finalmente, debía precisar SI la Ca W 100-

1Obrante a fojas 4-8 del expediente administrativo.

Página 2 de 11

• ;: .~~::._\ ~~~.\1t~M nlsteno .¡ ..:... "'; ~ :.

~deEconomíayFinanzas'_

5.

6.

7.

'Reso{ucíón :No 2852-2016- TCE-53

2015/GOB.REG.HVCA/ORA~OL es del 8 de mayo del 2016 (tal como indica en el InformeTécnico Legal N° 01-2016{GOB,REG.HVCAjORA-OL) o del 8 de mayo de 2015; toda vezque el ejemplar que adjuntó es del 2015. Para tal efecto, se le otorgó el plazo de diez(10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentaciónatirante en autos y poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de laE'1tidad en caso de incumpliese el requerimiento.

!\lediante Formulario de Aplicación de Sanción presentado el 20 de julio de 2016 ante elTribunal, la Entidad remitió la información que fuera solicitada a través del decreto del 15de junio de 2016,

Por decreto del 2 de agosto de 2016, se inició procedimiento administrativo sancionadorcontra el Adjudicatario por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal a)del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en el marco del proceso de selección,o rgándole el plazo de diez (10) días hábiles a fin que cumpla con presentar suses rgos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación

bra¡te,el expediente! , ~ ~ .. rn¡ ,~,~~~,:~~~ .~ i ;'

edi~nte Formularj~~ d r~.~.!~e y/6o::impulso de~ s~~iente AdmInistrativo ~yesc!"itop s1ntados el 29 d~ agosto' de 2016.Lante el Tribunal, el Adjudicatar,.io¡se.'apersono alpr ~n.te pr~:,nto' a~ i.rristrativo ;~!:!cionad9r'~r,presentó sus.j,ets;a!~~~, alegando

Ulente::~ ., .~, '"'.~ :¡;:

- El 4 de marzo de 2015, quedó consentida la buena pro otorgada a su favor, por lo qued acuerdo a lo estipulado en el artículo 148 del Reglamento, le correspondía suscribir

contrato dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes, venciendo dicho plazoI 13 de abril de 2015.

- El 6 de abril de 2015 recibió la Carta N° 010-2015JLGPCIAMACAE del 12 de marzo de2015, por la cual el señor Luis Nelber Quispe representante legal del Grifo Santa María2,

le informaba que había solicitado a la Entidad declarar la nulidad de) proceso deseleCción al no contar ésta con la documentación pertinente para almacenarcombustible.

- Señaló que en varias oportunidades se apersonó a la Entidad con la finalidad de quemuestre los documentos que acreditaran su inscripción de consumidores directos en elRe,' ro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, así como, en el registro de Insumas

, laÚcos Fiscalizados, toda vez que suministrarían combustible en los almacenes de la;

ra ubicada en el Distrito de Huaribamba, Provincia de Tayacaja (Zona de VRAEM).

- Al respecto¡ señaló que la gasolina, de acuerdo a ley, es un producto fiscalizado, que enla ruta de Huancayo (lugar en el que se encontraba su grifo y del que parte eltransportista) a Huaribamba existe estricto control por parte de la Unida Antidr a ela Policía, la SUNAT y otras Entidades, por ser Tayacaja parte (de la zo I del RA ,que ésta fue declarada zona geográfica para la implementación de~' e e0 I de

Empresa que le comunicó al Adjudicatario que había solicitó a la Entidad declarar la nulidad del proces de selecciónal no contar con las autorizaciones pertinentes para almacenar combustible.

Pagina 3 de 11

control de bienes fiscalizados; por lo que, requerían el registro de insumas químicosfiscalizados del vehículo con el cual transportarían el combustible y que la empresasolicitante (en este caso la Entidad) contara con inscripción vigente en el registro dehidrocarburos de OSINERGMINy en el registro único para el control de los insumasquímicos y productos fiscalizados, todo ello, conforme lo previsto en el artículo B delDecreto SupremoNO016-2014-EM.

_Sin embargo, al no tener respuesta de la Entidad, fue que se acercó a las oficinas deOSINERGMIN a fin de constatar si aquella contaba con los registros vigentescorrespondientes para transportar el combustible; ante ello, obtuvo una respuestanegativa, es decir, se confirmó que la Entidad no contaba con dichas autorizaciones¡ enconsecuencia,no podía presentar los documentos para suscribir contrato mientras no le

s aran dicha documentación, toda vez, que incurriría en gastos administrativosamo asaspara trámites de constancias, cartas fianzas, pasajes,entre otros.

pes9r de ello, la Entidad le indicó verbalmente que estaba obligado a suscribir elc ntra~o y cumplir con la prestación¡ en respuesta a ello, mediante carta N° 031-2 15J GP¡CIAMACAEdel 14 de abril de 2015, presentó a la Entidad el Comunicado N°O -2 12-0SCE¡PRE,en el cual el OSCEseñaló lo siguiente: ''(...) las entidades se

u tran obligadas a contar con el Registro de Hidrocarburosde OSINERGMIN,comocons idor directo (..y;. asimismo, dicho comunicado señala también: "(...) para que elp 50 de selección resulte válido, la condición señalada debe ser cumplida, por lomen s a la fecha de la convocatoria. Su incumplimiento califica el objeto de laco acataria como un im sible 'urídico determina la nulidad del ro . o. Asimismo,co 'Stituiríainfracción administrativa sancionable de acuerdo al régimen de tipificación ye 'illa de multas y sanciones de OSINERGMINn.

_ eñaló que de buena fe se presentó al proceso de selección pensando que la Entidadcumplía con los requisitos para poder adquirir dicho bien sin ningún problema; sinembargo, fue inesperadoconstatar que no contaba con ellos (registros), con lo cual eraimposible dar cumplimiento a las prestacionesderivadas del procesode selección, puesconllevaría a la incautación del bien fiscalizado, del vehículo que 10 transporta y, comoconsecuencia,el inicio de un proceso penal en su contra, de acuerdo a los reglamentosde medidas de control de bienes fiscalizados, pues dicha situación configuraría comoindicio de comisión de delitos previstos en los artículos 272 y 296 - Bdel Código Penal.

_Concluyóque ante el imposible jurídico expuesto, no debía suscribir el contrato y por lotanto, no debería de ser sancionada, en todo caso, el OSCE, como OrganismoSuperv' ,debería realizar las recomendaciones pertinentes a la Entidad, on lafin' de que en futuras convocatorias de procesos de sel cción ref ri os

isición de bienes fiscalizados, debería contar, de manera obli atoria, ca di. asutorizaciones; finalmente, señaló que se debería poner en oncei' t .•

OSINERGMINpara que sancione, de ser el caso, a la Entidad, por lo echo antesexpuestos.

Página4 de 11

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso(ucíón :NO 2852-2016- TCE-S3

8. Por decreto del 31 de agosto de 2016, se tuvo por apersonado al Adjudicatario y porDresentadossus descargos, siendo remitido el expediente a la Tercera Sala del Tribunalpara que resuelva.

11. ANÁLISIS:

Naturaleza de la ínfraccíón

1.

2.

3.

4.

re forma preliminar, es preciso señalar que la presunta infracción atribuida alAdjudicatario, se cometió bajo el ámbito de aplicación del literal a) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley, el cual establecíaque se debía imponer sanciónadministrativa a losproveedores, participantes, postores y contratistas que no mantuvieran su oferta hasta elsentimiento de la buena pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato,

no uscriban in"ustificadam nt el contrato o acuerdo de ConvenioMarco, o no recibieraninjUrifiCadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

sirrismo/'''en la. r:nediqaqu~ ,.~Iproceso dei:,selección=s~,realizó bajo Ia!-modalidad deub~~ta' invers.a ~!e~ró~¡ca,~re~ul~: ,apllcapl~"I~.,:,Ólr~iva ,~Q~O;15_:.~91~~~S~E/COre~lonada a dicha-modalidad eS[?eCralde selecaon, la misma que se encontraba vigenteal omento de ocurrir la.'s"ü"pq~sta'jnfracción. rr" ....¡ COlltraraci:on!:"$

""; ~ .,::.~'E." c::, ,. "'" ¡ rl~~1j1c-h..{,.,E prinCipio,cabe precIsarque con el.otorgamientb de la Duenapro 'segenera el derechod .I.,postorganador del proceso de selección de celebrar el contrato con la Entidad. Sinbargo, el perfeccionamiento de la relación contractual, además de un derecho,

onstituye una obligación del postor, quien como participante del proceso de selección,asume el compromiso de mantener la seriedad de su oferta hasta la suscripción delcontrato respectivo, lo cual involucra su obligación no sólo de perfeccionar el acuerdo através de la suscripcióndel documento contractual o la recepción de la orden de comprao de servicios, sino también la presentación de los documentos requeridos para ello.

En ese sentido, de conformidad con aquello que se encontraba establecido en el artículo137 del Reglamento, una vez que el otorgamiento de la buena pro había quedadoconsentido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postoresg:'lnadoresestaban obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

com~rte de dicha obligación, compete a la Entidad y al postor adjudicatarioobserJar el procedimiento establecido en el artículo 148 del Reglamento parae etfeccionamiento del contrato.

lendo así, es necesarioque este Colegiadoanalice previamente el procedimiento para lasuscripción del contrato y, con ello, la presentación de los documentos correspondientes,como condición necesariapara ello.

Al respecto, el artículo 77 del Reglamento disponía que cuando se hayan p~sentado dos(2) o más propuestas, el consentimiento de la buena pro para el caso de a ]udica . ndirectas y adjudicacionesde menor cuantía se producía a los cinéo (5) ~ hábil de anotificación de su otorgamiento, sin que los postores hubieran\ejer6do I d e a

Página 5 de 11

interponer el recurso de apelación, Asimismo, el referido artículo precisaba que, En casose haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se producía elmismo día de la notificación de su otorgamiento.

7. Respectode ello, el artículo 75 del Reglamento señalaba que el otorgamiento de la buenapro realizado en acto público se presumía notificado a todos los postores en la mismafecha, mientras que el otorgamiento de la buena pro realizado en acto privado debía serpublicado y se entendía notificado a través del SEACE,el mismo día de su realización.

8. Al respecto, cabe señalar que, tratándose de una Adjudicación Directa Pública porSubasta Inversa Electrónica, el artículo 96 del Reglamento establecía que se entenderáque la buena pro ha quedado consentida si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientesde la publicación en el SEACEdel acta de otorgamiento de la buena pro no se hainterpuesto recurso de apelación,

9 De otro lado, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamentodisponíaque, dentro del plazod~ doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro o cuando éstah,ya quedado administrativamente firme, debía suscribirse el contrato. Dentro delrferido plazo: a) El postor ganador debía presentar la totalidad de la documentaciónprevista en las bases, b) la Entidad, de corresponder, solicitaba la subsanación de lad cumentación presentada y e) El postor ganador subsanaba las observacionesf rmuladas por la Entidad.

or su parte, el numeral 7 del artículo 148 del Reglamento establecía que, cuando elpostor ganador no presentara la documentación y/o no concurriera (1 suscribir elcontrato, según corresponda, en los plazos antes indicados, perdía automáticamentela buena pro.

10. Como es de apreciar, la normativa aplicable contemplaba con precisión el procedimientoque las partes del contrato debían seguir a efectos de formalizar el vínculo cor:tractual,estableciendo, dentro de él, una serie de exigencias de cumplimiento obligatorio porparte del postor adjudicado, cuya inobservancia le acarreaba responsabilidadadministrativa, debido a la necesidadde garantizar que las contratacionesse efectúen enla oportunidad requerida por el Estado, sin generarse dilaciones que comprometan elcumplimiento de las finalidades públicas que persiguen los contratos.

11. feridas disposiciones, en concordancia con lo que se encontraba prescrito en ela I lo 141 del Reglamento, obligaban al postor beneficiado con la buena pro, a

r sentar la documentación requerida por las Bases,a fin de viabilizar la suscripción delontrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se

encuentre conforme a lo dispuesto en tales bases y de acuerdo a las exigenciasestablecidaspor las normas antes glosadas,

Por tanto, la infracción referida comprendía no sólo aquellos casos donde el Adjudi ta oexprese su negativa a suscribir el documento, sino también aquel! s sit .0injustificadas en las que su conducta genere "la no suscripción de 'ontl'at" osu no perfeccionamiento.

Página 6 de 11

. . .. .

Ministerio .' _ - - -de Econ'omía y Finanzas

'Resofucíón :NO 2852-2016- TCE-S3

13. En ese sentido, es de ver que la infracción consistente en la no suscripción del contratono sólo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, sino quetambién se deriva de la falta de realización de los actos que preceden alperfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos enlas bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable o de vitaljl"lportancia para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato. Por tanto, una vezC'Jnsentida la buena pro de un proceso de selección, por disposición de la Ley y elReglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar ladocumentación exigida para la suscripción del contrato, pues lo contrario, al materializarel incumplimiento de su obligación, puede generarle la aplicación de las sanciones

~

rrespondlentes, salvo situaCiones de excepción debidamente justificadas.

14. E~ ese orden de Ideas, en el presente caso, corresponde determinar, de forma previa, elplrzo con el que contaba el AdjudicatariO para la presentación de los documentos para la¡adel contrato, y el plazo para la suscripción del contrato ante la Entidad.

'" •••• '!1!l!'""' Oro",.,i5mlJonfiguración de la infracción ('-." . d..

i:~ 'd.- i .YJ~-ei VISO[ e ¡¿¡S

15. n ese orden de Ideas, consideran 9 que, en el nu.meraI3.1 del Capítulo IIIde la SecCIónspecíflca de la.s:¡.bases .lntegradas del, proceso.:..de' selección'.lse ~stablecló que se

suscsibiríaun contratd)lkorrespond@' determinar el plazo con 'elr'qTJe contaba elAdjudicatario para suscribirlo, en cuyo transcurso debía presentar la totalidad de ladocumentación prevista en las bases y, de ser el caso, la Entidad debía solicitarle lasubsanación de la documentación presentada y que éste subsane las obselVacionesformuladas por aquella.

16. En el presente caso, de la revisión de los antecedentes administrativos, se advierte que el17 de marzo de 2015 se publicó el Acta correspondiente, de la cual se desprende queen la misma fecha se otorgó la buena pro del proceso de selección al Adjudicatario.También se advierte que no fue el único postor que se registró y presentó propuestas.

17. P0r tanto, en virtud del artículo 96 del Reglamento el plazo para el cómputo del(",:m~tjmiento de la buena pro otorgada se inició a partir de dicha publicación en elSfiÁCE, por lo que el consentimiento de la buena pro se produjo el 24 de marzo de

015, toda vez que de la ficha electrónica del proceso de selección se aprecia que no seinterpuso recurso impugnativo alguno contra el otorgamiento de la buena pro.

Por lo expuesto, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 148 delReglamento, la Adjudicataria contaba con doce (12) días hábiles para suscribir elcontrato, plazo en el que debía presentar la documentación requerida en las bases yconcurrir ante la Entidad a suscribirlo, el mismo que venció el 9 de abril 2015.

19. Conforme a lo expuesto por la Entidad, el Adjudicatario no cumplió con re ntaroportunamente la documentación necesaria para el perfeccionamfevto del o nlo cual se evidencia que aquel no cumplió con lo señalado en el nUñ1erá 1 del artículo148 del Reglamento, esto es, suscribir el contrato dentro de los doce (12) dí¡ hábiles

Pagina 7 de 11

siguientes de notificada la buena pro; es así que se pasará a analizar si existió causaljustificante para su incumplimiento,

Causaljustificante de no suscribir el contrato

20. Al respecto, el artículo 137 del Reglamento prescribía que, en caso el o los postoresganadores de la buena pro no suscriban el contrato, serán pasibles de sanción, salvoimposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le esatribuible, declarada por el Tribunal.

21. En ese contexto, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar si seha configurado la conducta típica que estuvo establecida en el literal a) del numeral 51.1del artículo 51 de la Ley, mientras que corresponde al Adjudicatario probarfehacientemente que concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física ojurídicamente la suscripcióndel contrato con la Entidado que, no obstante haber actuadocon diligencia ordinaria le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido afa or ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

22. E es línea de razonamiento, corresponde a este Colegiado efectuar el examens sta ial del caso, a fin de determinar si la no suscripción del contrato, se produjo poru a si uación imputable al Adjudicatario o si, por el contrario, hubo una causajustificanteq~e odía eximirlo de responsabilidad, conforme a lo que estuvo establecido en el

~íc lo 137 del Reglamento.

23. So re el particular, el Adjudicatario ha señalado en sus descargos que el 6 de abril de2 5 recibió la carta N° 010-2015JLGPCIAMACAEdel 12 de marzode 2015, por la cuai els ñor Luis Nelber Quispe representante legal del Grifo Santa María, le i,lformaba queabía solicitado a la Entidad declarar la nulidad del proceso de selección, pues ella no

contaba con las autorizaciones y/o registros correspondientes para alr.'lacenarcombustible. A fin de corroborar dicha información se apersonó a la Entidad sclicitant.!olos documentos que acreditaran su inscripción de consumidoresdirectos en el Registro deHidrocarburos de OSINERGMIN, así como, en el registro de Insumas QuímiccsFiscalizados, toda vez que suministrarían combustible en los almacenes de la obraubicadaen el Distrito de Huaribamba, Provinciade Tayacaja (Zona de VRAEM).

Finalmente, al no tener respuesta de la Entidad, se acercó a las oficinas de OSINERGMINa fin de constatar si ésta contaba con los registros vigentes correspondientes paratranspo r el combustible, ante lo cual, obtuvo una respuesta negativa, es decir, seconfir que la Entidad no contaba con dichas autorizaciones; en consecuencia,decidióno rentar los documentos para suscribir contrato mientras no le mostraran dicha

mentación.

Es así que, mediante carta N° 010-2015JLGPCIAMACAEdel 12 de marzopresentada ante la Entidad el 13 de abril de 2015, el Adjudicatario cqmunicó quverificado que la Entidad no se encontraba inscrita en el "Registro de InsumasFiscalizados",requisito indispensable para poder trasladar el combusti al ace:1esde la obra situada en el Distrito de Huaribamba, Provinciade Tayacaja (ZONAV .•.cM) no

Página8 de 11

.~i~iS1erjo~o -~ -~Oo~.<._-.,

.de Economía.y Finanza?'

r

'ResoEucíón :NO 2852-2016- TCE-S3

presentaría los documentos para suscribir el contrato hasta que demuestre los permisosrespectivos,

25. De otro lado, de los antecedentes remitidos por la Entidad, se advierte que a folios 74obra el Oficio N° 211-2015.0R-HVCA del 21 de abril de 2015, a través del cual elOrganismo Supervisorde la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN,en referenciaal Oficio N° 127-2015jGOB.REG,HVCAjORA-OL,comunicó a la Entidad, entre otros, losiguiente:

"De la información indicada por su institución, la actividad a realízi/rcorresponde a un consumidor directo con instalaciones mÓviles, asimismo,debemos precisar Que la norma permite a un consumidor directo comprar a undistribuidorminorista y un distribuidormayonSta de combustibles líquidos, En esesentido deberá cumelir con los requisitos exigidos oara su inscripcióntonforme lo establece el Reglamento del Registro de Hidrocarburos deOSINERGHIN. aprobadomediante Resoludón de Consejo DirectivoN° 191-2011-. 'S/CD r..r

-~ ., nI' arp'=rr t~.. ~ ,-, • _ _ , O"" <1-'1..

eñalar, que"el artíc'Ulo"'l',delDecretd"SuprelT)o"N°045-200S.EM,.mediante el.cuald!ficaron diverSas,,I;lormat.de'lcis' reglameq~07':d~omercia!izaclo_ii-dél'Subsector

HI r arburos y del .Glosario,'liSiglas y Abreviaturas 'del Subsector.lHidrocarburos;des rrolla la definiclón de'Consumldor.DireCto Con Instalación.Móvil"como sigue:

. i' -. " .-, ."",,",--- ,'o ,1", • "rr;, ;".:, '.' ' .., ."prrsona que adqUIere en 'elpals o Importa combustible y/o/ otros productos derivadosdi Jos hidrocarburos para el uso de su propia adivldad durante un tiempo ilimitado/fi,ado expresamente de acuerdo a ados contraduales o adivtdades eventuales, para la~ecución de obras de infraestrudura/ servicios petroleros/ exploración (petrolera,

minera), extracción forestal, entre otros y que durante ese tiempo hace uso decombustible y otros produdos derivados de 105 hidrocarburos para dichas actividades.Cuentan con medios adecuados para el almacenamiento y manipuleo de combustible yotros productos derivados de los hidrocarburos. ff

26. Respecto a ello, el Organismo Supe¡visor de las Contrataciones del Estado - OSCE,enm3yo del 2012, emitió el Comunicado N° 002-2012-0SCEjPRE - "CumplimientoObligatorio de la Normativa del Sector Energía y Minas en los Procesosde Contratación",le cual, entre otros, indicaba Josiguiente:

"Canfor., a lo establecido en las nonnas referidas a la Comerdalizadón deCom stible Liquidos, Otros Productos Den'vadosde Hidrocarburos, GasLicuado dePet. /ffl Gas Natural Compn'midoy Gas Natural Vehicular. salvo las excepcionese, abjeddas en ellas, las Entidades se encuentran 'Obligadas a contar con elReftigro de Hidroqrburos de OSINERGMIN c'Om'OConsumid'Or Directo enIloSproceS'OSde contratacIón ( ..)

"Para que el proceso de selecCIónresulte válido, la ndl l' señaladacum lida r l men'Os. a la 'ha de l conv, t'Ona u inc, Ii len

Iifí, el . 'O de la n t'Oria m n I osibf, ¡determina la nulidad del proceS'O. Asimismo, consti á infra ónadministrativa sancionable, de acuerdo al régimen de tipificación de in yescalade multas y sancionesde OSINERGMIN.

Página9 de 11

. ,

27. De lo expuesto, se observa que la Entidad convocó el proceso de selección incumpliendolas normas específicas y obligatorias del sector competente relacionadas al objeto de laconvocatoria; es decir, pretendía adquirir combustible para determinado fin sin contarcon la autorización e inscripción vigente en el Registro de Hidrocarburos, que esadministrado y regulado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía yMinería - OSINERGMIN.

28. cabe precisar, el OSeE a través del Comunicado N° 002-2012-0SCE/PRE, también sehabía pronunciado al respecto, pues obligaba a las entidades contar con la inscripciónvigente en el Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, al ser estas consideradas"Consumidores Directos", al momento de convocar los procesos de selección Y/ocontratación referidos a adquisición de combustible, como en el presente caso.

De otro lado, indicó que en los casos que las entidades incumplieran el requisito antesscrito, ello calificaría al objeto de la convocatoria como imposible jurídico, lo cual

c llevaría a declarar la nulidad del referido proceso de selección.

29. En ese sentido, luego de otorgada la buena pro se advirtió que la Entidad convoCÓ unpr ceso de selección para adquirir combustible, sin contar con las autorizacionesco respondientes conforme a las normas especiales relacionadas al objeto de lac vocatoria, por lo tanto, ello, imposibilitaba jurídicamente el perfeccionamiento de

i ha contratación, generando que en este caso la no suscripción del contrato no fuea ribuibl al Adjudicatario.

30. contexto se acredita que la no suscripción de contrato, denunciada por lantidad, se produjo por factores ajenos a su voluntad y, por lo tanto, escapa de su

responsabilidad; pues existía la imposibilidad jurídica de celebrar un contrato de_ suministro de combustible con una entidad que no se encontraba registrada en el-Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN; por lo tanto, corresponder eximir deresponsabilidad al Adjudicatario por no suscribir, injustificadamente el contrato derivadodel proceso de selección, infracción que se encontraba tipificada en el literal a) delnumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Peter PalominoFigueroa y con la intervención de los Vocales Mariela Sifuentes Huamán y Cecilia Gil Candia, enrempWo de la Vocal Violeta Lucero Ferreyra Coral, por ausencia justificada, según el Rol deTur 95 de Vocales de Sala vigente, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 dela de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225, Y su Reglamento, aprobadop Decreto Supremo NO 350-2015-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de

ganización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo NO 076.2016.EF del 7 debril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por

unanimidad;I/-LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la aplicación de sanción contra la emp esa caMACAÉ SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA - CIA MACAÉ S. .C.,

Página 10 de 11

'Resotucíón :NO 2852-2016- TCE-S3

20541392417, por su presunta responsabilidad al no haber suscritoinjustificadamente el contrato derivado de la Adjudicación Directa Pública por SubastaInversa Electrónica NO 003-2015jGOB.REG.HVCA/CEP • Primera Convocatoria,efectuada por el Gobierno Regional de Huancavelica, para la "Adquisición decombustible para la obra "Construcción y mejoramiento de la carretera Chicchicancha •Putacca - Carhuac - Antipahuasin - Pitecc - Pucarapata - Acoera - Distrito deHuarjbamba - Provincia de Tayacaja y Departamento de Huancavelica"; infracción queestuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1, del artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, modificadamedi<;lnte ley N° 29873, conforme a los fundamentos expuestos.

2. Archivar el presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

OrganismoStI¡wviSC.f d" la,ContratardelEst~,o

VOCAL

ss,5ifuentes Huamán.Gil Candia.Palomino Figueroa.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Mem randa NO 687-2012jTCE, del03.10.12',

Página 11 de 11