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Ministerio - - -'de ~conomíª y F[r¡anzas

'Reso{ucíón :NO 2707-2016- TCE-S4

Sumilla: "Habiéndose pronunciado la Primera Sala delTribunal respecto de la responsabilidad deOrtiz Construcciones por la presentación dedocumentos falsos e información inexacta el20 de marzo de 2013~ ya fin de no afectar suderecho a que no se le imponga doble sanciónpor los mismos hechos~ corresponde ampararel recurso de reconsideración interpuesto. "

1 6 NOV. 1016

Visto en sesión del 16 de noviembre de 2016, la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, el Expediente N° 1101~2016.TCE,sobre recurso de reconsideración interpuesto por laempresa Ortiz Construcciones y ProyectosS.A. Sucursal del Perú, contra la Resolución NO2475-2016-TCE~S4del :19 de octubre de ,2016, enna que.se deterrninó sU' responsabilidad en lacomisión de la infracdóri"queF'estf.r.io'Prevlsti eñ elliterafjji:dél 'numeral.51.1 del artículo.51 dela Ley de Contrataciones del Estado, apro~a por el DeeretoJ,.egislativoN° 1017/y'mOdificadapor la Ley N~ 29873, en ~I mi3reodé)a liCitación Pública.N°'1~2012~IPb/0I, Convocadapor elInstituto Peruano del DePortEf(IPD) Para 1a:"Elaboración'del expediente técnico y ejecución dela obra~,~~oramiento de los servicios dePOrtivos en el to-mplejo Elías Aguirre, distrito deChiclaYjr' (incia de Chiclayo, región Lambayeque"; y atendiendo a los siguientes:

:¿;fE~TES• Medi1nte la Resolución N° 2475-2016-TCE~S4del 19 de octubre de 2016, la Cuarta sala

del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, dispuso sancionar,entre otros, a la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. Sucursal del Perú, enadelante Ortiz Construcciones, integrante del Consorcio Chiclayol, con un período decincuenta (50) meses, de inhabilitación temporal en sus derechos de participar enprocesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de las infracciones queestuvieron tipificadas en los literales a) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo NO 1017Ymodificadapor Ley NO 29873, en adelante la Ley; ello en el marco de la Adjudicación de Menor CuantíaN° 4~2013-IPD/UL, llevada a cabo por el Instituto Peruanodel Deporte - IPD, en adelantela Entidad, para la "Elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra;Mejoramiento de los servicios deportivos en el complejo ElíasAguirre, distrito de e ¡dayo,provincia de Chiclayo, región Lambayeque", en adelante el proceso de selección

dicha resolución también se determinó la responsabilidad de la empresa Antalsis S.L. Sucursal del Pen.i (lel señeando Alberto David Ala Gates. integrantes del Consorcio Chiclayo. por la presentación de documentos, alsos yo haber suscrito injustificadamente el contrato derivado del proceso de selección.

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Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron:

Respecto de la presentación de documentos falsos e información inexacta antela Entidad.

i. Se analizó la responsabilidad de los integrantes del Consorcio Chiclayo, entre ellosOrtiz Construcciones, por haber presentado los siguientes documentospresuntamente falsos o con información inexacta:

a)

b)

e)

d)

A- e)

f)

g)

h)

i)

j)

k)

certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales S.A.e. a favor del señor Leoncio Alberto David {!q¡JGates.Certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales S,A.e. a favor del señor Pedro Miguel SedanoValdeiglesias.Certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales SAe. a favor del señor Elberth Javier EspezúaParedes.certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales SAe. a favor del señor Charles Rafael Portillo.certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales SAe. a favor del señor Moisés Elías Casas Martínez.Certificado de trabajo del 23 de enero de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales S.A.e. a favor del señor Rubén Fernando OrtegaUgaldi.certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales S.A.e. a favor del señor Gustavo Adolfo HidalgoHuertas. .Certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la empresa M&CContratistas Generales S.A.e. a favor del señor Francisco Mardano sacolaVela.

certificado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitidoM&C Contratistas Generales S.A.e. a favor del señor AníbalCuadros

Ce ficado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido po la e& C ntratistas Generales S.A.e. a favor del señor Roy La Tor i erC ticado de trabajo del 23 de marzo de 2009, emitido por la emp esa

ntratistas Generales S.A.e. a favor del señor Raúl Loza Arce.

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Ministerio ,_.de Econo-mía y Finanzas

Reso{ucíón :NO 2707-2016- TCE-S4

1)

aa)

Certificado de trabajo del 10 de abril de 2012, emitido por el Consorcio SevillaRodríguez S.R.L. Feliciano Huayhua Espinoza, a favor del señor Charles RafaelPortillo.

m) Certificado de trabajo del 2 de junio de 2008, emitido por el Consorcio Junína favor del señor Pedro Ricardo Vega Huerta.

n) certificado de trabajo del 4 de marzo de 2008, emitido por el ConsorcioPacífico a favor del señor Pedro Ricardo Vega Huerta.

o) Certificado de trabajo del 24 de setiembre de 2012, emitido por el señorLeoncio Alberto David Aza Gatesa favor del señor MoisésElíascasas Martínez.

p) Certificado de trabajo del 15 de julio de 2009, emitido por el Consorcio GranChavín a favor del señor Moisés Elías Casas Martínez.

q) Certificado del 20 de diciembre de 2011, emitido por el señor Leoncio AlbertoDavid Aza Gates a favor del señor Raúl Augusto LozaArce.

r) Certificado detrabajo de setiembre de:2007, emitido por'el C(),fsorcioAmérica•• 1 a favor del~señ6't'Pedro;,Ri~¡:d6'Véga ~,uerta. <;:~!)e~!it;()r de IriS _

~'s) certificado de:,trabajo de,24 de setiembre, _e 2012¡ emitido por el senorla LeondoAlbertó Davis Ai.a Gates atavordél señor PedroRiéardo'Vega Huerta.

Certificado de trabajo de-:-enero8e"2{i'13,émit;iao por el señQrLeoncio AlbertoAia"Gates a favor del señor'Charles Rafa'é(Portillo. _. ,..-. --Certificado de trabajo del 1 de abril de 2011, emitido por el señor RodolfoJlménez Palomino a favor del señor Charles Rafael Portillo.certificado de trabajo del 15de octubre de 2011, emitido por el señor Rodolf6.Jiménez Palomino a favor del señor Charles Rafael Portillo. (Certificado de trabajo del 10 de agosto de 2012, emitido por el ConsorcioRincón y Delgado Ingenieros Civiles a favor del señor Charles Rafael Portillo.

x) certificado de curso de capacitación: "Diseño y construcción de cimentacionesprofunda para puentes" del 24, 25 Y 26 de marzo de 2003, emitido por elMinisterio de Transporte y comunicaciones a favor del señor Charles RafaelPortillo.

y) certificado de curso de actualización: "Análisis diseño y construcción enconcreto pretensado y postensado" del 20 de julio de 2002, emitido por elACI Perú a favor del señor Charles Rafael Portillo.

z) Certificado de trabajo del 3 de agosto de 2009, emitido por el Consorcio GranChavín a favor del señor Gustavo Adolfo Hidalgo Huertas. ~certificado de trabajo del 24 de setiembre de 2012, emiti por el s -Leoncio Alberto David Aza Gates a favor del señor Roy La Tor ~ ros.

ificado del 24 de setiembre de 2012, emitido por el señor Le cio lberto, vid Aza Gates a favor del señor Ángel Trinidad Parimango Ma ricio.

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ce) Certificado de trabajo del 24 de setiembre de 2012, emitido por el señorleoneio Alberto Davis Ala Gates a favor del señor Osear Manuel Cácereslópez.

dd) Certificado del curso de Topografía Básica del 17 de abril de 2000, emitidopor la Universidad Nacional de Ingeniería, a favor del señor Pedro RicardoVega Huerta.

ii. En principio se verificó que todos los documentos cuestionados fueron presentados antela Entidad como parte de la propuesta técnica que el ConsorcioChiclayo presentó el 20de marzo de 2013.

iii. De otro lado, en cuanto a los documentos cuestionados que supuestamente emitió laempresa M&C Contratistas Generales S.A.C., la Entidad solicitó a dicha empresaconfirmar su veracidad.

Así, a través de la Carta N° 024-2015jM&CjAG. del 1 de junio de 2015, la empresa M&CContratistas GeneralesS.A.C.manifestó que no emitió certificados de trabajo a nombrede los señores leoncio AziJGates, PedroSedanoValdeiglesias, Elberth EspezuaParedes,Charles Rafael Portillo, Moisés CasasMartínez, Rubén Ortega Ugaldi, Gustavo HidalgoHuertas, Francisco SacalaVela, Aníbal Medina Cuadros, Roy la Torre Quinteros y Raúlloza Arce.

De esa forma, quedó evidenciada la falsedad de dichos documentos..,

¡v. De otro lado, en cuanto al documento supuestamente emitido por el Consorcio sevillaRodríguezS.R.l. - FelicianoHuayhua Espinoza,a favor del señor Charles Rafael Portillo,la Entidad solicitó al señor Feliciano Huayhua Espinoza, confirmar la veracidad deldocumento en cuestión, donde obra su firma.

Al respecto, el señor Feliciano Huayhua Espinoza manifestó que no es ni fuerepresentante del citado consorcio, y que por tanto no emitió el documento en cuestión.Asimismo, señaló que el documento cuestionado es falso, toda vez que falsificaron surúbrica y sello; por lo que se determinó que dicho documento es falso.

v. Así también, respecto de los documentos supuestamente emitidosJunín y Pacíficoa favor del señor Pedro RicardoVega Huerta, la Entida solicitóEusebio alamina Rivera, en su calidad de representante legal de los c nsorc"Pacífi J confirmar la veracidad de los documentos en cuestión. Dicha soque emitió ni firmó los documentos cuestionados, debido a que el senor P ro

nunca laboró como ingeniero topógrafo para las obras señalad s en

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Ministerio ~de Economía y finanzas,

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documentos en cuestión, y que por tanto, los mismos son falsos, valoración que fueratificada por la Sala.

vi. Respecto de los documentos cuestionados emitidos a favor del señor Moisés ElíascasasMartínez, la Entidad solicitó a este último que confirme si proporcionó al Consorcio, parasu utilización y presentación al proceso de selección, los documentos en cuestión.Asimismo, se le solicitó confirmar si los documentos cuestionados son conformes yveraces.

Ante dicho requerimiento, el señor Moisés Elías Casas Martínez manifestó que fuecontratado por el ingeniero Alberto Aza Gates para desarrollar los planos de:"Adecuación, mejoramiento de la LE. Mariano Melgar" Ayaviri - Melgar - Puno y"Adecuación, mejoramiento de la LE, Nuestra Señora Alta Gracia" Ayaviri - Melgar -Puno; señala-,además} que"su partidpación fue de mayo,a setierTlbrede 2012. Asimismo,e indicó que no trabajq Para el COlJsorcioGran ,Chaví . ¡ Su~rVl"sor de ,as

. .,' •. ,- ~ ""._ = _•••~. ~ ,,-1. .,.,,,",.Teniendo en cuenta.ello, 'y,conslderando que~en el Certificado'-de trabajo del 24 desetiembre de~012, ~- hacer~Constar'que"'el'señor;;,casasprestó .servidos al ingenieroAlberto Ata-'Gates, e'ii -calidad de ingeniero mecánICo electricista'--~:;royectista,en la

AboraCión de los expedientes técnicos: "Adecuación, mejoramiento y sustitución de la. Mariano Melgar - Ayaviri - Melgar - Puno"y "Adecuación, mejoramiento y sustitución \..la LE. Nuestra señora Alta Gracia - Ayaviri - Melgar - Puno", desde el 27 de ar;!osto\

e 2011 hasta el 15 de setiembre de 2012; se concluyó que dicho certificado contieneinformación inexacta, pues el mismo no es congruente con la realidad.

vii. Por otro lado, considerando que en el certificado de trabajo del 15 de julio de 2.0.09seconsigna que el señor casas trabajó para el Consorcio Gran Chavin, se concluyó quedicho documento contiene información inexacta, pues su contenido no es congruentecon la realidad.

viii. Respecto del Certificado del 20 de diciembre de 2.011, emitido por el señor LeoncioAlberto David AzaGates a favor del señor Raúl Augusto LozaArce, el señor)ngelEfraínLoza Solari, hijo del señor Raúl Augusto Loza Arce (supuesto emisor), coníunic~ue-supadre sufrió un derrame cerebral en el año 2.011, por lo que en cQillf¡ciófí de rijomanili stó que durante el tiemJXlconsignado en el documento en cuestión, en elAu supadr habría prestado el servicio en la ciudad de Puno, aquél no viajó a dic á ciudad,pu esde el año 1995 no viaja a ciudades de altura.

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No obstante lo señalado, se indicó que la inFormación remitida por el hijo del señor LozaArce, no genera convicción al COlegiado con respecto a si el documento en cuestión esfalso o contiene información inexacta.

ix. Respecto de los certificados de trabajo emitidos a favor del señor Pedro Ricardo VegaHuerta, la Entidad le solicitó confirmar si proporcionó al COnsorcio, dichos documentos.Asimismo, se le solicitó confirmar si los documentos cuestionados son conformes yveraces. Ante ello, el señor Vega manifestó que no proporcionó los documentoscuestionados al Consorcio; por tanto, desconoce la forma cómo aquél consiguió losmismos, por lo que cuestiona su veracidad y originalidad para efectos del proceso deselección.

No obstante ello, se consideró que no se desvirtuó la presunción de veracidad queampara los documentos cuestionados.

x.

xii.

Respecto de los certificados emitidos al señor Charles Rafael Portillo, la Entidad le solicitóque confirme si proporcionó al COnsorcio los documentos en cuestión. Asimismo, lesolicitó confirmar si los documentos cuestionados son conformes y veraces. Al respecto,el señor Portillo manifestó que no proporcionó los documentos cuestionados al Consorcioy que los mismos no son conformes.

Siendo así, este Colegiado señaló que la declaración del señor Portillo no. generabaconvicción respecto de si los documentos en cuestión son falsos o contienen infürmadóninexacta; por lo que debía prevalecer sobre los mismos la presunción de veracidad quelos ampara.

Respecto de los certificados de trabajo ex~idos a favor de los señores Gustavo AdolfoHidalgo Huertas, Roy La Torre Quinteros y Ángel Trinidad Parimango Mauricio, la Entidadsolicitó a dichos profesionales que confirmen si proporcionaron al COnsorcio, losdocumentos en cuestión, y si los documentos cuestionados son conformes y veraces.

Al respecto, el señor Gustavo Adolfo Hidalgo Huertas manifestó que documentocuestionado no es conforme ni veraz; por lo que la Sala, concluyó que Icho ocumentocontiene información inexacta.

De otro lado, el señor Roy La Torre Quinteros manifestó que el documeno es co forme ni veraz, y que se trata de un documento que no ha entregale pert e, precisando que desconoce su origen, lo que determinó que la la Así,COleg" o se ha formado convicción sobre que el certificado emitido a f vor conclque n documento que contiene información inexacta.

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xiii.

xiv,

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No obstante ello, señor Ángel Trinidad Parimango Maurlcio manifestó que el documentocuestionado no forma parte de los certificados presentados en su currículum vitae; porlo que la Sala consideró que sobre el certificado emitido a nombre de dicho profesionaldebía prevalecer la presunción de veracidad que lo ampara.

De otro lado, la Entidad solicitó al señor Osear Manuel Cáceres López, confirmar siproporcionó al Consorcio el certificado de trabajo emitido a su nombre. Asimismo, se lesolicitó confirmar si el documento cuestionado era conforme y veraz; no obstante ellodicho profesional no atendió la solicitud de la Entidad, por lo que al no contarse conelementos respecto de la falsedad o inexactitud de la información de dicho documento,se concluyó en que debía mantener sobre él, la presunción de veracidad que lo ampara;lo mismo ocurrió con el Certificado del curso de Topograña Básica del 17 de abril de2000, er:nitidó""'por.la Universidad Nacional de ¡ngeniería~ a favordef.:señor Pedro Ricardo

Vega.Húerta. " _' = I $1Jpervisor de lasAsí, se concluyó _4ue e"l 'consOrcio~ integrado __n re otros !pÓ;rorti{'construcciones,presentó ant~ la Entidadeatorce (14) doc6mentos (also~~ y cuatro: (4) documentos coninformación 'Inexacta. -. . ... - " .~ .

8í:es~ de la no suscripción injustificada del contrato derivado del procesó de/¡ó I por parte del Consorcio.

xv. determinó que el Consorcio contaba con un plazo para presentar la documentaciónprevista en las bases para la suscripción del contrato, que vencía el16 de abril de 2013.

Sobre el particular, se indicó que el 30 de abril de 2013 la Entidad publicó en el SEACEel documento denominado "Comunicado de Declaración Desierto", en el cual se dabacuenta que el Consorcio no cumplió con remitir, como parte de los documentos previstospara la suscripción del contrato, la constancia vigente de no estar inhabilitado paracontratar con el Estado, y la constancia de libre capacidad de contratación,correspondientes a la empresa Antalsis S.L. Sucursal del Perú; razón por la cual declaródesierto el proceso de selección.

xvi.

xvii.

En ese orden de ideas, la Sala advirtió que el Consorcio no llegó a suscrib~l--con~~derivado del proceso de selección, pese a haber obtenido la buena pro. ~

Lueg ,se señaló que el único integrante del Consorcio que se apersonó al procedj.o:1i ,es d ir Omz Construcciones, no formuló como argumento de defensa, al,9ÚlÍ ale atoqu iera cuenta de una situación que se pueda configurar como justifi~ante para su

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omisión referida a no haber suscrito el contrato derivado del proceso de selección; porlo que se concluyó que los integrantes del Consorcio incurrieron en las infraccionesprevistas en los literales a) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, imponiéndolesla sanción respectiva.

2. Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2016 ante el Tribunal, subsanado el 28del mismo mes y año, Ortiz COnstruccionesinterpuso recurso de reconsideración contra laResolución NO2475-2016-TCE-S4del 19 de octubre de 2016, solicitando que la misma serevoque y sedeclare que no correspondía imponer sanción a su representada, para lo cualformuló los siguientes argumentos:

i. El expediente N° 1101-2016-TCE ha sido tramitado por la comisión de la presuntainfracción cometida el 20 de marzo de 2013, al igual que en el caso de lo acontecido enel expediente N° 357-2016-TCE,cuya ResoluciónN° 1847-2016.TCE-Sl (confirmada conla Resolución N° 2168-2016-TCE-Sl) señala expresamente en el punto 94 de sufundamentación, que la infracción cometida tuvo lugar el 20 de marzo de 2013, es deciren ambos casos se sanciona por la infracción cometida en dicha fecha.

Así, al tratarse de los mismos documentos cuestionados, el mismo proceso de selección,la misma Entidad convocante, el mismo sujeto activo, los mismos hechos y los mismosfundamentos, en aplicación del principio non bis in ídem, no debió tramitarse otroprocedimiento administrativo sancionador, ni sancionarse nuevamente. a surepresentada por los mismos hechos. "\

ii, De otro lado, sostiene que la supuesta infracción se encuentra referida a ladocumentación presentada del personal profesional que formaría parte de losespecialistasque iban a laborar en la elaboración del expediente técnico. Al respecto, enla promesa formal de consorcio, se aprecia que sus obligaciones se circunscribían a laejecución de la obra y no a todas las obligaciones derivadas del contrato, por lo que noes responsable de ningún profesional propuesto para la elaboración del expedientetécnico.

Para dejar en claro la individualización de las responsabilidades, los trConsorcioChiclayosuscribieron la Declaraciónjurada de responsabilidade 2013, la cual cuenta con firmas legalizadasante Notario Público. Ense aprecia qué consorciado aportó los documentos cuestionados; mbar, aconclusión de la resolución recurrida de no valorar en forma adecuada die loprobato( es incorrecta, toda vez que el citado documento cuenta con fecha erta ( ueno pue ser inobservado por ninguna entidad pública) y produce eficacia jur dica dedicho omento, el cual puede ser considerado o¡x:miblefrente a terceros.

iii.

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Mi~is~e-rjo_. ~,~" . ':de Economía y Fina-nzas.

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,1:-: - =

Iv. Contrariamente a lo señalado por el Tribunal, no es necesario que la promesa formal deconsorcio haga referencia al documento de fecha cierta para que este sea reconocidopor el Tribunal, pues desde el momento en que un Notario Público legaliza las firmas ocertifica su fecha, éste se hizo eficaz y completamente oponible a terceros. Asimismo,cabe señalar que ni la Ley ni su Reglamento exigen que todos los documentos queindividualicen responsabilidades sean incorporados a la promesa formal de consorcio,por lo que el Tribunal no está facultado para desconocer medios probatorios existentessi es que la presentación de los mismos no fue exigible, mucho menos si lo que pretendedesconocer constituye un documento de fecha cierta.

v. Si bien la promesa formal de consorcio es un documento que posee una innegableimportancia para formalizar la participación de los participantes en las convocatoriapúblicaspetlo;'no es óbice ~ra que "loS"integrantes 'de un consordo ;-se"encuentrenfacultaCtospara pormenorIzar e individualizar, lai obligaciones qu~correspondan a cadaconsorciado en otrOsdotJmentos;' ~hpleno ejertido"de:j;u libertad 'éoñtractua!.,•..•-=

. . JI... ' , 'l! .. , . .. ¡LQmml,K IOI;e<;vi. 51un ~m"ed!..oprobatong qy~adqulno.,~~Da c¿l7~~,~2.'e~ ¡adecuadacm~ntevalorado,

indubitableméiite se estana cometiendo una violacion al derecho al debido

Aocedimiento y al derecho de defensa, pues el derecho a la prueba tiene protección.nstitucional, tal como lo ha reconocido la Casación N° 2169-2009-Uma. Asimismo, el...,.•

erecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal -,fectiva (STC N° 010-2002~AI{TC)i ello en la medida en que los justiciables estánacuItados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin que puedan

crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentosplanteados son correctos (STC N° 01557-2012-PHC{TC, fundamento 2). Es por ello quesolicita al Tribunal valorar la Declaración jurada de responsabilidad del 19 de marzo de2013 para individualizar las responsabilidades.

vii.

viii.

Por otra parte, señala que no se puede perder de vista que la retroactividad benigna nodebe limitarse al momento en que se determina la sanción, pues para evaluar la sanciónque debe ser aplicable a determinada conducta prevista como infracción, antes que nadaes necesario determinar si es que tal conducta infractora se ha cometido JSin embargo, el Tribunal obvió realizar un análisis integral de la neva normati\@"decontrataciones del Estado, ya que no ha considerado la tipificación prevista ~Sl:¡mis a que prevé salvedades que resultan más favorables a los ad " is :ad6S..eñ p queca eme al hecho imponible que es considerado como infracción. Cabe s alar que elTr unal se limitó únicamente a observar la nueva Ley solo respecto a 1 sancióI másf. rabie.

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ix.

x.

xi.

Axii.

xiii.

xiv.

Es así que la nueva norma difiere de aquella vigente en que suscribió la promesa formalde consorcio y suscribió la Declaración jurada de responsabilidad del 19 de marzo de2013 de fecha cierta, en la que, en forma complementaria a la citada promesa,individualizó responsabilidades, la cual es eficaz y oponible a las entidades.

Es así que mientras la norma derogada hacía mención a que la única salvedad deindividualizar responsabilidades recaía en la promesa formal de consorcio, en el nuevoReglamento se establece como salvedades adicionales a la naturaleza de la sanción y elcontrato de consorcio. En ese sentido, si la norma prevé para individualizar infraccionesal contrato de consorcio, el cual es un acuerdo bilateral que se origina como productode una manifestación de voluntad en el marco de la esfera privada de las partesconsorciadas - el que haya sido puesto en conocimiento de la Entidad no altera su origenen la esfera pública o privada de las partes consorciadas-, el Tribunal no puededesconocer la Declaración jurada de responsabilidad del 19 de marzo de 2013 que cuentacon fecha cierta para individualizar responsabilidades, argumentando que aquella quedóen la esfera privada de los consorciados,

Su representada cumplió con lo requerido en el artículo 220 del nuevo Reglamento, elcual establece que la carga de la prueba sobre individualización corresponde al supuestoinfractor, toda vez que presentó la Declaración jurada de responsabilidad del 19 demarzo de 2013 de fecha cierta, en la que se individualizó responsabilidades, 'la cual eseficaz y oponible a las entidades. I \

De otro lado, cabe señalar que el Tribunal debe resolver sobre la base de un criteriorazonable, lo cual no es potestad sino una mandato legal, toda vez que el principio derazonabilidad no se limita a la imposición de una sanción sino que, entre otros, trastocala calificación de una conducta como infractora.

También se puede individualizar responsabilidades de la naturaleza de la infracción. Alrespecto, es lógico que cada consorciado haya presentado al personal por el que se ibaa hacer responsable durante la ejecución del contrato, siendo que en dicho caso ello noes una mera presunción sino un hecho fáctico debidamente demostrado con undocumento de fecha cierta, el cual no fue valorado por el Tribunal.

Asimis o, de conformidad con el principio de verdad material, es res nsa' idaTribu 1 verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decis es,ate ión de dicho principio, la autoridad administrativa deberá adoptar todas la edidp torias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido prop estas po

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Ministeriode ~conomía y Fi.!'anzas

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los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En atención a ello, el Tribunal hainobservado dicho principio al no valorar la citada declaración jurada y, por tanto, havulnerado su derecho de defensa.

xv. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la responsabilidad debe recaer en quien realiza laconducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable, de conformidad con elinciso B del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual nosolo se restringe a la evaluación de la existencia del dolo o la culpa en la comisión de lainfracción o un análisis en cuanto a la responsabilidad objetiva, sino que exige comoprecepto indispensable una identidad, desde el punto de vista subjetivo entre el actorque cometió la presunta falta y aquél al que se pretende imputar una respectivaculpabilidad. Si no existe dicha identidad subjetiva, es imposible analizar posteriormentela existencia ~el dolo o la culpa del actor con miras a imponer y ,cuantificar una sanciónválida 5!esde el punto de, vista legal. I Or¡;.an smoff ,. i ~ur>en¡sord,' la,

xvi. En ese orden de ideas"el'4Trlbunalj)uede apr r- que los,docum.entos cuestionadosestaban dentro de la esfera de dominio del consordado Leaincio Aloertb David Ala Gates,confodñe consta'en la,Deaaración~Jurad,rde ReSponsabilidad del 19 de marzo de 2013y en.los propios actuados Cfélexpediente NO 1101~2016-TCE.- ,

BAH.Respecto a la infracción que estuvo contenida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo\..1 de la Ley, se aprecia que el proceso de selección se declaró desierto debido a la falta . "de presentación de, únicamente, dos documentos correspondientes a la empresaAntalsis S.L. Sucursal del Perú (Constancias emitidas por el OSCE).

En cuanto a ello, el Tribunal, en casos similares como el que recayó en la Resolución N°2515.2014-TC-S3, considerando que las constancias de no estar inhabilitado y decapacidad libre de contratación son documentos de naturaleza personalísima, sedeterminó que era posible individualizar las responsabilidades de los consorciados.

En el presente caso, la empresa no tenía vigente su inscripción en el Registro Nacionalde Proveedores, por lo que no pudo obtener las constancias emitidas por el OSCE, locual generó que la Entidad declarara desierto el proceso de selección; razón por la cuales posible individualizar las responsabilidades, al no haber generado que el contrato conla Entidad no se suscriba.

3. ecreto del 31 de octubre de 2016, se puso a disposición de la Cuarta Sala del Tribunalecurso interpuesto por Ortiz Construcciones, a efectos de que emita suunciamiento, \

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4. Con decreto del 4 de noviembre de 2016, se programó audiencia pública para ellO delmismo mes y año.

5. EllO de noviembre de 2016, se desarrolló la audienda pública programada con laparticipación del representante de Ortiz COnstrucciones2•

6. Mediante el escrito presentado el 11 de noviembre de 2016, Ortiz COnstrucciones presentódocumentación adicional,

7. Por decreto del 11 de noviembre de 2016, se dispuso dejar a consideración de la sala loexpuesto por Ortiz COnstrucciones.

FUNDAMENTACiÓN

I. El presente procedimiento administrativo está referido al recurso de reconsideracióninterpuesto por Ortiz COnstrucciones contra la Resolución NO2475-2016-TCE-S4 del 19 deoctubre de 2016, mediante la cual se le sandonó por un periodo de cincuenta (50) mesesde inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección ycontratar con el Estado, al haberse determinado que no suscribió injustificadamente elcontrato derivado del proceso de selección, y que presentó documentos falsos y coninformación inexacta durante el mismo, supuestos de hecho previstos como infraccionesadministrativas en los literales a) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. '

Análisis sobre la procedencía del recurso de reconsideración.

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargode este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 231 del Reglamento de la Ley N°30225, aprobado mediante Decreto Supremo NO3S0-2015-EF. A tenor de lo dispuesto enel citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábilessiguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término dequince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones ode la subsanación respectiva.

En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el r ursaanálisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorg do rpor la rmativa para dicho fin.

so de la palabra, formulando informe legal, el abogado Ernesto la Puente Ronceros, identifi7 del Colegio de Abogados del Callao.

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'Reso{ucíón :NO 2707 -2016- TCE-S4

3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como a la documentación obrante en autos y lainformación del sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución NO2475-2016-TCE-S4fue notificada, entre otros, a Ortiz Construcciones el 19 de octubre de 2016, a través delToma Razón Electrónico ubicado en el portal web institucional del OSeE.

4. Considerando lo anterior, se advierte que dicho proveedor podía interponer válidamenteel recurso impugnativo correspondiente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes,en virtud de lo establecido en el artículo 231 del Reglamento, es decir, hasta el 26 deoctubre de 2016.

s. Por tanto, teniendo en cuenta que Sistemas Integrales interpuso su recurso dereconsideración el 26 de octubre de 2016 mediante el escrito que presentó ante la Mesade Partesdel Tnbunal, elcú~1Ifue subsanado-eJ28 del mismo mes'y año/cumpliendo contodos los requisitos de admisibilidad pértine¡'tes~éSte"resulta procedente, corresl?Ondiendo-~., .",-- -'....'.~,..• ,.-..-'-'a esta Sala evaluar los ar mi'Rlanteados. .

CQ¡¡tntaC1( ne5_ , delEst'QO

Respecto c:h! los-argumentos -planteadoS' por Ortiz Construcciones en su recurso de7Jtración. íprindpio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos de revisión ~e

ctos administrativos3• En el caso específico de los recursos de reconsideración, lo que eladministrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la mismaautoridad que emitió el acto que impugna.

En ese sentido, el recurso de reconsideración tiene por objeto que se revoque, reforme osustituya un acto administrativo, con tal fin los administrados deben refutar fosargumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto, ofreciendo elementosde convicción que respalden sus alegaciones a efectos que el órgano emisor puedareexaminar el acto recurrido,

Recordemos que "Si la administración adopta una decisión lo lógico es que l'!!JIla.z¡tenga,a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista e10s cu les seresuelva rectificar lo decidido (..,)"4, En efecto, ya sea que el órgan emisor de acto

GUZMAN NAPURI, Christian. MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.2013. ag. 60S.

GO ILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHOADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS. 11a edición. B enosAire ,2016.T' o 4. Pág. 443.

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recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de laexpedición de dicho aeta o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica ala hora de emitir el mismo, lo cierto es que en ambos casos, los argumentos planteadospor el recurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativopreviamente emitido, en base al cual se efectuará el reexamen.

Como primer aspecto, que debe ser analizado por este COlegiado a efectos de evaluar laposibilidad de acoger la pretensión de Drtiz COnstrucciones, se debe señalar que laempresa recurrente ha señalado que en atención al principio de non bis in ídem, esteColegiado debió declarar no ha lugar a la imposición de sanción en su contra debido a quemediante la Resolución N° 1847~2016-TCE.Sl del 9 de agosto de 2016 emitida en elexpediente N° 357-2016-TCE, confirmada con la Resolución N° 2168-2016-TCE-Sl del 9de setiembre de 2016, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su res¡xmsabilidad, y ala de los demás integrantes del COnsorcio Chiclayo, referente a la presentación dedocumentos falsos y con información inexacta en el marco del proceso de selección, lacual tuvo lugar el 20 de marzo de 2013.

Así, indica que tanto en la parte final de la fundamentación de la Resolución N° 1847-2016-TCE-S1, como en la parte final de la resolución recurrida, tanto la Primera Sala comola Cuarta Sala del Tribunal señalan que la documentación falsa y con información inexactafue presentada el 20 de marzo de 2013, lo cual demuestra que se han analizado ysancionado, en dos procedimientos administrativos sancionadores independientes,: losmismos hechos; razón por la cual el recurrente argumenta que no correspondía imponerleuna sanción en el presente expediente.

En atención a ello, es importante precisar que en el decreto que dispuso el inicio delprocedimiento administrativo sancionador del expediente N° 357-2016-TCE, no se precisóla fecha en la que fueron presentados los documentos ----enese entonces- supuestamentefalsos o con información inexacta ante la Entidad; indicándose, no obstante, que se tratabade la propuesta presentada en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 013.IPD¡UL,derivada de la Licitación Pública N° 001 ~2012~IPD¡0I.

No obstante ello, en el fundamento 94 de la Resolución N° 1847~201 TCE- ,que Primera Sala del Tribunal señala que la comisión de la infra ., pqd mentas falsos e información inexacta ante la Entidad, por parte de los in

nsorcio Chiclayo, tuvo lugar el 20 de marzo de 2013.

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Resofucíón .JVO 2707-2016- TCE-S4

En este punto, es importante traer a colación la precisión que se efectúa en el numeral 2del decreto de fecha 1 de junio de 2016, mediante el cual se inició el presenteprocedimiento administrativo, respecto de los documentos cuestionados:

"( ..) documentos supuestamente falsos o con información inexacta, 105cuales formanparte de su propuesta técnica presentada el 20.03.2013 en el marco de laAdjudicación de Menor Cuantía N° 004~2013.IPD/UL, derivada de la Licitación PúblicaN° 00l-2012-IPDjOI (Proceso de selección que fue declarado nulo de oficiomediante Resolución N° 176-2013-PjIPD de fecha 06.05.2013)"(el énfasis esagregado).

10. Atendiendo a ello, debe indicarse que el análisis de los hechos que dieron origen a laresolución recurrida fueron aquellos que se suscitaron previamente a la emisión de laResolución'N°' 1767.20!~::.p¡IpD.deI6 de maYd"de 2013, mediante la cual la Entidad declaróla nulidad de oficio""de la AdJudicadón~de Menor Cuantía N° 4-:2013~IPD/ULr relacionadosa la presentación deddOJ-mentos que';'en el procedimiento adminTstrative) sanCionador sedemostraron son falsos, o cqntlener) información I'nexacta, además!'de la no--:suscripcióninjustificada PQr 'partE{ ae':'les integrant~: del Consorcio' Chiclayor:1 incluido OrtizCOnstruccioñes. "H -

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~

1 tal sentido, en virtud de lo establecido en el decreto del! de junio de 2016, se evidenciaeste Colegiado, a través de la resolución impugnada, emitió un pronunciamienra

re pedo de la responsabilidad de los integrantes del Consorcio Chiclayo por lapresentación de documentos falsos e información inexacta que tuvo lugar el 20 de marzode 2013. Sin embargo, la Resolución N° 1847-2016-TCE-S1 ya contiene unpronunciamiento en el que se determinan responsabilidades e imposición de sanción a losintegrantes del COnsorcio Chiclayo.

Independientemente de los términos en los que se dispuso el inicio de cada unoprocedimientos administrativos a los que se ha hecho referencias, lo ciert es que, po ostérminos de la Resolución N° 1847-2016-TCE-Sl, emitida por la Prime ~de~Tribunal, esta última ya ha impuesto sanción a Ortiz Construcciones por la presertfációnde documentación falsa e información inexacta contenida en la propuesta pr entad el20 de marzo de 2013.

crimos al presente expediente y al tramitado ante la Primera Sala del Tribunal con expediente 357-E

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En ese sentido, se comprueba la concurrencia de los tres supuestos para que opere elprincipio de non bis in ídem, cuya aplicación es solicitada por el Impugnante comofundamento de su recurso

12. Por lo expuesto, este Colegiado considera que habiéndose pronunciado la Primera Saladel Tribunal respecto de la responsabilidad de Ortiz Construcciones por la presentación dedocumentos falsos e información inexacta el 20 de marzo de 2013, y a fin de no afectarsu derecho a que no se le imponga doble sanción por los mismos hechos, correspondeamparar el recurso de reconsideración interpuesto, declarándolo fundado, y reformandoel pronunciamiento contenido en la resolución recurrida, declarar que carece de objetoemitir un pronunciamiento sobre su responsabilidad en la comisión de la infracción queestuvo prevista en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, al haber operadoel principio de non bis in ídem.

13. De otro lado, este Colegiado considera que si bien se determinó la responsabilidad de OrtizConstrucciones y de los demás integrantes del Consorcio Chiclayo en la comisión de lainfracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, al no habersuscrito injustificadamente el contrato derivado del proceso de selección, al tratarse deuna omisión que tuvo lugar en el mismo proceso de selección en virtud del cual se emitióla Resolución N° 1847-2016-TCE-S1, debió ser objeto de un solo procedimientoadministrativo sancionador, en el presente caso de aquél recaído en el expediente N° 357-2016-TCE, al haber sido el primero en abrirse para determinar la responsabilidad de losintegrantes del Consorcio en el proceso de selección y eventualmente durante la1ejecudóndel contrato derivado de este.

De esa manera, este Colegiado considera que no correspondía evaluar en otro expediente(como el signado con el N° 1101.2016-TCE), la responsabilidad de los integrantes delConsorcio por otra infracción, considerando que la misma se habría cometido en el marcodel mismo procedimiento de contratación (Adjudicación de Menor Cuantía N° 4.2013-IPD/UL), debiendo haber sido esta, objeto de análisis en el expediente N° 357-2016-TCEa cargo de la Primera Sala del Tribunal; de ser el caso, ampliándose los cargos contra losintegrantes el Consorcio Chiclayo.

14. En ese orden de ideas, considerando que en atención de lo dispuesto en el ~la Ley, en caso de concurrir más de una infracción en el proceso de sel Ionejecuc'ón de un contrato se aplica la sanción prevista para la infracc óngrav t1ad, y que la infracción por presentar documentos falsos y con inform c" n i aes ás grave que aquella por no suscribir injustificadamente el contrato -más a' cuan

lIa prevé una sanción más gravosa que esta última-, corresponde amparar. el recur

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de reconsideración interpuesto IXlr Drtiz Construcciones, y revocar la sanción impuesta eneste expediente a los integrantes del Consorcio por la comisión de la infracción previstaen el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, declarando que carece de objetoemitir un pronunciamiento en ese extremo.

15. Finalmente, considerando que este Colegiado ha concluido amparar el recurso dereconsideración interpuesto por Ortjz Construcciones, y en virtud de lo establecido en elartículo 231 del Reglamento, corresponde devolver a dicho proveedor, la garantía queacompañó a su recurso.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Paola SaavedraAlburqueque, y la intervención de los vocales Antonio Corrales Gonzáles y Mario Arteaga Zegarra,y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCE/PRE de,l 13 de enero de 2016,yen ejercicio de las facultades cOnferidas en loo artículos 51 y 63 de la!Ley NO:29873, Ley quemodifica el Decreto Legisiativo NQ1017 qúe,apru'etJa'la Le{de Contratacipnes del Estado, y losartículos 18 y 19 del Reglam'ento'!de .Organización ,Y FLÍ~d6nesjdt;;l~qSg:,~~prºbado porResolución Ministerial Nº 789-2011:.EF/I0 Y modificado.j:XJr.Decreto Supremo N° OO~2014-EF,analizados los antecedentes y lu~'" de agotado ei"debá"teoorresPondiente,por unanimidad;.,~ -- .- -'--o ,__ -.- " -- --.-. -

~~ESUELVE:

rar FUNDADO el recurso de reconsideración presentado por la empresa Ortize Instrucciones y Proyectos S.A. Sucursal del Perú (R.U.C. N° 205359838829),contra la Resolución NO 2475-2016-TCE-S4 del 19 de octubre de 2016, mediante la cualse le impuso una sanción de cincuenta (50) meses de inhabilitación en sus derechos departicipar en procesos de selección y contratar con el Estado; y en consecuencia,reformándola corresponde:

1.1 Declarar que carece de objeto emitir un pronunciamiento respecto de laresponsabilidad de la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. Sucursal delPerú, por la comisión de la infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley de COntrataciones del Estado, aprobada ~et-D~cretoLegislativo N° 1017 Y sus modificatorias, en el marco de la Adjudj'ación de MenorCuantía NO4-2013-IPD/UL, derivada de la Licitación Pública tj 1-2012-IPOlOI,convocada por el Instituto Peruano del Deporte (IPO) para ~boraéTÓn delexp iente técnico y ejecución de la obra; Mejoramiento de Jos Iciosde rtivos en el complejo Elías Aguirre, distrito de Chíclayo, R vincia deC clayo, región Lambayeque", al haber operado el principio de n bisin ,'tiem.

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1.2 Declarar que carece de objeto emitir un pronunciamiento respecto de laresponsabilidadde la empresaOrtiz Construccionesy ProyectosS.A. SucursaldelPerú, por la comisión de la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el DecretoLegislativo N° 1017Ysusmodificatorias, en el marco de la Adjudicación de MenorCuantía N° +2013-IPDjUL, derivada de la licitación Pública N° 1-2012-IPDjOI,convocada por el Instituto Peruano del Deporte (IPD) para la "Elaboración delexpediente técnico y ejecución de la obra; Mejoramiento de los serviciosdeportivos en el complejo Elías Aguirre, distrito de Chiclayo, provincia deChiclayo, región Lambayeque", p:lr los fundamentos expuestos,

2. Devolver la garantía otorgada por la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.Sucursal del Perú, para la interp:lsición de su recurso de reconsideración.

3. Dar por agotada la vía administrativa.

PRESIDEN

- ..'.

Ss.Corrales Gonzales.Arteaga Zegarra.saavedra Alburqueque.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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