reforma del derecho penal

Dino Carlos Caro Coria (Per) *

Superacin del pasado a travsdel Derecho Penal?

Sobre el proceso de reforma penaly constitucional en el Per

I1. La reforma del Derecho Penal es tan antigua como el Derecho Penal mis-

mo. Con estas expresiones anunciaba Jescheck el gran movimiento internacionalde reforma que, desde la segunda mitad del siglo pasado y sin parangn en la histo-ria, tiene lugar en orden a la renovacin de los sistemas penales,1 proceso que segu-ramente acompaar al desarrollo del ius puniendi durante muchos aos ms.2 Enese contexto se aprob el vigente Cdigo Penal (CP) peruano de 1991, no comoiniciativa del Congreso de la Repblica o fruto del consenso de los diversos secto-res de la sociedad, sino como decisin poltica del Poder Ejecutivo, a travs deldecreto legislativo n 635, en ejercicio de facultades delegadas. Es decir, comoproducto de la renuncia del Poder Legislativo a regular los lmites penales de lalibertad constitucionalmente garantizada, prctica que ha imperado durante los lti-mos once aos y que ha diezmado sensiblemente la reserva de ley derivada delprincipio de legalidad 3 y por esa va la libertad.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (Espaa). Profesor de Derecho Penal yCoordinador de la Maestra de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

1 Jescheck, Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho Pe-nal, en La reforma del Derecho Penal, Barcelona, 1980, p. 9.

2 Roxin (Dogmtica penal y poltica criminal, Lima, 1998, pp. 440-446) augura que, pese atodo, el Derecho Penal todava existir dentro de cien aos.

3 Urquizo Olaechea, El principio de legalidad, Lima, 2000, pp. 32-33.

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Institutode Investigaciones Jurdicas de la UNAM

164 ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO / 2003

No es casualidad que las normas penales con mayores signos de arbitrariedadentre 1990 y 2000 se hayan dictado bajo el ropaje de decretos leyes o decretoslegislativos, muchos contrarios al texto expreso y claro de la Constitucin y losprincipales instrumentos de derechos humanos que vinculan al Estado peruano.4Ello debe conducirnos a una revisin de la legislacin penal vigente, as como aevaluar la necesidad de establecer constitucionalmente que la regulacin penal com-pete exclusivamente al Congreso de la Repblica o, ms an, como en el modelo dela Constitucin espaola de 1978, que debe adoptarse mediante un qurum parla-mentario calificado.5 De lege ferenda ya se plantea esta alternativa; el artculo 2 1in fine del anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin de 5 de abril de 2002establece que la materia penal deber regularse mediante ley orgnica, aprobadapor ms de la mitad del nmero legal de miembros de la cmara. De modo similaraunque menos explcito, el artculo 51 1 del Proyecto de Constitucin de julio de2002, que actualmente se debate en el Parlamento, establece: Slo por ley orgni-ca, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejer-cicio de los derechos fundamentales.6

2. An se impone una reforma urgente y parcial frente a esta legislacin que demodo alguno puede estimarse en el estado actual como Carta Magna del delincuen-

4 Ministerio de Justicia, Restituyendo el Estado de Derecho, informe final de la Comisin deEstudio y Revisin de la legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992, Lima, 2001, pp. 33-46, 114-118.

5 PNUD-Ministerio de Justicia del Per. De la exclusin a la confianza mediante el acceso a lajusticia, informe de la misin Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Per, indito, abril2001, caps. III y IV. Dicha misin recomienda, como primera propuesta en materia de acceso a laJusticia Penal una no injerencia en las decisiones parlamentarias relativas a derechos fundamentales.Se considera que en la ltima dcada la direccin de la poltica criminal en el Per ha estado en manosdel Poder Ejecutivo, que ha gozado de amplias facilidades para influenciar en el proceso formulador denormas en materia penal en claro detrimento del Parlamento. La legislacin penal especial, que des-afortunadamente ha distorsionado todo el sistema penal, es el ejemplo ms claro de la tendencia, y seconcluye: Esta circunstancia contribuye a la formacin de una cultura autoritaria entre los ciudadanose impide un consenso de las fuerzas polticas y sociales. Fomenta la arbitrariedad y la servidumbre de lalegislacin penal a los intereses polticos. Por ello se recomienda incrementar la participacin y elliderazgo del Parlamento en la elaboracin de normas penales tornando en imprescindible que aquellasnormas que afectan a derechos fundamentales de la persona, fueran de su exclusiva competencia.

6 Con ello se adopta el modelo de la Constitucin espaola de 1978, en la que la garanta de LeyOrgnica deriva de los artculos 53.1 (Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundodel presente ttulo vinculan a todos los poderes pblicos []) y 81.1 (Son leyes orgnicas las relati-vas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas []). Vase por todosBerdugo Gmez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte general, 2 ed., Barcelona,1999, p. 45.

DINO CARLOS CARO CORIA - SUPERACIN DEL PASADO... 165

te 7 o ley del ms dbil.8 La ley n 27.421 de 7 de febrero de 2001 cre una nuevaComisin Revisora del Cdigo Penal a fin de elaborar un Anteproyecto de Ley deReforma del Cdigo Penal. Esta decisin se incardin en una coyuntura especial-mente turbulenta para el Derecho Penal peruano. La transicin poltica que se inicien noviembre de 2000, tras diez aos de un gobierno seriamente distanciado de losfundamentos democrticos ms elementales, ha despertado el deseo colectivo de re-cuperar la institucionalidad del Estado, inclusive a travs de los medios que dispensael control penal. As se aprecia, a travs del indito procesamiento de intocablesmiembros de una red de corrupcin y abusos durante el gobierno de 1990 al 2000,que incluy a altos funcionarios de todos los poderes pblicos, empresarios de impor-tantes industrias y medios de comunicacin, o personas vinculadas al trfico de dro-gas, el lavado de dinero y el trfico de armas, cuando no a la grave violacin de losderechos humanos, principalmente mediante la tortura y la desaparicin forzada.9

Muchos de estos ltimos actos sern quizs desvelados por la Comisin de laVerdad, creada mediante el decreto supremo n 065-2001-PCM de 4 de junio de 2001a fin de esclarecer el proceso, los hechos y responsabilidades de la violencia terroris-ta y de la violacin de los derechos humanos producidos desde mayo de 1980 hastanoviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como a los agentesdel Estado.10

3. Estas importantes iniciativas no deben orientarse sin embargo por el afn desuperar el pasado a travs del Derecho Penal, aunque no puede dejar de compren-derse, y slo eso, el deseo colectivo de prevencin general, cuando no de mera retri-bucin, frente a los graves delitos cometidos durante el perodo de 1990 a 2000, losque recin desde fines de 2000 han venido investigndose en el Congreso de la Rep-blica, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, no siempre de modo articulado y conresultados inicialmente satisfactorios pero actualmente inciertos.11

Pero ese sentimiento social contra la impunidad no deroga los fundamentos cons-titucionales del Derecho Penal; de all por ejemplo que algunos defensores de losinvestigados, entre los que se encuentran importantes abogados como profesores uni-versitarios, hayan calificado de inconstitucionales las normas que permiten, por ejem-

7 Parafraseando a von Liszt. ber dem Einfluss der soziologischen und anthropologischenForschungen auf die Grundbegriff des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, t. II,Berln, 1970 (1905), p. 80.

8 Parafraseando a Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, pp. 15 ss.9 Vase Informe de la Procuradura Ad-Hoc, indito, Lima, junio de 2002.10 J. E. Mndez, El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos,

Debate Defensorial 3/2001, pp. 11 ss.; Defensora del Pueblo, Propuestas de la Defensora del Pueblopara la instalacin de una Comisin de la Verdad en el Per, ibdem, pp. 313 ss.

11 Una valoracin preliminar de estos esfuerzos se aprecia en el libro que recoge las ponencias dela I Conferencia Nacional Anticorrupcin, Lima 2001, vanse especialmente pp. 237 ss.


plo, la detencin preliminar, la incautacin o el levantamiento del secreto bancariodesde la etapa fiscal, sin necesidad de descargo previo ni proceso judicial en curso(ley n 27.379 de 21 de diciembre de 2000),12 conclusin quizs opinable en tanto laley exige control judicial y se acate que la Constitucin otorga al Ministerio Pblico lamisin de investigar el delito y reunir la prueba antes de ejercer la accin penal.13 Latrascendencia de estas investigaciones para la sociedad civil peruana ha despertadoincluso el inters de importantes juristas de la comunidad iberoamericana; por ejem-plo, se ha prestado atencin a los lmites constitucionales de la actividad probatoria,sostenindose que los videos y/o documentos obtenidos irregularmente constituyenprueba prohibida a ser excluida del proceso penal por imperio de la Constitucin, queprotege la intimidad personal en el artculo 2.7.14

4. Si lo que se persigue es la superacin del presente perturbado por el pasado,no debe perderse de vista que la actual alteracin de los bienes afectados no puede sereliminada mediante el Derecho Penal, especialmente si la pena no se concibe comouna irracional secuencia de dos males:15 el delito y la venganza de las vctimas. Unasancin vinculada a la prevencin no se condice con un Derecho Penal de la coyuntu-ra;16 de all que una reforma plena mediante un nuevo Cdigo Penal tal vez debeesperar a establecer mediante el consenso los fundamentos de la actividad reformado-ra, de modo que se atienda no slo a los problemas urgentes, como los derivados de ladesordenada regulacin de los delitos de funcionario pblico, la completa derogacinde las llamadas normas sobre seguridad nacional o los vacos del actual tratamientode los delitos socioeconmicos.

Debe prestarse importancia tambin a problemas que suelen pasar desapercibi-dos, como el rol de la vctima en la realizacin del injusto, la relevancia de las repara-ciones espontneas y la tercera va del Derecho Penal o la posible necesidad de regu-lar con mayor exhaustividad las reglas de individualizacin judicial de la pena y lasmedidas de seguridad, aspectos tcnicos, sin duda, pero con enormes consecuenciaspara la libertad constitucionalmente protegida.

12 Crticamente, Reyna Alfaro, Comentarios a la legislacin anticorrupcin, Lima, 2002, pp.58-62. Favorable a los excepcionales fundamentos de esta regulacin, R. A. Pea Cabrera, Comenta-rios a la legislacin anti-corrupcin, Lima, 2002, pp. 22-23.

13 San Martn Castro, Las medidas limitativas de derechos en la investigacin preliminar deldelito, Gaceta Jurdica, 86/2001, pp. 9 ss.

14 Ampliamente sobre este problema, San Martn Castro, Caro Coria y Reao Peschiera, Deli-tos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir, Lima, 2002, pp.86-100.

15 Jakobs, Superacin del pasado mediante el Derecho Penal? Acerca de la capacidad de rendi-miento del Derecho Penal tras una fractura del rgimen poltico, ADPCP 1994, p. 138.

16 Roxin, Problemas actuales de la poltica criminal, en Problemas fundamentales de polticacriminal y Derecho Penal, Mxico D.F., 2001, pp. 94-96.


Del mismo modo, la ratificacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Interna-cional 17 ha abierto el debate relativo a las medidas de implementacin que debenadoptarse en el ordenamiento peruano.18 Como he puesto de relieve en otra parte,19ello implica comprender los principales antecedentes y fundamentos dogmticos delas reglas del Estatuto de Roma, tarea difcil porque la regulacin supranacional evi-dencia la asuncin de soluciones de compromiso entre el common law y los sistemascontinentales,20 responde a un modelo de fusin de las diversas perspectivas jurdi-cas implicadas en el funcionamiento de la Corte,21 con lo que nos ubica frente ainstituciones jurdicas novedosas en nuestro ordenamiento. Pues bien, aunque no secuenta en Per con un proyecto de Cdigo Penal Internacional como el que se vienediscutiendo en Alemania (VStGB-Entwurf), el Ministerio de Justicia ha anunciadoextraoficialmente el deseo de contar con un programa de implementacin del Estatutode Roma, lo que hasta donde alcanzo a ver deber contemplar un anlisis del ordena-miento penal y procesal penal, principalmente.

En efecto, desde el punto de vista penal material debe evaluarse, por ejemplo, lacongruencia entre el elemento de intencionalidad, el error de hecho y de derecho delos artculos 30 y 32 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI), con la delimi-tacin del dolo y las formas de error de tipo y prohibicin desde la perspectiva legal yjurisprudencial peruana. Tambin debe estudiarse la posibilidad de asimilar las reglasde la responsabilidad individual y del mando de los artculos 25 y 28 del Estatuto, alas formas de autora y participacin y la regulacin de la omisin de nuestro CP, entreotros aspectos relativos a la Parte general.

El anlisis de la Parte especial evidencia, por ejemplo, que los crmenes de lesahumanidad, aunque pueden ser sancionados bajo otras figuras del CP y del Cdigo deJusticia Militar (CJM), carecen de una previsin especfica en el ordenamiento perua-no, pudiendo reconocerse vacos de punicin. La regulacin del genocidio, la torturay la desaparicin forzada requiere ser adaptada a los trminos del ECPI; otros vacosde punicin se presentan en el apartheid o en torno a la clusula abierta del artculo7.1.k del ECPI, que prohbe otros actos inhumanos de carcter similar. Mayor desa-

17 A travs de la resolucin legislativa n 27.517 de 16 de setiembre de 2001. El proceso deratificacin del Estatuto cont con el dictamen favorable de las Comisiones de Justicia (abril de 2001)y de Relaciones Exteriores (mayo de 2001) del Congreso de la Repblica. Vase Defensora del Pueblo,Corte Penal Internacional, Lima 2000, pp. 38 ss.

18 Vase la obra colectiva coordinada por E. Salmn, La Corte Penal Internacional y las medi-das para su implementacin en el Per, Lima, 2001.

19 Vase en adelante Caro Coria, Prlogo, en Ambos, El nuevo Derecho penal internacional,Lima, 2002 (en prensa), nos 5-6.

20 Ragus i Valls, El Tribunal Penal Internacional. La ltima gran institucin del siglo XX (I),La Ley, 5289/2000, p. 4.

21 Laurenzo Copello, Hacia la Corte Penal Internacional: los aspectos penales del Estatuto deRoma, Jueces para la Democracia, 38/2000, pp. 93-94.


rrollo requieren los crmenes de guerra, que slo tienen importancia residual en el CPy en el CJM, mientras que el crimen de agresin cuenta apenas con una regulacinlimitada en el CP.22 No menos relevantes son las necesidades de implementacin en elterreno procesal penal; por ejemplo, para definir los alcances de la competencia com-plementaria (artculo 19 del ECPI) 23 o las reglas de cooperacin del Estado peruanocon la Corte Penal Internacional (CPI) (artculos 86 y ss.) en materia de detencin delimputado (artculos 59 y 92 del ECPI), identificacin y bsqueda de personas u obje-tos, prctica de pruebas, interrogatorio de personas, notificacin de documentos, prc-tica de allanamientos y decomisos, entrega de registros y documentos, proteccin devctimas y testigos (artculo 93.1 del ECPI), as como otras formas de cooperacin.24

5. Una reforma parcial y urgente de la legislacin penal es un paso necesariohacia la democratizacin del Derecho Penal vigente. Esta tarea tampoco es ajena a ladefinicin de objetivos claros en el terreno poltico criminal, de modo que se superenlas todava visibles marchas y contramarchas del legislador, como se evidenci con laderogacin, mediante la ley n 27.472 de 5 de junio de 2001, de la cadena perpetuapara los delitos de abuso sexual de menor del artculo 173 del Cdigo Penal,25 y lacasi inmediata reinstauracin de dicha pena por el propio Congreso a travs de la leyn 27.507 de 13 de julio de 2001, producto de las campaas de opinin pblica con-tra la impunidad de los violadores enarbolada por sectores de la sociedad civil ydeterminados medios de comunicacin.26

Tampoco parece casual que en junio de 2001 se publicara el Anteproyecto deLey que modifica la legislacin penal en materia de trfico ilcito de drogas y tipificael delito de lavado de activos 27 y durante cerca de un ao no se hayan debatido susalcances. Se proyect una reduccin de las sanciones en materia de trfico de drogasy el traslado del lavado de dinero a una seccin nueva dentro de los delitos contra lafuncin jurisdiccional, bajo el nombre de lavado de activos y con sanciones queoscilan entre los cuatro y los quince aos de privacin de libertad, renuncindose a lacadena perpetua. A partir del arresto de Montesinos Torres el 23 de junio de 2001,

22 Caro Coria, La tipificacin de los crmenes consagrados en el Estatuto de la Corte PenalInternacional, en La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementacin en el Per,op. cit., pp. 141 ss.

23 San Martn Castro, Los principios de legalidad penal y de complementariedad en el Estatutode la Corte Penal Internacional, ibdem, pp. 129 ss.

24 Villavicencio Terreros, Cooperacin de los Estados con la Corte Penal Internacional, ibdem,pp. 218 ss.

25 Sobre la inconstitucionalidad de dicha sancin, vase Caro Coria y San Martn Castro, Delitoscontra la libertad e indemnidad sexuales, Lima, 2000, pp. 122-123.

26 Vase la exposicin de motivos de los proyectos de ley n 1895/2001 de 07-06-01, presentadopor el congresista Manuel Masas Oyanguren, y n 1900/2001 de 11-06-01, suscrito por el congresistaLuis Bernardo Guerrero Figueroa, en www.teleley.com.

27 Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano, 17 de junio de 2001.


quien an se encuentra investigado, entre otros delitos, por lavado de dinero confor-me a la regulacin vigente, no se defendi la necesidad de aprobar esta norma que,como consecuencia de la retroactividad benigna, podra favorecer a dicho procesadoante una eventual condena. Slo recientemente el Congreso de la Repblica, casi sindebate parlamentario, ha aprobado la ley n 27.765 de 27 de junio de 2002 contra ellavado de activos, derivando la regulacin de estas infracciones a la legislacincomplementaria.

6. Similares razones de coyuntura explican la repentina publicacin el 1 de juliode 2001 de los Proyectos de Ley Orgnica de la Justicia Militar y de Cdigo deJusticia Militar,28 en las postrimeras del llamado gobierno de transicin. Como sesabe, en el Per las relaciones entre la jurisdiccin ordinaria y la militar son muysensibles, especialmente desde la inconstitucional definicin a favor de esta ltima dela contienda de competencia en el caso de la Cantuta.29 La expansin de la jurisdic-cin militar para el juzgamiento de civiles, en casos de terrorismo, traicin a la patriao terrorismo especial, no encontraba ya lmites cuando se utiliz para controlar a exmiembros de las fuerzas armadas o civiles que prestaban algn servicio para talesfuerzas30 o, lo ms grave, para encubrir actos de miembros de stas en agravio debienes jurdicos no militares como la vida, la libertad o la integridad sicofsica, comosucedi precisamente en los hechos de la Cantuta y Barrios Altos, que, como se sabey ha sido lugar comn en las dictaduras latinoamericanas,31 se pretendi dejar impu-nes mediante las leyes de amnista n 26.479 de 15 de junio de 1995 y n 26.492 de 2de julio de ese ao. Estos preceptos son carentes de efectos jurdicos por ser incom-patibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; as lo declara lasentencia de 14 de marzo de 2001 de la Corte Interamericana de San Jos en el casoBarrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros c. Estado peruano), que orden al Esta-do peruano investigar los hechos y establecer quines son los responsables de esasgraves violaciones de los derechos humanos.32 Ello ha motivado el inicio de mltiplesinvestigaciones judiciales, as como las actuaciones de la Comisin de la Verdad.33

28 Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano, 1 de julio de 2001.29 Cubas Villanueva, La Cantuta. Crnica de la investigacin fiscal, Lima, 1998, pp. 215 ss.30 Eto Cruz, Landa Arroyo y Palomino Manchego, La jurisdiccin militar en el Per, en Juris-

diccin militar y Constitucin en Iberoamrica. Lima, 1997, pp. 379 ss.31 Ambos, Impunidad y Derecho Penal internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre

Colombia-Bolivia-Per-Chile-Argentina, Medelln, 1997, pssim.32 Defensora del Pueblo, Amnista vs. Derechos Humanos, Lima, 2001, pp.105 ss.33 Pero a contracorriente, cabe llamar la atencin sobre la investigacin penal contra un grupo de

los oficiales militares que en abril de 1997 participaron en el llamado operativo Chavn de Huantar, quepuso fin al secuestro de varias personas por ms de cuatro meses en la residencia del embajador deJapn en Lima, a cargo del grupo armado Movimiento Revolucionario Tupac Amaru (MRTA). A partirde las investigaciones preliminares del Ministerio Pblico se afirma la presencia de indicios de ejecu-ciones extrajudiciales de aquellos terroristas que se habran rendido tras el rescate; ello condujo al


Estos problemas subsisten en los citados proyectos. El de Ley Orgnica anconcibe el fuero militar como una extensin administrativa de las Fuerzas Armadas,sin incardinarlo dentro de la organizacin del Poder Judicial, y cifra el concepto dedelito de funcin al margen de la necesidad de agravio a intereses estrictamente mili-tares como plantea la doctrina,34 lo que tiene correlato en la Parte especial del Cdigode Justicia Militar, plagado de tipos que afectan bienes jurdicos protegibles en elfuero ordinario o que sencillamente configuran meras infracciones administrativas.Por lo dems, la Parte general del proyecto de Cdigo de Justicia se aleja de lospostulados bsicos relativos al hecho punible del Cdigo Penal, estableciendo cri-terios de imputacin tributarios de un Derecho Penal de autor o de la responsabilidadobjetiva, mientras que la regulacin procesal plantea la subsistencia del modelo inqui-sitivo en desmedro del acusatorio que debe regir en la jurisdiccin penal en general, loque incluye tanto la ordinaria como la militar, y por extensin la de menores.

La superacin de estas deficiencias implica una profunda tarea que debe incardi-narse dentro de un amplio proceso de democratizacin y reforma de las Fuerzas Ar-madas y Policiales,35 el cual, ya con contramarchas, se encuentra an en sus inicios.Es en todo caso significativo que el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial,actualmente en debate,36 establezca en el artculo 4 1, dentro de las Disposicionesgenerales que deben orientar la actuacin del Poder Judicial, criterios de delimita-cin de la jurisdiccin militar, es decir, para el juzgamiento de delitos directamentevinculados con las funciones militares o policiales, y siempre y cuando afecten bienesjurdicos exclusivamente castrenses o el orden disciplinario de las Fuerzas Armadas ola Polica Nacional y no resulten agraviados civiles en situacin de paz. Ms ambi-

Fiscal a solicitar la detencin preliminar de los investigados, orden que decret el Poder Judicial, abriendocon ello un amplio debate sobre la legalidad de la propia investigacin y de la medida de detencin.Frente a ello, varios grupos parlamentarios han presentado entre el 15 y 16 de mayo de 2002 los proyec-tos de Ley de Amnista n 2.861, 2.865, 2.877 (este proyecto plantea la extensin de los alcances de laLey de Amnista n 26.479 de 15 de junio de 1995, con lo que parte de ratificar la vigencia de la mismanorma que fue declarada ineficaz por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y 2.895, paraponer fin a una investigacin seguida contra hroes nacionales (vase la seccin Proyectos y Legis-lacin en http://www.congreso.gob.pe). Ante ello, varias instituciones, como la Comisin de la Verdady la Defensora del Pueblo, vienen expresando su preocupacin por esta atmsfera de posible injerenciapoltica contra el debido juzgamiento de hechos graves que afectan los derechos humanos. Reciente-mente, sin embargo, a fines de agosto de 2002, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha decidi-do que estos sucesos debern ser juzgados en el Fuero Privativo Militar, desvinculndose con ello delmandato constitucional del artculo 173 ab initio, que restringe la jurisdiccin castrense al conocimien-to de delitos de funcin.

34 San Martn Castro, Derecho Procesal Penal, vol. I, Lima, 1999, pp. 103-105.35 Caro Coria, Inters pblico, Derecho Penal y poder de Polica, en Gonzles (ed.), Ensayos

de inters pblico, Lima, 2002, pp. 246-249.36 Proyecto de ley n 1667/2001-CR, publicado como separata especial en el Diario Oficial El

Peruano, 3 de enero de 2002.


cioso es el anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitucin que en el artculo 227restringe el mbito de la jurisdiccin militar frente a delitos estrictamente castrenses ybajo la competencia de jueces militares que constituyen rganos especializados delPoder Judicial, correspondiendo a la Corte Suprema revisar las resoluciones dicta-das en esta jurisdiccin especial. En la misma perspectiva, el artculo 201 del Proyec-to de Constitucin de julio de 2002 establece que Los miembros de las FuerzasArmadas en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses estn bajo la com-petencia de jueces especializados del Poder Judicial, pudiendo la Corte Supremarevisar las resoluciones de dichos jueces.

7. Si la coyuntura no permite acercarnos mucho ms a un Derecho Penal delEstado social y democrtico de Derecho, conviene todava reflexionar sobre los fun-damentos de la legislacin vigente (II) y los que deben imperar, en el actual contextode reforma constitucional, a travs del permanente proceso de reforma penal em-prendido desde fines del 2000 (III).

II8. Como he puesto antes de relieve,37 la recepcin del Derecho Penal europeo en

general, en varios momentos de la codificacin penal peruana, desde el siglo XIX yhasta la actualidad, quizs no ha dejado de manifestarse como un simple desembarcode textos o modelos,38 es decir, sin adaptarse las instituciones extranjeras a las exi-gencias y limitaciones de nuestro sistema jurdico y de la realidad nacional.39

Slo el Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre, publicado enBoston en 1828,40 se alej intencionalmente de la influencia del Cdigo Penal espa-ol de 1822 41 y adopt los modelos franceses e ingleses de la poca, en busca de underrotero propio para la elaboracin de un Cdigo original a partir del estudio y larecepcin de las ideas europeas.42 Sin embargo, el retorno al Derecho peninsular ope-r con la puesta en vigor del Cdigo Penal boliviano, por orden del general Santa-Cruz,43 en el estado Sud-Peruano de la Confederacin Peruano-Boliviana, que tuvocomo fuentes el Cdigo espaol de 1822,44 inspirado en el movimiento de la Enci-

37 Caro Coria, Presentacin, en Serrano-Piedecasas Fernndez, Conocimiento cientfico y fun-damentos del Derecho Penal, Lima, 1999, pp. XIV, XV.

38 Zaffaroni, Introduccin a la codificacin penal latinoamericana, en Los cdigos penaleslatinoamericanos. Santa Fe de Bogot, 1994, pp. 38 y ss.

39 Hurtado Pozo, La ley importada, Lima, 1979, pp. 101 y ss.40 De Vidaurre, Proyecto de Cdigo Penal, Arequipa, 1996 (1928).41 Villa Stein, Derecho Penal, Parte general, Lima, 1998, p. 84.42 Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal, Parte general, Lima, 1987, p. 106.43 Cdigo Penal Santa-Cruz del estado Sud-Peruano, Ed. Oficial, Lima, 1836.44 Para Bramont Arias (Derecho Penal, Parte general, Lima, 1972, p. 110), el Cdigo Santa

Cruz no era otra cosa que una edicin reformada del Cdigo espaol de 1822 tal vez mejor dicho,mal reformada.


clopedia y el movimiento codificador francs,45 el Cdigo Napolen de 1810 y elDerecho histrico espaol.46 Este Cdigo rigi apenas entre el 13 de octubre de 1836y julio de 1838, tras la cada de la Confederacin.

Posteriormente, el Cdigo Penal peruano de 1863 47 tuvo una marcada inspira-cin en el Cdigo Penal espaol de 1848 reformado en 1850,48 el cual recibi a su vezla influencia del Cdigo brasilero de 1830, inspirado en el Cdigo napolitano, comoste en el francs de 1810.49 El texto de 1863 fue casi inmediatamente sometido aproceso de reforma, anhelo avivado al expedirse en Espaa el Cdigo Penal de1870,50 a travs de las Comisiones de 17 de marzo de 1871, de 18 de octubre de1873 que elabor el proyecto de 1874,51 de 3 de julio de 1877 que escribi elAnteproyecto de 187752 y la de 27 de enero de 1900 que produjo el Anteproyec-to de 1900-1902.53 Estos proyectos mantuvieron la influencia hispana de la poca;ninguno se materializ en texto legislativo, quizs porque no significaron un cambioimportante de las instituciones del texto de 1863,54 en cuya interpretacin concurrie-ron diversas concepciones ibricas como la doctrina expiacionista defendida porFrancisco Pacheco en el sentido eclctico de Rossi y enarbolada en nuestro medio porRicardo Heredia, la escuela alemana del Derecho Natural cimentada por Krause ydifundida por Ahrens y Roeder, y por Jos Silva Santisteban en Per, la reaccincontra esta concepcin a cargo de Manuel Vicente Villarn y Juan Bautista de Lavalle,as como el positivismo italiano acogido por Javier Prado Ugarteche y Oscar MiroQuezada.55

9. En este contexto ideolgico se promovi la aprobacin del Cdigo Martuade 1924, que recoge la experiencia codificadora helvtica expresada en los antepro-yectos de agosto de 1915 y 1916 y del proyecto suizo de 1918.56 El antecedentenacional inmediato del texto de 1924 es el proyecto de 1916, cuyo autor y ponentefue Vctor M. Martua,57 en virtud del encargo establecido por la ley n 2.110 de 27

45 Hurtado, Manual, op. cit., pp. 106-107.46 Cdigo Penal Santa-Cruz del Estado Sud-Peruano, cit., p. III; Villavicencio Terreros, Lec-

ciones de Derecho Penal, Parte general, Lima, 1990, p. 73.47 Cdigo Penal del Per, Ed. Oficial, Lima, 1862; R. Heredia, Lecciones de Derecho Penal

filosfico, Lima, 1884; Silva Santisteban, Derecho natural o filosofa del Derecho, Lima, 1884; ViterboArias, Exposicin comparada y comentada del Cdigo Penal de 1863, 3 vols., Lima, 1900.

48 Zavala Loaiza, Sinopsis histrica de la legislacin penal en el Per, Lima, 1941, p. 31.49 Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, t. I, 4 ed., Buenos Aires, 1964, p. 760.50 Zavala, op. cit., p. 58.51 Bramont, op. cit., p. 113.52 La reforma del Cdigo Penal, t. I, Lima, 1918, pp. 3 ss.53 Ibdem, pp. 179 ss.54 Bramont, op. cit., pp. 113-114.55 Hurtado, Manual, op. cit., pp. 109-110.56 Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 73; Bramont, op. cit., p. 116.57 La reforma del Cdigo Penal, t. II, Lima, 1918, pp. 5 ss.


de enero de 1915. Este proyecto fue revisado por una Comisin en virtud de la leyn 4.460 de 30 de diciembre de 1921 y aprobado sin discusin parlamentaria me-diante la ley n 4.868 de 11 de enero de 1924.

El Cdigo Martua estuvo influido por el Cdigo italiano Zanardelli de 1889,en cuanto a la sistemtica de tratar primero lo relativo a la ley penal, despus la san-cin y finalmente las infracciones, as como respecto del sistema de penas privativasde libertad paralelas. Tambin se aprecia la injerencia del proyecto Ferri de 1921 en eltratamiento de la peligrosidad, el rgimen de prisin y la relegacin como medida deseguridad para los multireincidentes especialmente peligrosos. Otras fuentes relevan-tes son el Cdigo argentino de 1922, el uruguayo de 1889 en la regulacin de lasfaltas y el proyecto sueco de 1918 en el sistema de das-multa.58 No se renunci to-talmente a la fuente hispana, como se observa por ejemplo en el tratamiento de lascausales de exclusin de responsabilidad penal y porque se conservaron ciertos ele-mentos del Cdigo de 1863.59 En un grado mucho menor, se ha citado como fuenteslos proyectos de Servia de 1910 y de Suecia de 1916,60 as como el Cdigo Penalholands de 1881 en cuanto a la aplicacin de la ley penal y el concurso de infraccio-nes.61 Precisa Estuardo Nez que el texto peruano de 1924 recibi tambin una in-fluencia nada irrelevante del anteproyecto alemn de 1909, as como de la doctrina yde la ley germanas.62

Como se adelant, el Cdigo Penal de 1924 tuvo influencia predominantementehelvtica; la distribucin de materias de la Parte general 63 y la clasificacin de losdelitos de la Parte especial son anlogas a las del Proyecto suizo de 1918,64 sin sosla-yarse el influjo de los anteproyectos de 1915 y 1916, al extremo de que se transcribie-ron disposiciones de aqullos casi literalmente, de forma que profesores e intrpretescomo Paul Logoz recurrieron a los comentarios suizos para entender el Derecho vi-gente en el Per.65

El Cdigo Martua incorpor novedosas instituciones penales, principalmenteen la Parte general, en materia de penas y reglas de imputacin. En la misma lnea delos proyectos suizos antes citados, se adopt la orientacin pluralista o eclctica de lapoltica criminal, entre los extremos de la concepcin clsica derivada del modelo del

58 Hurtado, Manual, op. cit., p. 111.59 Ibdem, pp. 110, 126.60 Jimnez de Asa, Derecho Penal de la Repblica del Per, Lima, 1987 (1926), p. 45; Altmann

Smythe, Resea histrica de la evolucin del Derecho Penal, Lima, 1944, p. 248.61 Benites Snchez, Derecho Penal peruano, Lima, 1952, p. 19; Hurtado, Manual, op. cit.,

p. 111.62 Nez, La influencia alemana en el Derecho peruano, Lima, 1937, pp. 29-31.63 Hurtado Pozo, Linfluence de la lgislation pnale suisse sur le Code pnal pruvien (partie

gnrale), Bienne, 1972, pssim.64 Bramont, op. cit., p. 115.65 Jimnez de Asa, Tratado, op. cit., p. 1205.


Cdigo Penal italiano de 1889 y los postulados de la escuela positivista expresada enel proyecto Ferri de 1921.66 Sin embargo, ello no denota que la reforma penal de 1924estuviera determinada por un cambio en la concepcin jurdica nacional. La recepcinde las fuentes extranjeras se redujo casi a la importacin de normas forneas, no fueproducto de la evolucin interna de la legislacin y las ideas penales existentes en elmedio, ni una respuesta adecuada a las condiciones de nuestro pas; de all que paraHurtado el Cdigo es comparable con un mosaico asimtrico elaborado con diver-sos materiales, cuyo nico factor comn se cifra en su procedencia del Derechoeurocontinental.67 Pero lo ms grave de todo radic en que dicha forma de legislardetermin un profundo distanciamiento de la norma penal frente a la realidad, comodijera Manuel G. Abastos, el raro destino del cdigo Martua ha sido envejecer sinhaber sido aplicado ni suficientemente estudiado.68

Pese a ello, el Cdigo de 1924 fue valorado por los penalistas ms importantesde la poca como un texto muy avanzado.69 Bien puso de relieve Jimnez de Asa:

El Cdigo peruano pertenece a la escuela Poltico criminal, en su sector msavanzado, por la dualidad de los medios puestos en la lucha contra el crimen penas ymedidas de seguridad []; pero por la acogida de la sentencia indeterminada, inclusopara ciertas penas, y por la ideologa que preside la nueva ley, se aproxima al Proyectoitaliano, hijo del reciente sesgo jurdico dado por la escuela positivista [] En suma, elCdigo del Per puede figurar entre los ms avanzados documentos legislativos y esuno de los hechos ms importantes de la legislacin penal contempornea.70

10. No es extrao entonces que tan solo un ao despus de la entrada en vigordel Cdigo Martua, mediante la ley n 5.168 de 31 de julio de 1925 se cre unaComisin integrada por ngel Gustavo Cornejo y Plcido Jimnez, con el objeto deproponer las necesarias reformas de la legislacin penal, propuesta que se concret enel proyecto de 1928.71 Tal como previ en su momento Jimnez de Asa,72 ste noslo fue una revisin del texto de 1924 sino un modelo diferente en los principiosgenerales y los delitos en particular.73

Los posteriores intentos de reforma penal se remontan a 1965. Durante el primergobierno de Belaunde Terry se cre, mediante el decreto supremo n 136-AL de 25 demarzo, una Comisin encargada de revisar el Cdigo de 1924, que fue presidida porTorres Malpica e integrada por penalistas importantes como Bramont Arias, Roy Fre-

66 Hurtado, Manual, op. cit., p. 113.67 Hurtado. La ley, op. cit., p. 125.68 Ibdem, p. 126.69 Kunicka-Michalska, La reforma del Derecho Penal en el Per y sus antecedentes, Actuali-

dad Penal 9/1995, p. 107.70 Jimnez de Asa, Derecho Penal, op. cit., p. 72.71 Proyecto de Cdigo Penal, Lima, 1928.72 Jimnez de Asa, Derecho Penal, op. cit., pp. 73-74.73 Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 74.


yre y Pea Cabrera. Esta Comisin produjo, ya durante el gobierno militar de VelazcoAlvarado, el anteproyecto de 7 de junio de 1972, texto que mantuvo los postuladosbsicos de 1924 y se orient a controlar los excesos de la dictadura militar,74 razn porla que quizs no pudo cobrar vigencia.

11. El programa penal de la Constitucin de 1979 puso en vigor un conjunto degarantas no tenidas en cuenta durante el rgimen militar de 1968 a 1980.75 La Cons-titucin no reclamaba necesariamente la aprobacin de un nuevo Cdigo Penal, pesea lo cual a partir de 1984 se emprendi la tarea prelegislativa, dadas las limitacionesde las reformas operadas desde 1980, la falta de un programa de poltica criminalintegral y viable76 y la euforia del movimiento internacional de reforma penal ges-tado desde el Proyecto Alternativo alemn de 1966, pero cuya fuerza no pudo perci-birse en Latinoamrica sino hasta principios de los aos ochenta. A la mitad de dichadcada ya adverta Prado cmo en los anteriores quince aos se haba desarrolladoun consenso en cuanto a diagnosticar y aceptar la necesidad de reformar el CdigoMartua o, cuando menos, de actualizar sus normas.77 Sin embargo, la tarea refor-madora sera ms bien desordenada, al extremo de que una Comisin no haba siquie-ra publicado sus propuestas y ya otra haba sido nombrada para los mismos fines.

Una orientacin conservadora prim en nuestros primeros proyectos de CdigoPenal de la democracia, de septiembre y octubre-noviembre de 1984, agosto de1985 y marzo-abril 1986, influidos por la inercia del Cdigo de 1924 y el tecnicismode la Parte general del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica,78 cuya redaccin seconcluy en So Paulo en 1971 79 y estuvo inspirada a su vez, entre otras fuentes, porel Proyecto Oficial alemn de 1962.80 Otras fuentes importantes de estos primerostextos se concretan en el Cdigo colombiano de 1980 y el brasilero de 1984.81 Elproyecto de setiembre de 1984,82 pese a ser el fruto de tres aos de trabajo de laComisin creada mediante la resolucin suprema n 070-81-JUS de 8 de setiembre de1981, manifest una conformidad general con el estado de la legislacin penal, man-teniendo casi todas las instituciones de la Parte general y de la Parte especial y propo-

74 Pea Cabrera, Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la Parte general, 3 ed.,Lima, 1999, pp. 164-165.

75 Prado Saldarriaga, Derecho Penal y poltica. Poltica penal de la dictadura y la democraciaen el Per, Lima, 1990, pp. 50-58.

76 Hurtado, Manual, op. cit., pp. 72 y ss., 85 y ss.77 Prado Saldarriaga, Poltica criminal peruana, Lima, 1985, p. 271.78 Especialmente en las propuestas de 1984, Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 73, n. 68.79 Grisola, Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, Parte general, t. I, t. II vol. 1 y t. II vol. 2,

Santiago de Chile, 1973; Bustos Ramrez y Valenzuela Bejas, Derecho Penal latinoamericano compa-rado, t. I, Parte general, Buenos Aires, 1981, pp. 1 y ss.

80 Zaffaroni, Introduccin a la codificacin penal latinoamericana, en Los cdigos penaleslatinoamericanos, 1, Santa Fe de Bogot, 1994, pp. 106-107.

81 Prado, Poltica criminal, op. cit., p. 272; Hurtado, Manual, op. cit., p. 86.82 Diario El Peruano, 3 al 5 de setiembre de 1984.


niendo ligeras modificaciones a fin de adaptar el Cdigo a los postulados bsicos dela Constitucin. Muy al margen estuvieron las reflexiones poltico-criminales; comoera tradicin en nuestro medio desde el siglo XIX, no se cuestion la eficacia de laregulacin de lege lata ni se diagnosticaron las dificultades de su aplicacin en nues-tra realidad. La no publicidad de una exposicin de motivos o actas de los trabajospreparatorios es representativa de esta orientacin.

Los proyectos de octubre-noviembre de 1984 83 y agosto de 1985,84 tampocoacompaados de explicacin alguna, fueron producto de la Comisin Revisora crea-da mediante la ley n 23.859 de 5 de julio de 1984, la misma que otorg facultadesdelegadas al Poder Ejecutivo para aprobar un nuevo Cdigo Penal, pretensin que nose materializ ante la ausencia de una coyuntura favorable. El primero de estos pro-yectos fue elaborado en el tiempo rcord de tres meses y das; prcticamente se limita reproducir las discutibles disposiciones del Cdigo Penal Tipo para Latinoamri-ca,85 estando ausente en tan sumario periodo la definicin de metas poltico-crimina-les. Como advirti Prado, era necesario desarrollar un mnimo de investigacin crimi-nolgica y tratar de consensuar las bases o principios que deban inspirar la Partegeneral y la definicin del catlogo de delitos, entre ellos los principios de legalidad yreserva, mnima intervencin, lesividad, resocializacin, culpabilidad, humanidad,ultima ratio penal, entre otros,86 principios cuyo asidero constitucional poda admitir-se en el marco de la Carta de 1979. La propuesta de agosto de 1985, derivada de lamisma Comisin, no es sino la de octubre-noviembre de 1984 con algunas enmien-das.87 Bien ha criticado Hurtado que su defecto principal, al igual que su fuente bsi-ca, el Cdigo de 1924, fue su excesiva pretensin de perfeccionismo tcnico y teri-co; la preocupacin de los autores no fue de poltica criminal, no cuestionaron laefectividad de la ley vigente ni trataron de sustituirla por una ms pragmtica y ade-cuada a nuestra realidad.88

La Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia, creada mediante la R.M.n 193-85 de 31 de julio de 1985, que elabor el proyecto de marzo-abril de 1986,89tuvo como principales insumos los proyectos de octubre-noviembre de 1984 y agostode 1985, por lo que reprodujo los defectos antes mencionados. Esta propuesta fueespecialmente debatida en el seno de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-cos,90 oportunidad en la que Zaffaroni puntualiz que un nuevo Cdigo Penal peruano

83 Diario El Peruano, 20 y 30 de octubre de 1984, 3 y 4 de noviembre de 1984.84 Diario El Peruano, 19 a 21 de agosto de 1985.85 Prado, Derecho Penal, op. cit., p. 63.86 Prado, Poltica criminal, op. cit., pp. 275-277.87 Vase 4 de los Antecedentes de la Exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991.88 Hurtado, Manual, op. cit., p. 86; vanse tambin pp. 87-90.89 Diario El Peruano, 31 de marzo a 2 de abril de 1986.90 Varios autores, Poltica criminal. Presupuestos cientficos para la reforma del Cdigo Pe-

nal, Lima, 1986.


tendra que inspirarse en una filosofa bien distinta de aquella a la que responden elCdigo vigente y el proyecto, basndose en un Derecho Penal de acto y no de autor,debiendo la reforma tener en claro ciertos objetivos poltico-criminales.91 Por su par-te, Sols Espinoza seal que la problemtica del delito deba analizarse desde unaperspectiva criminolgica y social, econmica y de la realidad peruana, sin dejar delado los aspectos normativos.92 Para Pea Cabrera era necesario trabajar ms intensa-mente la problemtica de las penas, su sistema y el respectivo correlato en el terrenode la ejecucin penal,93 mientras que Villavicencio Terreros critic ms bien el aban-dono de la fuente helvtica en materia de delitos de peligro comn94 y Snchez Velar-de evalu los problemas del proyecto vinculados a la despenalizacin.95

12. La ley n 24.911 de 25 de octubre de 1988, bien avanzado el gobierno delPartido Aprista, ampli el plazo previsto por la ley n 23.859 en orden a que el PoderEjecutivo promulgara un nuevo Cdigo Penal mediante decreto legislativo. La nuevaComisin Revisora tuvo como materia prima el proyecto de 1986 y estuvo integradapor penalistas como Roy Freyre y Bramont Arias; en calidad de colaboradores parti-ciparon, entre otros, Pea Cabrera, Villavicencio Terreros, San Martn Castro y PradoSaldarriaga. Esta Comisin public en primer trmino una propuesta de Parte generalen setiembre de 1989 96 y luego, al final del Gobierno de Garca, el proyecto completode Cdigo Penal en julio de 1990.97

Dichas propuestas eran ms acordes con las modernas tendencias del DerechoComparado, pero lo ms importante es que tomaron como punto de partida el recono-cimiento de la profunda crisis del Derecho Penal y en especial de la ejecucin peni-tenciaria, as como las limitaciones de nuestra realidad, lo que condujo a la Comisina adoptar los presupuestos bsicos de un Derecho Penal de mnima intervencin, esdecir, los principios de culpabilidad, lesividad, prevencin, ultima ratio, entre otros.98

Entre las fuentes ms importantes cabe citar el proyecto de Cdigo Penal espa-ol de 1980, la propuesta alternativa de la Parte general del Grupo ParlamentarioComunista de 1982, la propuesta de anteproyecto de Cdigo Penal espaol de 1983,el texto refundido de Cdigo Penal espaol de 1944 reformado conforme a los prin-cipios constitucionales en 1983, el Proyecto Alternativo alemn de 1966 y la Parte

91 Zaffaroni, La Parte general del Proyecto de Cdigo Penal de abril de 1986, ibdem,pp. 13-16.

92 Sols Espinoza. La delincuencia comn, poltica y de cuello blanco, ibdem, pp. 73-74.93 Pea Cabrera, Presupuestos cientficos para la reforma del Cdigo Penal, ibdem, p. 96.94 Villavicencio Terreros, Delitos de terrorismo en el Proyecto de Cdigo Penal, ibdem,

pp. 101-115.95 Snchez Velarde, Despenalizacin en el Proyecto de Cdigo Penal de 1986, ibdem,

pp. 117-134.96 Diario El Peruano, 9 setiembre de 1989.97 Diario El Peruano, 17 de julio de 1990.98 Exposicin de motivos del proyecto de 1990, pp. 7 ss.


general del Cdigo Penal germano (StGB) que entr en vigor el 1 de enero de 1975, elCdigo Penal brasilero de 1984, de Portugal de 1982, de Colombia de 1980, el Pro-yecto de Cdigo Penal argentino de 1987, as como el Proyecto peruano de 1986 y elCdigo Martua de 1924.99

El retorno a las fuentes espaolas y la intensificacin de la influencia alemanason especialmente visibles en la Parte general publicada en 1989, donde por ejemplose introducen las clusulas alemanas de la omisin (artculo 18) y de la actuacin enlugar de otro (artculo 32), tambin recogidas en las fuentes hispanas, se renuncia alos conceptos de tentativa y frustracin por normas acordes con los criterios germa-nos de tentativa inacabada y acabada (artculos 21 ss.). La influencia espaola se dejasentir ms claramente por ejemplo en el tratamiento de las consecuencias accesoriaspara la persona jurdica (artculo 105), inspirado en el anteproyecto de Cdigo Penalespaol de 1983.

Este tecnicismo de la Parte general, claramente advertido en la exposicin demotivos del texto de 1990,100 no imper en la Parte especial, publicada ese ao. Sibien el proyectista tuvo la iniciativa de modernizar el catlogo de delitos y codificar laya profusa legislacin complementaria, se enfrent al viejo problema de concretartipos penales acordes con los principios limitadores del ius puniedi derivados de laConstitucin y en muchos casos anunciados en la Parte general. De un lado se descri-minalizaron figuras delictivas que ya haban sido cuestionadas por la doctrina nacio-nal, fuera por desuso como el duelo o la piratera, por establecer reglas de res-ponsabilidad objetiva como la figura de la ria o por desvincularse del principiode lesividad segn se observaba en el adulterio. Asimismo, no puede soslayarseel valor de incorporar figuras modernas como el homicidio por piedad, el genocidio,los delitos contra la intimidad, los delitos laborales, el fraude en la administracin desociedades mercantiles o cooperativas, los delitos econmicos o los delitos ambienta-les. Pero llama la atencin que la propia exposicin de motivos declara el distancia-miento de una concepcin moral del Derecho Penal,101 mientras en los delitos sexua-les se consideran como bien jurdico las buenas costumbres y el honor sexual.

Un aspecto especialmente problemtico durante la coyuntura de 1990 era el tra-tamiento del terrorismo. El proyectista mantuvo el ncleo de conductas previstas enla legislacin anterior, pero recurriendo a penas graves de hasta veinticinco aos deprivacin de libertad, que contrastaban con la orientacin resocializadora que se pre-tenda dispensar a la pena.102 Otra propuesta polmica fue la descriminalizacin delaborto por indicacin tica y eugensica (artculo 120 numerales 2 y 3), lo que produ-

99 Villavicencio, Lecciones, op. cit., p. 74, n. 69; tambin la Exposicin de motivos delCdigo Penal peruano de 1991, pssim.

100 Exposicin de motivos del proyecto de 1990, p. 10.101 Ibdem, p. 7.102 Ibdem, p. 8.


jo una importante reaccin contraria de los sectores conservadores de la sociedad y dela Iglesia Catlica, al extremo que al aprobarse el Cdigo Penal de 1991 tuvo quepreverse una sancin simblica de hasta tres meses de privacin de libertad para estasconductas (artculo 120).

Estos aspectos problemticos de la Parte especial, presentados slo a modo deejemplos, son representativos de un elemento comn que ha acompaado a la refor-ma penal peruana de los ltimos decenios: no se trata de la politizacin del proceso deseleccin de conductas punibles y sus sanciones, factor sin duda inevitable en todalabor vinculada a la Parte especial y hasta quizs deseable en tanto se observen deter-minados parmetros poltico-criminales,103 sino la adopcin de soluciones penalespara resolver problemas puramente coyunturales, para atender las demandas del mo-mento o acallar las exigencias de la opinin pblica, incluso recurriendo a tipificacio-nes ayunas de lesividad.

Antes bien, la propuesta de 1990 merece sin lugar a dudas una valoracin posi-tiva: por primera vez se aprecia claramente un proyecto tcnico, comprometido con lanecesidad de establecer una legislacin penal ms acorde con la realidad social delpas, que guarda mayor celo frente a las fuentes extranjeras y que en general es conse-cuente con los presupuestos poltico-criminales previstos en la Constitucin.

13. El Proyecto de Cdigo Penal de enero de 1991,104 publicado sin exposicinde motivos, fue el producto de la Comisin Revisora creada durante el primer gobier-no del grupo poltico Cambio Noventa, mediante la ley n 25.280 de 30 de octubre de1990, que deleg facultades en el Poder Ejecutivo para promulgar en el plazo de 90das un nuevo Cdigo Penal. La Comisin estuvo integrada por miembros de lasCmaras de Senadores y de Diputados y de diversas instituciones del pas, entre cu-yos penalistas destacaban Mndez Jurado, Portocarrero Hidalgo y Luis Bramont Arias,mientras que Pea Cabrera intervino como colaborador. Esta propuesta no es ms queuna revisin del proyecto de 1990; por un lado se mantuvo casi intacta la Parte gene-ral, a la que se incorpor un Ttulo preliminar, como en el proyecto de 1986, a fin deconsagrar los principales principios reguladores del ius puniendi. De otro lado, laParte especial acentu la lnea sobrecriminalizadora en materia de trfico de drogas yterrorismo, sin superar los principales problemas del texto de 1990, en especial elrelativo a ser consecuente con el principio de lesividad. El plazo fijado por la ley n

103 Ibdem, p. 10. Como bien advirti la Comisin Revisora de 1990: La Parte General tiene unareconocida dimensin jurdico-filosfica que compete fundamentalmente precisar a los expertos, no asla Parte Especial que demanda, ms bien, decisiones polticas que implican, consecuentemente, aprecia-ciones poltico criminales que deben ser convenientemente aceptadas por una Comisin Codificadora oRevisora. No olvidemos que la Parte Especial de un Cdigo Penal es el lugar en donde, con motivo de ladescripcin de las ilicitudes, se reactualizan, determinan, concretizan, reconsideran y complementan losenunciados y cuantificaciones, segn el caso, contenidos en la Parte General y que se refieren al delito oa sus penalidades.

104 Diario El Peruano, 20 de enero de 1990.


25.280 fue ampliado por sesenta das ms por la ley n 25.350 de 10 de febrero de1991, en virtud de la cual, sobre la base del proyecto de enero de 1991 y sin trmiteparlamentario alguno, se aprob el Cdigo Penal a travs del decreto legislativo n635 de 8 de abril de 1991, aunque la publicacin de las normas se hizo secuencial-mente el 8, 9 y 10 de abril.

14. Pese a los once aos de vigencia del Cdigo de 1991, es an difcil estable-cer una valoracin global en torno a una norma que, parafraseando a Manuel G. Abas-tos cuando calificaba el Cdigo de 1924, viene quizs envejeciendo sin haber sidototalmente aplicada ni suficientemente estudiada. Seguramente varias de las conside-raciones sealadas en torno a los proyectos de 1990 y 1991 son aqu relevantes, perono debe perderse de vista que varias normas y hasta captulos enteros del Cdigo de1991 han sido reformados varias veces, sin quedar en ocasiones rastro del esbozooriginal en el texto vigente. A ello se suma la extensa legislacin complementaria queen muchos casos toma distancia de los principios poltico-criminales derivados de laCarta Magna y que ha terminado por desvirtuar la pretensin codificadora que inspirel proceso de reforma iniciado en los aos ochenta

El nuevo Cdigo fue recibido en 1991 con cierto fervor por la comunidadjurdica nacional: se haba logrado la derogacin de un texto anacrnico alejadodel desarrollo penal de los ltimos setenta aos. Debe recordarse adems que laeuforia del movimiento de la criminologa crtica tuvo su auge en el Per entrefines de los aos ochenta y principios de la primera mitad de los noventa, produc-to de la cual varios sectores de la comunidad jurdica expresaban un rechazo haciala legislacin vigente por derivar de procesos de criminalizacin selectivos y dis-criminatorios.105 No era entonces posible legislar de espaldas a la realidad; de allque de la exposicin de motivos se deduzca que la reforma total del ordenamientopenal no slo tuvo como fin adaptar el Cdigo al sistema poltico dibujado por laConstitucin de 1979, sino tambin a las nuevas realidades de la sociedad perua-na y a los avances que presentaban la dogmtica penal, la poltica criminal, laciencia penitenciaria y la criminologa.106 En tal sentido, como expresa el legisla-dor en la exposicin de motivos: El Cdigo Penal persigue concretar los postu-lados de la moderna poltica criminal, sentando la premisa de que el DerechoPenal es la garanta para la viabilidad posible en un ordenamiento social y demo-crtico de derecho, declaracin acorde con la regulacin de los principales prin-cipios limitadores del ius puniendi en el Ttulo preliminar, como los de legalidad,lesividad, culpabilidad o proporcionalidad.

105 Yrigoyen Fajardo, Nociones bsicas sobre criminologa y sistema penal, en Separata deCriminologa, n 2, Lima, 1990, pp. 5 ss.; Prado, Derecho Penal, op. cit., pp. 59 ss.; Caro Coria, Laproteccin penal del ambiente, Lima, 1995, pp. 51-91.

106 Kunicka-Michalska, op. cit., p. 112.


Al igual que en el proyecto de 1990, destacan como fuentes el proyecto de C-digo Penal espaol de 1980, la propuesta de anteproyecto de Cdigo Penal espaolde 1983, el Proyecto Alternativo alemn de 1966 y el Cdigo Penal germano (StGB),el Cdigo brasilero de 1984 y el de Colombia de 1980, aunque cabe subrayar que ellegislador procur no repetir las fuentes extranjeras, sino que tom de ellas lo queconsider conveniente y, en algunos casos, mantuvo las normas nacionales.107

Como puede observarse desde la Exposicin de Motivos, el tecnicismo imperen la Parte general, la misma que reprodujo casi totalmente las normas del proyectode enero de 1991 y por esa va las del proyecto de 1990. Aunque no es posible detallarexhaustivamente las principales innovaciones, cabe al menos resaltar las siguientes: laclusula de la omisin (artculo 13), la regulacin diferenciada del error de tipo y elde prohibicin (artculo 14), el error de comprensin culturalmente condicionado(artculo 15), las formas de tentativa y el desistimiento (artculos 16 ss.), el tratamien-to diferenciado del estado de necesidad justificante y exculpante (artculo 20, nume-rales 4 y 5), el miedo insuperable (artculo 20.7), el consentimiento justificante (art-culo 20.10), la actuacin en lugar de otro (artculo 27), la unificacin de las penasprivativas de libertad y la eliminacin de la reincidencia y habitualidad, las variadasmedidas alternativas a la privacin de libertad fuera de la condena condicional (reser-va del fallo condenatorio, exencin de pena y conversiones) y las consecuencias acce-sorias para la persona jurdica (artculo 105).

La injerencia poltica en la Parte especial fue un factor decisivo en la sobrecrimi-nalizacin del trfico de drogas y el terrorismo, como ya se adverta desde la propues-ta de 1990. La modernizacin anunciada desde sta se materializ con la eliminacindel duelo, la piratera o la ria, y con la incorporacin del homicidio por piedad, elgenocidio, los delitos contra la intimidad, los delitos laborales, el fraude en la admi-nistracin de personas jurdicas, los libramientos indebidos y delitos econmicos engeneral. En cuanto a las sanciones, el legislador de 1991 intent ceirse al principiode proporcionalidad segn la jerarqua de los bienes jurdicos, incluso en delitos espe-cialmente sensibles para la opinin pblica, como los abusos sexuales, el secuestro oel robo, orientacin que durara muy poco, especialmente hasta el autogolpe de Esta-do y la liquidacin del Parlamento el 5 de abril de 1992.

En suma, aunque provoc muchas crticas,108 el texto original del Cdigo Penalde 1991 fue considerado un documento legislativo muy avanzado. Como indic en sumomento Kunicka-Michalska:

Recoge tendencias progresistas en la ciencia penal actual y, sin duda, constituye unxito en la ciencia penal latinoamericana, as como un acontecimiento en el movimientode reforma penal contemporneo.109

107 Ziga Rodrguez, El nuevo Cdigo Penal peruano, ADPCP 1991, p. 516.108 Ibdem, pp. 515-524.109 Kunicka-Michalska, op. cit., p. 123.


15. La contrarreforma penal se inici apenas siete meses despus de promulga-do el nuevo Cdigo Penal. El decreto legislativo n 736 de 12 de noviembre de 1991incorpor los artculos 296-A y 296-B a fin de sancionar el lavado de activos deriva-dos del trfico de drogas o del narcoterrorismo, estableciendo penas que podan supe-rar los veinte aos de privacin de libertad. ste y otros decretos legislativos aproba-dos por el Poder Ejecutivo a fines de 1991 fueron derogados mediante la ley n 25399de 10 de febrero de 1992, hecho que, sumado a otros de mayor envergadura poltica,marc un serio distanciamiento entre el Gobierno y el Congreso, en el cual la agrupa-cin poltica Cambio Noventa no gozaba de mayora.

Tal problema fue resuelto con el llamado autogolpe de Estado de 5 de abrilde 1992, que en definitiva marc un nuevo captulo en el desarrollo del DerechoPenal peruano, porque hasta fines de ese ao se aprobaron mediante decretos leyesnormas especialmente draconianas, sin participacin alguna del Congreso que fuedisuelto de facto en abril, sobre todo en materia de terrorismo (decreto ley n 25475de 6 de mayo de 1992), traicin a la patria (decretos leyes n 25.659 de 13 de agostode 1992, n 25880 de 26 de noviembre de 1992) 110 y lavado de activos (decreto leyn 25.428 de 11 de abril de 1992), con sanciones de hasta cadena perpetua, cuyavigencia se mantiene hasta la actualidad pese a los cuestionamientos levantados por elMinisterio de Justicia desde 2001 111 y por organismos supranacionales como la Co-misin Interamericana de Derechos Humanos. Con ello se ensombreci totalmente lalabor reformadora que haba tardado en madurar desde 1980.

Este nuevo Derecho Penal, de clara vocacin autoritaria, trajo consigo gravesviolaciones de los derechos humanos, por los excesos en la lucha antisubversiva y porla progresiva expansin de las reglas de la emergencia penal anclada en las concep-ciones de seguridad nacional de los aos setenta112 a otros sectores vinculados ala delincuencia comn u ordinaria, como los delitos de secuestro, robo, abigeato oviolacin sexual. Esta violencia penal no fue debidamente detenida ni corregida porel Congreso Constituyente Democrtico que funcion entre 1993 a 1995, ni por elCongreso de la Repblica de 1995 a 2000. En estos periodos el Gobierno goz deuna clara mayora congresal y se observ ms bien la renuncia del Poder Legislati-vo a revisar la legislacin penal precedente, pese a que las razones motivadoras dela emergencia penal haban cesado, al menos desde junio de 1995, cuando se pre-tendi amnistiar mediante leyes del propio Congreso a los autores de graves viola-ciones de los derechos humanos con el fin de consolidar la pacificacin y la recon-ciliacin nacional.

110 Crticamente, Prado Saldarriaga, Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Lima, 1993, pp.155 y ss.; Gamarra Herrera, Terrorismo. Tratamiento jurdico, 2 ed., Lima, 1996, pp. 25 y ss.; RiveraPaz, Veinte propuestas de modificacin de la legislacin antiterrorista, Lima, 1999, pp. 5 y ss.

111 Ministerio de Justicia, op. cit., pp. 33 ss.112 Prado, Derecho Penal, op. cit., p. 73.


Esta grave omisin parlamentaria permiti, por ejemplo, en 1996, entre otrassoluciones inconstitucionales, el otorgamiento de facultades de persecucin penal alrgano Administrador del Tributo (artculo 7 del decreto legislativo n 813), es decir,una suerte de oportunidad administrativa que permiti graves actos de persecucinpoltica y corrupcin nunca antes conocida, a travs de una jurisdiccin especializada,integrada por jueces y fiscales nombrados en algunos casos desde el Servicio de Inte-ligencia Nacional de las Fuerzas Armadas (SIN), como se ha hecho pblico a travs delos videos del caso Montesinos.

Esa jurisdiccin fue ampliada luego mediante una simple resolucin administra-tiva (n 744-CME-PJ de 23 de setiembre de 1998), emitida por un rgano inconstitu-cional, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, creada mediante la ley n 26.546 de21 de noviembre de 1995 para, con el pretexto de reformar y modernizar la adminis-tracin de justicia, someter el Poder Judicial a un control poltico directo. La citadaresolucin extendi la jurisdiccin penal tributaria para perseguir delitos comunes novinculados a lo tributario: estafas y defraudaciones patrimoniales, delitos contra lafuncin jurisdiccional y contra la fe pblica. Tal extensin concentr la persecucinpenal de hechos de relevancia penal empresarial en manos del SIN, desde donde seextorsion a grupos empresariales y se persigui a quienes osaron ser desleales alrgimen. Como si esto no fuera suficiente, otra resolucin administrativa (n 1148-2000-CME-PJ de 3 de junio de 2000) extendi ms el fuero penal-tributario, esta vezpara controlar las graves denuncias por actos de corrupcin de funcionarios en laspostrimeras del segundo gobierno de Fujimori, aunque quizs fue tambin diseadaante la eventualidad de que se destapara la compra del cambio de bancada de congre-sistas de la oposicin electos para el periodo 2000-2005. Esto efectivamente ocurrien setiembre de 2000, cuando, tras la difusin del famoso video Kouri-Montesinos,una fiscal provincial en lo Penal Tributario resolvi no haber mrito a denunciar pe-nalmente el hecho ante el Poder Judicial, decisin que finalmente no se impuso.

Tampoco pueden soslayarse, como parte de la obra penal del segundo mandatodel ex presiente Fujimori, normas netamente inconstitucionales, como la del delito decontumacia (ley n 26.641 de 26 de junio de 1996) o la puesta en vigor en 1998,nuevamente mediante el peligroso recurso a decretos legislativos, de las llamadasnormas sobre seguridad nacional que ampararon nuevas sanciones de cadena per-petua o la habilitacin de la jurisdiccin militar para el juzgamiento de civiles quecometan delitos comunes como el secuestro o la extorsin (n 895 sobre terrorismoespecial de 23 de mayo, n 896 contra delitos agravados de 24 de mayo, n 898contra la posesin de armas de guerra de 27 de mayo de 1998, n 899 contra el pan-dillaje pernicioso de 28 de mayo).113

113 Crticamente, Caro Coria, Seguridad ciudadana y Decretos de Emergencia, en Informati-vo Legal B, M & U, n 41, Lima, mayo de 1998, p. 1; Ugaz Snchez-Moreno, Grandes urbes e insegu-ridad ciudadana, en Seguridad ciudadana y Derechos Humanos, Lima, 1999, pp. 327 y ss.


Este alejamiento radical de los presupuestos bsicos de la Constitucin duranteel periodo 1991-2000 a travs de la legislacin complementaria no dej de estar pre-sente, aunque con menor intensidad, en la Parte general del Cdigo. De ello dan cuen-ta, por ejemplo, las normas que otorgaron capacidad penal a los menores de 16 aos,exceso que slo fue corregido en 1995 mediante la ley n 26.447 de 21 de abril, quela fij en 18 aos a travs de la modificacin del artculo 20.2 del Cdigo Penal ypromovi el debate sobre los fundamentos del Derecho Penal de menores, cuyas pri-meras lneas ofrece el proyecto de Ley Penal del Adolescente, de julio de 2001,114aunque este proyecto tampoco expresa un sometimiento claro a los criterios y garan-tas de la imputacin penal, como plantea la doctrina penal contempornea.115 As, enEspaa se ha promulgado la Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de laresponsabilidad penal de los menores, la cual supera el comn deseo de acudir a unalgica tuitiva o protectora del menor, que ms bien termina soslayando las garantaspara la imputacin. En el caso peruano, la reforma del Derecho Penal de menoresplantea varias alternativas, desde la construccin de todo un Cdigo Penal y ProcesalPenal para menores hasta la ms simple de establecer clusulas de remisin general alos principios del Cdigo Penal y de Procedimientos que rigen los principios paraatribuir la infraccin al autor, independientemente de si el menor tiene culpabilidad,una menor culpabilidad o una culpabilidad propia distinta de la construida para losadultos. En todo caso, la ausencia de acuerdo dogmtico sobre la culpabilidad delmenor no debe significar la renuncia legislativa a trasladar, desde el punto de vistapoltico-criminal, las mismas garantas del Derecho Penal sustantivo al Derecho Pe-nal del menor y establecer consecuencias, bsicamente, desde una perspectiva de pre-vencin especial.

Otra muestra de la direccin autoritaria en materia de Parte general deriva de laley n 27.024 de 25 de diciembre de 1999, que reform el artculo 22 del CdigoPenal para excluir la disminucin de la pena para los imputables restringidos de 18 amenos de 21 aos de edad que hubieran cometido delitos sexuales, trfico de drogas,terrorismo, terrorismo especial, atentados contra la seguridad nacional, traicin a lapatria o cualquier otro delito sancionado con cadena perpetua. Del mismo modo, sereform el artculo 29 del Cdigo a fin de ratificar la cadena perpetua como pena ennuestro ordenamiento y elevar el mximo permitido de la privacin de libertad tem-poral a 35 aos, modificacin que introdujo la 5 disposicin final del decreto legisla-tivo n 896 de 23 de mayo de 1999.

114 Publicado como separata especial en el Diario Oficial El Peruano, 26 de julio de 2001.115 Martnez Serrano, Principios sustantivos y procesales bsicos de la responsabilidad penal de

los menores establecidos en la LO 5/2000, en Ornosa Fernndez (dir.), La responsabilidad penal delos menores: aspectos sustantivos y procesales, Madrid, 2001, pp. 19 ss.


16. La nueva Comisin Revisora del Cdigo Penal, creada mediante la leyn 27.421 de 7 de febrero de 2001, tiene la misin de elaborar un Anteproyecto de Leyde Reforma del Cdigo Penal y para ello se le otorg el plazo de 365 das tiles desdela instalacin de la primera legislatura del ao 2001. La norma no precisa exactamentesi la Comisin debe elaborar una propuesta de nuevo Cdigo o, si acaso, ms bien unapropuesta de reforma urgente y parcial del Cdigo vigente, como sera conveniente.

La necesidad de superar los aspectos ms graves de la regulacin vigente de-manda una reforma inmediata sobre la base de determinados principios constitucio-nales, como los de proporcionalidad de las penas, lesividad y legalidad, de modosimilar a la experiencia espaola cuando en 1983, tras la puesta en vigor la Constitu-cin de 1978 y una vez establecidas las bases del rgimen democrtico, se realiz unareforma urgente del texto refundido del Cdigo Penal de 1973. Sin embargo y enello radica lo contradictorio de la prctica legislativa, la Comisin Revisora, pese acontar con ao y medio de creacin, an no se ha instalado ni iniciado el trabajoprelegislativo. Frente a ello no slo se tiene detenido el proceso de revisin sistemti-ca y urgente de la legislacin penal, sino que tambin dicha tarea viene siendo suplidafinalmente por el Congreso de la Repblica, el cual, a falta de un programa orgnicode reforma penal, viene legislando desordenadamente y en muchos casos por razonesmeramente coyunturales.

As, entre agosto de 2001 y agosto de 2002 se han puesto en vigor ms de 20leyes de relevancia penal. Algunas son respuesta a un especfico problema social,como da cuenta por ejemplo la ley n 27686 de 19 de marzo de 2002, que elev laspenas de los tipos de los artculos 283 y 315 del CP en casos de entorpecimiento alfuncionamiento de servicios pblicos y disturbios, norma aprobada como reac-cin ante los mltiples reclamos populares que se ven en nuestro pas desde agostode 2001 y cuya eficacia es casi nula,116 como demuestran los recientes aconteci-mientos de Arequipa suscitados durante la segunda y tercera semana de junio de2002 contra el proceso de privatizacin de dos empresas. Algo similar acontece conla ley n 27.716 de 11 de mayo de 2002, que regula la fabricacin, importacin,depsito, transporte, comercializacin y uso de productos pirotcnicos, aprobada trasel grave incendio de la zona comercial Mesa Redonda en diciembre de 2001 y quecontempla en el artculo 7 nuevos tipos penales.

No ha sido posible articular coherentemente un proceso de reforma parcial yurgente de la legislacin penal. Por ello debe insistirse en que el proceso de aproba-cin de un nuevo Cdigo debe estimarse como una tarea de largo plazo; se requiere unperiodo importante para discutir los fundamentos de una regulacin alternativa,117

116 Caro Coria, Relevancia penal de los disturbios pblicos? Notas sobre la reforma penalmediante la Ley N 27686, Legal Express 16/2002, p. 9.

117 Silva Snchez, Malos tiempos para la codificacin penal en Europa. A propsito del nuevoCdigo Penal espaol, Revista Peruana de Ciencias Penales 7-8/1999, pp. 271 ss.


ms an teniendo en cuenta el actual proceso de reforma constitucional en el queviene cobrando fuerza la necesidad de elevar al mximo nivel normativo determina-dos principios de carcter penal. As, el citado anteproyecto de Ley de Reforma de laConstitucin introduce los Lmites de la potestad punitiva del Estado (artculo 2), laOrientacin de la poltica criminal y penitenciaria (artculo 3), el Deber de investi-gacin de violaciones de derechos humanos (artculo 4), entre otras disposicionespropias de un programa penal de la Constitucin. Asimismo, aunque el reciente Pro-yecto de Constitucin de julio de 2002 es menos explcito en el desarrollo de princi-pios directamente vinculantes en materia penal, trae consigo importantes disposicio-nes como la garanta de Ley Orgnica (artculo 51 1) o la imprescriptibilidad de loscrmenes de lesa humanidad y de guerra (artculo 2.27), as como principios generalesvinculados al modelo de Estado que delinean el modelo penal constitucional.

No se trata entonces, como ha sido bastante comn en Per, de que una comi-sin ilustrada proponga una profunda reforma sin siquiera haberse sometido a debatelos principales problemas de la legislacin vigente frente a la realidad nacional, nialcanzado consenso sobre los diversos problemas de la Parte general y de la Parteespecial que reclaman la atencin del legislador. En esa direccin merece poner derelieve, aunque sea de modo general, las principales tendencias de la doctrina penalnacional, a fin de establecer esos grandes derroteros de lege ferenda.

III17. La Parte general del Derecho Penal peruano no ha sido suficientemente

estudiada. Descontando el Manual de Hurtado Pozo118 o las Lecciones de Vi-llavicencio Terreros,119 adaptados al Cdigo de 1924, se cuenta apenas con algunostrabajos que inciden sobre todo en la explicacin de las normas del Cdigo Penal,entre los que cabe citar los de Pea Cabrera120 y Villa Stein,121 o ms especficamen-te sobre la teora del delito, como el de Miguel Bramont-Arias.122 El desarrollomonogrfico de los problemas dogmticos ms actuales no ha sido la nota comnen nuestro medio. Recientemente ha empezado a adquirir importancia la problem-tica de las consecuencias jurdicas del delito,123 mientras que temas especializadoscomo el de la imputacin objetiva o la Parte general del Derecho Penal econmi-co124 apenas empiezan a tratarse.

118 Hurtado, Manual, op. cit.119 Villavicencio, Lecciones, op. cit.; tambin ha publicado comentarios a la Parte general en

su Cdigo Penal, 2 ed., Lima, 1997.120 Pea Cabrera, Tratado, op. cit.121 Villa Stein, op. cit.122 Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho Penal, Parte general, Lima, 2000.123 Prado Saldarriaga, Las consecuencias jurdicas del delito en el Per, Lima, 2000.124 Abanto Vsquez, Derecho Penal econmico, Parte general, Lima, 1997.


El desarrollo dogmtico de la Parte especial del Derecho Penal peruano no hasido ms fructfero: an se carece de comentarios sistemticos e integrales que anali-cen todas las normas del Cdigo y la extensa legislacin complementaria. Desde lavigencia del Cdigo de 1991 se han publicado varios trabajos que analizan aspectosespecficos de la legislacin, principalmente en el plano hermenutico y exegtico,muchas veces desligados de los irrenunciables fundamentos de la Parte general.125Comentarios ms generales estuvieron primero a cargo de Pea Cabrera,126 cuyostextos reflejan una importante influencia de la doctrina latinoamericana, obra conti-nuada hasta la fecha por sus colaboradores ngeles y Frisancho, cuya orientacin esglosar todas las normas del Cdigo de 1991.127 Tambin merece atencin el Manualde Luis Bramont-Arias y Garca Cantizano,128 sostenido casi de modo exclusivo en ladoctrina espaola. Los nuevos problemas de la Parte especial casi no han sido trata-dos; temas vinculados al Derecho Penal econmico y empresarial,129 la delincuenciaorganizada o las llamadas nuevas formas de criminalidad slo han merecido una aten-cin inicial. Se aprecia ms bien un inters por las figuras del Derecho Penal clsico(homicidio, aborto, lesiones, robos, secuestros) y, a partir de la coyuntura de los lti-mos meses, por los delitos de funcionarios pblicos.

Las publicaciones peridicas, entre las que cabe citar el Anuario de DerechoPenal que dirige Hurtado Pozo desde 1988 y la Revista Peruana de Ciencias Pena-les, dirigida por Urquizo Olaechea desde 1993, contienen mltiples trabajos sobre laParte general y la Parte especial del Derecho nacional, algunos inclusive a cargo deautores extranjeros. Recientemente, la Revista Peruana de Doctrina y JurisprudenciaPenales, editada por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, presta atencin a unatendencia importante en el Derecho Penal contemporneo: el funcionalismo sistmi-co de la Escuela de Bonn, del Prof. Gnther Jakobs, cuya difusin en Latinoamricay en el Per viene extendindose en los ltimos aos.

De otra parte, los trabajos criminolgicos, tras el auge de la criminologa crtica enel pas hasta principios de la primera mitad de los aos noventa, se han limitado en losltimos tiempos a la reproduccin de los postulados generales del Derecho Penal mni-mo, sin insistirse ms en la meta utpica, al menos en el estado actual del Derecho Penal

125 lvarez Caldern, Relaciones entre la Parte general y la Parte especial del Derecho Penal,ADPCP 1993, pp. 1009 ss.

126 Tratado de Derecho Penal, Parte especial, t. II, II A, II B, III y IV, Lima, 1992, 1993, 1994,1995.

127 ngeles Gonzles y Frisancho Aparicio, Cdigo Penal. Comentado, concordado, anotado,t. I-IX, Lima, 1996-2000.

128 Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, Manual de Derecho Penal, Parte especial, 4 ed.,1998.

129 En esa perspectiva cabe citar el reciente trabajo de Reyna Alfaro, Manual de Derecho Penaleconmico, Parte general y Parte especial, Lima 2002.


en el mundo, de la abolicin del sistema penal. Ello tampoco ha motivado un estudioms extenso del Derecho penitenciario, que contina siendo residual en el Per.

Finalmente y aqu radica un aspecto medular de toda reforma, a pesar deque la reflexin poltico-criminal ha acompaado en general el discurso de los pena-listas peruanos, en el ltimo decenio, y no obstante los once aos de vigencia delCdigo de 1991, no se ha planteado un debate profundo sobre el rol de la polticacriminal en el trabajo dogmtico y en la interpretacin del Derecho Penal vigente.130A las puertas de una reforma penal en el Per, ello nos ubica, mutatis mutandi, en unasituacin similar a la que condujo a la aprobacin del Cdigo Penal de 1924, en la queimper el tecnicismo jurdico y el deseo de adaptar la legislacin fornea a las necesi-dades propias, pero sin tener en cuenta la realidad poltico-criminal del pas ni lafuerza de la cultura jurdica nacional. A este hecho se suma que un sector de la doctri-na peruana viene defendiendo la adopcin del mtodo funcional en el anlisis penal,lo que justifica prestar atencin a las actuales orientaciones de este mtodo a fin deidentificar el rol de la poltica criminal, si es que se piensa todava, parafraseando aVon Liszt, en un Derecho Penal como barrera infranqueable de la Poltica Crimi-nal.131 En esa lnea de ideas, merece ponerse de relieve la recepcin en nuestro mediode los aportes del Prof. Jakobs en la interpretacin del Derecho vigente.

18. En la presentacin de una coleccin de artculos de Jakobs publicados conel ttulo Bases para una teora funcional del Derecho Penal,132 seal ya que la difu-sin y el conocimiento de su extensa obra es relativamente reciente en Latinoamricay especialmente en Per. La importancia de sta es indiscutible: Jakobs es reconocidocomo uno de los juristas ms trascendentes en la ciencia penal contempornea,133sobre todo por el desarrollo de un modelo funcionalista normativo del Derecho Penalque expone principalmente en su Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grudlagen und dieZurechnungslehre. Lehrbuch,134 ya traducido al espaol desde 1995 por Cuello Con-treras y Serrano Gonzles de Murillo.135 A esta obra sobre la Parte general se sumanlas mltiples contribuciones del autor orientadas establecer los fundamentos de unateora funcional del Derecho Penal.

130 Una orientacin en ese sentido, vinculada a las reflexiones de Mir Puig sobre el DerechoPenal en el Estado social y democrtico de Derecho, se aprecia en Castillo Alva, Principios de DerechoPenal, Parte general, Lima, 2002.

131 Von Liszt, op. cit., p. 80.132 Lima, 2000, pp. 11 ss.133 En la recensin a la primera edicin de 1983 del Tratado de Derecho Penal de Jakobs, su obra

fue calificada por Roxin como el ms audaz y ms consecuente esbozo hasta ese entonces de un sistemapuramente teleolgico, con reflexiones originales que anticipaban los prximos treinta aos, NJW (1984),p. 2270.

134 2 ed., Berln, 1991.135 Derecho Penal, Parte general, Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed., Madrid, 1997.


Durante el desarrollo de ms de veinte aos de las tesis normativistas de Jakobs,se aprecia una progresiva desvinculacin de la teora de los sistemas de Luhmann y unacento en su raigambre hegeliana.136 Antes bien, desde sus inicios Jakobs tom distan-cia de la herencia ontolgica del finalismo, para dar paso a una (re)normativizacinde los conceptos jurdico-penales conforme a la funcin que corresponde al DerechoPenal y no de acuerdo con datos previos naturales o ajenos a la sociedad. A su juicio,ella se concreta en el mantenimiento de la configuracin de la sociedad en cuantoconfiguracin normativa, es decir que la misin del Derecho Penal es confirmar laidentidad social. Como precisa en el prlogo a la primera edicin de su Tratadosobre la Parte general, la misin de la dogmtica penal se cifra en desarrollar lasproposiciones necesarias para reaccionar ante la infraccin penal como acto con sig-nificado, con contenido expresivo, mediante otro acto con significado. El objetivo esla sistematizacin de Derecho Penal vigente en trminos normativos;137 se pretendedescribir en un sistema normativo el funcionamiento de un determinado sistema deimputacin; se trata de una concepcin que persigue separar poltica criminal y dog-mtica penal, sin que ello deba valorarse, a juicio de sus seguidores, como prueba dedeterminadas intenciones polticas.138

Este punto de partida conduce a mltiples consecuencias, entre las que cabedestacar, por su trascendencia para todo el sistema del Derecho Penal, la concepcinde la pena como medio de estabilizacin de las expectativas normativas. Dicho deotro modo, la pena tiene como funcin el mantenimiento de la confianza en la vigen-cia de la norma, antes que perseguir otros efectos de carcter psicolgico-social opsicolgico-individual que la punicin estatal tambin podra producir. No se trata enconsecuencia de dispensar proteccin a lo que clsicamente se conoce como bienjurdico, sino de orientar la tutela hacia la estabilizacin de los preceptos normati-vos.139 Como puede apreciarse, esta concepcin normativa de la pena, y en general dela propia misin del Derecho Penal, repercute directamente en el entendimiento deaspectos tradicionalmente ligados a categoras sicolgicas, prejurdicas o lgico-ob-jetivas, entre ellos los conceptos de accin y culpabilidad, pero tambin en la delimi-tacin de estructuras que surgieron como correctivos normativos, por ejemplo, laimputacin objetiva o la autora.

Este camino de refundamentacin normativa de la teora jurdica del delito y delmtodo dogmtico no ha sido valorado de forma homognea en la dogmtica penal.En una perspectiva crtica, se ha sealado la necesidad de tomar en cuenta determina-

136 Silva Snchez, Consideraciones sobre la teora del delito, Buenos Aires, 1998, p. 28.137 1 ed., Berln, 1983, pp. V-VI.138 Surez Gonzlez y Cancio Meli, Estudio preliminar, en Jakobs, La imputacin objetiva,

Madrid, 1996, pp. 79-80.139 Jakobs, Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, en

Jakobs y Cancio Meli, El sistema funcionalista del Derecho Penal, Lima, 2000, pp. 43 ss.


dos aspectos de la realidad del ser, las consecuencias poltico-criminales de las solu-ciones dogmticas en un marco crtico frente al sistema social y el presupuesto de unDerecho Penal al servicio de la persona humana y no de la sociedad.140 Estas objecio-nes forman parte del debate actual y no han sido desatendidas por el autor, especial-mente en su trabajo Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penalfuncional.141 Jakobs ratifica la importancia de elaborar un sistema del Derecho Penalcapaz de responder a las necesidades de una comunicacin normativa sin por ello, asu entender, instrumentalizar a la persona, a la cual concibe, en trminos tambinfuncionales, como la representacin de una competencia socialmente comprensible;no como un ente capaz de ocasionar o impedir un suceso, sino como aqul que puedeser responsable de ste.

En 1983 ya adverta Jakobs que al (re)normativizar no se trata de erigir sistemasnormativos al margen del contexto social, sino que los esfuerzos se orientan a unDerecho Penal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin que evidentementedeba renunciarse a formular aspiraciones frente a la realidad.142 Precisamente por ello,y bastante lejos de lo que en varias ocasiones se ha sostenido, una teora funcional delDerecho Penal no es ontolgicamente compatible con un Derecho Penal del enemi-go, que Jakobs cuestiona por oponerse a una sociedad de libertades.143 A juicio deSurez Gonzles y Cancio Meli, la propia concepcin de Jakobs parte de un determi-nado sistema social cuyo pilar principal es el reconocimiento del status y de la esferadel ciudadano; de all que sus posturas no son incompatibles con reflexiones poltico-criminales o relacionadas con la legitimidad del sistema o de partes de ste.144

19. Estas aclaraciones son de suma trascendencia ante la progresiva recepcinen nuestro medio del mtodo funcionalista normativo de Jakobs.145 La desordenadaexpansin de la legislacin penal peruana, alejada en muchos casos de los lmites

140 Lderssen, El Derecho Penal entre el funcionalismo y el pensamiento vinculado a los princi-pios europeos tradicionales. O adis al Derecho Penal europeo tradicional?, Cuadernos de Doc-trina y Jurisprudencia Penal, 9 (1999), pp. 65 ss.; Muoz Conde, Presente y futuro de la dogmticajurdico-penal, Revista Penal, 5 (2000), pp. 47-48.

141 En Bases para una teora funcional del Derecho Penal, op. cit., pp. 19 ss.142 Op. cit., 1 ed., cit., p. VI.143 Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente, Bogot, 2000, pp.

29-35.144 Surez y Cancio, op. cit., pp. 80, n. 166, 81. Vase asimismo, Pearanda Ramos, Surez

Gonzlez y Cancio Meli, Un nuevo sistema del Derecho Penal, Lima, 1998, pp. 41 ss. Como sealaGarca Cavero (La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios deimputacin, Barcelona, 1999, p. 34, n. 44), no puede afirmarse que una visin funcionalista del Dere-cho tambin explicara una sociedad de demonios si sta funcionara, pues la descripcin del sistemasocial debe conllevar los fundamentos valorativos que configuran la sociedad.

145 Vase Garca Cavero, op. cit., pp. 32 ss.; Villa Stein, op. cit., pp. 75, 189. Crticamente, CaroCoria, Derecho Penal del ambiente, Lima, 1999, pp. 17 ss.


constitucionales del poder punitivo, como se ha descrito, no puede convalidarse atravs de una concepcin funcional del Derecho Penal que, ms all de cualquieresfuerzo por vincularla a determinados parmetros axiolgicos, se viene an estiman-do neutral o quizs compatible con cualquier sistema poltico-social.146 Que esta orien-tacin funcional no sea promotora de un Derecho Penal autoritario o del enemigoquizs no es suficiente garanta para adoptarlo en la interpretacin de nuestro DerechoPenal vigente, tarea necesitada de un indudable ingrediente valorativo147 que deman-da, por el contrario, una no neutralidad poltico-criminal frente a regulaciones de legelata desvinculadas de la Constitucin y en un contexto social donde no se han supera-do las graves violaciones a los derechos humanos.

Ya en la presentacin del libro Conocimiento cientfico y fundamentos del Dere-cho Penal, del Prof. Serrano-Piedecasas,148 sostuve que la necesaria orientacin axio-lgica puede dispensarla el mtodo funcionalista moderado, desarrollado principal-mente por el Prof. Claus Roxin.149 l propone orientar el sistema del Derecho Penalhacia las valoraciones de la poltica criminal, lo cual, frente a la perspectiva ontolgi-ca heredada del finalismo, obliga a una amplia normativizacin de los conceptos, demodo que se garantice la flexibilidad necesaria para hacer posibles las variaciones decontenido en los conceptos, en funcin de los cambios valorativos o del equilibrio defines, lo que permitir avanzar hacia la construccin de un sistema abierto de orien-tacin teleolgica.150 De este modo puede plantearse una postura crtica frente a laconsideracin de la pena como medio de estabilizacin o integracin de las expecta-tivas sociales, y especialmente ante la atribucin al Derecho Penal de una misinprotectora de la vigencia

reforma del derecho penal

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