principios del common law
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en los principios del derecho civilTRANSCRIPT
UNIVERSIDAD
JOSÈ CARLOS MARIATEGUI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÌTICAS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL COMMON LAW
NOMBRE: Violeta Katerine Arroyo Rios
CICLO: IV
MAESTRIA: DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
DOCENTE: MG. LUIS ALFONSO RODRIGUEZ CAZORLA
INTRODUCCIÒN
El COMMON LAW funciona basado en un principio procesal
denominado stare decisis que garantiza un cierto nivel de seguridad
jurídica en las decisiones que toman los tribunales, los Principios
generales del derecho indican si un determinado precedente, obtenido
en virtud del stare decisis debe mantenerse, interpretarse de una nueva
manera o cambiarse, debido a que estos son verdaderamente normas
juridicas.
La Common Law es el sistema jurídico heredero del que se aplicó en la
Inglaterra medieval y que hoy en día se utiliza en la mayoría de
territorios que recibieron la influencia colonial británica: Inglaterra,
Gales, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Canadá (a excepción del
derecho civil de Quebec), EE.UU. (a excepción de Luisiana), Hong Kong,
India, Malasia, Singapur y Sudáfrica serían los más importantes; en
definitiva lo que se conoce como Commonwealth. Su principal
característica a diferencia del sistema continental es que prepondera
más la jurisprudencia que las leyes como fuentes del derecho.
Aquellos que están inmersos en el Common Law, el tema no es
importante ni necesario, porque no tienen un sistema legal y doctrina
universal sino jurisprudencial e indubitablemente individualista.
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL COMMON LAW
ANTECEDENTES HISTORICOS:
La Jurisprudencia como institución tiene un pasado que se remonta
muchos siglos atrás; la historia de la institución jurídica se funde con la
historia antigua de Inglaterra que es por principio confusa, obscura y
pletórica de leyendas ancestrales. La fuente misma del derecho ingles
proviene de la fusión de varias culturas, muchas de ellas bárbaros y de
las modernas culturas provenientes del continente. Enrique II fundo la
Real Inquisición que vino a sustituir los jurados de Dios, y dio origen así
a los actuales jurados, muy característicos del sistema jurídico ingles.
Las características mas significativas que encontramos con el common
law(1) serán que los anglosajones al igual que nosotros conocen el
derecho estricto; sin embargo en nuestro derecho se ha dado un papel
prominentemente a la legislación por influencia del derecho francés, en
el derecho ingles lo ha tenido la costumbre y la jurisprudencia. Nuestro
derecho descansa sobre los cimientos del derecho estricto y codificado
emanado del poder independiente.
Pero para que una costumbre adquiera fuerza legal en Inglaterra fueron
necesarios los siguientes requisitos:
1) Que date de tiempo inmemorial, que ha sido fijado
generalmente hasta reinado de Ricardo I.
(1) Common Law - normas no escritas (unwritten), no promulgadas o sancionadas (unenacted)
2) Que no haya sido interrumpida.
3) Que haya sido aceptada tácitamente.
4) Que sea racional, cierta y coherente, y
5) Que no haya sido abolida por ley del parlamento.
DEFINICIÓN
Para hablar sobre los principios del derecho del common law, primero
precisaremos que el Common Law o Derecho consuetudinario,
deriva de la concepción del Derecho medieval inglés que, al ser
administrado por los tribunales del reino, reflejaba las costumbres
comunes (del inglés, common) en él imperantes o vigentes. Este sistema
legal rige en Inglaterra y en todos los países que, como Canadá o
Estados Unidos, fueron colonias británicas.
El Common Law o Derecho consuetudinario, es un término usado para
referirse al grupo de normas y reglas de carácter jurídico no escritas,
pero sancionadas por la costumbre o la jurisprudencia, que son
fundamento ineludible del Derecho de los países anglosajones.
EN QUE SE BASA EL COMMON LAW
El principio en el que se basa el common law es el precedente judicial,
asimismo los casos judiciales se deben resolver tomando como
referencia las sentencias judiciales previas, en vez de someterse en
exclusiva a las leyes escritas realizadas por los cuerpos legislativos, en
el common law, los jueces se centran más en los hechos del caso
concreto para llegar a un resultado justo y equitativo para los litigantes.
Un juez del common law es por tanto libre para desmarcarse o disentir
de la doctrina establecida por el precedente y disponer una nueva regla
para la decisión, que a su vez se convertirá en un nuevo precedente si
es aceptada y usada por otros jueces. De esta manera el common
law mantiene una continua dinámica de cambio.
SISTEMA DEL COMMON LAW
En los sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y el Common
law, rigen los principios de “igualdad de todos los ciudadanos ante ley”
(1), y “a igual razón, igual derecho”. Esto significa que si todas las
personas son iguales ante la ley, el juez debe dar la misma respuesta
jurídica a todos los casos iguales, semejantes o análogos. Una vez que la
norma ha sido interpretada en un determinado sentido para su
aplicación a un caso concreto, esa interpretación adquiere carácter de
precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y abstracto, de
modo que en el futuro todos los casos semejantes al ya resuelto tendrán
la misma solución jurídica, lo que garantiza al ciudadano una justicia
predecible con la consiguiente seguridad jurídica para el
desenvolvimiento de sus actividades.
En el precedente del sistema del Common law se distinguen dos
elementos: la ratio decidendi y el obiter dictum(dicho sea de paso).
La ratio decidendi o Holding es el argumento que motiva la decisión
normativa de una sentencia, es decir, es el núcleo central de la decisión
o la razón de la decisión; sin la ratio decidendi, la decisión no sería la
misma; se determina la ratio decidendi analizando los hechos materiales
de la sentencia y su fundamentación.
El obiter dictum se refiere a aquellas consideraciones que no son
necesarias para la solución del caso, sólo sirven para robustecer la razón
de la decisión, corroboran la decisión pero no tienen efecto vinculante,
tienen solamente una función complementaria, persuasiva; si el obiter
dictum se elimina, la decisión normativa de la sentencia sigue siendo la
misma.
El sistema del Common law es seguido por los países que se inspiran en
el modelo del Derecho inglés. En países desarrollados del sistema
romano germánico, el Derecho legislado es alimentado, actualizado,
reforzado con la obra de los jueces, únicos intérpretes del ordenamiento
jurídico con efectos vinculantes, razón por la que se afirma que la ley es
lo que el juez quiere que sea. La sólida formación jurídica de estos
jueces, pero especialmente sus convicciones morales, les impide que
resuelvan casos iguales o semejantes en forma diferente, o sea,
advertida o inadvertidamente, están en la senda del precedente judicial
obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto necesario de la
seguridad jurídica existente en sus países.
La interpretación o hermenéutica jurídica es la conditio sine qua non del
Derecho, sin ella no hay desenvolvimiento del ordenamiento jurídico.
La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida en
los principios generales, sirve de fundamento indispensable para
resolver casos futuros semejantes. De este modo se crea una justicia
predecible. Los jueces honestos y probos del Derecho romano
germánico, al igual que los del Common low, saben que resolver casos
análogos en forma diferente crea la inseguridad jurídica que aterroriza al
ciudadano, convirtiendo en dudosa toda actividad humana,
especialmente la económica.
CARACTERISTICAS
El Common Law —término que conviene no traducir si no es
estrictamente necesario—, está formado por un conjunto de normas no
escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se
fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o formal (adjective law)
de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente
utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede
rights, que podría traducirse por «la acción crea el derecho», y que
hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales
interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los
jueces que, a su vez, crean el Derecho.
FUENTES DEL COMMON LAW
Pero, no solo del precedente vive el Common Law. Existen también otras
fuentes creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va
ganando importancia), la costumbre y la doctrina. Éstas son las
principales fuentes del Derecho anglosajón:
1. Judicial Precedent o Case Law: lo que nosotros llamamos
jurisprudencia.
2. Legislation o Statutory Law: las leyes, que pueden ser leyes
parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo
reglamentario y la legislación delegada (Delegated
legislation) emanada del gobierno central o local, como las
órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas
municipales (local by-laws).
3. Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant)
4. Books of authority: la doctrina.
ESTRUCTURA
La piedra angular del common law es el precedente judicial, sin
embargo no todas las decisiones judiciales constituyen en sí mismas
precedentes de obligatoria aplicación, para determinar ello primero
estableceremos la estructura de una sentencia del common las llamadas
decisión la cual está constituida por tres parte:
a) Determinación de los hechos jurídicamente relevantes, tanto de
aquellos que emergen de manera directa como aquellos que se
infieren de los primeros.
b) Enunciación del principio del derecho aplicable, revelado por los
hechos.
c) La decisión propiamente dicha o parte resolutiva de la sentencia
que consiste en la determinación de los derechos y deberes de los
litigantes con base en las a) y b) de la sentencia. Mientras que el
punto c) es relevante para los litigantes.
Un precedente es obligatorio porque el mismo cumple con los mandatos
de la doctrina del stare decisis esto es, obedece a una estructura formal
con base en la cual se pretende guardar estabilidad y predictibilidad del
derecho. Sin embargo, ello no explica de manera suficiente de donde
emana tal obligatoriedad, pues para ello hay una razón de fondo. Un
precedente que cumple con las condiciones establecidas por la doctrina
del stare decisis, es obligatorio por ser un principio del derecho.
En todos los países en que rige el sistema del Common Law se
estructura, como en casi todos los del mundo, una estructura piramidal
de tribunales para impartir justicia y llevar a cabo la llamada función
jurisdiccional. En los países en que rige el Common Law, en la base de la
pirámide se halla el trial court, que son los tribunales de primera
instancia. Por encima de los tribunales de primera instancia se
encuentran los tribunales de apelación que, como todos los tribunales de
esa naturaleza, conocen las controversias suscitadas por inconformidad
con las sentencias dictadas en primera instancia. Estas discusiones se
centran, esencialmente, en determinar si los tribunales de primera
instancia han aplicado los principios legales correctos y si han extraído
las conclusiones adecuadas de los datos de hecho probados. Estas
interpretaciones de los tribunales de apelación son las que se
constituyen en precedentes y, de hecho, en el Derecho que rige en esos
países.
DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS LEGALES BAJO EL DERECHO
CIVIL Y EL COMMON LAW
Características Common Law Derecho Civil
Constitución
escrita
No siempre Siempre
Decisiones
judiciales
Binding No es binding con terceras
partes; sin embargo, las
decisiones de corte
administrativa y
constitucional son binding
para todos
Publicaciones de
catedráticos del
derecho
Poca influencia Influencia significativa sobre
jurisdicciones del código civil
Libertad de
contratación
Extensiva - son muy
pocas las provisiones
implicadas de la ley
sobre las relaciones
contractuales
Más limitada - un número de
provisiones implicadas por ley
en cuanto a las relaciones
contractuales
Sistemas de corte
aplicable a los
proyectos de APP
En la mayoría de los
casos, las relaciones
contractuales están
sujetas a cortes que
tienen en su
competencia estas
cuestiones
La mayoría de los acuerdos de
APP, por ejemplo las
concesiones, están sujetas a
las cortes administrativas, ya
que están relacionadas a
servicios públicos, sujetos a la
administración pública.
PRINCIPIOS BASICOS
EL sistema de derecho anglosajón(2) se basa sobre todo en el análisis de
las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o algunos de sus
tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones
tomadas por dicho tribunal y en las interpretaciones que en estas
sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas
en muchos aspectos, ya que son los tribunales las que deben las
clarifiquen (o éstos ya lo han hecho sobre leyes anteriores pero
similares).
Por otro lado existen interpretaciones judiciales que crean figuras
jurídicas nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la
excepción, sin embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como
delito estatutario, por ejemplo al delito creado por la ley.
Un detalle muy importante es que en casos posteriores la ratio decidendi
de las sentencias previamente dictadas obliga a un tribunal y a los
tribunales inferiores a éste a fallar de la misma manera o de forma
similar.
(2) Estado soberano cuenta con un sistema normativo propio que, tradicionalmente se ha venido nutriendo de dos principales familias jurídicas que imperan en los países anglosajones y europeos continentales: El Common Law y el Civil Law
Por esto el estudio del sistema se basa en el análisis detallado de las
sentencias de las cuales se induce la norma, estudio de termina en la
elaboración de un caso típico, el cual se compara con la situación en
estudio para ver si es similar o no. En muchas ocasiones se analizan
diversas sentencias que contienen el mismo principio, para extraer
finalmente la norma que se aplicara al caso en estudio.
Tenemos que el Common Law abarca derecho penal, derecho de los
contratos, la responsabilidad civil.
EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL «COMMON LAW»
La importancia del precedente judicial se materializa en la doctrina
del stare decisis, que se podría definir, siguiendo a Kokourek y Koven, de
la siguiente forma: Una decisión de un tribunal o un juez, tomada
después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada
en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una
autoridad o precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros
tribunales de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se
plantee otra vez la misma cuestión (Kokourek y Koven, 1935: 985).
Pero no todos los casos o todas las decisiones judiciales (judgments o
decisions) crean Derecho. Son las decisiones dictadas en los procesos
judiciales más relevantes, llamados leading cases en el Reino Unido
y landmark cases en los Estados Unidos, las que crean los
precedentes. Dichos procesos (cases) son aquellos que tratan asuntos
de una especial relevancia jurídica y se presentan, normalmente, ante
los tribunales superiores.
CONCLUSIONES
1. El common Law tiene su base en las costumbres de los antiguos
reinos anglosajones, costumbres que traspasaron incluso la
conquista normanda.
2. El common law es una combinación de derecho judicial y derecho
legislado ya que el juez para impartir justicia debe tomar como
Base de su ejercicio a los principios fundamentales de razón y de
derecho natural, aplicándolos por medio de los precedentes a
casos particulares y concretos.
3. En este sistema jurídico, se enfatiza que la finalidad suprema y
última de la Constitución es la protección y defensa de la persona
humana como un ser portador de dignidad, lo que paulatinamente
origina que se le reconozcan un conjunto de derechos intangibles
e inalienables.
Bibliografía
1. Cfr. Cueto Rúa, Julio César, El “Common Law”, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997 (reimpresión de la edición de 1957), p. 89.
2. Moschzisker, Robert, “Stare Decisis in Courts of Last Resort”, 37
Harvard Law Review 409, 409 (1924).
3. http://articulosusat.blogspot.com/2009/08/el-common-law-y-la-
funcion.html
4. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/
60/art/art4.pdf
5. Iturralde, V. (marzo 2013). Precedente judicial. Eunomia: Revista
en Cultura de la Legalidad.
6. http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Recursos
%20Juridicos/Curso%20Sureda%202007.htm
INDICE
INTRODUCCIÒN...................................................................................................1
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL COMMON LAW...................................................2
ANTECEDENTES HISTORICOS:..........................................................................2
DEFINICIÓN......................................................................................................3
SISTEMA DEL COMMON LAW..............................................................................4
CARACTERISTICAS...........................................................................................6
FUENTES DEL COMMON LAW...........................................................................6
ESTRUCTURA...................................................................................................7
PRINCIPIOS BASICOS......................................................................................10
EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL «COMMON LAW»........................................11
CONCLUSIONES.................................................................................................12
Bibliografía........................................................................................................13