Prof. Hugo Cárdenas VillarrealUniversidad Andrés Bello2010

I. El derecho como fenómeno social ¿Variedades de sistemas normativos?

Al hablar de sociedad hablamos más que de un conglomerado de personas

Son las normas que gobiernan la convivencia lo que caracterizan a una sociedad

Pero las normas son de muy distinto tipo…. Hay que buscar criterios de distinción

para saber cuando estamos ante una norma jurídica

El derecho como sistema normativo institucionalizadoa) El Dº como sist. Normativo

institucional¿deja usted propina? ¿presta ayuda a un amigo que la necesita? ¿toma las

cosas que no son suyas?...

Cada orden normativo se diferencia según como se establece la sanción

norma social………… el gruponorma moral ……………yo (es interna)norma jurídica………… una institución

Una misma conducta puede estar regulada por distintos tipos ¿en el mismo sentido ?

¿puedo estar obligado jurídicamente sin estarlo moralmente?

La sanción jurídica es doblemente institucional ……..Las normas que las establecen han sido

creadas por institucionesSu aplicación es hecha por instituciones

El derecho regula su propia producción

b) El derecho como instrumentoTodo sist. normativo motiva conductas… los sistemas jurídicos lo hacen indirectamente

No matarás… ¿es jurídica?

El que mate será sancionado… ¿es jurídica?

Son técnicas para alcanzar objetivos que se consideran valiosos

…en cuanto instrumento ¿es necesario?

¿ha existido siempre derecho?

La respuesta pasa por distinguir … aspectos descriptivos empíricos aspectos valorativos

Y será diferente si se cree…1.que el hombre es malo por natura2.que es bueno por naturaleza

Necesario ¿para qué? La supervivencia

…el fin del hombre es subsistir…generalmente los hombres quieren

vivir…

Lo importante… el hecho estructura de nuestro pensamiento y lenguaje

Ej. peligro, seguridad, daño, beneficio, etc.

Nos ocupamos de medidas sociales para convivencia continuada, no de reglas para u club de suicidas (Hart, 1961)

(la idea del mínimo común normativo de Hart)

a)Si admitimos valor a la supervivenciab)Y somos consecuentesc)…es posible sostener que toda sociedad

necesita ciertas normas

5 verdades de HARTLos hombres son susceptibles a los ataquesSomos aproximadamente igualesTenemos altruismo limitadoTenemos recursos limitadosComprensión y fuerza de voluntad limitada

Una conclusión

El derecho es un instrumento de garantía contra los free riders…

Contra quienes se aprovechan de los bienes generados a partir de la

cooperación con los demás.

¿la función del derecho es repeler conductas peligrosas?

… también el derecho también se preocupa de guiar conductas que se dan en contextos estratégicos

Las personas no siempre perciben con claridad la necesidad de cooperación

Ej. El dilema del prisionero

Juan y Pedro están siendo procesados en las siguientes condiciones

A. Si uno de ellos confiesa la participación de ambos en el delito, él quedará libre y el otro será castigado con la pena de 10 años

B. Si ambos confiesan, serán castigados con la pena de 5 años

C. Si ninguno confiesa, serán castigados a la pena de 2 años

Pese a actuar racionalmente Juan y Pedro

se perjudican existe una conducta alternativa más

beneficiosa

Los casos ilustran resultados ineficientes (para la colectividad) de conductas racionales individuales…

El caso del cumplimiento de las promesas

¿qué hacer ante la disyuntiva entre cumplir o no? no cumplo esperando que el otro las cumpla Los demás pensarán lo mismo Se impondría una estrategia ineficaz para el

colectivo

Las normas rompen con esta situación, estableciendo sanciones para quienes no cumplan sus promesas

Ahora problemas de coordinación

Un sujeto llama por cel. a otro y se corta la comunicación después de unos seg.

Ambos quieren continuar con la conversación, pero se les presenta la disyuntiva entre llamar o esperar que el otro llame

¿qué pasa si ambos llaman? ¿Qué pasa si ambos esperan?

Dos soluciones: que quien efectuó la llamada

vuelva a llamar y el otro espere Que quien recibió la llamada la regrese

El interés de las partes coincide La falta de cooperación se da porque

hay varias alternativas igualmente válidas

…Ante un esquema como este, puede el derecho

intervenir para conseguir resultados sociales más eficientes.

Una referencia a la relación Estado - Derecho

“…el Estadio y el Derecho surgen de un contrato social entre los miembros de la comunidad”

¿qué sucedería si no tuviésemos Estado ni Derecho?

¿ a qué acuerdos llegaría la gente consciente de nuestra limitaciones?

¿Puede justificarse la aparición del Estado y la perdida de libertad a partir de

relaciones de coordinación?

soluciónOtra respuesta:

Sin Estado nos hallaríamos permanentemente en guerra todos contra todos (HOBBES)

Debe fijarse una autoridad a través de un contrato social

“Los pactos que no descansan en la espada son solo palabras” (HOBBES)

El Estado y el Derecho son artificios para salir del dilema del prisionero y la coacción es necesaria

Una respuesta:“los Estados (y sus

sistemas jurídicos)

solventan el problema de coordinación que implica la necesidad de vivir en sociedad

Funciones sociales del derecho

Es la pregunta por los fines que persigue una institución

se puede hacer en concreto o (sociología) en abstracto (teoría del derecho))

Dos planteamientos

1. Análisis de tres funciones que generalmente se asocian al derecho

1. Control social 2. Seguridad 3. Justicia

2. Análisis de las funciones directas e indirectas

1. Las directas pueden ser primarias y secundarias

2. Las secundarias tienen que ver con la institucionalización que diferencia al ordenamiento de otros ordenes normativos

El planteamiento se lo debemos a Joseph RAZ (1973) Encaja con la definición o forma de

identificar lo jurídico que hemos construido

También encaja con la clasificación de normas jurídicas más utilizada en la realidad HART distingue entre reglas primarias y

secundarias.

Cuando uno se pregunta por los fines del derecho

Dos tipos de tesis

Descriptiva: todo sistema jurídico cumple las funciones de control social, seguridad y justicia

Valorativa: todo sistema jurídico debería cumplir con dichas funciones

Normalmente…las funciones son tratadas como conceptos de

todo o nadaSe deben tratar de forma gradual

La función de control socialDos sentidos del dº

sistema que supervisa el funcionamiento de las demás instituciones, resolviendo los conflictos (función integradora)

…además puede servir como dirección y guía de conductas (regulación)

¿En que medida deben intervenir los diferentes órdenes normativos?

Una conducta puede ser incentivada/desinsentivada… antes o después1. Incentivar una conducta deseable antes

de que se produzca (Normativa promocional)

2. Desincentivar una conducta indeseable antes de que se produzca (Medidas preventivas)

3. Incentivar una conducta deseable después de que se produzca (premios)

4. Desincentivar una conducta indeseable después que se produzca (represión)

Seguridad jurídica

posibilidad de planificación: saber que consecuencias se derivan las conductas…

Implica: Que las normas sean claras

Que las normas sean conocidas El derecho debe ser público (sentido débil) Deben evitarse las normas secretas

Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir

Es gradual Dualidad discrecional/arbitrario

Justicia Los humanos tenemos valores morales

(valores últimos) justifican por sí solos nuestras acciones

Uno de los criterios para valorar un sistema jurídico será su adecuación a la moralidad moral social… valores morales compartidos

moral crítica… valores morales esclarecidos, resultan de un proceso de justificación racional

¿una de las funciones del derecho es cumplir con la justicia?

Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia ¿es verdad?

¿Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva?

¿cumplirán todos con la moral crítica?

Si los criterios de justicia son referidos a la moral crítica, sería adecuado interpretar esta tesis en su versión valorativa.

Recapitulando ¿Tienen todos los ordenes jurídicos la

función de control social¿? Descriptivamente sí Lo importante es la discusión valorativa

sobre el grado

¿Todo orden jurídico genera seguridad jurídica?

¿Todo orden jurídico cumple con la función de hacer justicia?

Funciones directas e indirectasLa distinción es postulada por J.RAZ

(‘73)

Esta clasificación es más concreta Permite analizar funciones de

instituciones o grupos normativos A través de las funciones secundarias

muestra una de las características solo predicables de los ORDENES JURÍDICOS

Funciones directasSe cumplen por la obediencia y

aplicación del derechoEj. la norma que pena el homicidio

cumple su función si la gente no lo comete; o si cometiéndolo son sancionados

Pueden ser…Primarias: afectan a la población en

general y justifican el derechoSecundarias: son las necesarias para el

mantenimiento del derecho

Funciones directas primarias

Alentar y desalentar conductasEs la función más básica del derechoEs una categoría residual

Facilitar acuerdos entre particulares

Proveer servicios y redistribuir bienes

Resolver conflictos

Funciones directas secundarias

El derecho regula su propia creación y aplicación

Otros sistemas normativos pueden cumplir funciones primarias

Las funciones secundarias son propias de sistemas normativos institucionalizados como el Derecho Determinan los proceso de modificación del

derecho Regula el funcionamiento de los órganos

encargados de su aplicación