ponencia y comunicaciones presentadasbicentenario.unc.edu.ar/acaderc/academias-ibero... ·...
TRANSCRIPT
ARBITRAJE INTERNACIONAL
1.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL - Domingo Bello Janeiro, Académico Numerario de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación.
2.- LAS VENTAJAS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL POR CONTRAPOSICIÓN AL PROCESO JUDICIAL – Rafael Colina Garea, Académico Miembro Correspondiente de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación.
3.- NOTAS SOBRE EL ARBITRAJE INTERNACIONAL ANTE LA LEY 60/2003, 23 DE DICIEMBRE – José Seoane Iglesias, Académico Numerario de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación.
4.- CONSIDERACIONES SOBRE LA INDEPENDENCIA Y LA IMPARCIALIDAD DE LOS ÁRBITROS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL (CON UN COMENTARIO SOBRE LAS DIRECTRICES DE LA IBA SOBRE CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU REFORMA) – Ramón Mullerat, Miembro de Número y Secretario de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña.
5.- EL ARBITRAJE DE IUS GENTIUM: LA DEUDA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE MODERNO – Antonio Fernández de Buján, Académico Numerario de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación, Catedrático de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.
6.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE EN IBEROAMÉRICA EN MATERIA DE DISCAPACIDAD – Francisco La Moneda Díaz, Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Extremadura, Presidente de la Junta Arbitral de Consumo de Extremadura, Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
7.-ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL – Marco Gerardo Monroy Cabra, Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Expresidente de la Corte Constitucional, Profesor Emérito y Honorario de la Universidad del Rosario.
8.- TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL – Fernando Sarmiento Cifuentes, Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
9.- EL ARBITRAJE EN PUERTO RICO – Pedro F. Silva-Ruiz, Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina.
10.- ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES (LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA DE LAS INVERSIONES, EL CASO DE BOLIVIA. DENUNCIA DE LA CONVENCIÓN DE WASHINGTON) – Ramiro Moreno-Baldivieso, Presidente de la Academia de Ciencias Jurídicas de Bolivia, Miembro Académico Correspondiente Extranjero de la Academia de Jurisprudencia de Colombia y de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
PONENCIA
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Domingo Bello Janeiro
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto de arbitraje. 3. El convenio arbitral. 4. Antecedentes de la actual legislación. 5. El arbitraje de derecho administrativo. 6. Leyes que prevén sistemas arbitrales. 7. Principios del procedimiento arbitral. 8. Caracteres del arbitraje. 8.1 Arbitraje internacional. 8.2. Flexibilidad: capacidad y designación de árbitros. 8.3. Eficacia: fuerza ejecutiva del laudo. 9. Principios básicos del arbitraje. 10. Fomento de la cultura del arbitraje. 11. El arbitraje institucional. 12. El arbitraje internacional de inversión.
Introducción.
La resolución de conflictos de todo tipo a través del Arbitraje era algo inédito en
los países que no tienen cultura anglosajona hace apenas unos años, a pesar de que
el Arbitraje agiliza los largos procesos judiciales y que es tan antiguo como el propio
desarrollo de la Justicia en el mundo moderno.
Un sistema rápido y eficaz de resolver la mayoría de los conflictos que, sin
embargo, no ha comenzado a aplicarse de forma habitual hasta hace poco, por lo que
celebramos mucho la oportunidad de hacer proselitismo del mismo con ocasión de
este Congreso Internacional.
El Arbitraje consiste en la resolución de conflictos, en materias de su libre
disposición conforme a Derecho, entre dos o más partes a través de la intervención de
un tercero neutral e imparcial que se denomina Arbitro, que dicta un "Laudo” de
obligado cumplimiento para las partes que produce efectos idénticos a la cosa
juzgada, sin que pueda ser revisado en vía jurisdiccional salvo motivos tasados y
específicos.
Las razones por las que la Cultura del Arbitraje se está imponiendo con fuerza
son básicamente dos: rapidez y economía. El Arbitraje resulta infinitamente más
rápido que la Justicia Ordinaria. Permite ajustar enormemente los plazos hasta el
Laudo o Sentencia Arbitral en función del tipo de controversia. Un tiempo mínimo en
comparación con los largos procesos judiciales que llegan a dilatarse años. En
contraste con la larga duración de los juicios, en el procedimiento arbitral los árbitros
deberán dictar su laudo en un plazo mucho más breve y no respetar este plazo es una
de las causas de nulidad del laudo arbitral. Reducción de tiempo y procedimiento que
se traduce inmediatamente en ahorro.
Otra ventaja importante es el factor de flexibilidad, por cuanto el procedimiento
arbitral puede adaptarse a las circunstancias de cada caso, teniendo el principio
antiformalista un papel relevante, así como el factor de competencia y de
especialización, ya que corresponde el enjuiciamiento de la controversia a un conjunto
de expertos, distintos en cada caso y conocedores de las materias objeto de debate,
siendo característica del arbitraje su voluntariedad en el sometimiento.
En España, la entrada en vigor de la vigente Ley de Arbitraje, ha supuesto un
cambio sustancial en el funcionamiento de esta institución al propiciar la creación de
las condiciones necesarias para hacer de nuestro pais un referente mundial en la
materia, permitiendo un aumento de la vocación internacional, celeridad, eficacia y
flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad jurídica de los laudos.
Con las nueva Ley se sientan las bases para que España pueda convertirse en
un país de atracción para la realización de arbitrajes internacionales, fomentando el
intercambio económico y cultural entre sus empresas y ciudadanos con el resto de los
países, especialmente iberoamericanos y favoreciendo la movilización de capitales al
tiempo que se aumenta la seguridad jurídica de las inversiones en el extranjero
La nueva Ley moderniza la anterior legislación de arbitraje y ha creado unas
condiciones propicias para hacer de nuestro país un atractivo proveedor de servicios
jurídicos de alta cualificación, facilitando de este modo la internacionalización de la
economía y fortaleciendo la presencia de las empresas en el panorama internacional.
Es fundamental también hacer hincapié en la necesidad de fomentar una cultura
del arbitraje en nuestros países. Aunque el arbitraje empieza a ser una realidad, y las
expectativas abiertas por las nuevas Leyes son positivas, será necesario que se lleve
a cabo una labor de promoción de la institución. Es necesario apostar por las
soluciones extrajudiciales de los conflictos, y ser conscientes de que al tejido
empresarial de nuestros respectivos países, formado en su mayor parte por pequeñas
y medianas empresas, no le compensa perder tiempo ni dinero acudiendo a los
tribunales, ya de por sí bastante colapsados.
Hay que ser conscientes de que acudir al arbitraje para la resolución de conflictos
es un síntoma de madurez de una sociedad. En definitiva, creo que la Ley española,
contribuirá muy positivamente a impulsar el arbitraje en nuestros países, y todos
deberíamos colaborar en su divulgación, para crear una cultura favorable a esta
institución. Y se debe aprovechar el nuevo marco normativo, que ofrece una
regulación arbitral de calidad, para potenciarse como sede atractiva y moderna de los
futuros arbitrajes internacionales, para que las empresas extranjeras vean a nuestros
países como una apuesta segura, por contar con una ley avanzada cuyas líneas
fundamentales son conocidas a nivel internacional, por basarse en el modelo
UNCITRAL.
Concepto de arbitraje
El arbitraje consiste, básicamente, en un medio de resolución de litigios al margen
de las vías judiciales, al cual acudiremos, básicamente, por razones de celeridad y
flexibilidad ,que se encuentra regulado en España en la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre (El Código Civil se refería originariamente al arbitraje en los arts. 1820 y
1821 CC), en la que, como reza su exposición de motivos “ su principal criterio
inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo
elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
internacional, de 21 de junio de 1985”, y adoptada por más de 35 países.
La Ley, siguiendo un sistema monista, pretende ser una ley general aplicable tanto
a los arbitrajes ordinarios como a los arbitrajes especiales, tanto nacionales como
internacionales, sin que, si se trata de de un Estado, sociedad, organización o
empresa extranjera, pueda invocar sus prerrogativas (es decir, inmunidad de ejecución
y jurisdicción).
A continuación, me referiré fundamentalmente al arbitraje de derecho, en que los
árbitros tienen que resolver mediante la aplicación de las normas jurídicas
correspondientes al caso controvertido, aunque la Ley española también alude al
arbitraje de equidad (en esta modalidad, los árbitros tienen que decidir de acuerdo con
los postulados de la justicia material, es decir, de acuerdo con su conocimiento y
sabiduría y queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado
expresamente) y al arbitraje testamentario (art. 10, que instituido en disposición
testamentaria, puede solucionar las diferencias entre herederos no forzosos o
legatarios; no se trata de hacer la partición, sino de prohibir la vida judicial y que se
acuda a la arbitral).
El convenio arbitral
Un aspecto central de la regulación en España es el referido al convenio arbitral,
que es el acuerdo de voluntades en función del cual las partes deciden someter a
resolución una controversia determinada por medio de arbitraje.
En la Ley española este convenio tiene que contar con el contenido mínimo que
puede constar en el contrato principal o en una cláusula incorporada al contrato
principal. Así, conforme al art. 9:
a) El convenio debe constar por escrito (sean cartas, télex, fax, etc.).
b) La controversia presente o futura debe ser determinada o determinable.
c) Las partes deben tener la libre disposición conforme a derecho (art. 2.1.).
Quedan excluidos los arbitrajes laborales.
Se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito pero se contemplan
diversas modalidades de constancia escrita y se extiende el cumplimiento de este
requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no
necesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta posterior.
Se admite la validez de la cláusula arbitral por referencia, que no consta en el
documento contractual principal, sino en un documento separado.
Rige el principio de conservación o criterio más favorable a la validez del convenio
arbitral.
Antecedentes de la actual legislación
En la década de los ochenta las demandas de los operadores económicos y las
exigentes tomas de posición de la doctrina, crearon la convicción generalizada de la
necesidad de un cambio de rumbo de la legislación española en materia de arbitraje,
que diera cumplida cuenta en la legislación de las crecientes necesidades de la
práctica.
Así es que en 1981, al existir un contraste entre el creciente desarrollo del
comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje, se
promulga un Real Decreto (Real Decreto 1094/1981 de 22 de mayo) el cual habilita al
Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación para
realizar arbitraje en derecho y equidad a través de un servicio de arbitraje comercial
internacional. Este será el origen inmediato de la Corte Española de Arbitraje la cual
ha desempeñado un importante papel como centro propulsor del arbitraje en España y
de la reforma de su régimen jurídico.
Algunas importantes leyes, en materia de defensa de consumidores y usuarios, de
ordenación del seguro privado, de ordenación de los transportes terrestres, de
propiedad intelectual, de arrendamientos urbanos o de Igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que se han
dictado en España en los últimos años, prevén expresamente la utilización de técnicas
arbitrales de solución de conflictos, lo cual prueba el prestigio de la institución a la que
se refiere incluso en su fase virtual la Ley de mejora de la protección de los
consumidores y usuarios de 29 de diciembre de 2006.
La Ley de Arbitraje 36/1988 de 5 de diciembre pretendió suplir las carencias e
imperfecciones de la Ley de arbitraje de derecho privado de 1953, ya que ella no
servía para solucionar mediante instrumentos de composición arbitral las controversias
que surgen en el tráfico mercantil, ni nacional ni mucho menos internacional.
Para ello facilita un cauce sencillo y económico para la eliminación de conflictos
mediante el uso de su libertad por parte de los ciudadanos, garantizando, al mismo
tiempo, que el sistema que se instaure sea igualitario. Tal y como indicaba en su
Exposición de motivos, se trataba, pues, de remover, conforme ordena el artículo 9 de
la Constitución, los obstáculos que dificulten o impidan la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra. A tal fin, la ley dota de un amplio margen
de actuación al principio de autonomía de a voluntad, que preside el desarrollo del
procedimiento arbitral, por lo que las normas de procedimiento son escasas y reduce
la intervención jurisdiccional a la estrictamente necesaria.
El arbitraje de derecho administrativo
Así, nos encontramos, antes de la vigencia de la ley actual, dentro de un contexto
en el, por aludir a un ámbito jurisdiccional, quizá, más sensible y hasta colapsado, que
el proceso contencioso-administrativo se desarrolla de forma lenta, en el que
aumentan crecientemente la importancia de las medidas cautelares y alcanzan
especial trascendencia los denominados medios alternativos de resolución de
conflictos, entre los cuales destaca el arbitraje de derecho administrativo.
Respecto del arbitraje de derecho administrativo es aquel medio de resolución de
conflictos en el que, como mínimo, una de las partes es una Administración Pública y
acuerdan someter las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materia
de su libre disposición, a varios árbitros.
Existirá un buen número de materias y actuaciones administrativas susceptibles de
arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica que deben de tratarse de ámbitos
sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique.
Así el arbitraje se desarrollará con mayor soltura en los conflictos que surjan en la
aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios celebrados por la
Administración. Algunas materias susceptibles de arbitraje son los contratos
administrativos típicos y atípicos, los contratos privados de la Administración, los
convenios entre Administraciones Públicas, convenios urbanísticos y expropiatorios
entre otros.
Sin embargo el arbitraje nunca podrá versar sobre actos administrativos reglados o
sobre el ejercicio de potestades discrecionales en sus aspectos reglados, ya que éstas
no son materias de libre disposición.
El sistema del arbitraje permite que las personas naturales o jurídicas, puedan
someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones
litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a
Derecho.
El arbitraje tiene algunas ventajas, entre las que se podrían destacar el factor
temporal, en contraste con la larga duración de los procesos contencioso-
administrativos, en el procedimiento arbitral los árbitros deberán dictar su laudo en un
plazo mucho más breve y no respetar este plazo es una de las causas de nulidad del
laudo arbitral.
Otra ventaja importante es el factor de flexibilidad, por cuanto el procedimiento
arbitral puede adaptarse a las circunstancias de cada caso, teniendo el principio
antiformalista un papel relevante.
Como última ventaja he de destacar el factor de competencia y de especialización,
ya que corresponde el enjuiciamiento de la controversia a un conjunto de expertos,
distintos en cada caso y conocedores de las materias objeto de debate.
El arbitraje se caracteriza por su voluntariedad en el sometimiento, pues en caso
contrario se podrían vulnerar las reglas de unidad jurisdiccional y prohibición de
Tribunales de excepción y tutela judicial efectiva.
Una segunda característica es la libre elección de los árbitros, es necesario que
sean órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones
jerárquicas. No han de ser las partes las que resuelvan el conflicto, sino un tercero
siendo su decisión la que se impone de forma obligatoria.
El laudo o decisión judicial es de obligado cumplimiento para las partes y produce
efectos idénticos a la cosa juzgada. Por tanto no puede ser revisado en vía
jurisdiccional salvo motivos tasados y específicos. Por último, los conflictos deben ser
de naturaleza disponible por las partes, es decir, han de referirse a materias sobre las
que las partes puedan disponer válidamente conforme a Derecho.
En cuanto a su aplicación formal, el arbitraje ha de tener carácter alternativo u
optativo, y no debe suponer la exclusión del recurso administrativo ordinario. La Ley
trata de fomentar que los ciudadanos se acojan voluntariamente bien al sistema
tradicional de recursos, bien al de arbitraje, siempre teniendo en cuenta que este
último sistema sustituye también de forma parcial al contencioso-administrativo. De lo
que se trata es de conseguir una reducción de la litigiosidad y que el sistema funcione.
Existirá un buen número de materias y actuaciones administrativas susceptibles de
arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica que deben de tratarse de ámbitos
sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique.
El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principios que son los de
oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa, los cuales inspirarán el conjunto
de trámites y actuaciones previas al laudo arbitral.
La Ley de arbitraje de derecho administrativo no podrá suponer una limitación ni de
los derechos de los ciudadanos reconocidos en el artículo 35 de la Ley de régimen
jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas ni de los previstos en la
legislación procedimental.
Leyes que prevén sistemas arbitrales
Siguiendo las pautas marcadas en la Recomendación 12/1986 del Consejo de
Europa, referida a ciertas medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de
trabajo de los Tribunales, en la cual postulaba que los gobiernos adoptasen las
disposiciones adecuadas para que en los casos que se prestasen a ello, el arbitraje
pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial.
Por ello, insisto en que leyes recientes como la de Ordenación del seguro privado,
la general para la defensa de los consumidores y usuarios y la de mejora de la
protección de los consumidores y usuarios, la de propiedad intelectual y la de
ordenación de los transportes terrestres, así como la de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad, por razón de discapacidad crean instancias arbitrales a
las que la ley de arbitraje servirá de norma complementaria, especialmente desde el
punto de vista procesal.
Principios del procedimiento arbitral.
El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principios que son los de
oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa, los cuales inspirarán el conjunto
de trámites y actuaciones previas al laudo arbitral.
Así las cosas, en España la entrada en vigor, el 26 de marzo de 2004, de la vigente
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, ha supuesto un cambio sustancial en el
funcionamiento de esta institución al propiciar la creación de las condiciones
necesarias para hacer, en el futuro, de nuestro país un referente mundial en la
materia, permitiendo un aumento de la vocación internacional, celeridad, eficacia y
flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad jurídica de los laudos.
Con la nueva Ley se sientan las bases para que España pueda convertirse en un
país de atracción para la realización de arbitrajes internacionales, fomentando el
intercambio económico y cultural entre nuestras empresas y ciudadanos con el resto
de los países, especialmente iberoamericanos y favoreciendo la movilización de
capitales al tiempo que se aumenta la seguridad jurídica de las inversiones en el
extranjero
El tiempo transcurrido desde la precedente Ley 36/1988, de 5 de diciembre,
permitió detectar sus lagunas y defectos, resultando necesario adaptar el arbitraje,
sobre todo en su vertiente comercial transnacional, a las nuevas necesidades del
tráfico jurídico y económico actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta vía
de resolución de conflictos alternativa a la actuación judicial ordinaria, que contribuya a
disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de ésta y permita, aparte de mayor
celeridad, el ahorro en procesos y costes judiciales.
En primer lugar hay que resaltar que el contexto socioeconómico y político en el
que se ha producido la aprobación de esta Ley de arbitraje en diciembre de 2003
difiere sustancialmente del que existía hace quince años, cuando fue aprobada la
anterior norma jurídica en materia de arbitraje.
Por ello, hay que destacar que tras la política económica llevada a cabo en los
últimos años, la realidad en esos momentos era que nuestro país ocupa una posición
mucho más relevante que la que ocupaba en ese momento, siendo destacable el
notable incremento del volumen de inversión en el extranjero en sectores estratégicos.
Todo esto hay que enmarcarlo en el contexto de una economía global caracterizada
por la cada vez mayor interdependencia de las economías y el incremento de los flujos
comerciales internacionales.
Dicho contexto económico ha tenido como principal efecto desde el punto de vista
jurídico una creciente tendencia hacia la armonización en distintos ámbitos del
derecho del comercio internacional. Así, se han impulsado los medios de tutela no
judiciales, debido principalmente a la influencia anglosajona, y se ha puesto de
manifiesto la conveniencia de armonizar el régimen jurídico del arbitraje. Nuestro
legislador, con esta nueva Ley de arbitraje, ha tratado de dar así una respuesta
jurídica a esta realidad, adaptándose a las necesidades actuales en la materia. Y se
ha optado, además, por una regulación unitaria del arbitraje interno y el internacional.
La nueva Ley moderniza la anterior legislación de arbitraje, del año 1988, y ha
creado unas condiciones propicias para hacer de nuestro país un atractivo proveedor
de servicios jurídicos de alta cualificación, facilitando de este modo la
internacionalización de nuestra economía y fortaleciendo la presencia de nuestras
empresas en el panorama internacional. Además, el nuevo texto flexibiliza el
procedimiento arbitral, agilizando sus instancias, lo que mejora sustancialmente la
posición de España en cuanto al arbitraje internacional, pues atraerá a los
empresarios extranjeros a someterse al arbitraje en España, al poseer un modelo
arbitral más seguro y moderno.
Caracteres del arbitraje
La Ley 60/2003 ha introducido importantes novedades en la regulación del
arbitraje, y destacan sobre todo su vocación internacional, su flexibilidad y su eficacia.
Arbitraje internacional.
Así, en primer lugar, el legislador se ha basado para elaborar esta norma en la Ley
modelo elaborada en 1985 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL), adoptada ya por más de 35 países, que
responde a un compromiso entre las tradiciones jurídicas continental y anglosajona, y
por primera vez se ha regulado en nuestro ordenamiento jurídico el arbitraje
internacional.
Esto tiene una gran relevancia, puesto que facilitará la interpretación y aplicación
de la Ley en el contexto jurídico internacional, lo cual favorece que se pacten
convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar de arbitraje.
La delimitación del ámbito de aplicación de la Ley es territorial pues se aplica a los
arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o
internacional.
La determinación del carácter internacional del arbitraje sigue los criterios de la Ley
Modelo, al que debe añadirse otro: cuando la relación jurídica de la que dimana la
controversia afecte a los intereses del comercio internacional, que se suma a los
tradicionales:
a) que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes
tengan sus domicilios en Estados diferentes y
b) que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con
arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o
el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado
fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios .
Se especifica, además, todo ello en el art. 3 de la Ley 60/2003, que si alguna de las
partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha
con el convenio arbitral, y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su
residencia habitual.
Flexibilidad: capacidad y designación de árbitros
En segundo lugar destacamos su flexibilidad, por varias razones. Con la nueva
normativa no se impone exigencia restrictiva alguna para ser árbitro, sino que se
atiende a la especial cualificación para el nombramiento de los árbitros en virtud de
sus conocimientos y formación específica, lo que posibilita, por ejemplo, que notarios y
registradores actúen como árbitros.
Asimismo, se deja más libertad a las partes para designar árbitros, como ya digo
atendiendo a su específica cualificación en función de la materia de que se trate y se
reconoce expresamente a estos últimos la potestad de adoptar medidas cautelares sin
necesidad de acudir a la justicia ordinaria.
Con la nueva legislación, pueden ser árbitros las personas físicas en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles, no así las jurídicas (v. gr. Corporación de Derecho
público o asociaciones y entidades sin ánimo de lucro), art. 15. El número siempre
será impar y de encomendarse a una corporación o asociación, el presidente se
designa por su reglamento.
La designación puede ser directa por las partes; optar por el arbitraje institucional,
en cuyo caso la designación será conforme al reglamento de la corpo ración o
asociación o, por último, que las partes elijan un tercero que sea el que designe a los
árbitros.
La controversia puede ser actual o futura; lo que sí debe estar ya inicialmente
determinado es la relación jurídica, pues en otro caso, si el tercero interviene no para
resolver un conflicto sino para integrar la relación (v. gr. determinando el precio final),
no estamos ante un árbitro sino ante un arbitrador. El tercero también puede completar
la relación jurídica.
El arbitraje puede ser de un sólo árbitro (lo nombrará el tribunal competente a
instancia de cualquier parte); de tres árbitros (cada parte nombra uno y éstos el
tercero, que será el presidente del colegio arbitral); y arbitraje de más de tres árbitros
en que todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de
las partes.
Los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia (regla Kompetenz-
Kompetenz). Los árbitros determinan asimismo la conveniencia de que las cuestiones
relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las
cuestiones de fondo.
Los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para
resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas
ellas.
Los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser
excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral. Los
árbitros carecen sin embargo de potestad ejecutiva.
Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y
concurrentes.
Las materias objeto de arbitraje se determinan sobre la base del criterio de la libre
disposición sin efectuar una relación exhaustiva. La arbitrabilidad de una controversia
coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes.
Prima la autonomía de la voluntad de las partes. Esa voluntad se entiende
integrada por las decisiones que pueda adoptar la institución administradora del
arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del
reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido (integración del contenido del
contrato de arbitraje o convenio arbitral). Las partes pueden también someterse a un
concreto reglamento sin encomendar la administración del arbitraje a una institución.
La flexibilidad, el antiformalismo y la máxima libertad es la característica de estos
procedimientos
Eficacia: fuerza ejecutiva del laudo
También es fundamental, en cuanto a la eficacia de la Ley, el hecho de que el
laudo tenga fuerza ejecutiva, y que la acción de anulación no suspenda su
ejecutividad.
El laudo tiene fuerza ejecutiva. Si éste no es firme el ejecutado podrá solicitar y
obtener la suspensión con la prestación de caución.
Asimismo, se establecen unas tarifas para definir los costes, que se reducen, y se
moderniza el procedimiento arbitral, potenciando el uso de las nuevas tecnologías, a la
vez que se atiende a la especial cualificación para el nombramiento de los árbitros en
virtud de sus conocimientos y formación específica.
El laudo es, con respecto al procedimiento arbitral, lo que la sentencia es con
respecto al procedimiento judicial. Hay que dictar el laudo, a excepción de que exista
un acuerdo contrario de las partes, en el plazo de seis meses. Una vez transcurrido el
plazo sin que se haya dictado el laudo, el convenio arbitral quedará sin efecto y los
interesados se pueden dirigir a la vía judicial.
En los procedimientos arbitrales que lleven causa de contratos sometidos al
régimen jurídico de la Ley de arrendamientos urbanos, tienen que dictarse en el plazo
de tres meses.
Por lo que hace al procedimiento, el cómputo de plazos se efectuará por días
naturales (regla no aplicable en el seno de los procedimientos judiciales de apoyo o
control).
El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se computa
desde la presentación de la contestación o desde la expiración del plazo para
presentarla, por razones de dotar al procedimiento de mayor celeridad. La intervención
judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de
apoyo y control, expresamente previstos por la Ley.
La pendencia de un proceso judicial en el que se haya interpuesto declinatoria no
impide que el procedimiento arbitral se inicie o prosiga.
La solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone renuncia tácita al
arbitraje.
Posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una
controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya
comenzado.
Hay que dar el laudo por escrito, con expresión del lugar en el que se dicta, de las
circunstancias personales de los árbitros y de las partes, la cuestión que se somete a
arbitraje, una relación breve de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes
y la decisión arbitral (art. 37 de la ley).
Ya no resulta preceptiva la protocolización notarial del laudo a no ser que lo pida
una de las partes. Así pues, sólo hay que protocolarizarlo notarialmente, si lo insta
cualquiera de las partes, antes de la notificación y a su costa, y hay que notificarlo de
manera fehaciente a las partes. En caso de protocolización el plazo para ejercitar la
acción de anulación transcurrirá entonces desde su notificación.
Contra el laudo, sólo son posibles una serie de recursos muy concretos:
1) Recurso de anulación. Conforme al art. 40, para anularlo, deben alegarse y
probarse alguna de las causas siguientes.
a) Que el convenio arbitral no exista o no sea válido.
b) Que la parte que solicita la anulación no haya sido debidamente
notificada de la designación del árbitro, de las actuaciones arbitrales
o que no haya podido hacer valer sus derechos.
c) Que la designación de árbitros o del procedimiento arbitral no se
ajuste a lo acordado por las partes, salvo que sea contrario a la ley.
d) Que los árbitros hayan resuelto cuestiones no sometidas a su
decisión. Por el contrario, las omisiones de lo sí sometido puede
complementarse con otro laudo.
e) Que haya resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo sea contrario al orden público.
2) Recurso de revisión. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada, por lo que
sólo cabe recurso de revisión conforme al art. 510 LEC. Cabe decir que no es
propiamente un recurso de revisión, sino rescisorio y extraordinario.
Principios básicos del arbitraje
Básicamente, podríamos decir que los principales principios que informan la nueva
Ley son los siguientes:
En primer lugar, la modernización del arbitraje
En segundo lugar, la homologación internacional del arbitraje.
La flexibilización y agilización del procedimiento y la
autonomía de la voluntad
La ampliación de las competencias de los árbitros
Y el aumento de la eficacia del laudo.
Fomento de la cultura del arbitraje
Es fundamental también hacer hincapié en la necesidad de fomentar una cultura
del arbitraje en nuestro país. Aunque el arbitraje empieza a ser una realidad en
España, y las expectativas abiertas por la nueva Ley son positivas, no esperamos un
gran incremento de arbitrajes internacionales con sede en España, al menos a corto
plazo, pues antes será necesario que se lleve a cabo una labor de promoción de la
institución, tanto en el país como en el extranjero. Es necesario apostar, también a
nivel interno, por las soluciones extrajudiciales de los conflictos, y ser conscientes de
que al tejido empresarial español, formado en su mayor parte por pequeñas y
medianas empresas, no le compensa perder tiempo ni dinero acudiendo a los
tribunales, ya de por sí bastante colapsados.
Asimismo, hay que poner de relieve las grandes ventajas del arbitraje como medio
de resolución de conflictos, en comparación con la justicia ordinaria. Esto nos hace
pensar que si las empresas lo conociesen en profundidad acudirían al arbitraje sin
dudarlo. Sin embargo, desgraciadamente el arbitraje es un gran desconocido para el
40% de las empresas. En este sentido, hay que destacar que más de cuatro millones
de empresas, entre pymes y autónomos, pueden ya beneficiarse del proceso arbitral.
Los primeros años de aplicación de la Ley de Arbitraje ponen de manifiesto el
interés creciente de la Administración por dotar al ciudadano en general y al
empresario en particular de un método alternativo resolutorio de disputas. Además,
conviene señalar que el arbitraje no es sustitutito de los tribunales ordinarios, sino un
colaborador de los mismos, por lo que resulta necesaria una cooperación entre este
instrumento y la autoridad judicial, si lo que se persigue es que la institución arbitral
funcione convenientemente.
Hay que ser conscientes de que acudir al arbitraje para la resolución de conflictos
es un síntoma de madurez de una sociedad. En España se ha mejorado en los últimos
años, pero sólo el 10% de las empresas acuden a esta institución para resolver sus
controversias nacionales, ascendiendo este porcentaje hasta el 30% en el caso de las
internacionales, lo que lo convierte en el tercer medio más utilizado para solucionar
conflictos.
En definitiva, creo que esta nueva Ley contribuirá muy positivamente a impulsar el
arbitraje en España, y todos deberíamos colaborar en su divulgación, para crear una
cultura favorable a esta institución, cultura arbitral prácticamente inexistente en
nuestro país hasta el momento. Y, como árbitro internacional, creo que España, y en
particular Galicia, gracias a las singulares afinidades con Iberoamérica, que suponen
una importante ventaja competitiva, deben aprovechar el nuevo marco normativo, que
ofrece una regulación arbitral de calidad, para potenciarse como sede atractiva y
moderna de los futuros arbitrajes internacionales, para que las empresas extranjeras
vean a nuestro país como una apuesta segura, por contar con una ley avanzada cuyas
líneas fundamentales son conocidas a nivel internacional, por basarse en el modelo
UNCITRAL.
El arbitraje institucional.
Todavía quedaría por referirnos al arbitraje institucional, o también llamado
arbitraje administrado, que es aquel en que las partes encomiendan la administración
y designación de los árbitros a una corporación de derecho público, o a una asociación
o entidad sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. El
procedimiento arbitral está definido por la correspondiente institución, no teniendo las
partes participación alguna en su elaboración. Dicha institución ejerce sus funciones
según su propio reglamento.
La regulación vigente es similar a la contenida en el artículo 10 de la Ley de
1988 de suerte que junto con los casos en que las partes en el convenio arbitral
nombran a los árbitros o especifican su modo de designación, se contiene el arbitraje
institucional en cuya virtud se encomienda la administraciòn del arbitraje y la
designación de los árbitros mismos a Corporaciones de Derecho Público que puedan
desempeñar funciones arbitrales y a Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en
cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.
En el apartado 2 se especifica que dichas instituciones arbitrales deben aprobar
unos reglamentos al respecto, que, de modo diverso de la Ley de 1988, y tras haberse
rechazado cuatro enmiendas en tal sentido, ahora no se obliga por Ley a
protocolizarlos notarialmente, si bien tampoco se prohibe, como es lógico, todo ello en
consonancia con el principio antiformalista de la nueva Ley.
Se incluye expresamente al Tribunal de Defensa de la Competencia como
Corporación que pueda ejercer funciones arbitrales con la finalidad de potenciar su
papel en dicha actividad arbitral y sin que haya prosperado, como hemos visto, la
pretensión de incluir la alusión a los órganos autonómicos correspondientes, lo que,
desde luego, no impide a éstos desempeñar tal cometido si sus respectivas
regulaciones lo prevén así en tanto que corporaciones de derecho público que
indudablemente son, al modelo del nacional, que, de acuerdo con la Ley 16/1989, de
17 de julio, de Defensa de la Competencia, y el Real Decreto 864/2003, de 4 de julio,
que aprueba el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia, es un organismo
autónomo con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios y autonomía de
gestión adscrito al Ministerio de Economía a través de la Secretaría de Estado de
Economía.
El arbitraje institucional, tan extendido en la práctica internacional, sobre todo
anglosajona, se introdujo en nuestro país en la Ley de 1988, frente a la prohibición
expresa de la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953, que consideraba inválido
el pacto de deferir a una de las partes o a un tercero el nombramiento de los árbitros,
consolidándose a partir de su inclusión en 1988 diferentes instituciones que
administran eficazmente el arbitraje con mecanismos de selección de árbitros con alta
cualificación profesional ajustándose todo ello a lo dispuesto en las normas
previamente incluidas en el respectivo reglamento, sin que nada de ello apareciera
expresamente previsto en la Ley Modelo Uncitral, que lo da por supuesto sin ninguna
limitación legal precisamente por la amplia tradición internacional del arbitraje
institucional.
En el ámbito internacional tiene relevancia singular a partir de la Convención de
Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 1961 donde se contempla el
arbitraje institucional que se oferta mediante árbitros que las propias instituciones
arbitrales proporcionan, siendo de destacar el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) dependiente del Banco Mundial, con sede
en Washington, como único en el que se pueden residenciar demandas contra los
Estados por parte de inversores extranjeros, y al que nos referimos en el apartado
siguiente y último de este texto.
En la regulación actualmente vigente en nuestro país la característica esencial es
la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a cargo de una
institución que, a su vez, dicta las normas por las que se regulan las funciones del
árbitro, que, por lo demás, puede incluso ser designado por las partes sin que ello
desnaturalize la condición de arbitraje institucional siempre que cumpla el reglamento
de la institución.
En el concepto de administración del arbitraje se comprende, lógicamente, el
apoyo logístico, de infraestructura y medios materiales, técnicos y hasta humanos para
el correcto ejercicio de las funciones arbitrales, incluyendo el control de la actuación
arbitral y hasta la integración del convenio arbitral.
Las instituciones arbitrales suelen contener en sus reglamentos, en ausencia de
acuerdo de las partes, la regulación de diversos aspectos y así, a título ejemplificativo,
en el Convenio del CIADI se contemplan la constitución del Tribunal de Arbitraje, con
el procedimiento de elección, sustitución y recusación de árbitros, así como el lugar o
las costas del procedimiento o las reglas del mismo y hasta los honorarios de los
árbitros.
En nuestro caso, a diferencia del derecho francés o portugués no existe una
expresa prohibición de la asunción de la función arbitral por la persona jurídica, si bien
ello se sobreentiende a lo largo del articulado de la Ley que, por ejemplo, en el
precedente artículo 13 se refiere a la "persona natural", confiriendo en este precepto
en concreto a las personas jurídicas o bien sólo la administración del arbitraje o
únicamente, si las partes lo han pactado así o no lo han excluido expresamente, la
designación del árbitro o árbitros o ambas, tanto la administración del arbitraje como la
designación del árbitro.
Por lo demás, se requiere que dichas personas jurídicas a que alude el precepto
tengan atribuidas las funciones "arbitrales" de administración del arbitraje en sus
propios Estatutos o en las normas que regulen dicha corporación y que, además,
dispongan de un Reglamento en donde precisamente se regulen tanto la
administración del arbitraje cuanto la manera de designar a los árbitros en cuestión.
Como última novedad al respecto, destacaré que en la disposición adicional
segunda de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de
la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12
de abril, publicada el 23 de junio, en el Boletín Oficial del Estado, se habilita al
Gobierno para que, mediante Real Decreto, modifique, amplíe y desarrolle las
funciones que la Ley atribuye a la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad
Intelectual, que pasará a denominarse Comisión de Propiedad Intelectual, que
presenta un balance escaso, a diferencia del modelo alemán en que se inspira.
Entre sus funciones, debe incluir, entre otras, las de arbitraje, mediación, fijación de
cantidades sustitutorias de tarifas y resolución de conflictos entre las entidades de
gestión de derechos de propiedad intelectual o entre alguna de ellas y una o varias
asociaciones de usuarios o entidades de radiodifusión.
Se ha presentado una enmienda, la número 64, del Grupo Mixto, Izquierda
Unida, que, por la relevancia de la Comisión, pide que sus elementos básicos se fijen
por Ley, preferiblemente de Propiedad Intelectual, por lo que propone la supresión de
la disposición adicional segunda, que remite a un posterior desarrollo reglamentario,
añadiendo que la modificación de la Comisión no está prevista por la Directiva objeto
de transposición, todo lo cual fue rechazado en el Pleno del Senado.
El arbitraje internacional de inversión
No es ninguna novedad, en el escenario internacional, la reciente nacionalización
del petróleo producida en Bolivia o Venezuela y tampoco el recurso a la invasión para
proteger los derechos del inversor; así, cuando se nacionaliza el petróleo iraní en
1950, una revuelta motivó la dimisión de su presidente en 1953 y ante la expropiación
del Canal de Suez, Francia y Gran Bretaña acuerdan con Israel intervenir militarmente
en 1956, puesto que no había ningún Tribunal de Justicia Internacional en que una
empresa –o un particular- pudiese demandar a un Estado. Por si acaso, Evo Morales y
Hugo Chávez adelantan que si el vecino americano se atreve a usar la fuerza, no
habrá petróleo para nadie.
Frente al recurso a la fuerza, en la actualidad, la protección de la inversión
extranjera en países en vía de desarrollo se fundamenta en los Acuerdos de
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), de los cuales España ha
firmado más de medio centenar, entre otros con Bolivia, Colombia, Venezuela o
Argentina.
El contenido de dichos APPRI de España con esos países, al igual que los cerca
de tres mil vigentes en todo el mundo, recoge que cada Estado garantiza a los
ciudadanos y empresas del otro que las inversiones tendrán tratamiento justo,
equitativo y no discriminatorio, con imposibilidad de nacionalización o expropiación, o
medida similar, sin indemnización, equivalente al valor de mercado de la inversión
expropiada antes de la medida.
La garantía de su cumplimiento estriba, en este caso y en todos los demás APPRI,
en la cláusula que permite la reclamación directa del inversor contra el Estado infractor
ante el Tribunal Internacional de Arbitraje creado por el Banco Mundial en 1965 en el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con
sede en las oficinas centrales del Banco en Washington, a donde, finalmente, tendrán
que acudir las empresas, por ejemplo petrolíferas, contra los Estados, al igual que ya
lo hizo Repsol frente a Ecuador por una diferencia con la empresa estatal petrolífera-
si no llega antes a un acuerdo satisfactorio.
Es decir, si, por ejemplo, un inversor español cree sufrir un trato discriminatorio en
Colombia, o un inversor colombiano en España, o el Gobierno de dichos países del
ejemplo, Colombia o España, expropia su empresa, entonces puede iniciar un arbitraje
contra dicho Estado de referencia, Colombia o España, pidiendo a los árbitros que
condenen a dicho Estado, español o colombiano según los casos, a indemnizar el
perjuicio causado.
El demandante típico suele ser una empresa multinacional y el demandado un país
en vías de desarrollo, aunque no siempre (hay también demandas contra Estados
Unidos, por ejemplo), y los árbitros elegidos, que no tienen por qué ser
necesariamente los que figuran en las Listas del Banco Mundial, elegidos por los
Estados, deben cumplir, en todo caso, las cualidades del Convenio de creación del
CIADI: gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el
campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar plena
confianza en su imparcialidad de juicio.
Los laudos del CIADI equivalen a sentencias firmes dictadas por el más alto
Tribunal de Justicia de los Estados, de cumplimiento obligatorio, sin apelación, que
tendrán que ser ejecutados inmediatamente según consta en el Convenio de su
constitución, ahora ya firmado por más de 150 Estados, entre ellos Colombia, Bolivia,
Argentina, Venezuela y España.
El primer país condenado de la UE fue España, curiosamente por la reclamación
de un ciudadano argentino, cuando ahora el país austral es el que, cuantitativamente,
presenta el mayor número de reclamaciones pendientes ante el CIADI, que tiene más
de 100 casos en trámite con cantidades en disputa superiores a 40 mil millones de
dólares y a los que, probablemente, se hubiera añadido la reclamación contra Bolivia
por el Decreto de nacionalización del gas y el petróleo y contra Venezuela por la del
petróleo.
Ahora bien, Chávez, al día siguiente de la toma de control del yacimiento
petrolífero del Orinoco, retira a Venezuela del FMI y del Banco Mundial, y lo mismo
han hecho Bolivia, Cuba y Nicaragua, por lo que, de nuevo, en esos países no hay
ningún tribunal internacional ante el cual el inversor expoliado pueda ejercitar sus
derechos. Es sabido que ante el Tribunal Internacional de Justicia, con sede en La
Haya, sólo pueden demandar los Estados, nunca los particulares y las empresas,
aparte de la interpretación muy restrictiva del mismo en cuanto a la legitimación y
competencia Y en cuanto al recurso a la invasión, por si acaso ya advirtieron Chávez y
Morales que si el vecino americano usa la fuerza, no habrá petróleo para nadie.
Al quedarse los APPRI de esos Estados sin la cláusula que permite acudir al
arbitraje internacional del CIADI, los inversores extranjeros, entre ellos la colonia
gallega, y quedar limitada la eficacia del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya,
en los términos vistos, por sus problemas estructurales y de que sólo pueden
demandar los Estados, ahora, frente a estos países sólo pueden reclamar ante los
tribunales internos de justicia del país.
COMUNICACIONES
EL ARBITRAJE DE IUS GENTIUM: LA DEUDA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE MODERNO
Antonio Fernández de Buján
SUMARIO: 1) PRIMERAS MANIFESTACIONES DE ARBITRAJE: MERCADO INTERNO Y TRÁFICO INTERNACIONAL. CLÁUSULAS ESPECÍFICAS EN LOS TRATADOS Y
LÉXICO ARBITRAL. 2) EL ARBITRAJE DE IUS GENTIUM: EL PAPEL DE LA BUENA FE, BONA FIDES, Y DE LA EQUIDAD, AEQUITAS. 3) NATURALEZA CONTRACTUAL DEL
ARBITRAJE
1) PRIMERAS MANIFESTACIONES DE ARBITRAJE: MERCADO
INTERNO Y TRÁFICO INTERNACIONAL. CLÁUSULAS ESPECÍFICAS EN LOS
TRATADOS Y LÉXICO ARBITRAL.
El arte y la técnica del arbitraje, conocida y practicada en el ámbito del
comercio internacional desde los primeros tiempos de los que tenemos noticia, se
practicaría ya en los mercados de la Roma de los primeros tiempos, en los que los
árbitros, que serían a la vez garantes y peritos, actuarían dirimiendo los conflictos que
se planteaban en el tráfico mercantil. En este sentido, cabe señalar que el término
latino arbiter, de donde procede árbitro y arbitraje, derivaría de la lengua fenicia y
haría referencia a garantía, conforme a la raíz de origen fenicio rbn, a través de la
cual, se habría introducido, por el cauce de las relaciones comerciales, en la lengua
latina.
El arbitraje habría pues cumplido en los primeros siglos de Roma, conforme
a las referencias contenidas en textos jurídicos y literarios, un importante papel, al
igual que sucedía en otras comunidades políticas, no sólo como complemento o
alternativa a la jurisdicción, sino como origen de la revolución de controversias, más
allá de la autodefensa o autoayuda, por parte de un tercero imparcial y elegido de
común acuerdo por las partes interesadas.
La más antigua organización conocida de las relaciones de Roma con
ciudades vecinas y pertenecientes a su mismo ámbito cultural y lingüístico, habría sido
la federación denominada Liga Latina, se remonta a época monárquica y se habría
renovado en la República, mediante un Tratado en el que se contienen clausulas
reguladoras de los litigios surgidos entre miembros de las distintas comunidades, que
se producirían especialmente en el marco de las relaciones comerciales, y en las que
se hace referencia al nombramiento de árbitros para la solución de éstos conflictos.
Cabe, en definitiva, subrayar, que en los primeros tiempos de la comunidad
política romana, con anterioridad a la organización de la administración de la justicia y
de la atribución de competencias a magistrados y jueces, la decisión de las
controversias entre los particulares se atribuía a uno o varios árbitros, elegidos de
común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos.
El mantenimiento del arbitraje, como técnica de revolución de conflictos, en
siglos posteriores, en los que se conoce la fórmula del proceso ordinario, de impronta
estatal, se explica por razones de rapidez, economía, sencillez en la tramitación,
especialización en muchos casos del arbitro, no obligatoriedad de la condena
pecuniaria etc., frente a la lentitud y formalismo del proceso oficial, que en
contrapartida presentaría evidentes ventajas en materia de seguridad jurídica y de
efectividad en el cumplimiento de la sentencia.
En materia de léxico arbitral, en las fuentes romanas se hace referencia de
forma usual, a las siguientes expresiones:
- Arbitrium merum: esta fórmula se suele identificar con el arbitraje
compromisario.
- Arbitrium boni viri: hace referencia a la decisión de una persona recta y de
confianza de las partes, con arreglo a criterios de equidad, sobre un aspecto
específico y controvertido en materia contractual, familiar o sucesoria.
Pues bien se prevé que la decisión arbitral, en estos casos, puede recurrirse
ante un magistrado si se demuestra mala fe, error manifiesto o grave injusticia, lo que
contrasta con los supuestos de laudo arbitral en el arbitraje compromisario, en los
que sólo cabe recurso ante el magistrado en los casos de mala fé del árbitro, a través
de la fórmula de la excepción de dolo..
- Arbitrium arbitri: hace referencia al criterio del árbitro, sobre la cuestión
encomendada a su decisión por las partes. Así por ejemplo se alude al criterio arbitral
en D. 4.8.44 cuando se afirma , en un supuesto de controversia sobre los límites de
unas fincas, que si no se obedeció al arbitro en aquello que hubiese arbitrado en
presencia de ambas partes, se incurre en la pena prevista en la estipulación.
- Arbitrium o compromissum plenum: alude al arbitraje válidamente constituido
sobre una o varias causas.
- Del sustantivo arbiter derivan asimismo otros numerosos términos y
expresiones jurídicas como: actiones arbitrariae, arbitrium tutelae, actiones arbitrariae,
interdictum per formulam arbitrariam, arbitrium de restituendo, arbitrium honorarium,
etc.
2) EL ARBITRAJE DE IUS GENTIUM: EL PAPEL DE LA BUENA FE, BONA FIDES
Y DE LA EQUIDAD, AEQUITAS
Con anterioridad al arbitraje internacional o de ius gentium, habría sido frecuente
en la comunidad política romana un tipo de arbitraje no formal, que consistiría en un
mero pacto, por medio de la cual los interesados acordaban, de forma extrajudicial,
atribuir a una o a varias personas de confianza común, la decisión de su controversia.
No obstante el disfavor pretorio, legal y jurisprudencial en los primeros siglos del
Derecho romano, respecto de este tipo arbitraje, se trataba de un pacto lícito,
realizado en el ámbito del mercado interno, especialmente difundido entre los hombres
de negocios, que se movería en el campo, por otra parte relevante, de la fides y de la
moral ciudadana.
El tipo de arbitraje no formal, característico de los primeros tiempos, acaba
diluyéndose en el que se conoce de forma convencional como arbitraje de ius gentium
que fue reconocido, sancionado y protegido en el marco de la jurisdicción pretoria, en
un primer momento, para acabar siendo considerado, en determinados supuestos,
como una institución del derecho civil. El arbitraje del ius gentium era pues el
correspondiente a la resolución de conflictos surgidos en la interpretación o aplicación
de los pactos contraídos entre extranjeros y ciudadanos extranjeros entre si, no
previstos por el ius civile, pero si reconocidos por el ius pretorium, a través de la vía de
los mecanismos procesales de la denegación, denegatio actionis y la excepción,
exceptio actionis
El marco del debate doctrinal surgido en torno a cuál sea el origen y la
naturaleza jurídica de los arbitrajes de buena fe, surgidos en una primera época en el
marco del comercio con extranjeros y del convenio internacional, así como de los
juicios de buena fe que se conformaron en un momento posterior, las divergencias de
opinión oscilan entre las de aquellos autores que ponen el acento en la fides primitiva
o las costumbres de los antepasados, mores maiorum, a las de aquellos otros que lo
hacen descansar en la jurisdicción de los pretores, la labor de la jurisprudencia, las
leges o el ius. Se trata, en todo caso, de un problema complejo, como todos los de
génesis agravado, en el supuesto que nos ocupa, por la inexistencia de fuentes
concluyentes.
Los contrapuestos puntos de vista, no han logrado, no obstante, a mi juicio,
arrumbar los postulados básicos de la teoría tradicional y mayoritaria en la doctrina,
conforme a la cual de los arbitajes, arbitria, nacidos en el ámbito de la protección
otorgada por los pretores, a las prácticas e instituciones propias del tráfico comercial y
del ius gentium, con fundamento no en el ius ni en las leges, sino en la fides,
matizada en la nueva expresión de bona fides se habría pasado a su incorporación al
ius civile como bonae fidei. Sería conveniente, sin embargo, deslindar entre aquellos
juicios de buena fe correspondientes a figuras jurídicas propias de la comunidad
política romana, como la fiducia o la tutela, en las que el ius, los mores maiorum o la
labor creadora de la jurisprudencia, habrían cumplido un significado papel, y aquellas
otras instituciones propias del tráfico comercial interno o internacional, terrestre o
marítimo, como la compraventa, emptio-venditio, consensual que es el negotium ex
fide bona contractu, por excelencia, o con carácter general las denominadas
obligationes consensu contractae en época clásica, que se habrían configurado en sus
orígenes como negocios iuris gentium, sancionados en el seno del tribunal del pretor
peregrino. A procurar el desarrollo de algunos de estos puntos de vista, van
destinadas las páginas que siguen.
A grandes rasgos, las etapas correspondientes a la evolución habida desde los
pactos realizados en el marco del tráfico comercial a los contratos consensuales
serían las siguientes:
1.- Pactos convenciones, acuerdos, etc., realizados en el marco del mercado interno
libres de formalidades, y protegidos por la fides primitiva.
2.- Pactos, convenciones, acuerdos, etc., realizados en el marco del tráfico
internacional y del ius gentium, libres de formalidades, y protegidos por una fides, ya
evolucionada.
3.- Pactos convenidos, pacta conventa protegidos por el edicto pretorio, en la medida
en que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico, a través de los mecanismos
procesales de la exceptio y la denegatio actionis, y que darían lugar en caso de
discrepancias entre los intervinientes, al nombramiento de árbitros por los pretores,
arbitria bonae fidei, que darían su parecer, aestimatio o arbitrium, con arreglo a
criterios de aequitas y bona fides.
4.- Trasvase de los pctos convenidos, pacta-conventa reconocidos y protegidos por los
pretores peregrinos en su edicto, al edicto de los pretores urbanos y de éste al ámbito
del ius civile como negocios iuris gentium de buena fe, respecto de los cuales se
dirimirían las discrepancias que surgieran mediante iudicia bonae fidei.
5.- Transformación de los negocios consensuales de buena fe y del ius gentium en la
categoría de contratos consensuales (obligationes consensu contractae).
Avanzada la República, la intensificación del tráfico comercial, marítimo y
terrestre, interno e intercomunitario, plantea la necesidad de protección por parte de
los pretores de los acuerdos, pactos o convenciones propias del ius gentium, en
atención a una serie de factores entre los cuales cabría mencionar los siguientes:
c) El formalismo característico de los primitivos negocios típicos y orales,
supone un lastre para las necesidades del tráfico comercial, que requiere por su
propia naturaleza estar informado por los principios de agilidad, celeridad,
libertad de formalidades, lealtad y buena fe en el trato, etc., lo que produce,
como consecuencia, una contraposición entre libertad de negociación propia del
ius gentium, equiparable en buena medida a la actual libertad de contratación, y
la tipicidad contractual romana.
d) La inexistencia de fórmulas procesales que protejan la observancia y
cumplimiento de las prácticas negociales o convenciones realizadas en el
marco del ius gentium.
Sobre el significado y origen del commercium (cum merx: con mercancías,
negociación con mercancías) no hay suficiente acuerdo entre los romanistas. La tesis
tradicional mantenida, entre otros autores, por Huvelín, de que el commercium
provocó la aparición del ius gentium, siendo la primera manifestación de éste, en el
sentido de derecho del mercado establecido en tratados internacionales (entre
ciudades), ha sido discutida, entre otros, por Sautel, para el cual los tratados
comerciales, salvo el caso de los celebrados con Cartago, no llevaban cláusulas
comerciales. Sin embargo, a nuestro juicio, la tesis de Huvelin no resulta tan
fácilmente rechazable como Sautel pretende, dado que la configuración de tribunales
de recuperatiores, y la antigua idea romana de la reciperatio son argumentos de
mucho peso a favor de la probable existencia de una regulación de las reclamaciones
surgidas en las relaciones con los extranjeros, y en especial comerciales.
Puede decirse, en definitiva, que la progresiva importancia de las relaciones
comerciales entre Roma y los demás pueblos itálicos, así como con otras
comunidades políticas, probablemente fue un factor decisivo en el origen y desarrollo
de la jurisdicción del magistrado competente
Los pactos o convenciones propios del ius gentium, producirían entre los
intervinientes una vinculación en cuanto al cumplimiento de lo acordado, basado en la
fides, la ética comercial y las costumbres y usos propios del tráfico y por tanto no
jurídica.
Por otra parte, a la amplísima extensión de la cláusula ex fide bona se refiere
Quinto Mucio a fines de la República, cuando afirma en Cicerón, que tienen gran
fuerza los juicios arbitrales (ius arbitris) a los que se añade la cláusula ex fide bona.
La consideración de la bona fides como un principio general de todo el
Ordenamiento Jurídico no llega a producirse en Derecho Romano, pero sí tiene lugar,
como ya hemos señalado una evolución expansiva en esta dirección, que se extiende
más allá de los contratos consensuales, para incidir como elemento informador
inherente e integrador de toda la materia contractual. Así, Javoleno habla de la buena
fe en lo convenido. Trifonino de la buena fe en los contratos, Paulo nos dice que en
todo contrato debe darse la buena fe, y en una Constitución de los Emperadores
Diocleciano y Maximiniano del 290, se indica que debe ponderarse la buena fe en los
contratos.
La bona fides, explica al decir de Bonfante, que Roma haya sido tan fecunda en la
creación jurídica. Así, por ejemplo, la formulación de las diversas teorías de los actos
de emulación en el medievo, el uso normal de los derechos de Ihering, la necesidad
social de Bonfante, o el actual abuso del derecho (formalmente introducido en España
por sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 1944, de la que fue ponente
Castán Tobeñas, y de ahí ha pasado al art. 7.1º del Código Civil, conforme a la
reforma del Título Preliminar de 1974 han sido realizadas tomando como base (incluso
terminológica) inmisión (inmisio); actos de emulación (aemulatio); mal uso o abuso de
un derecho (mala nostro iure uti non debemus); buena fe, utilidad pública y equidad
como criterios correctores de derechos (bona fides,utilitas publica y aequitas) ;
intención de perjudicar (animus nocendi); excepciones o remedios frente a la actividad
contraria a la buena fe o dolosa (exceptio doli) textos de la compilación justinianea.
La expansión de la buena fe no se ha interrumpido hasta la actualidad, y hoy la
buena fe aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al
Ordenamiento, informan la labor interpretativa y contribuyen como decisivo
instrumento de integración. La buena fe, como observa Díez-Picazo, implica el
comportamiento leal en la formación y en el desarrollo de las relaciones jurídicas, en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones, y podemos hablar
de buena fe, señala José María Miquel, como parte de los supuestos de hecho de las
normas y de buena fe como criterio valorativo que contribuirá a construir normas
nuevas e incluso alterar de algún modo las existentes..
Podríamos decir, en consecuencia, que ya en el Derecho Romano, la progresiva
incorporación al Ordenamiento de conceptos como bona fides, boni mores, aequitas,
fraus, dolus malus, etc., supuso una ampliación de la discrecionalidad judicial y
jurisprudencial, por la vía de interpretación, con toda la carga de creación que tiene en
sí misma toda interpretatio, frente al legalismo formalista y su vertiente empobrecedora
y asfixiante.
La bona fides romana propia del ius gentium, que nace como modelo, arquetipo de
conducta social, categoría de la moral social y exigencia personal de ética jurídica,
acaba constituyéndose en el derecho actual como un concepto jurídico indeterminado
y principio general informador de todo el Ordenamiento Jurídico, por lo que la actividad
del pretor romano por diversos caminos, se convierte en definitiva en el modelo de la
jurisprudencia europea sobre la buena fe.
A la constante tensión que ha existido en todas las etapas históricas, en relación
con la interpretación y aplicación de la ley, se refiere Wieacker, cuando afirma en su
conocido estudio sobre la buena fe que si se suprimiese la tensión entre el ius strictum
y el judicial ius aequum existente en todas las grandes culturas jurídicas (ius civile y el
derecho pretorio, Common Law y Equity), se llegaría a una terrible simplificación de la
equidad tan débil como totalitaria, que caracterizó al Derecho bizantino y también a un
pasado no muy lejano.
3) NATURALEZA CONTRACTUAL DEL ARBITRAJE
El carácter contractual del arbitraje se manifiesta, de forma especial, en el
denominado arbitraje compromisario, que consiste en un acuerdo, entre dos o más
personas entre las que existe una controversia, consistente en presentarse ante uno o
varios árbitros, elegidos por las partes o designados por el pretor, así como en
colaborar en la instrucción del arbitraje conforme al criterio arbitral y en cumplir lo
decidido por el árbitro. Los términos del acuerdo compromiso tenían la naturaleza de
pacto, que habría tenido en principio la protección propia de cualquier pacto no
contrario a la ley.
Técnicamente, el convenio mediante el cual dos o más personas acuerdan
someter un conflicto a arbitraje se llama compromissum. El reconocimiento jurídico del
pacto compromisario de arbitraje no se produce, no obstante, de forma directa, quizás
en evitación de la competencia que suponía para el procedimiento ordinario oficial, el
hecho de que las controversias pudiesen resolverse a través de la intermediación de
un tercero que actuaría como árbitro al margen del poder establecido, si bien el
carácter arbitral, en buena medida, del proceso formulario, en el que las partes eligen
o intervienen de manera decisiva, en la designación del juez, habría producido como
consecuencia una menor necesidad de la institución arbitral.
Si bien lo normal sería el acuerdo de las partes relativo a la elección de árbitro
cabría, al igual que sucede en el derecho actual, una formalización judicial del arbitraje
bien a petición de las partes o bien ante la imposibilidad de acuerdo de las mismas
sobre la designación de árbitros.
Las estipulaciones que se añaden al pacto de compromiso tienen un carácter
accesorio respecto de éste, de modo que si el pacto resulta ineficaz bien sea por falta
de capacidad de las partes o del árbitro, la estipulación deviene ineficaz.
El pacto de compromiso puede tener por objeto cualquier cuestión litigiosa de
las consideradas de libre disposición de las parte, de modo que su ámbito de
aplicación no se limitaba a los asuntos de Derecho Privado. Excepcionalmente, no
podían ser objeto de arbitraje, conforme se establece en D. 4.8.6 y 7: los delitos cuya
condena supone infamia, lo asuntos sobre los que exista una acción pública, por
ejemplo un asesinato, las cuestiones relativas a la libertad de una persona y los
supuestos perseguibles mediante acciones populares.
Los asuntos más comunes que las partes someten a arbitraje eran, conforme a
las noticias de las fuentes, los relativos a propiedad, tutela, posesión, elecciones,
prestamos, linderos entre fincas etc.
Señala Labeon, D. 8,3,pr. 1, el pretor no puede obligar a nadie a asumir la
función de árbitro, porque ello es libre e independiente, sin embargo, si alguien acepta
desempeñar el arbitraje, el asunto queda sometido a su cuidado y solicitud, y debe
dictar sentencia. En un texto de Paulo, contenido en D. 4.8.32.14 in fine, se afirma,
por otra parte, que el emperador Antonio Caracala, ante la consulta de un juez en un
caso de arbitraje compromisario, respondió por rescripto que aun cuando no puede
apelarse contra la sentencia de un árbitro, cabe en determinados casos oponer a la
sentencia arbitral la excepción de dolo malo, por lo que por medio de esta excepción
hay una cierta especie de apelación, por la que resulta lícito revocar la sentencia de
un árbitro.
A partir de la época clásica se produce una progresiva reglamentación del
arbitraje, que lo aproxima en materia de garantías al proceso ordinario, y entre los que
cabe destacar las siguientes:
a) la ley prohíbe que quien es juez asuma el arbitraje de una negocio, respecto del
que esta conociendo como juez; D. 4.8.9.2
b) excepcionalmente, cabe que el pretor prorrogue al árbitro el plazo para dictar
sentencia (D.4...8.12). Asimismo se establece que si el árbitro jura que aún no
está bastante clara la causa para él, se le de tiempo para sentenciar (D.
4.8.13.4). si el compromiso se hizo sin señalar plazo para dictar sentencia, es
absolutamente necesario que el árbitro fije un plazo con el consentimiento de
las partes (D. 4.8.14).
c) se establece una serie de causas conforme a las cuales el árbitro puede
excusarse de cumplir su función: si hubiese sido difamado por los litigantes, si
hubiese enemistad grave entre él y los litigantes, por razón de edad,
enfermedad sobrevenida, desempeño de cargo público etc. (D. 4.8.15).
d) se recomienda que el número de árbitros sea impar, dado que aunque
disientas, será más fácil obtener una mayoría. Si son dos los árbitros elegidos,
y no se ponen de acuerdo, el pretor los obligará a elegir un tercero
determinado, cuya autoridad se acate (D.4.8.17,6-7).
e) el árbitro puede corregir los errores en que incurra antes de dictar sentencia,
pero no después de haberla dictado, (D. 4.8.20).
f) en los casos previstos, el árbitro puede prorrogar el plazo para dictar sentencia
de palabra, por mensajero o por carta (D.4.8.27).
g) la sentencia dictada sin estar presentes los litigantes no será válida, a no ser
que en el compromiso se haya establecido expresamente que la sentencia
sería válida aunque uno o dos de los compromisarios estuvieran ausentes (D.
4.8.27.5). Si alguno de los compromisarios presentes impide que el árbitro dicte
sentencia, incurre en la pena prevista (D. 4.8.27.7).
h) si alguno de los que hubiere sometido un asunto a compromiso, lo plantease
ante el juez, podrá hacerlo, pero incurrirá en la pena prevista en la estipulación
(D.4.8.30).
i) cuando un árbitro resulta ser enemigo de uno de los litigantes y es interpelado
con prueba para que no dicte sentencia, si no obstante hubiese persistido en
dictar sentencia, el emperador Antonio Caracala estableció pro rescripto que si
bien no resulta lícito apelar la decisión de un árbitro, sí cabe por parte de la
persona lesionada por la actuación arbitral, oponer la excepción de dolo malo
frente a la reclamación de la pena (D. 4.8.32.15)
j) La resolución del árbitro debe limitarse al objeto de la controversia prevista en
el compromiso: a ningún árbitro le es lícito, se establece en D. 4.8.32.16, ir más
allá de lo previsto en el convenio de compromiso. Así pues, no podrá el árbitro
resolver lo que quiera, ni sobre cualquier asunto, sino respecto del que es
objeto del compromiso y hasta donde éste alcance.
k) El árbitro elegido por compromiso con facultad para prorrogar el plazo, puede
ciertamente hacerlo, pero no puede anticiparlo contra la voluntad de los
litigantes (D. 4.8.33).
l) El árbitro, apremiado por el pretor, puede dictar sentencia en día inhábil, en
cuyo caso no cabe excepción frente a la decisión arbitral (D. 4.8.36).
m) El arbitraje conferido en los compromisos es personalísimo (D. 4.8.45).
n) Cabe un compromiso de arbitraje sobre todos los asuntos pendientes entre
varias personas, pero no sobre asuntos futuros (D. 4.8.46).
o) No cabe el arbitraje sobre un asunto propio (D. 4.9.51).
p) El laudo arbitral no produce efecto de cosa juzgada, ni tiene por sí carácter
ejecutivo, salvo en un periodo de tiempo de nueve años, comprendido entre el
529, Constitución de Justiniano C.J. 2.55.3 y la fecha de promulgación de la
Novela 82.11, y para aquellos supuestos en los que las partes hubieran elegido
el árbitro bajo juramento y éste se hubiese comprometido también bajo
juramento a dictar una sentencia justa. Señala A. Valiño que el carácter
ejecutivo de la sentencia arbitral es derogado por el propio Justiniano, en la
Novela 82,11, que parece eliminar implícitamente las acciones que serían para
dotar de eficacia al juramento, como consecuencia del peligro generalizado de
perjurio ante el relajamiento de la moralidad en su tiempo, lo que supone la
vuelta al régimen clásico conforme al cual los compromitentes deben atender la
sentencia arbitral o quedar, por el contrario, expuestos al pago de la pena
derivada de la estipulación.
q) A partir del siglo IV se generalizan los arbitrajes confesionales en los que
intervienen obispos o patriarcas. La institución correspondiente recibe el
nombre de Episcopalis Audientia.
------------------------------------------------------------------------------------------------
LAS VENTAJAS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL POR CONTRAPOSICIÓN AL PROCESO JUDICIAL.
RAFAEL COLINA GAREA
I. PRELIMINAR
Habiendo transcurrido más de un quinquenio desde la entrada en vigor de la LA 2003, podría ser interesante realizar balance. Ahora bien, no se trata de averiguar si, después de cinco años de aplicación, la LA arroja un balance positivo a su favor o negativo en su contra, sino de comprobar en qué medida esta normativa ha influido en el grado de asimilación, consolidación y utilización de la institución arbitral en el sistema jurídico español. Si se nos permite la gráfica expresión, lo que aquí se procura es efectuar un diagnóstico del actual estado de salud en el que se encuentra el arbitraje en nuestro país como método alternativo de resolución de conflictos.
Tal y como se deduce de su propia Exposición de Motivos, la LA 2003 se planteaba dos objetivos fundamentales: por un lado contribuir a la armonización del Derecho arbitral internacional mediante la acomodación de la legislación española a los parámetros establecidos en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (21 de junio de 1985). Y por otro lado, consolidar el uso de la institución arbitral en nuestro ordenamiento como una alternativa eficaz a la jurisdicción ordinaria1.
No obstante este doble objetivo, basta una mera lectura de lo dicho al comienzo del número I de la propia Exposición de Motivos, para percatarse de que la LA 2003 no ubica a ambos fines en un mismo plano, pues aparenta otorgar prioridad a la
1 STAMPA CASAS, G. “Motivos y propuestas para la reforma de la Ley de arbitraje”. La Ley, 3-2003, p. 1465. Idem. “La evolución del arbitraje en España: La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje”. Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XX, 2005, p. 237.
consecución del primero de ellos, primando la adaptación del Derecho arbitral español al régimen contenido en la Ley Modelo2. Al superar la divergencia hasta entonces existente entre el Derecho arbitral interno e internacional, se suprime un obstáculo que impedía atraer a España la celebración de procedimientos arbitrales en materia de relaciones comerciales internacionales. Por lo tanto, da la impresión de que mediante el citado esfuerzo de unificación lo que en realidad se pretende es dotarnos de una Ley que nos permita ser competitivos en el mercado de los arbitrajes internacionales3. Se aprecia en el legislador de 2003 un claro desideratum de convertir a España en un país de referencia para dirimir arbitrajes internacionales, pensando, especialmente, en lo atractivo que ello podría ser respecto a las controversias que se susciten entre contendientes de habla hispana4.
2 A lo largo de los seis párrafos que componen este número I de la Exposición de Motivos LA 2003, son constantes y casi exclusivas las referencias a la armonización del Derecho arbitral interno e internacional. Así, nada más comenzar el párrafo primero se dice que “España se ha mostrado siempre sensible a los requerimientos de armonización del régimen jurídico del arbitraje”. A continuación, se señala, en el párrafo segundo, que el principal criterio inspirador de la LA 2003 “es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional”, a lo que se añade, en el párrafo siguiente, que la citada adaptación se realizará aun cuando la redacción de la Ley Modelo no responde plenamente a los cánones tradicionales de nuestro ordenamiento. El párrafo sexto continúa insistiendo en la importancia que tiene la adecuación de nuestro Derecho arbitral al marco internacional cuando se afirma que “resulta necesario impulsar otro nuevo e importante avance en la regulación de la institución mediante la señalada incorporación de nuestro país al elenco creciente de Estados que han adoptado la Ley Modelo”. Sólo al final de este mismo párrafo, y después de haberse detenido ampliamente en las bondades que supone amoldar el régimen jurídico español del arbitraje al contexto internacional, se incluye una muy mínima referencia a la necesidad de consolidar el uso de la institución arbitral en nuestro ordenamiento. Ahora bien, esa mínima referencia ni siquiera se introduce en solitario, sino que, de nuevo, le acompaña otra alusión a la armonización. En concreto, se asevera literalmente que “por consiguiente, tanto las necesidades de mejora y seguimiento de la evolución del arbitraje como la acomodación a la Ley Modelo hacen necesaria la promulgación de esta Ley”.
3 BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R. “La nueva Ley de Arbitraje”, en AA.VV. Homenaje al Profesor Lluis Puig Ferriol. Vol. I. Abril Campoy y Amat Llari (coords.). Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2006, p. 361.
4 Nos encontramos ante una manifestación más de lo que se ha denominado como “competitive era”. Esta expresión anglosajona se utiliza para designar el fenómeno consistente en la reforma de las normas estatales sobre arbitraje comercial internacional con la finalidad de convertir a los territorios de los correspondientes Estados en sedes seguras para la institución. BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R. “Arbitraje”. Aranzadi Civil, nº 18, febrero 2004, p. 11. Idem. “La nueva Ley de Arbitraje”, cit. p. 361. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. “Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros tras la Ley 60/2003, de arbitraje”, en AA.VV. La nueva Ley de arbitraje. J. C. Fernández Rozas (dir). Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2007, p. 121. VERDERA Y TUELLS, E. “La Ley 60/2003, de arbitraje, y la modernización del arbitraje comercial en España”, en AA.VV. La nueva Ley de arbitraje. J. C. Fernández Rozas (dir). Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2007, p. 63. BELLO JANEIRO, D. “El futuro del arbitraje en España”, en AA.VV. Homenaje al Profesor Manuel Cuadrado Iglesias. T. I. J. Gómez Gálligo (coord.). Ed. Thomsom-Civitas. Cizur Menor, 2008, p. 844. Idem. “Principios del contrato de arbitraje. El arbitraje internacional”, en AA.VV. Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007. Parte Primera. Palestra editores y Estudio Castillo Freyre. Perú 2008, p. 523. NUÑEZ BOLUDA, Mª D. “Rasgos fundamentales del concepto de arbitraje”, en AA.VV. Libro homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García. T. II. González Porras y Méndez González (coords.). Ed. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Murcia 2004, p. 3551 y 3552. CREMADES, B. M. “Del convenio arbitral y sus efectos (arts. 9 y 11 de la Ley 60/2003, de Arbitraje”, en AA.VV. Comentario a la Ley de Arbitraje. A. de Martín Muñoz y S. Hierro Anibarro (coords.). Ed. Marcial Pons. Madrid 2006, p. 276. GONZÁLEZ SORIA, J. “Prólogo”, en AA.VV. Comentario a la Ley de Arbitraje. A. de Martín Muñoz y S. Hierro Anibarro (coords.). Ed. Marcial Pons. Madrid 2006, p. 13. CHECA MARTÍNEZ, M. “Arbitraje internacional y Ley aplicable por el árbitro”, en AA.VV. Estudios sobre el arbitraje: los temas claves. J. L. González Montes (coord.). Ed. La Ley. Madrid 2008, p. 324. HINOJOSA SEGOVIA, R. “La nueva Ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre): consideraciones generales”, en AA.VV. La nueva Ley de Arbitraje. J. C. Fernández Rozas (dir). Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2007, p. 300.
Sin embargo, el transcurso del tiempo parece haber demostrado que decantarse tan firme y decididamente por la procura de ese primer objetivo (adaptación derecho arbitral interno e internacional) no ha sido una opción demasiado productiva. Tras cinco años de vigencia de la LA 2003, y pese a los esfuerzos realizados en esta dirección, seguimos sin contar en España con una sede internacional en materia de arbitrajes. París continúa asumiendo la hegemonía europea y Miami persiste como referente para los países hispanoamericanos. Y, por otra parte, lo peor no es que todavía no se haya alcanzado el primero de los fines perseguidos con la reforma de 2003, sino que, al depositar tanta atención en la obtención de aquél, el segundo de ellos ha quedado prácticamente olvidado5. Dejando a salvo muy concretas figuras especiales (p. ej. arbitraje de consumo), y aunque ha experimentado una cierta evolución desde la LA 1988, el arbitraje aun constituye un método de resolución de conflictos poco extendido y comprendido en nuestro país6. Si se nos tolera retomar la línea de gráficas expresiones antes iniciada, se diría que el denominado sistema arbitral interno o doméstico debe sufrir algún tipo de enfermedad que le impide desarrollarse y crecer con toda normalidad, al mismo ritmo que lo hace en otros países de nuestro entorno no necesariamente pertenecientes al common law.
Y ello es así pese a las múltiples ventajas, bondades y virtudes que posee el procedimiento arbitral por contraposición a los “males endémicos” que padece la Administración de Justicia española.
Estas últimas consideraciones en pro del sistema arbitral no tienen como objetivo realizar una gratuita apología del mismo como alternativa rentable a la vía judicial. El hecho de que las partes decidan acoger o rechazar el arbitraje como mecanismo de solución de las disputas que puedan surgir en el marco de una determinada relación, suele ser el resultado de una tarea de ponderación entre las distintas ventajas e inconvenientes que ello comporta. Ahora bien, tal operación de ponderación constituye una cuestión de naturaleza casuística que depende directamente de los intereses que haya en juego en cada supuesto y del posicionamiento que las partes adopten respecto aquéllos7.
Partiendo de este argumento, se ha dicho acertadamente que no es adecuado buscar una explicación a la utilización del arbitraje en las teóricas virtudes y bondades que éste presenta, ya que el único factor que justifica su elección o repudio como medio de resolución de controversias es el principio dispositivo en que se basa y la libre autonomía de voluntad de los contendientes8. Además, nuestro Código Civil asume un concepto objetivo de causa en donde son totalmente irrelevantes los concretos motivos que hayan llevado a las partes a concertar un determinado contrato (art. 1274 Cc). Dada la naturaleza contractual que posee el convenio arbitral, y en aplicación de la concepción objetiva de la causa, se deduce que las razones que induzcan a las partes a adoptar o a descartar el arbitraje como método de arreglo de disputas constituyen móviles de índole subjetivo que se sitúan al margen del Derecho y que, en principio, resultan jurídicamente intrascendentes. No obstante, aun cuando los móviles subjetivos sean ajenos al concepto de causa, también debemos recordar
5 Vid. ASENCIO MELLADO, J. Mª. “El arbitraje. El gran desconocido”. Revista Práctica de los Tribunales, año II, nº 14, marzo 2005, p. 3.
6 ASENCIO MELLADO, J. Mª. “El arbitraje. El gran desconocido”, cit. p. 4. 7 BERCOVITZ, RODRIGUEZ CANO, R. “Prólogo”, en AA.VV. Comentarios a la Ley de Arbitraje. R.
Bercovitz (coord.). Ed. Tecnos. Madrid 1991, p. 11.8 OGAYAR Y AYLLÓN, T. El contrato de compromiso y la institución arbitral. Ed. Edersa. Madrid 1977, p.
68.
que el Código Civil revela una evidente preocupación por garantizar que la prestación del consentimiento contractual obedezca a la voluntad plena, libre y deliberante de la persona que lo manifiesta, siendo, a estos efectos muy recomendable, que aquélla posea toda la información necesaria en orden a saber no sólo lo que va a hacer y las consecuencias que ello le podría reportar, sino también si es conveniente o no para sus intereses hacer lo que está haciendo. Extrapolando estas consideraciones en materia de arbitraje, se concluye que, aunque la ponderación de las ventajas e inconvenientes que reviste la utilización de la vía arbitral entra dentro de los móviles subjetivos irrelevantes para el Derecho, resulta importante contar con la mayor cantidad de datos posibles para realizar correctamente dicha labor ponderación y conseguir así que la decisión adoptada, ya sea en sentido de aceptar o rechazar la vía arbitral, responda al verdadero interés de quien la emite. Es preciso evitar que, por razón de una información sesgada o equivocada sobre la institución arbitral, una persona rehúse el arbitraje creyendo falsamente que esta opción era la que más convenía a su interés, y viceversa.
II. LA INQUIETANTE PREGUNTA SOBRE EL FUTURO DEL ARBITRAJE.
Supongamos que, en un hipotético intento de muestreo, nos dirigimos a los profesionales del Derecho y juristas de nuestro país para preguntarles acerca de su opinión sobre el futuro del arbitraje y su potencial aptitud como instrumento para la resolución de controversias domésticas en España9. Ante este interrogante, es muy probable que la mayor parte de los encuestados respondiese afirmando que “el futuro es el arbitraje”10. Y también muy probablemente, quienes así se manifestasen no tardarían en intentar fundamentar la respuesta dada mediante la enumeración y completa explicación de las múltiples ventajas que el procedimiento arbitral presenta frente a los procesos judiciales como métodos heterocompositivos de solución de conflictos intersubjetivos.
En efecto, en una primera aproximación, parece que el arbitraje hace gala de un amplio repertorio de cualidades y virtudes que lo convertirían en una seria alternativa a la jurisdicción ordinaria en cuanto que mecanismo con una mayor aptitud e idoneidad para dirimir litigios. Las ventajas a las que hacemos referencia han sido expuestas reiteradamente por la doctrina11 y da la impresión de que en ocasiones resultan tan
9 Aunque pronunciadas hace tiempo y con ocasión de la promulgación de la Ley de Arbitraje de 22 de diciembre de 1953, creemos que, en relación con lo que decimos en el texto, siguen siendo oportunas las palabras de GUASP cuando en su obra El arbitraje en el Derecho español (Ed. Bosch. Barcelona 1956, p. 13) afirmaba que “colocado frente al arbitraje, no existe ningún tipo de juristas que no reaccione vivamente a favor o en contra, y acaso sea la mejor manera de diagnosticar la concepción del derecho que cada uno tiene, la de preguntarle, en substancia, qué opina del arbitraje, ya que según se manifieste en pro o en contra, habremos descubierto sus últimos pensamientos, metafísicos, más que dogmáticos, sobre lo que el derecho verdaderamente deba ser”.
10 Como apoyo a la afirmación que efectuamos en el texto, Vid. MORÁN, M. y TORRES, D. “El arbitraje sigue en punto muerto pese a la apuesta de las grandes firmas”. Diario Expansión. Suplemento Jurídico de 29 de abril de 2008, p. 39.
11 Vid., entre otros, DE CASTRO, F. “El arbitraje y la nueva Lex Mercatoria”. Estudios jurídicos del Profesor Federico de Castro. T. II. Ed. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Madrid 1997, pp. 1187 y ss. SANDERS, P. Quo vadis arbitration?. Sixty years of arbitration practice. Ed. Kluwer Law International. The Hague 1999, pp. 2 a 9. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Tratado del arbitraje comercial en
evidentes que no hace falta demasiado esfuerzo para lograr apreciarlas en su justa medida y justificar su existencia12.
III. LAS VENTAJAS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL POR CONTRAPOSICIÓN AL PROCESO JUDICIAL. EXPOSICIÓN SUMARIA.
Entre las bondades que el procedimiento arbitral muestra frente al proceso judicial, han sido especialmente destacadas las siguientes13:
1. RAPIDEZ Y CELERIDAD.
América Latina. Ed. Iustel. Madrid 2008, pp. 48 y ss. CORDÓN MORENO, F. El arbitraje de Derecho Privado (Estudio breve de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). Ed. Thomsom-Civitas. Cizur Menor 2005, pp. 18 y ss. OGAYAR Y AYLLÓN, T. El contrato de compromiso…, cit. pp. 66 y ss. REGLERO CAMPOS, F. El arbitraje (El convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1988). Ed. Montecorvo. Madrid 1991, p. 19. BELLO JANEIRO, D. “El futuro del arbitraje en España”, cit. p. 842. Idem. “Principios del contrato de arbitraje...”, cit. pp. 496 y ss. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “El impulso al arbitraje y algunas deslealtades al procedimiento arbitral”, en AA.VV. La nueva Ley de Arbitraje. J. C. Fernández Rozas (dir.). Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2007, pp. 372 a 374. CALVO SÁNCHEZ, Mª del C. “El proceso penal y sus alternativas: el procedimiento arbitral”, en AA.VV Arbitraje, mediación, conciliación. E. Pedraz Penalva (dir.). Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1995, p. 223. MONTESINOS GARCÍA, A. Arbitraje y nuevas tecnologías. Ed. Thomsom-Civitas. Cizur Menor 2007, pp. 137 y 138, en concreto nota 213. HINOJOSA SEGOVIA, R. “Arbitraje nacional: la experiencia española”. Revista de la Corte Española de Arbitraje. Vol. XIV, 1999, pp. 359 y ss. Mismo trabajo también publicado en Revista de Derecho Procesal, nº 1, año 2000, pp. 86 y ss. RODRÍGUEZ RECIO, J. J. “Arbitraje y gestión de cobros”, en AA.VV. Vademécum de principios inspiradores del arbitraje y de práctica arbitral de tribunales arbitrales según la nueva Ley de Arbitraje 60/2003. Ed. Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005, pp. 238 y 239. GASPAR LERA, S. El ámbito de aplicación del arbitraje. Ed. Aranzadi. Pamplona 1998, p. 60. GONZÁLEZ SORIA, J. La intervención judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecución judicial del laudo arbitral. Ed. Cámara de Comercio e Industria de Madrid 1988, pp. 14 y ss. Idem. “Prólogo”, cit. pp. 11 y ss. MULLERAT, R. “El arbitraje de consumo en los Estados Unidos de América”. La Ley, 1998-3, pp. 1719 7 1720. GARCÍA GÓMEZ, R. “El convenio arbitral de consumo. Arbitraje de consumo y justicia material”, en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez. T. I. Llamas Pombo (coord.). Ed. La Ley. Madrid 2006, p. 780. GARCÍA PÉREZ, C. El arbitraje testamentario. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1999, pp. 18 y 19. VALBUENA GONZÁLEZ, F. “La intervención de los juzgados de los mercantil en materia de arbitraje”. AJA, nº 618, 1 de abril de 2004, p. 8, en concreto nota 7. DÍAZ MADRERA, B. “El arbitraje y el Derecho de la contratación pública”, en AA.VV. El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Primera Parte. J. L. Collantes (dir). Ed. Palestra Editores y Estudio Castillo Freyre. Perú 2007, pp. 155 y 156. JUNCEDA MORENO, FCO. J. “Arbitraje y Derecho del Medioambiente”, en AA.VV. El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Primera Parte. J. L. Collantes (dir). Ed. Palestra Editores y Estudio Castillo Freyre. Perú 2007, pp. 187 a 189. HERMIDA DEL LLANO, C. “El arbitraje y Derecho Comunitario Europeo (A propósito de la solución extrajudicial de conflictos en el marco de ordenamientos supranacionales en mercados únicos”, en AA.VV. El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Segunda Parte. J. L. Collantes (dir). Ed. Palestra Editores y Estudio Castillo Freyre. Perú 2007, p. 289.
12 Sin ánimo de exhaustividad y como simple muestra de lo que decimos, valgan los siguientes ejemplos: GONZÁLEZ SORIA (La intervención judicial en el arbitraje…, cit. p. 14) nos dice literalmente que “Otra ventaja es el menor coste. El aspecto del coste no necesita excesivos comentarios, ya que es evidente que el procedimiento ordinario es caro en costas y honorarios y se encarece aún más en proporción a su duración”. Aunque referida a la transacción, esta misma idea también ha sido puesta de relieve por GRACIA PELIGERO y MAINAR ENE (La solución transaccional: análisis de sus posibilidades. Ed. Tecnos. Madrid 1998, p. 17) cuando de manera indubitada sostienen que “respecto el mencionado ahorro económico que para el particular representa la opción por la transacción de su controversia eludiendo la alternativa de su resolución por vía judicial, no merece la pena insistir en ello dada su evidencia”.
13 Pese a que son sobradamente conocidas por haberse repetido casi hasta la saciedad, y aun a riesgo de ser tildados de reiterativos, no renunciamos a exponer, aunque sólo sea someramente, las principales ventajas que, frente a la jurisdicción, posee el arbitraje como procedimiento heterocompositivo de resolución de conflictos. Aunque no resulte absolutamente necesaria, creemos que dicha exposición es conveniente, porque, por una
A diferencia de lo que sucede en el proceso judicial (frecuentemente lento y tedioso), el procedimiento arbitral se caracteriza por su rapidez y celeridad, pues, su desarrollo se completa en un período de tiempo más corto y breve. En este sentido, y al igual que hacía el art. 30.1 LA de 1988, el art. 37.2 de la vigente norma arbitral de 2003 obliga (salvo que se hubiera dispuesto otra cosa) a los árbitros a dictar el laudo en un período máximo de seis meses y si así no se hiciese tendrá lugar la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros14. El laudo emitido no será susceptible de recurso alguno y constituye un título ejecutivo y ejecutable (art. 517.2.2º LECiv). Estos dos últimos datos significan que el procedimiento arbitral se sustancia en una única instancia15, ahorrándose así el tiempo que a menudo es necesario invertir en los procesos judiciales ordinarios para recorrer las distintas instancias hasta la obtención de una sentencia firme16.
2. FLEXIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO.
Otra de las sedicentes ventajas del arbitraje radica en la flexibilidad de la que goza el procedimiento mediante el cual se desenvuelve. Esta cualidad permite que el proceso arbitral pueda adaptarse con facilidad a las vicisitudes que sobrevenidamente vayan acaeciendo a lo largo del mismo, de modo tal que en todo momento pueda ajustarse a la controversia17.
La LA 2003 ha contribuido a incrementar la flexibilidad que ya caracterizaba al procedimiento arbitral bajo la vigencia del texto de 1988. Y ello por dos motivos
parte, contribuye a facilitar la comprensión de las cuestiones que luego desarrollaremos, facilitando que el discurso fluya lógicamente, y, por otra parte, porque nos va a servir para analizar en qué medida las novedades incorporadas en la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, han contribuido a acentuar o desvirtuar tales cualidades o virtudes.
14 Sin perjuicio de esta coincidencia, existen importantes diferencias en la regulación incluida en los preceptos que acabamos de citar: a). El plazo de seis meses en el que se ha de dictar el laudo ya no se computa desde la fecha en la que los árbitros hubieran aceptado la resolución de la controversia (art. 30.1 LA 1988), sino a partir de un momento posterior y más avanzado el procedimiento: desde que se haya presentado la denominada “contestación a la demanda” a la que alude el art. 29 LA 2003, según reza el propio art. 37.2 de esa misma norma. b). El art. 30.2 LA 1988 afirma que el laudo dictado extemporáneamente deja sin efecto el convenio arbitral y expedita la vía judicial para plantear la controversia. En cambio, el art. 37.2 LA 2003, dice que la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afecta a la eficacia del convenio arbitral, por lo que, aunque se haya laudado extemporáneamente y hayan terminado las actuaciones arbitrales y cesado los árbitros se podrá volver a plantear el conflicto recurriendo de nuevo al arbitraje. c). En íntima relación con esta circunstancia se debe tener también presente que en la LA 1988 la decisión de prorrogar el plazo para dictar el laudo correspondía a las partes en litigio, mientras que en la LA 2003, esa misma decisión es competencia ahora de los árbitros. Posteriormente veremos como estas dos últimas alteraciones normativas pueden resultar relativamente útil a fin de evitar conductas que pretendan introducir dilaciones indebidas en el procedimiento arbitral pudiendo minimizar su característica rapidez y brevedad.
15 Vid. SANDERS, P. Quo vadis arbitration?..., cit. p. 3.16 No obstante lo dicho en el presente párrafo, no se debe olvidar que el plazo legal de seis meses para emitir el
laudo puede ser prorrogado por dos meses más mediante decisión motivada de los árbitros y salvo que exista acuerdo en contrario de las partes (art. 37.2 LA). Además, y aunque el laudo no sea susceptible de recurso alguno, hay que recordar: a). que las partes pueden solicitar de los árbitros la corrección, aclaración y complemento del laudo (art. 39 LA). b). que contra el laudo puede ejercitarse la acción de anulación en los casos expresamente previstos por la Ley (Vid. arts. 40 y 41 LA). c) y, por último, que el laudo también puede ser objeto de revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 43 LA).
17 En este sentido, Vid. LOWENFELD, A. F. “Untitled review of Pieter Sanders´ book «Quo Vadis arbitration?»”. The American Journal of International Law. Vol. 95, nº 3, july 2001, p. 730. BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R. “La nueva Ley de Arbitraje”, cit. p. 361. Idem. “Arbitraje”, cit., p. 11. BELLO JANEIRO, D. “El futuro del arbitraje en España”, cit. p. 842.
fundamentales: ahora se otorga un amplio margen de actuación a la voluntad y libertad las partes en conflicto, e igualmente se profundiza en el fenómeno que hemos dado en calificar como “desjudicialización del procedimiento arbitral”.
a). En la normativa contenida en la LA 2003, la autonomía de voluntad de los contendientes cobra auténtico protagonismo, pues no sólo es la causa que da origen al procedimiento arbitral, sino que también es el principio que lo informa a lo largo de todo su devenir y desarrollo18. Abundan las normas dispositivas y escasean las de naturaleza cogente, razón por la cual las partes pueden decidir prácticamente sobre casi todas las cuestiones que se planteen con ocasión del proceso y en relación con el mismo19.
b). El fenómeno que hemos bautizado como “desjudicialización del procedimiento arbitral” pretende subrayar el esfuerzo que el legislador de 2003 ha realizado para convertir al arbitraje en un procedimiento dotado de sustantividad, diferenciado de los procesos judiciales, así como autónomo y autosuficiente en cuanto a sus relaciones con los jueces y tribunales.
La desjudicialización a la que aludimos se aprecia, en primer lugar, en la circunstancia de que se ha descargado al procedimiento arbitral de los pesados y excesivos formalismos propios de los procesos judiciales. Esta vocación antiformalista de la LA 2003 se hace patente no sólo en lo relativo al desarrollo del procedimiento en sí mismo, cuyo devenir queda totalmente en manos de las partes con el único límite del respeto a los principios de igualdad, audiencia y contradicción (art. 24.1 LA), sino que también se muestra especialmente presente en aspectos tan trascendentales
18 CORDÓN MORENO, F. El arbitraje de Derecho Privado, cit. pp. 33, 34, 53 y 55. BARONA VILAR, S. Medidas cautelares en el arbitraje. Ed. Thomsom-Civitas. Cizur Menor 2006, pp. 34 y 60. MONTESINOS GARCÍA, A. Arbitraje y nuevas tecnologías, cit. p. 117.
19 Tal y como nos explica BERCOVITZ (“La nueva Ley de Arbitraje”, cit. p. 364), son múltiples las ocasiones en las que la LA 2003 afirma que la regla establecida regirá en defecto de acuerdo de las partes, o salvo que se hubiera dispuesto otra cosa. “Son ellas [las partes] las que directa o indirectamente pueden determinar el número de árbitros (art. 12), sus características (art. 13), el procedimiento de designación (art. 15), el plazo de aceptación por los mismos (art. 16), el procedimiento de recusación (art. 18), el de remoción, (art. 19), el de sustitución (art. 20), la posibilidad de que los árbitros adopten medidas cautelares (art. 23), el procedimiento arbitral con el único límite derivado del respeto a los principios de igualdad, audiencia y contradicción (arts. 24 y 25), el lugar del arbitraje (art. 26), el momento de inicio del mismo (art. 27), el idioma (art. 28), la posibilidad de modificar o ampliar las peticiones presentadas inicialmente (demanda, contestación, reconvención) a los árbitros (art. 29), la forma de las actuaciones arbitrales (art. 30), la consecuencia de la falta de comparecencia de las partes (art. 31), el nombramiento de peritos y la participación de las partes en la audiencia de los mismos para interrogarles, la aportación de dictámenes de peritos libremente designados por cada parte (art. 32), las normas aplicables al fondo de la controversia (art. 34), la mayoría necesaria para la adopción de decisiones por los árbitros (art. 35), el plazo, la forma, el contenido y la notificación del laudo (art. 37), la terminación de las actuaciones (arts. 36 y 38), el plazo para solicitar a los árbitros la corrección, la aclaración o el complemento del laudo respecto de peticiones no resueltas en él (art. 39)”. En esta misma línea ejemplificativa, Vid. también MATEO SANZ, J. B. “Prólogo”, en AA.VV. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. V. Guilarte (dir). Ed. Lex Nova. Valladolid 2004, p. 10. MALUQUER DE MOTES, C. “Comentario al art. 1 LA”. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. V. Guilarte (dir). Ed. Lex Nova. Valladolid 2004, p. 48. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. “Comentario al art. 24 LA”, en AA.VV. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. T. I. J. Garberí (dir). Ed. Bosch. Barcelona 2004, p. 578. HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ CIENFUEGOS, A “Disposiciones generales (arts. 1, 2, 3-8 LA)”, en AA.VV. Comentario a la Ley de Arbitraje. A. de Martín Muñoz y S. Hierro Anibarro (coords.). Ed. Marcial Pons. Madrid 2006, pp. 37 y 38. HERMOSILLA MARTÍN, R. y RUBIO ESCOBAR, P. M. “Del pronunciamiento del laudo y de la terminación de las actuaciones arbitrales (arts. 34-39 LA”, en AA.VV. Comentario a la Ley de Arbitraje. A. de Martín Muñoz y S. Hierro Anibarro (coords.). Ed. Marcial Pons. Madrid 2006, p. 448.
como la confección del convenio arbitral20 o las reglas que han de ser observadas para emitir un laudo válido y eficaz con arreglo a Derecho21.
En segundo lugar, esa tendencia hacia la desjudicialización del procedimiento arbitral, también se observa por lo que respecta al papel que concierne a los jueces y tribunales de justicia en relación con aquél. Se ha dicho que durante largo tiempo, e incluso bajo la vigencia de la LA 1988, el arbitraje en España no era un método seguro y eficaz de resolución de controversias, sino una auténtica sucesión de controles y obstáculos judiciales que habían terminado con la rapidez y eficacia características de la institución arbitral22. Esta situación venía en parte motivada por la desconfianza que los jueces y magistrados mostraban hacia el arbitraje, pues frecuentemente consideraban que éste facilitaba una vía de escape del Derecho23 y que constituía una institución intrusa en el ámbito jurisdiccional24. Con la finalidad de superar este estadio preexistente, la LA 2003 ha trazado una nítida separación entre la vía judicial y arbitral, evitando injustificadas injerencias que impidan al arbitraje convertirse en opción viable frente a la jurisdicción, de modo tal que la interrelación entre ambas vías sólo existirá cuando resulte absolutamente necesaria25. Por lo tanto, bajo la vigencia de la LA 2003
20 El art. 9.3 LA exige que el convenio arbitral conste por escrito. Pese a ello, algunos autores han coincidido en interpretar que se ha producido una ruptura con los vestigios formalistas de la LA 1988, ya que la observancia de la forma escrita no es condición de la validez del convenio. No se trata de un requisito de forma ad solemnitatem, sino meramente ad probationem. En torno a esta afirmación Vid. ROGEL VIDE, C. “El convenio arbitral y el arbitraje testamentario”. RGLJ, nº 3, julio-agosto 2006, p. 475. VERDERA Y TUELLS, E. “La Ley 60/2003, de arbitraje, y la modernización del arbitraje comercial en España”, cit. p. 37. BELLO JANEIRO, D. “Principios del contrato de arbitraje...”, cit. p. 526. CREMADES, B. M. “Del convenio arbitral y sus efectos”, cit. pp. 288 y ss. MERINO MERCHÁN, J. F. y CHILLÓN MEDINA, J. Mª. Tratado de Derecho arbitral. Ed. Thomsom-Civitas. Cizur Menor 2006, p. 220. MENÉNDEZ GONZÁLEZ, A. “Las nuevas tecnologías y los procedimientos arbitrales”, en AA.VV. Vademécum de principios inspiradores del arbitraje y de práctica arbitral de tribunales arbitrales según la nueva Ley de Arbitraje 60/2003. Ed. Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005, p. 5. HERNÁNDEZ BURRIEL, J. “Comentario al art. 9 LA”, en AA.VV. Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre. 2ª ed. R. Hinojosa (coord.). Ed. Grupo Difusión. Madrid 2008, p. 76. Abundando en esta misma tendencia antiformalista se observa que cabe que el convenio resulte del intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicación que dejen constancia del acuerdo (art. 9.3 LA). No es necesario que el convenio se documente en papel, sino que ahora se admite que conste en soporte electrónico, óptico o de otro tipo similar, siempre que dicho soporte sea accesible para ulterior o ulteriores consultas del citado convenio (art. 9.3 párrafo segundo LA). Del mismo modo, se acepta ahora la denominada “cláusula arbitral por referencia”, en alusión a la posibilidad que tienen las partes de incorporar a su acuerdo el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido (art. 9.5 LA). Por último, el art. 9.5 LA entiende que el convenio existe cuando en un intercambio de escritos de demanda y de contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra”. Acerca de este extremo, Vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R. “La nueva Ley de arbitraje”, cit. p. 365 y FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Tratado del arbitraje comercial..., cit. p. 49.
21 El art. 37.8 LA 2003 ha suprimido la exigencia de la protocolización notarial del laudo que se incluía expresamente en el art. 33.2 LA 1988. El procedimiento arbitral se beneficia así del ahorro de tiempo y de costes que se deriva de no imponer obligatoriamente la protocolización del laudo, contemplándose ésta como un trámite voluntario que sólo habría que cumplimentar cuando así lo solicitase alguna de las partes a su costa. Igualmente en esta línea antiformalista, es digno de destacar que el art. 37.7 LA 2003 ha eliminado también la exigencia de que la notificación de laudo se lleve a cabo en modo fehaciente, tal y como lo hacía el art. 33.2 LA 1988.
22 Son palabras de FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. y ARTUCH IRIBERRI, E. “Propuesta de reforma de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de arbitraje elaborada por la Corte Española de Arbitraje (diciembre 1996)”. Revista de la Corte Español de Arbitraje. Vol. XIII, 1997, p. 304.
23 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. y ARTUCH IRIBERRI, E. “Propuesta de reforma de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre…”, cit. p. 311.
24 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. “Arbitraje y jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la justicia”. Derecho Privado y Constitución, nº 19, enero-diciembre 2005, p. 65.
25 Son argumentos expuestos por SERRANO GÓMEZ, E. “Comentario al art. 7 LA”, en AA.VV. Comentarios breves a la Ley de Arbitraje. E. Díez-Bastién (coord.). Ed. Reus. Madrid 2007, p. 37. En el mismo
la participación de los juzgados y tribunales se contempla de manera muy restrictiva. La intervención judicial en el procedimiento arbitral no sólo es ahora mínima, sino también tasada en cuanto que sólo se admite en aquellos supuestos expresamente contemplados por la Ley26. El art. 7 LA es muy tajante en este tema cuando literalmente afirma que “en los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga”. Y precisamente, estos casos son los siguientes: nombramiento de los árbitros a falta de acuerdo para ello de las partes (art. 15.2.a LA), asistencia judicial para la práctica de pruebas (art. 33 LA), ejecución de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros (art. 23 LA), ejecución forzosa del laudo (art. 44 LA), acción de anulación del laudo arbitral (art. 42) y exequátur de laudos extranjeros (art. 46 LA).
Basta con una mera lectura de los preceptos citados para percatarse de que, con ocasión de la entrada en vigor de la LA 2003, se ha producido un importante cambio en la naturaleza que reviste la intervención judicial en el proceso arbitral, porque, a diferencia de lo que acontecía anteriormente, el control, la vigilancia y la fiscalización han dado paso a la cooperación, el auxilio y la colaboración27. Se minimiza la interferencia para maximizarse el apoyo de los poderes judiciales28. Por consiguiente, a la vista de lo relatado, podemos concluir que la participación de los juzgados y tribunales en los procesos arbitrales no sólo se ha reducido cuantitativamente, sino que se ha transformado cualitativamente, contribuyendo ambos cambios a que el arbitraje posea la potencialidad suficiente para servir como un método rápido, eficaz y seguro para la resolución de conflictos.
3. ECONOMÍA Y ONEROSIDAD MODERADA.
Junto a otros factores, la flexibilidad inherente al procedimiento arbitral y la posibilidad de obtener una pronta solución a las controversias que se someten al mismo coadyuvan a que los costes que hay que invertir para solventar un conflicto mediante arbitraje sean menores que los que se normalmente se precisan para conseguir ese mismo resultado en vía judicial. Frecuentemente, se ha dicho que uno de los principales atractivos que presenta el procedimiento arbitral es la de ser un método de resolución de arreglo de diferencias más económico y barato que la jurisdicción ordinaria. En principio, parece probable que un ahorro de tiempo provocará el subsiguiente ahorro de costes29. Repárese en que la relación controvertida
entendimiento, Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. “Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros tras la Ley 60/2003, de arbitraje”, cit. p. 97. MARÍN LÓPEZ, M. J. “Presente y futuro del arbitraje de consumo: 43 cuestiones controvertidas”. Revista de Derecho Privado, septiembre-octubre 2006, p. 48. VALBUENA GONZÁLEZ, F. “La intervención de los juzgados de lo mercantil en materia de arbitraje”, cit. p. 3.
26 HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ CIENFUEGOS, A. “Disposiciones generales”, cit. p. 38. SENES MOTILLA, C. La intervención judicial en el arbitraje. Ed. Thomsom-Civitas. Cizur Menor 2007, p. 28. GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ, J. L. El control judicial del arbitraje. Ed. La Ley. Madrid 2008, p. 18. MERINO MERCHÁN, J. F. y CHILLÓN MEDINA, J. Mª. Tratado de Derecho arbitral, cit. p. 168. MARÍN LÓPEZ, M. J. “Presente y futuro del arbitraje de consumo…”, cit. p. 48. Sin embargo, BARONA VILAR (Medidas cautelares en el arbitraje, cit. p. 36) considera que los casos en los que los jueces pueden intervenir en sede arbitral no es un elenco de supuestos numerus clausus, aunque ésta fuera la intención del legislador.
27 En relación con esta concreta cuestión, nos dice SANDERS (Quo vadis arbitration?..., cit. p. 18) que “respecto del arbitraje los tribunales tienen una doble función: control y asistencia”.
28 De modo similar, aunque referido a las relaciones entre el arbitraje internacional y las jurisdicciones nacionales, Vid. CREMADES, B. M. y CAIRNS, D. J. A. “El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores”. Revista de la Corte Española de Arbitraje. Vol. XVII, 2002, p. 27.
29 CORDÓN MORENO, F. El arbitraje de Derecho Privado, cit. p. 19. BARONA VILAR, S. Medidas cautelares en el arbitraje, cit. p. 62. MULLERAT, R. “El arbitraje de consumo en los Estados Unidos de América”, cit. p. 1719. GONZÁLEZ SORIA, J. La intervención judicial en el arbitraje, cit. p. 14.
permanece congelada mientras no recaiga resolución judicial sobre la misma30. Si debido a la lentitud y dilación del proceso judicial esta situación se prolonga excesivamente en el tiempo, es posible que ello genere una sensación de incertidumbre que repercuta no sólo en la salud mental de los contendientes, sino también en sus economías o en sus cuentas de resultados. Por razón de su rapidez y del ahorro de costes que a menudo conlleva, el arbitraje podría ser apto para garantizar la supervivencia de muchas empresas que, sumergidas en pleitos interminables, podrían tener serias dificultades económicas31.
Por último resta por decir que en el arbitraje, y desde el punto de vista económico, se da una especie de pirámide invertida: cuanto mayor es el valor del litigio de la contienda arbitral menor es la repercusión porcentual del gasto, porque se trata de honorarios con carácter regresivo32. Igualmente puede influir en el abaratamiento de los costes el hecho de que en el proceso arbitral no es preceptiva la intervención de abogado y procurador, lo cual provocaría el ahorro de las cantidades que, en ocasiones, arrojan sus minutas de honorarios por la representación y defensa en juicio de los intereses de parte33. Además, la especialización propia de los árbitros también permitiría obviar los gastos que, de otro modo, habría que emplear en peritos cuando fuese preciso un dictamen de tipo técnico34.
4. CONFIDENCIALIDAD Y PRIVACIDAD.
Frente a la publicidad con la que han de desarrollarse todas las actuaciones en el seno del proceso judicial, el arbitraje se configura como un procedimiento caracterizado por las notas de discreción y privacidad. En nuestra legislación arbitral, el deber de confidencialidad se recoge por vez primera en el art. 24 LA 200335. De acuerdo con este precepto, los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales están obligados a no revelar y salvaguardar cualesquiera datos e informaciones que hubieran conocido por razón de su intervención en el procedimiento. La ausencia de publicidad propia del arbitraje resulta ventajosa para las partes, porque permite que éstas puedan confiar a los árbitros secretos, intimidades e informes de todo tipo36, quedando a salvo de los posibles perjuicios que podrían sufrir en la hipótesis de que tales circunstancias fuesen hechas públicas37.
30 Vid. GRACIA PELIGERO, C. J. y MAINAR ENE, Mª del P. La solución transaccional…, cit. p. 16. 31 Esta virtud del arbitraje ha sido públicamente resaltada por la Asociación Comunitaria de Arbitraje y
Mediación (ACAM) en diversas ocasiones. Véase, por ejemplo, Iustel, “Revista de Prensa” de 27 de abril de 2004 (RI § 1003738) o el artículo titulado “El futuro del arbitraje” publicado en Navactiva con fecha de 4 de abril de 2005 (www.navactiva.com/web/amngm/doc/articulos/2005/04/30792.php).
32 Esta es la opinión de CABELLO ASTOLFI, según consta en el artículo intitulado “Los laudos salomónicos suponen un factor de desprestigio del arbitraje”, publicado en Negocio, 15 de febrero de 2007, p. 21.
33 CORDÓN MORENO, F. El arbitraje de Derecho Privado, cit. p. 19. HINOJOSA SEGOVIA, R. “La Ley de Arbitraje de 2003: consideraciones generales”. Revista de Derecho Procesal, año 2005, p. 321. GRACIA PELIGERO, C. J. y MAINAR ENE, Mª del P. La solución transaccional…, cit. p. 17.
34 MARÍN GÁMEZ, J. A. “Aproximación a la problemática jurídico-constitucional del arbitraje”. Derecho privado y Constitución, nº 16, enero-diciembre 2002, p. 256.
35 El precepto al que hacemos referencia afirma literalmente: “los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales”.
36 GONZÁLEZ SORIA, J. La intervención judicial en el arbitraje..., cit. p. 15. Idem. “Prólogo”, cit. p. 12. BELLO JANEIRO, D. “Principios del contrato de arbitraje...”, cit. p. 503.
37 Nos referimos a lo que algún autor ha calificado como “perjuicios colaterales”. Vid. DE HOYOS SANCHO, M. “Comentario al art. 24 LA”, en AA.VV. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. V. Guilarte (dir). Ed. Lex Nova. Valladolid 2004, p. 456. Vid. en sentido similar HINOJOSA SEGOVIA, R. “Arbitraje nacional…”,
Algunos autores han considerado que, pese ser un acierto indiscutible38, la regulación contenida en el art. 24 LA padece de falta de concreción39, es tímida40 e insuficiente41. Con la intención de suplir estas aparentes carencias normativas, se ha dicho que sería conveniente interpretar el citado precepto otorgando la máxima extensión subjetiva y objetiva al deber de confidencialidad, ya que, procediendo de esta manera, se estaría garantizado que tal comportamiento debido pueda apreciarse como una auténtica ventaja apta para atraer conflictividad social hacia el arbitraje:
a). Por lo que atiene a su extensión subjetiva, la restricciones a la publicidad no han de afectar solamente a las partes, los árbitros o las instituciones que administren o gestionen el arbitraje, sino que deberían alcanzar también a cualesquiera otras personas que, de un modo u otro, tengan participación en el proceso, por muy mínima que ésta sea, y en especial a los peritos, técnicos, abogados y asesores jurídicos de parte42. Ahora bien, como es lógico, los sujetos mencionados no están obligados a mantener la privacidad entre sí, sino respecto a terceros43. De esta forma se evitan interferencias externas ajenas al problema controvertido que podrían influir negativamente en la neutralidad, celeridad y eficacia del procedimiento arbitral44.
b). En cuanto a su extensión objetiva, el deber de confidencialidad habría de regir para todo aquello que fuese conocido con ocasión del arbitraje45 y, en concreto, sería aconsejable que el secreto también se mantuviese no sólo en relación a las informaciones y datos vertidos en el curso de las actuaciones arbitrales, sino también en lo concerniente a la existencia en sí del procedimiento46, de la contienda que se debate en el mismo y de la relación jurídica originaria del litigio47. Si se admitiese esta idea, el deber de confidencialidad comportaría la ventaja de conjurar el peligro de desprestigio, social, personal, comercial o profesional que podría suponer para los contendientes su público procesamiento48.
5. MITIGACIÓN DE LA HOSTILIDAD.
En el procedimiento arbitral se mitiga la hostilidad que suele caracterizar el comportamiento de las partes en juicio49. A este respecto, se argumenta que en los procesos judiciales el conflicto se manifiesta en su máxima expresión50. Si a ello se añade la lentitud con la que a menudo se maneja la administración justicia, existe una
cit. p. 360. 38 DÍEZ-PICAZO, L. “Comentario al art. 24 LA”, en AA.VV. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003,
de 23 de diciembre. J. González Soria (coord). Ed. Thomsom-Aranzadi. Cizur Menor 2004, p. 285. MARIN LÓPEZ, M. J. “Presente y futuro del arbitraje de consumo”, cit. p. 35.
39 MAZORRA DE COS, G. “Comentario al art. 24 LA”, en AA.VV. Comentarios breves a la Ley de Arbitraje. E. Díaz-Bastien (coord). Ed. Reus. Madrid 2007, p. 139.
40 STAMPA, G. “La evolución del arbitraje en España…”, cit. p. 257.41 CHILLÓN MEDINA, J. Mª y MERINO MERCHÁN, J. F. “Valoración crítica de la nueva Ley de Arbitraje”.
La Ley, nº1-2004, p. 1740. Idem. Tratado de Derecho arbitral, cit. p. 180.42 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Tratado del arbitraje comercial..., cit. p. 50. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T.
“Comentario al art. 24 LA”, cit. p. 598. MAZORRA DE COS, G. “Comentario al art. 24 LA”, cit. p. 140.43 DE HOYOS SANCHO, M. “Comentario al art. 24 LA”, cit. p. 456.44 DELGADO DE MOLINA HERNÁNDEZ, L. “El procedimiento arbitral: principios, desarrollo y modos de
terminación”. Práctica de los Tribunales, nº 14, marzo 2005, p. 37.45 DELGADO DE MOLINA HERNÁNDEZ, L. “El procedimiento arbitral…”, cit. p 37.46 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Tratado del arbitraje comercial..., cit. p. 51. MAZORRA DE COS, G.
“Comentario al art. 24 LA”, cit. p. 140. 47 GARCÍA PÉREZ, C. El arbitraje testamentario, cit. pp. 18 y 19.48 GASPAR LERA, S. El ámbito de aplicación del arbitraje, cit. p. 60, en concreto nota 143.49 MULLERAT, R. “El arbitraje de consumo en los Estados Unidos…”, cit. p. 1719.50 GRACIA PELIGERO, C. J. y MAINAR ENE, Mª del P. La solución transaccional…, cit. p. 10.
alta probabilidad de que la controversia acabe enquistándose, provocando una traumática ruptura de las relaciones que convierta en irreconciliables las posiciones de las partes. Dado que el arbitraje es un mecanismo fundado en la cultura del acuerdo al que se acude con la intención de resolver en el menor tiempo posible los concretos puntos de fricción que pudieran haber surgido51, se observa que este aquél incrementa la posibilidad de entendimiento entre las partes y reduce el riesgo de confrontación directa52. De este modo, el procedimiento arbitral tendría la ventaja de contribuir al mantenimiento de las relaciones entre las partes, evitando la quiebra definitiva de las presentes y favoreciendo la aparición de otras nuevas en un inmediato futuro53. En definitiva, “el arbitraje es el modo de hacer justicia conservando –si no la amistad-54 las buenas relaciones intersubjetivas”55.
6. ESPECIALIZACIÓN, COMPETENCIA Y OTRAS CUESTIONES.
Finalmente, no falta tampoco quien interprete que algunas de las importantes virtudes que el arbitraje tiene frente al proceso judicial son inherentes a la propia figura del árbitro. Dicho de otro modo, ciertas ventajas propias del arbitraje derivarían de las cualidades que convencional y legalmente se exigen para que una persona pueda dirimir la controversia que se somete al mismo.
En conexión con este tema, el art. 15.1 LA dispone que “en los arbitrajes internos que no deben decidirse en equidad de acuerdo con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario”. Esto quiere decir que en los procesos arbitrales domésticos que se decidan con arreglo a Derecho, el árbitro deberá ser un abogado colegiado como ejerciente, salvo que las partes pacten expresamente lo contrario. La exigencia de este requisito subjetivo ha sido vista como sinónimo de independencia, imparcialidad y correcto desempeño de las facultades decisorias del árbitro56.
La condición de abogado en ejercicio que debe reunir quien se encargue decidir un proceso arbitral entronca con el factor de competencia y especialización que
51 HERMIDA DEL LLANO, C. “El arbitraje y Derecho Comunitario europeo…”, cit. p. 288. GONZÁLEZ SORIA, J. La intervención judicial…, cit. p. 15. Idem. “Prólogo”, cit. p. 12.
52 YAÑEZ DE VELASCO, R. Comentarios sistemáticos a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2004, p. 42. JUNCEDA MORENO, FCO. J. “Arbitraje y Derecho del medio ambiente”, cit. p. 187. HERMIDA DEL LLANO, C. “El arbitraje y Derecho Comunitario europeo…”, cit. p. 288.
53 RODRÍGUEZ RECIO, J. J. “Arbitraje y gestión de cobros”, cit. p. 238.54 Originariamente la frase decía que el arbitraje permite “hacer justicia conservando la amistad” (l’arbitraggio é
il modo di far giustizia conservando l’amicizia) y su autoría es atribuida a MINOLLI (“The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Awards”, en Unification of Law. Unidroit Yearbook 1958. Roma 1959) por FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Tratado del arbitraje comercial..., cit. p. 50. PEDRAZ PENALVA, E. “El proceso y sus alternativas”, en AA.VV. Arbitraje, mediación, conciliación. E. Pedraz (dir). Ed. Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1995, p. 44, por CALVO SÁNCHEZ en “El proceso penal y sus alternativas...”, cit. p. 233 y por GONZÁLEZ SORIA en La intervención judicial…, cit. p. 15.
55 Son palabras que, por razón de su manifiesta expresividad, transcribimos directamente de MARÍN GÁMEZ, J. A. “Aproximación a la problemática…”, cit. p. 255.
56 Vid. SERRANO GÓMEZ, E. “Comentario al art. 15 LA”, en AA.VV. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. V. Guilarte (dir.). Ed. Lex Nova. Valladolid 2004, p. 271. Según relata OGÁYAR (El contrato de compromiso..., cit. p. 4) para un letrado la designación como árbitro supone “un reconocimiento de que el mismo reúne las excelsas cualidades que deben concurrir en el árbitro, cuales son: nobleza y caballerosidad (pues sin ellas es muy fácil desbaratar el laudo, incluso antes de que se dicte), independencia (que les libre de las exigencias de las partes) e imparcialidad (que les inmunice de las asechanzas puestas en juego para truncarla).
caracterizan al mismo57. Los jueces ordinarios poseen una amplia y general formación jurídica que les habilita para conocer cualquier clase de disputa y resolverla adecuadamente, pero en ocasiones carecen de especialización en aquellos específicos temas que son objeto concreto del proceso58. A diferencia de ello, la libertad que tienen las partes para elegir árbitro y su frecuente condición de abogado en ejercicio, posibilitan que la controversia sea resuelta por expertos especialitas y profundos conocedores de los pormenores de las materias que se sometan a su decisión59. Al ser profesionales de reconocido prestigio en las áreas que les ocupan, garantizarían un conocimiento cualificado en los asuntos que deban dirimir. De este modo, el arbitraje se presenta como un instrumento capaz de ofrecer “soluciones técnicas a problemas complejos que los órganos jurisdiccionales muchas veces no pueden proporcionar o tienen dificultades para hacerlo, incluso cuando su resolución está apoyada en el dictamen de perito, técnico o experto en la materia”60.
Además de la mayor especialización, el hecho de que el árbitro sea un abogado en ejercicio podría comportar alguna ventaja más para el arbitraje como método extrajudicial de arreglo de diferencias. Por una parte, permite que el conflicto sea dirimido por personas que poseen un mayor contacto con los tejidos profesionales, empresariales, económicos y sociales, lo cual facilita nuevos y más abundantes elementos de juicio que ayudan a tomar una decisión lo más adecuada y correcta posible. Por otra parte, la condición de abogado en ejercicio convierte al árbitro en un juzgador más próximo, accesible y disponible para las partes, lo cual puede ser positivo en orden a asegurar la inmediatez del procedimiento61.
------------------------------------------------------------------------------------------------
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Marco Gerardo Monroy Cabra
1. Consideraciones generales sobre el arbitraje internacional.El arbitraje internacional es el principal método de resolución de controversias
comerciales internacionales. Los autores Alan Redfern y Martin Hunter con Nigel Blackaby y Constantine Partasides62 anotan que la Cámara de Comercio
57 BELLO JANEIRO, D. “El futuro del arbitraje en España”, cit. p. 842.58 Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. Tratado del arbitraje comercial..., cit. p. 53. En torno a este extremo
OGÁYAR (El contrato de compromiso…, cit. p. 68) entiende que “tampoco el Juez español es un especialista, ni puede serlo, en determinada disciplina jurídica, porque con ello padecería la visión conjunta del Derecho, que es, a la vez, uno y vario. Si fuese especialista, se mermaría su capacidad genérica, al igual que se merma la del obrero dedicado a hacer durante toda su vida una determinada pieza de una máquina”.
59 SANDERS, P. Quo vadis arbitration?, cit. p. 3. HINOJOSA SEGOVIA, R. “Arbitraje nacional…”, cit. p. 360. MULLERAT, R. “El arbitraje de consumo…”, cit. p. 1720. GONZÁLEZ SORIA, J. La intervención judicial…, cit. p. 15.
60 Así lo indica CORDÓN MORENO, F. El arbitraje de Derecho Privado, cit. pp. 19 y 20. En idéntico sentido puede verse también VALBUENA GONZÁLEZ, F. “La intervención de los juzgados de lo mercantil…”, cit. p. 8, en concreto nota 7.
61 CABELLO ASTOLFI, J. L. “Los laudos salomónicos…”, cit. p. 21.62 Alan Redfern y Martin Hunter con Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica del Arbitraje
Comercial Internacional, 4 edicion, La Ley 2007, pág 59.
Internacional (CCI) en 2003 registró 580 solicitudes por un monto de USD 10.000 a USD 2.500.000.000 por controversia. Otras instituciones arbitrales han registrado un crecimiento importante, y hay muchos arbitrajes internacionales que se realizan en diferentes Estados sin participación de una institución de arbitraje.
El arbitraje comercial internacional es método privado de solución de controversias, que las mismas partes eligen como mecanismo efectivo para poner fin a las diferencias surgidas entre ellas sin recurrir a los tribunales judiciales.
Las partes son las que deciden someterse al arbitraje, los árbitros y las partes eligen el procedimiento.
En el arbitraje internacional intervienen varios ordenamientos jurídicos. En efecto, en primer lugar está el derecho aplicable al reconocimiento y ejecución del acuerdo arbitral. Luego, está el derecho que rige el proceso arbitral. Asimismo, está el conjunto de normas que el tribunal arbitral debe aplicar a las cuestiones de fondo sometidas a su decisión. Por último, se encuentra la legislación que rige el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. Bien puede tratarse de las mismas normas como el lugar del arbitraje, pero puede haber diferentes leyes aplicables. Es posible que un tribunal arbitral con sede en Inglaterra que se rige por el derecho inglés por ser el derecho del lugar del arbitraje, deba aplicar el derecho vigente en Nueva York como derecho de fondo del contrato.
Puede aplicarse al fondo un ordenamiento jurídico, el derecho internacional, o la lex mercatoria.
Los arbitrajes internacionales tienen lugar en un Estado neutral distinto de los de las partes, el ordenamiento que rige el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral será distinto por regla general de aquel por el cual se rige el propio proceso arbitral.
El arbitraje comercial internacional no se circunscribe a fronteras nacionales. Por ejemplo, una sociedad con sede en E.U puede celebrar con otra radicada en Alemania, un contrato para la construcción de una central energética en Egipto en el que se estipula que las controversias deberán resolverse por medio de un arbitraje celebrado en Londres. Por esta razón, y dada la diversas de leyes internas de los distintos Estados, se han celebrado tratados internacionales que vinculan los distintos ordenamientos internos en búsqueda de una solución común.
Ya veremos que se adoptó el Protocolo de Ginebra de 1923, la Convención de Ginebra de 1927, la Convención de Nueva York de 1958, la Convención de Panamá de 1975.
Luego aparece la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) fundada el 23 de noviembre de 1892, en 1917 se fundó el Comité de Solución de Controversias de Comercio, Industria y Navegación de la Cámara de Comercio de Suecia; y en 1923 se fundó la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París.2. Características del arbitraje comercial internacional.
Las características del arbitraje comercial internacional son las siguientes:a)El acuerdo de arbitraje.El acuerdo que celebran las partes para someter a arbitraje toda controversia o diferencia suscitada entre ellas que debe ser válido. Así lo reconocen tanto los ordenamientos jurídicos internos como los tratados internacionales. La Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptada por la Comisión de naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1985 se niega el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral en aquellos casos en que las
partes hubieran estado afectadas por alguna incapacidad o el acuerdo no fuera válido con arreglo a su propio derecho aplicable.El acuerdo es manifestación del consentimiento, debe ser por escrito ,e incluye la cláusula compromisoria y el compromiso.b)La elección de los árbitros.Las partes gozan de la libertad para elegir el tribunal arbitral, pero pueden delegar a un tercero o institución de arbitraje.Es posible que el tribunal esté compuesto por tres árbitros de distinta nacionalidad y pertenecientes a diferentes sistemas jurídicos civil law o common law.c) La decisión del Tribunal arbitral.Cuando las partes no transigen sus diferencias el Tribunal pronuncia una decisión que se denomina laudo arbitral.d)La ejecución del laudo.La Convención de Nueva York de 1958 trata sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Sin embargo, la aplicación del laudo se regirá por el derecho interno y corresponderá a los tribunales nacionales o locales del lugar de ejecución. El procedimiento se rige por el Estado en el cual pretenda obtener el reconocimiento y la ejecución de un determinado laudo.
3. Significado del término “ internacional “.Hay estados que tienen regulan especial sobre el arbitraje internacional. Entre ellas, se pueden citar Bélgica, Brasil, Colombia, Francia, Hong Kong, Nigeria, Singapur y Suiza. Los criterios aplicables para definir el carácter “internacional “ del arbitraje son el carácter de la controversia que será internacional cuando “afecta a intereses del comercio internacional “. El otro criterio toma en consideración la nacionalidad o lugar de residencia o de la sede social como un arbitraje entre una sociedad británica y una sociedad francesa .No hay definición del término “internacional “ por lo cual cada Estado aplica su propio criterio para determinar si cierto laudo arbitral es “nacional “ o “extranjero “, o “ internacional “. La Convención de Nueva York define a los laudos “extranjeros” como “aquellos dictados en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pretende lograr el reconocimiento y la ejecución de dicha decisión “. Se incorpora a la definición de sentencias arbitrales “ que no sean consideradas como sentencias nacionales “ en el estado en que se pida su ejecución.La definición que adopta la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional es la siguiente:“1 (3).Un arbitraje es internacional si:
(a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
(i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;
(ii) El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o
c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado “
Los criterios anteriores se refieren a las partes o a la controversia.
En caso de cuestionarse si un determinado arbitraje es o no de carácter internacional la respuesta dependerá de lo que disponga el derecho nacional pertinente.
4. El significado del término “comercial “.Usualmente un contrato es comercial cuando es celebrado entre comerciantes en el curso de sus actividades y que se rigen por el Código de Comercio. A pesar de que la Ley Modelo no define el término “comercial “ establece: “ Debe darse una interpretación amplia a la expresión “comercial “ para que abarque que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractual o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas:“ Debe darse una interpretación amplia a la expresión “ comercial “para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (“factoring”), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera “.Es decir, el término “comercial “ se refiere a todos los aspectos de los negocios internacionales.El arbitraje internacional es el mejor mecanismo para dirimir controversias relativas al comercio internacional.
5. El rol de los convenios internacionales y la Ley Modelo.Los convenios internacionales y la Ley Modelo de la UNICITRAL constituyen el método más efectivo para crear un sistema destinado a regir el arbitraje comercial internacional. En efecto, en el arbitraje internacional se presentan las diferentes nacionalidades de las partes, la sede del arbitraje, el lugar en que se ejecute el laudo, implica que trasciende las fronteras nacionales e involucra leyes de diferentes Estados. Es necesario vincular a los distintos sistemas jurídicos nacionales lo cual se logra por medio de los tratados internacionales. Los principales tratados son el Protocolo de Ginebra de 1923, la Convención de Ginebra de 1927, la Convención de Nueva York de 1958, el Convenio Europeo de 1961, el Convenio de Washington de 1965, y los Convenios regionales como la Convención de Panamá de 1975.La Ley Modelo se aprobó por resolución de la CNUDMI en sucesión de junio de 1985 en Viena, y en diciembre de 1985 la Asamblea de las Naciones Unidas emitió una recomendación en la que encomendaba la Ley Modelo a los Estados Miembros.
6. Derecho aplicable.Según los tratadistas Alan Redfern y Martin Hunter con Nigel Blackaby y Constantine Partasides63 por lo menos cinco ordenamientos jurídicos diferentes pueden influir en un arbitraje comercial internacional:“(i) el derecho por el que se rige la capacidad de las partes para celebrar el acuerdo arbitral;(ii)el derecho por el que se rigen el acuerdo arbitral y su cumplimiento;(iii) El derecho por el que se rigen la existencia del tribunal arbitral y los
procedimientos, lex arbitri;
63 Alan Redfern y Martin Hunter con Nigel Blackaby y Constantine Partasides, Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional, 4 edición, La Ley, 2007 pág 153.
(iv) El derecho, o las normas jurídicas pertinentes, que rigen las cuestiones controvertidas de fondo, comúnmente conocido como “derecho aplicable “, la “ley que rige el fondo “, “el derecho aplicable al contrato “ o “derecho sustancial”;
(v) El derecho por el que se rigen el reconocimiento y la ejecución del laudo ( que en la práctica puede resultar ser no uno sino dos o más regímenes cuando se pide el reconocimiento y la ejecución en varios países en los que la parte vencida tiene bienes o se cree que los tiene ).
7 . El Derecho por el que se rige el arbitraje.En general la lex arbitri o lugar de la sede del arbitraje es diferente de la ley de fondo de la controversia. En efecto, cuando las partes en un acuerdo arbitral eligen una sede para el arbitraje, optan por un lugar que no tenga ninguna conexión con la partes o la relación comercial que las une, o lugar “neutral “.Si las partes no eligen la sede arbitral, esto lo decide el propio tribunal o el reglamento de la institución arbitral designada. El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (art 16 (1) dice: “ A falta de acuerdo entre las partes sobre el lugar en que haya de celebrarse el arbitraje, dicho lugar será determinado por el tribunal arbitral habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. “ El Reglamento de la CCI delega la elección a la propia Corte de Arbitraje: “ La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido “.Cada Estado determina el contenido de la lex arbitri. Algunos estados tienen regulación específica como el Código Suizo, francés, y Colombia que tiene la Ley 315 de 1996.Los autores citados Alan Redfern y Martin Hunter64 enumeran ejemplos de cuestiones que rigen la lex arbitri:
a) La definición y forma del acuerdo arbitral;b) La determinación de si las controversias pueden o no someterse a arbitraje ( es
decir, si con arreglo a la lex arbitri se considera que se trata de una cuestión “arbitrable”);
c) La constitución del tribunal arbitral y las causales de recusación de dicho tribunal;
d) El derecho del tribunal arbitral a decidir sobre su propia jurisdicción;e) El trato equitativo de las partes;f) La libertad de establecer normas procesales detalladas;g) Las medidas cautelares;h) Los escritos de demanda y contestación;i) Las audiencias;j) Los procesos en rebeldía;k) La asistencia judicial, de resultar necesaria;l) Las facultades de los árbitros entre ellas las facultades de decir la cuestión en
carácter de “amiable compositeurs”;La forma y validez del laudo arbitral y el carácter definitivo del laudo, incluido el derecho a impugnarlo ante tribunales de justicia del lugar del arbitraje.
m) El concepto según el cual el arbitraje se rige por el derecho correspondiente al lugar en que se celebra que es la “sede” del arbitraje. El procedimiento arbitral se rige por la voluntad de las partes y el derecho del país en cuyo territorio se desarrolle. Este principio se establece en el Protocolo de Ginebra de 1923 y la Convención de Nueva York de 1958.
64 Alan Redfern y Martin Hunter, ob cit pág 157.
n) Algunos han propuesto una lex arbitri universal lo que conlleva la deslocalización del arbitraje. Sin embargo, es muy difícil lograr este objetivo. Aun los Estados que han adoptado la Ley Modelo le han introducido modificaciones o disposiciones específicas.
7. Derecho aplicable al fondo.
Los árbitros deben determinar el ordenamiento específico por el que se rigen la interpretación y validez del contrato, los derechos y obligaciones de las partes, la modalidad de cumplimiento y las consecuencias del incumplimiento contractual.No solo es necesario conocer el acuerdo celebrado entre las partes, sino la ley aplicable al mismo. Como el contrato implica una operación internacional es posible que existan dos o más ordenamientos jurídicos aplicables y aún es posible que sean contradictorios.En virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes éstas tienen libertad de elegir por sí mismas el derecho o normas jurídicas que se aplican a dicho acuerdo. Este principio está previsto en el Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales.Este principio que propugna por la libertad de las partes para elegir por sí mismas el derecho aplicable al contrato que celebran está reconocido por el artículo 42 del Convenio de Washington de 1965, artículo 33 (1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, y artículo 17 (1) del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.Hay diversas alternativas en cuanto al derecho aplicable al fondo de la controversia pactadas en la cláusula compromisoria: a) un ordenamiento jurídico nacional;b) el derecho internacional público (incluidos los principios generales de derecho); es el caso de los inversores que utilizan el CIADI respecto a controversias de inversión entre un Estado y un inversionista extranjero. c)derechos concurrentes o combinados; por ejemplo, los arbitrajes resultantes de la nacionalización del petróleo en Libia en que eran aplicables los principios de derecho de Libia que coincidan con los principios de derecho internacional y en ausencia de tales principios los principios generales del derecho incluidos aquellos que pueden haber aplicado los tribunales internacionales. d) derecho transnacional (incluido el derecho internacional del desarrollo, la lex mercatoria, cláusulas y prácticas codificadas, y usos comerciales).para estos efectos se acude a los Principios de UNIDROIT sobre Derecho Comercial Internacional y los Principios de Derecho Contractual Europeo de 1998.d) Equidad y justicia. Pero para aplicar esta cláusula es necesario que las partes lo acuerden y que el derecho aplicable permita dicha modalidad ex aequo et bono.Si las partes guardan silencio sobre la ley aplicable los árbitros eligen cualquiera de los ordenamientos o reglas jurídicas que podrían haber acordado las propias partes si así lo hubieran querido.La cláusula compromisoria se rige por la misma ley que rija el contrato.
8. Cláusulas compromisorias y compromisos arbitrales.
El acuerdo arbitral designa la cláusula compromisoria y el compromiso, según se pacte el arbitraje para controversias futuras o existentes.En virtud de la Convención de Nueva York cada Estado se obliga a reconocer y hacer cumplir el acuerdo arbitral siempre que se hayan reunido los siguientes requisitos: a) Que el acuerdo conste por escrito. Según la Ley Modelo, cualquier medio de
telecomunicación que produzca una “constancia del acuerdo “ será suficiente para que se considere cumplido el requisito de la constancia por escrito. Cuando una de las partes participa en un arbitraje sin negar la existencia del acuerdo arbitral, puede ser suficiente el “consentimiento implícito “. b) Que se refiera a controversias existentes o futuras. La cuestión arbitrable se determina por la ley nacional respectiva. El hecho que con arreglo a un determinado derecho cierta controversia sea o no “arbitrable” es un tema de orden público que debe resolver el derecho en cuestión. c) Que las controversias se refieran a una relación jurídica determinada, sea o no de índole contractual; y, d) Que se refieran a una materia susceptible de ser resuelta por arbitraje. Se establecer la posibilidad de negar la ejecución del laudo arbitral si una de las partes del acuerdo arbitral estaba sujeta a alguna incapacidad, o que el acuerdo no es válido con arreglo a la ley aplicable.
9. Ley Modelo de la Comisión de las naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 221 de junio de 1985, y Reglamentos de Arbitraje y otras materias.
El arbitraje comercial internacional se rige por los Tratados internacionales. 65 Sin embargo, además de los tratados internacional se pueden mencionar la Ley Modelo y los Reglamentos de Arbitraje que pueden ser utilizados en la redacción de las leyes de arbitraje y reglamentos de Centros de Arbitraje. Igualmente, estos Reglamentos pueden ser utilizados en el arbitraje institucional y en el arbitraje ad hoc.Estos documentos han contribuido a la unificación del arbitraje y son producto del consenso de especialistas y de la práctica internacional arbitral.Estos documentos son, entre otros, los siguientes:1)Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional (Documento de Naciones Unidas A/40/17, Anexo 1). Esta Ley Modelo fue aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985.2) Reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Resolución 31/98, aprobada por la Asamblea General el 15 de diciembre de 1976.3)Notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral que no tienen carácter vinculante pero que pueden ser utilizadas sea o no el arbitraje organizado por una institución arbitral.4) Reglamento sobre la presentación de prueba en el arbitraje comercial internacional que fue aprobado el 1 de junio de 1999 por el Consejo de la International Bar Association (IBA).5)Reglamento de Arbitraje Internacional del CIRD, Centro Internacional de Resolución de Disputas;6) Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional CCI vigente a partir del 1 de enero de 1998.7)Reglas Procesales aplicables a la iniciación de los procedimientos de conciliación y arbitraje del Centro para el Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados.8) Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres en vigor a partir del 1 de enero de 1998; y,9) Modelos de cláusulas arbitrales para contratos internacionales.
10.Tratados sobre arbitraje comercial internacional.
65 Marco Gerardo Monroy Cabra, Arbitraje Comercial, Nacional e Internacional, segunda edición, Edit Legis, 1998
Se pueden mencionar los siguientes tratados bilaterales o multilaterales:1. Tratado de derecho procesal internacional, suscrito en el primer Congreso de
Montevideo sobre Derecho Internacional Privado de 1889.Este tratado está vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia (Ley 68 de 1920), Paraguay, Perú y Uruguay. Los artículos 5,6 y 7 se refieren al cumplimiento de las sentencias y laudos arbitrales.El artículo 5 dice: “ Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás, la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional;
b) Que tenga el carácter ejecutoriado o ‘pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido;
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio, y
d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.El artículo 6 dice:” Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales, son los siguientes:
a) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral;b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas, yc) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el
carácter ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda. “
El artículo 7 expresa: “El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencia y fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento dé lugar, serán los que determine la ley de procedimientos del Estado donde se pide la ejecución.”
Conforme a lo antes expuesto, el Tratado de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 reguló el exequátur de sentencias y laudos arbitrales proferidos en el exterior, tanto en materia civil como comercial y siempre que se llenen los requisitos en el artículo 5 antes transcrito.2. Convenio entre España y Colombia para la ejecución de las sentencias civiles
de 30 de mayo de 1908.
Este Convenio tiene por objeto el reconocimiento recíproco de ejecución de las sentencias civiles pronunciadas por los tribunales comunes de una de las Altas Partes contratantes; el reconocimiento y eventual ejecución de las sentencias extranjeras solamente se supedita a dos requisitos: positivo el uno (firmeza, art 1,1) y negativo el otro (orden público, equivalente a las leyes vigentes en el Estado en que se solicita su ejecución, número 2 del art 1 ).
3. Protocolo de Ginebra de 1923, sobre cláusulas de arbitraje.
El objetivo principal de este convenio fue el reconocimiento de la validez del pacto arbitral en los diferentes Estados contratantes.El Protocolo consagra las siguientes normas:
a) Reconoce la cláusula compromisoria en el artículo 1, permitiendo a los Estados limitarla a asuntos comerciales. Expresa el artículo 1: “Cada una uno de los
Estados contratantes reconoce la validez de un acuerdo relativo a diferencias actuales o futuras entre partes sujetas, respectivamente, a la jurisdicción de los diferentes Estados contratantes por el que las partes en un contrato convienen en someter al arbitraje todas o cualesquiera diferencias que puedan suscitarse respecto de tal contrato, relativo a asuntos comerciales o a cualquier otro susceptible de arreglo por arbitraje, deba o no éste tener lugar en un país a cuya jurisdicción ninguna de las partes esté sujeta. Todo Estado contratante se reserva el derecho de limitar la obligación arriba citada a los contratos que se consideren comerciales por su derecho nacional. El Estado contratante que haga uso de este derecho lo notificará al secretario general de la Sociedad de Naciones para que pueda informarse así a los otros Estados contratantes. “
Esta norma establece la posibilidad de reserva, en los instrumentos correspondientes de ratificación, para limitar el campo de aplicación a los contratos que se consideren comerciales para cada derecho nacional. De esta manera queda vinculada en cuanto a la calificación la nota de comercialidad, según el derecho de cada Parte contratante;b) Según el artículo 2 el procedimiento de arbitraje, inclusive la constitución del
tribunal arbitral, se regirá por la voluntad de las partes y por la ley del país en cuyo territorio tenga lugar el arbitraje;
c) El artículo 3 preceptúa que todo Estado contratante se compromete a asegurar la ejecución por sus autoridades, y según su ley nacional, de las sentencias arbitrales promulgadas en su territorio;
d) Los tribunales de los Estados contratantes, al presentárseles un litigio sobre un contrato celebrado entre personas comprendidas en el artículo 1 y que incluya acuerdo de arbitraje válido en virtud de dicho artículo y susceptible de aplicación, lo someterá, a petición de una de las partes, a la decisión de los árbitros. Lo anterior no prejuzgará la competencia de los tribunales en el caso de que, por cualquier motivo, el acuerdo de arbitraje prescriba o se anule. Esta norma (art 4) contiene una importante novedad, relativa a la posibilidad de plantear una excepción por incompetencia de jurisdicción o por litis pendentia arbitral, en el supuesto de que exista un contrato válido de arbitraje entre las partes, la cual será hecha valer respecto de las jurisdicciones estatales que conozcan de un asunto que las partes entendieron someter al arbitraje.
4. Convenio de Ginebra de 26 de septiembre de 1927, relativo a la ejecución de las sentencias extranjeras.
Este Convenio fue ratificado por los mismos Estados del Protocolo de 1923 con excepción de Albania, Brasil,Irak, Mónaco, Noruega y Polonia. Es la consecuencia y continuación del Protocolo de 1923 al que se alude en el artículo 1. El objetivo del Convenio no es otro que el de asegurar el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras dictadas en el territorio de una de las partes contratantes, y entre personas sometidas a la jurisdicción de una de ellas.Las disposiciones más importantes de esta Convención son las siguientes:
a) El artículo 1 determina los requisitos para otorgar el exequátur de sentencias arbitrales extranjeras en estos términos:
“En los territorios dependientes de una de las altas partes contratantes a las cuales se aplique el presente convenio, se reconocerá la autoridad de toda sentencia arbitral recaída como consecuencia de un compromiso o de una cláusula de arbitraje, abierto a firma en Ginebra a partir del 24 de septiembre de 1923, y la
ejecución de dicha sentencia se llevará a efecto de conformidad con las reglas de procedimiento seguidas en el territorio donde la sentencia se invoque cuando dicha sentencia haya sido dictada en territorio dependiente de una de las altas partes contratantes.
Para obtener dicho reconocimiento o dicha ejecución será necesario además:a) Que la sentencia haya sido dictada a consecuencia de un compromiso o
cláusula compromisoria válidos, según la legislación que les sea aplicable; b) Que con arreglo a la ley del país donde sea invocada, el objeto de la sentencia
sea susceptible de solución por vía de arbitraje;c) Que la sentencia haya sido pronunciada por el tribunal arbitral previsto en el
compromiso o en la cláusula compromisoria o constituido conforme acuerdo entre las partes y a las reglas de derecho aplicables al procedimiento de arbitraje;
d) Que la sentencia se haya hecho firme en el país donde hubiere sido dictada, no considerándose como tal si es susceptible de impugnación, apelación o recurso de casación ( en los países en que existan dichos procedimientos), o si se prueba que está en curso un procedimiento para impugnar la validez de la sentencia.
e) Que el reconocimiento o ejecución de la sentencia no sean contrarios al orden público o a los principios de derecho público en el país en que se invoque.
b) En el artículo 2 se dice que no se procederá al reconocimiento y ejecución de la sentencia si el juez comprobare:
a)Que la sentencia ha sido anulada en el país donde fue dictada; b)Que la parte contras la cual la sentencia se invoque no ha tenido conocimiento,
en tiempo oportuno, del procedimiento de arbitraje para hacer valer sus medios, o que siendo incapaz, no haya estado regularmente representada, y
c) Que la sentencia no verse sobre la diferencia prevista en el compromiso, o no se encuentre incluida en las previsiones de la cláusula compromisoria, o que contenga decisiones que excedan de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria.
Si la sentencia no ha resuelto todas las cuestiones sometidas al tribunal arbitral, la autoridad competente del país en que se pida el reconocimiento o la ejecución de dicha sentencia podrá, si lo juzga oportuno, aplazar dicho reconocimiento o dicha ejecución, o subordinarlas a la garantía que determine dicha autoridad.b) El artículo 3 expresa:c) Si la parte contra la que ha sido dictada la sentencia acreditare que, de
conformidad con las reglas de derecho aplicables al procedimiento de arbitraje, existe una causa distinta de las señaladas en el artículo 1,letras a) y c), y el artículo 2,letras b) y c) que le permite impugnar en justicia la validez de la sentencia, el juez, si lo estime oportuno, podrá no proceder al reconocimiento o a la ejecución de la misma, o suspenderlos, dando a la parte un plazo razonable para que sea declarada la nulidad por el tribunal competente.
d) Las normas anteriores no impiden a la parte interesada usar del derecho de hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medidas admitidas por la legislación y los tratados del país donde dicha sentencia se invoca.
e) Este Convenio no se aplica sino a las sentencias arbitrales proferidas después de la entrada en vigor del Protocolo relativo a las cláusulas de arbitraje, abierto a la firma en Ginebra a partir del 24 de septiembre de 1923. La ejecución de la sentencia según el convenio se llevará conforme a las reglas del Estado Parte
donde sea invocada, y además se deberán presentar al juez competente los siguientes documentos:
a) Original y copia de la sentencia que reúna los requisitos que se exijan en el país en el cual se invoque;
b) Documentos que demuestren que la sentencia ha quedado en firme;c) Documentos que prueben que la sentencia fue dictada a consecuencia de una
cláusula o compromiso arbitral y que fue dictada por el tribunal compuesto por las partes, y
d) Debe presentarse una traducción de la sentencia y de los documentos aprobatorios, debidamente certificada por un agente diplomático del país en el cual se invoque.
e) El Tratado de Ginebra de 1927 no deroga expresamente ningún tratado bilateral anterior, en lo que afecta al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales. El artículo 10, en lo que respecta a la sucesión de Estados, establece expresamente que el convenio no se extenderá de pleno derecho a las colonias, protectorados o territorios situados bajo la soberanía o mandato de una de las altas partes contratantes.
5. Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante.
Este Código fue adoptado por la VI Conferencia Internacional Americana de 1928. Está vigente en los siguientes Estados: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. Este Código establece los procedimientos para la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros en los artículos 423 a 433.El artículo 423 del Código dice:Toda sentencia civil o contencioso administrativa dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás, si reúne las siguientes condiciones:
a) Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de este código, el juez o tribunal que la haya dictado;
b) Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el juicio;
c) Que el fallo no contravenga al orden público o al derecho público del país en que quiere ejecutarse;
d) Que sea ejecutoriada en el Estado en que se dicte;e) Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del
Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado, y f) Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser
considerado como auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legalización del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.
g) El artículo 424 dice que la ejecución de la sentencia deberá solicitarse al juez o tribunal competente para llevarla a efecto, previas las formalidades requeridas por la legislación anterior. La ejecución de la sentencia que haya sido reconocida se hará por los trámites de la ley del juez o tribunal respectivo.
h) El artículo 432 permite aplicar el procedimiento previsto en los artículos 423 y siguientes a los laudos arbitrales:
i) “El procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores, se aplicarán en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la legislación del pa?is en que la ejecución se solicite.
Por tanto, el Código Bustamante permite el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, y los requisitos que se exigen coinciden con los establecidos en el tratado de Montevideo de 1889,antes visto.
6. Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, adoptado en el Segundo Congreso de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1939-1940.
Este Tratado sólo rige para Argentina y Paraguay.Los artículos 5,6 y 7 contienen normas sobre ejecución de las sentencias extranjeras y laudos arbitrales. El tratado de 1940 sigue los lineamientos del tratado de 1889 con algunas innovaciones. El artículo 5 dice:“Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguientes:
a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera internacional;b) Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados por autoridad de cosa
juzgada en el Estado en donde hayan sido pronunciados;c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y
representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio, y
d) Que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento. Quedan incluidas en el presente artículo las sentencias civiles dictadas en cualquier Estado signatario, por un tribunal internacional, que se refieran a personas o intereses privados.
Debe observarse que esta última parte es nueva y no estaba incluida en el Tratado de Montevideo de 1889.
El artículo 6 determina los documentos necesarios para solicitar el cumplimiento de las sentencias o laudos arbitrales:a) Copia íntegra de la sentencia o del fallo arbitral;b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento al
inciso e) del artículo anterior, yc) Copia auténtica del laudo que declare que la sentencia o el laudo tiene el
carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.
El artículo 7 fija el procedimiento:“La ejecución de las sentencias y de los fallos arbitrales, así como la de las
sentencias de los tribunales internacionales, contempladas en el último inciso del artículo 5 deberá pedirse a los jueces o tribunales competentes, los cuales, con audiencia del Ministerio Público y previa comprobación de que aquellos se ajustan a lo dispuesto en dicho artículo, ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda, de acuerdo con lo que a ese respecto disponga la ley de procedimiento local. En todo caso, mediante pedido formulado por el Ministerio Público, y aún de oficio, podrá oírse, sin otra forma de defensa, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la sentencia o el fallo arbitral de que se trata. “
7. Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de10 de junio de 1958.
7.1. Origen.
La Cámara de Comercio Internacional en 1953 promovió un nuevo tratado destinado a regir los arbitrajes comerciales internacionales. El Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) recogió las propuestas de la CCI y de ello derivó la Convención de Nueva York adoptada en 1958.Esta Convención reemplaza a la Convención de Ginebra de 1927 entre aquellos Estados que son Parte en ambas Convenciones.
7.2. Alcance de la Convención.
La Convención de Nueva York también se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, y fue concebida para ser aplicada a los acuerdos internacionales de arbitraje.Si bien la Convención de Nueva York hace referencia al reconocimiento y a la ejecución de “sentencias arbitrales extranjeras “, la Convención también regula el reconocimiento y la aplicación de acuerdos de arbitraje.La Convención parte de la base de que un Estado considerará como extranjero todo laudo dictado fuera de su territorio. La Convención no hace referencia a la naturaleza doméstica o internacional del arbitraje pues basta que el laudo haya sido dictado en el extranjero para que la Convención se aplique.El artículo 1.3 de la Convención autoriza a los Estados que se adhieran a la Convención a hacer dos reservas. La primera es la reserva de reciprocidad; y la segunda es la reserva comercial, que también estaba contemplada en el Protocolo de Ginebra de 1923.La primera reserva implica que las “sentencias de la Convención “ es decir, laudos dictados en un Estado Parte de la Convención de Nueva York.La segunda reserva faculta a los Estados Partes a declarar que sólo aplicarán la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, “ consideradas comerciales por su derecho interno “.La Convención de Nueva York regula el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas al amparo de la Convención.
7.3. Características.
Las características de la Convención de Nueva York son las siguientes:66
“1. Reconoce por primera vez la existencia de un arbitraje ad hoc para casos determinados, junto al arbitraje confiado a instituciones permanentes o arbitraje institucionalizado.2. La delimitación de la internacionalidad o extranjería del arbitraje se hace con base en criterios más precisos.3.Se define más concretamente el pacto arbitral, comprensivo tanto del compromiso como de la cláusula compromisoria, y se establecen las condiciones de su perfeccionamiento.
4. Se invierte la carga de la prueba, que pesa sobre la parte contra la cual la sentencia arbitral es invocada, la obligación de probar la eficacia y validez de cada uno de los elementos que componen el arbitraje.
66 Marco Gerardo Monroy Cabra, Arbitraje Comercial nacional e internacional, edit Legis, segunda edición, 1998 págs 140 y ss.
5. La nacionalidad de la sentencia se fija con relación a un criterio territorial.6. Se reconoce, así mismo, la posibilidad del exequátur parcial.7. Se derogan expresamente los acuerdos de Ginebra.8. Se deja entreabierta la posibilidad de que las disposiciones de esta Convención no afecten a la validez de los acuerdos multilaterales y bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales ni privarán a ninguna de las partes de cualquier derecho que pudieran tener, para hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida exigida por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se emitió. Esto significa que se consagra la opción de acogerse a una legislación más favorable a instancia de una de las partes interesadas.
7.4.Contenido.
El artículo 1 determina los alcances de la Convención extendiéndola a sentencias de árbitros o de órganos arbitrales permanentes tanto en materia civil como comercial. Esta norma dice: “1. La presente convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución. “
7.5.Acuerdo arbitral.
El artículo 2 denomina acuerdo por escrito tanto a la cláusula compromisoria como al compromiso, y obliga al juez a que siempre que esté acreditado el arbitraje remita a las partes al mismo a menos que compruebe que fue nulo, ineficaz o inaplicable. El artículo 2 dice: “1. Cada uno de los estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.2. La expresión “acuerdo por escrito “ denotará una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o un compromiso, firmado por las partes o contenido en un canje de cartas y telegramas.
3. El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. “
7.6.Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales.El artículo 3 determina que el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral se hará según la ley del Estado donde se invoque la sentencia:“ Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevadas, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.”
El artículo 4 enumera los requisitos que se deben presentar para pedir el reconocimiento y ejecución de la sentencia:“ a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad, yb) El original del acuerdo a que se refiere el artículo 11, o una copia que reúnalas condiciones requeridas para su autenticidad.Se establece además que: “Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular. “ El sistema de la Convención de Naciones Unidas de 1958 es diferente del establecido en otros Convenios en los que se determinan las condiciones exigidas para el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales. No se exige probar los requisitos sino que se presenta la sentencia arbitral extranjera, acompañada de la cláusula arbitral o compromiso y esto es suficiente para el reconocimiento y la ejecución. La carga de la prueba se invierte y la contraparte debe probar alguna de las causales previstas en la convención, si quiere desvirtuar el laudo arbitral.7.Denegación de reconocimiento y ejecución.La Convención de Nueva York no admite la revisión de las cuestiones de fondo de un laudo arbitral al cual se aplica la Convención. La Ley Modelo tampoco lo permite.En el artículo 5 están las causales de denegación del reconocimiento y la ejecución en forma taxativa. La interpretación de las causales es restrictiva.Las causales de denegación son las siguientes si la parte contra la cual es invocada prueba:
a) Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable, o que dicho acuerdo no es válido, en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no fue debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no pudo, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje, pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatorias para las partes, o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.
En relación con esta última excepción se trata del orden público internacional compuesto por los principios generales del Estado donde se va a reconocer y ejecutar el laudo internacional y no al orden público interno.La sentencia o laudo arbitral se presume válido y la parte contra la cual es invocada la sentencia debe probar ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y ejecución que existe alguna de las causales establecidas en el artículo 5 para negar el exequátur del laudo.Además, se permite la ejecución parcial del laudo arbitral para lo cual se pueden dividir las cuestiones sometidas a arbitraje de las que no lo han sido o aquellas que han excedido los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria. Las causales previstas en el artículo 5 trataban sobre los mismos puntos del Convenio de Ginebra de 1927. Sin embargo, se introdujeron algunos cambios como por ejemplo: a) Se consagra la autonomía de las partes, y b) Si las partes han guardado silencio, se entenderá que la ley aplicable será la del lugar en donde se dictó la sentencia. En los demás aspectos se mantuvo el Convenio de 1927.El artículo 6 dice: “ Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo e), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra para que dé garantías apropiadas. “Esto significa que cuando se haya pedido la anulación o suspensión de la sentencia, la autoridad competente podrá aplazar la decisión sobre ejecución de la sentencia. Así mismo, cuando se haya pedido la anulación o suspensión de la sentencia, si la parte lo pide, la autoridad competente podrá ordenar a la otra parte que otorgue garantías apropiadas.El artículo 7 en su primera parte expresa que esta convención no afecta:“La validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los estados contratantes ni privará a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque. “ Por tanto, la Convención de 1958 no derogó las convenciones multilaterales o bilaterales que regulan el exequátur, y les dio opción para acogerse a la legislación más favorable a instancia de una de las partes interesadas.La segunda parte del artículo 7 expresa que la convención deja sin efectos el Protocolo de Ginebra de 1923, relativo a las cláusulas de arbitraje, y la Convención de Ginebra de 1927, sobre la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, respecto de los Estados que sean partes en los mismos. Colombia aprobó esta convención mediante la Ley 37 de 1979, pero esta ley fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia. Por esta razón esta Convención fue nuevamente aprobada por el Congreso mediante la Ley 39 de 1990.
8. Convención europea sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 21 de abril de 1961.
La finalidad de esta Convención es reglar los problemas inherentes al establecimiento y operación de procedimientos para la resolución de controversias emanadas de los acuerdos comerciales celebrados entre Estados europeos especialmente entre los países de Europa Oriental y los de Europa Occidental.
Esta convención no contempla el supuesto de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros; consagra el criterio de la autonomía de la voluntad tanto para el fondo como para el procedimiento; regula el arbitraje no administrado; acentúa el carácter jurisdiccional del arbitraje, y reconoce fuentes de carácter no estatal surgidas de la práctica del comercio en el seno de la comunidad internacional de comerciantes.
Las principales características son las siguientes:e) Sólo regula relaciones de comercio internacional;f) Se aplica según el artículo 1: “a) Aquellos acuerdos o compromisos de
arbitraje que, para solventar controversias o contiendas surgidas o por surgir de operaciones de comercio internacional, hubieran sido concertados entre personas físicas o jurídicas que tengan, en el momento de estipular un acuerdo o compromiso de este tipo, su residencia habitual o su domicilio o sede social en Estados contratantes diferentes;
g) Se acepta tanto el arbitraje ad hoc como el permanente;h) Se reconoce la capacidad de las personas jurídicas de derecho
público para someterse a arbitraje, pudiendo en este aspecto cada Estado formular reservas;
i) Se contempla la posibilidad para los extranjeros de ser árbitros (art 3).j) La Convención establece límites a las causales que permiten la
anulación de un laudo dictado al amparo de la Convención. Dispone que la anulación de un laudo en un Estado contratante sólo constituye causa para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo en otro Estado contratante si el laudo fue anulado conforme a alguna de las causales contempladas en la Convención.
k) Estas causales, que se asemejan bastante a las cuatro primeras causales de denegación de reconocimiento y ejecución de sentencias establecidas en la Convención de Nueva York, son los únicos motivos reconocidos como válidos por la Convención Europea para la anulación de un laudo.
l) La Convención Europea no regla el reconocimiento y ejecución de laudos, sino que deja la cuestión al arbitrio de otros tratados, incluida la Convención de Nueva York, a la que la Convención Europea complementa.
9. Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965.
El tratado crea, con carácter permanente, el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones, que tiene por objeto facilitar este tipo de soluciones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados, mediante un procedimiento de conciliación y de arbitraje, cuyas reglas se especifican.
El Centro tiene un Consejo Administrativo, integrado por cada uno de los Estados contratantes, y una secretaría. Se establecen listas de conciliadores y listas de árbitros, los cuales serán designados en número de cuatro, por cada Estado
contratante, procurando en todo momento que sean de diversa nacionalidad. Se otorga plena personalidad jurídica de carácter internacional al Centro para contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles y para comparecer en juicio (art 18). Cada Estado goza de las inmunidades y privilegios que se señalan.
Las características principales de este convenio son las siguientes:a) Se consagra la autonomía de las partes para dirimir por este medio los conflictos
relativos a inversiones;b) La competencia del Centro se fundamenta en el consentimiento de las partes
manifestado por escrito y se extiende a todos los conflictos relativos a una inversión entre un Estado contratante o cualquier dependencia de éste y un nacional de otro Estado, sea persona natural o jurídica;
c) Los Estados pueden notificar al Centro las clases de conflictos que acuerdan dirimir por este medio;
d) El tribunal arbitral decidirá sobre su propia competencia;e) La ley aplicable será la que las partes hayan acordado, y a falta de ésta será la
del Estado parte en el acuerdo arbitral;f) El laudo debe ser motivado, so pena de nulidad; y,g) El laudo arbitral que se dicte, de acuerdo con lo establecido en el convenio, es
obligatorio para las partes,salvo los recursos previstos (aclaración, revisión y anulación del laudo).
El recurso de aclaración consiste en la posibilidad que tienen las partes de pedir aclaración, mediante escrito dirigido al secretario general, de cualquier diferencia que surgiere en el sentido o alcance del laudo. En `principio la solicitud se somete al mismo tribunal que dictó el laudo; si no es posible se constituirá un nuevo tribunal, y éste, si lo considera conveniente, suspenderá la ejecución del laudo arbitral hasta que se decida sobre las anteriores diferencias.El recurso de revisión se presenta cuando una de las partes prueba tener algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo.Este hecho debe ser desconocido por el tribunal y por la parte que lo pide al momento de dictar el laudo y no debe surgir por la negligencia de la parte que lo pide.La demanda de revisión deberá presentarse dentro de los 90 días siguientes a la fecha en la cual se dictó el laudo. Esta petición se someterá, si es posible, al mismo tribunal que dictó el laudo, y si no es posible, se constituirá un nuevo tribunal.La ejecución del laudo se podrá suspender hasta que se decida sobre su ejecución, la cual puede ser de oficio o a petición de parte; la decisión la hará el nuevo Tribunal.La anulación del laudo puede ser solicitada al secretario general por las partes, si se ha incurrido en una o varias de las siguientes causales:a) Que el tribunal se hubiera extralimitado en sus facultades;b) Que alguno de los árbitros del tribunal no obre con la suficiente rectitud y
honestidad en el proceso y al dictar el laudo;c) Que haya indebida observancia del conjunto de normas que regulan el
procedimiento, yd) Que el laudo no haya sido motivadoLa petición de anulación deberá presentarse dentro de los 120 días siguientes a la fecha en que se dictó el laudo, Si la causal alegada fuere la de falta de rectitud y honestidad de los árbitros, el plazo se empezará a contar desde que hubieran ocurrido los hechos, siempre que esto no pase de tres años de haberse dictado el laudo. Al recibirse la petición, el Presidente del Consejo de Administración constituirá una comisión ad hoc compuesta por tres personas seleccionadas de la
lista de árbitros. Éstos deberán ser distintos de los que intervinieron en el tribunal anterior y de nacionalidad distinta de las partes. Esta comisión decidirá la anulación total o parcial del laudo. Si el laudo fuere anulado, el conflicto existente entre las partes será sometido a un nuevo tribunal a petición de una de las partes.Las partes pueden acudir a un tribunal arbitral de equidad (art 42). Todo laudo será obligatorio para las partes sin que pueda ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el tratado sobre aclaración, revisión y anulación de los mismos. 10.Convenio de Moscú del 26 de mayo de 1972.
La Convención de Moscú se suscribió el 26 de mayo de 1972, y los primeros Estados signatarios fueron los Estados de Europa del Este agrupados en el Consejo de Ayuda Económica Mutua. Sin embargo hoy, con la desaparición de la República Democrática Alemana y con la renuncia de Polonia, República Checa y Hungría, sólo se aplica a Bulgaria, Cuba, Mongolia, Rumania y Rusia.La Convención regula la resolución por vía de arbitraje de controversias surgidas en el marco de cooperación económica, científica y técnica entre los Estados miembros el CAEM.
La Convención establece que los laudos arbitrales serán “ definitivos y obligatorios “ y deben ser ejecutados “voluntariamente “por las partes. En su defecto, pueden ejecutarse como cualquier otro fallo definitivo de los tribunales del Estado de ejecución. El procedimiento de ejecución puede iniciarse hasta dos años desde la fecha del laudo, y existen tres causales de denegación de ejecución que se asemejan a las establecidas en la Convención de Nueva York, a saber, falta de jurisdicción, denegación de audiencia y anulación del laudo.
11.Convención de Panamá de 1975.
Esta Convención fue firmada el 30 de enero de 1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado.
1. Acuerdo de las partes.
Esta Convención dispone respecto al acuerdo de las partes lo siguiente: “ Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pusiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en canje de notas, telegramas o comunicaciones por télex “. Esta norma tiene los siguientes principios:
a) Se refiere al pacto arbitral que comprende tanto el compromiso como la cláusula arbitral;
b) El arbitraje que se regula es respecto de diferencias que pudiesen surgir o hayan surgido con relación a un negocio de carácter mercantil; y
c) El `pacto arbitral debe constar en escrito firmado por las partes o en canje de notas, telegramas o comunicaciones por télex.
2. Nombramiento de los árbitros.
El artículo 2 de la Convención dice:”El nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por las partes. Su designación podrá delegarse a un tercero,
sea ¿este persona natural o jurídica. Los árbitros podrán ser nacionales o extranjeros.”
Se adoptan estos principios:a)Se reconoce a la autonomía de las partes la potestad de designar los árbitros;b)La designación de árbitros puede delegarse a un tercero que puede ser persona
natural o jurídica. Esto significa que se puede designar como árbitro a la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC, y
c)Los árbitros pueden ser nacionales o extranjeros. Hay que advertir que el artículo 8 del Decreto 2279 de 1989. Modificado por el artículo 100 de la Ley 23 de 1991 dice: “Los árbitros serán ciudadanos colombianos, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados vigentes respecto del arbitraje internacional. “
Esto implica que en tratándose de arbitraje comercial internacional los árbitros pueden ser extranjeros por cuanto este arbitraje se rige por lo previsto en los tratados públicos internacionales.
3. Procedimiento.El artículo 3 dice: “ A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará
a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial “.
La regla es que las partes en virtud de la autonomía privada determina las reglas de procedimiento.La regla supletoria es que si guardan silencio se aplican las reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC
4. Fuerza ejecutiva y reconocimiento de las sentencias.El artículo 4 dice.” Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley
o reglas procesales aplicables tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecutan, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales. “
Esta norma asimila los laudos arbitrales a las sentencias judiciales ejecutoriadas y, por tanto, hay que aplicar las normas internas del país donde se ejecuta el laudo.
Esta norma no exime el exequátur del laudo arbitral ya que se refiere aa un momento posterior al reconocimiento del laudo que es la ejecución del mismo que se hará según la ley del Estado donde se vaya a ejecutar.
5. Denegación del reconocimiento y la ejecución de las sentencias.
Se puede denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo a instancias de la parte contra la cual se invoca sólo si esa parte logra probar ante las autoridades competentes del Estado donde se persigue el reconocimiento y ejecución que se aplica alguna de las cinco causales de denegación establecidas en el artículo 5 de la Convención de Panamá que son similares a las cinco causales consagradas en el artículo 5 de la Convención de Nueva York.
Estas causales son las siguientes:“a) Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de
la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o
B)Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida por una autoridad competente del Estado en que, conforme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia.
f) 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del Estado en que se piden el reconocimiento y la ejecución comprueba:
Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden público del mismo Estado. “
El artículo 6 agrega:“Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo 5, numeral 1 literal e), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a solicitud de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que otorgue garantías apropiadas.”Estos artículos son iguales a los artículos 5 y 6 de la Convención de Nueva York de 1958.La sentencia o laudo arbitral se presume válido y la parte contra la cual se invoca necesita probar que existe alguna de las causales previstas en el artículo 5 antes transcrito.Además, se autoriza el exequátur parcial y se prevé en ambas convenciones como causa de denegación el orden público internacional entendido como el conjunto de principios fundamentales que en cada Estado garantizan la paz, la seguridad y la estabilidad económica, política y social que deben ser en cada caso analizados.La Convención de Panamá es más amplia que la Convención de Nueva York ya que esta se limita al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. La Convención de Panamá tiene mayor amplitud porque además del reconocimiento y ejecución se refiere al pacto arbitral, al nombramiento de los árbitros y al procedimiento que permite supletoriamente aplicar el Reglamento de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.Ambas convenciones coinciden en que la ejecución del laudo arbitral se rige por las normas procesales del Estado donde se pide el reconocimiento de la sentencia, y coinciden también en las causas para denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral extranjero.12. Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979.
Esta Convención fue aprobada mediante Ley 16de 1981 habiéndose ratificado el 24 de junio de 1981.
a. Ámbito de aplicación.El artículo 1 dice: “ La presente convención se aplicará a las sentencias judiciales y
laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados parte, a menos que al momento de la ratificación alguno de éstos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial.
Así mismo, cualquiera de ellos podrá declarar al momento de ratificarla que se aplica también a las resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito. Las normas de la presente convención se aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30de enero de 1975. “
2. Requisitos para la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
El artículo 2 de la Convención dice:“Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras a que se refiere el artículo 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados parte si reúnen las condiciones siguientes:
a)Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;
b)Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;
c) Que se presenten debidamente legalizados, de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto;
d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto, de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto;
e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma o modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efecto;
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes;g)Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en
el Estado en que fueron dictados, yh)Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del
Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución. “ Estos requisitos son comunes a los ordenamientos procesales de los distintos
Estados y los tratados internacionales.3. Documentos exigidos.El artículo 3 de la convención dice:
“Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias, laudos y resoluciones jurisdiccionales son los siguientes:
r) Copia auténtica de la sentencia o del laudo y resolución jurisdiccional;s) Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado
cumplimiento a los incisos e ) y f) del artículo anterior, y t) Copia auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el
carácter de ejecutoriado o fuerza de cosa juzgada.4. Exequatur parcial.
El artículo 4 de la convención dice. “ Si una sentencia, laudoy resolución extranjeros no pueden tener eficacia en su totalidad, el juez o tribunal podrá admitir su eficacia parcial mediante petición de parte interesada. “
6. Beneficio de pobreza.El artículo 5 dice: “ El beneficio de pobreza reconocido en el Estado de origen de la
sentencia será mantenido en el de su presentación. “7. Procedimiento.El artículo 7 dice: “ Los procedimientos, incluso la competencia de los respectivos
órganos judiciales, para asegurar la eficacia de las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras serán regulados por la ley del Estado en que se solicita su cumplimiento. “
13.Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras de La Paz, de 1984.La Convención de La Paz tiene por objeto establecer normas para la eficaz aplicación del artículo 2 inciso d) de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, firmada en Montevideo el 8 de mayo de 1979.Se trata de jurisdicción internacional indirecta en que se enumeran los casos en los que el juez del reconocimiento debe admitir la jurisdicción internacional indirecta del juez de la sentencia.La Convención admite como criterio general el lugar en que el demandado tenga su domicilio. A falta de domicilio se acoge la residencia para evitar la privación de justicia.En acciones reales la regla general es la situación de los bienes (lex rei sitae).La Convención de La Paz en materia de fueros renunciables acepta la prórroga de jurisdicción cuando haya aceptado la competencia expresamente, o cuando comparece son cuestionar la competencia del órgano judicial. En cuanto a la autonomía de la voluntad se les permite a las partes escoger la jurisdicción del Estado que profirió la sentencia con dos condiciones: a) que la competencia no haya sido establecida en forma abusiva; y, b) que haya existido conexión razonable con el objeto de la controversia. La Convención establece que se le podrá negar la eficacia extraterritorial a la sentencia que se dicte invadiendo la competencia exclusiva del Estado ante el cual se invoca. Además, la sentencia debe tener carácter de cosa juzgada y debe ser susceptible de reconocimiento o ejecución en todo el territorio del Estado donde fuere emitida.La Convención no se aplica en una serie de materias (art 6). Además, no restringe las disposiciones más amplias de las convenciones bilaterales o multilaterales entre Estados Parte en materia de competencia en la esfera internacional, ni las prácticas más favorables que estos puedan observar ante la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras ( art 8).
14. Ley colombiana 315 de 1996, por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones (12 septiembre de 1996).
14.1. Criterios para determinar si el arbitraje es internacional.
La Ley 315 de 1996 fija los criterios determinantes para el arbitraje internacional.El artículo 1 dice; “Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:
1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes.
2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.
3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.
4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.
5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional.
6. PAR. En el evento de que aun existiendo pacto arbitral alguna de las partes decida demandar su pretensión ante la jurisdicción ordinaria, la parte demandada podrá proponer la excepción de falta de jurisdicción con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral.
Si bien no hay coincidencia con lo previsto en la Ley Modelo de la CNUDMI, sin embargo sigue muy de cerca este texto.Los incisos 1 y 3 del artículo 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI establecen dos criterios que deben estar presentes para que un arbitraje sea considerado internacional. El primero es que la materia controvertida debe ser comercial, y el segundo, que el arbitraje sea internacional.La ley Modelo se aplica al arbitraje comercial, pero la Ley 315 se refiere al arbitraje internacional por lo cual cubriría materias no sólo comerciales sino civiles. Es decir, que la Ley 315 tiene mayor cobertura que la Ley Modelo.La Ley Modelo no define qué debe entenderse por materia comercial. Se optó por poner una nota a pie de página en la cual se establece que debe darse una interpretación amplia a la expresión comercial para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractual o no.La ley 315 dice que uno de los criterios para saber si un arbitraje es internacional es el que las partes al momento de la celebración del pacto arbitral tengan su domicilio en Estados diferentes. La Ley Modelo establece que un arbitraje será internacional si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus establecimientos en Estrados diferentes. Como la ley colombiana eliminó el carácter comercial, en lugar de establecimiento acogió el concepto de domicilio que es general y comprende tanto los asuntos civiles como los comerciales.En cuanto al criterio 2 del artículo 1 de la Ley 315 hay que expresar que mientras la Ley Modelo habla de la parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, la ley colombiana se refiere a la parte sustancial de las obligaciones directamente vinculadas con el objeto del litigio, cuyo lugar de cumplimiento debe encontrarse fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal.Si bien los criterios de la Ley 315 son más amplios que los de la Ley Modelo coinciden en lo general con la advertencia de que se trata de criterios alternativos y no acumulativos.
14.2. Arbitraje extranjero.
El arbitraje es internacional cuando se dan cualquiera de los puntos de conexión previstos en la Ley 315. El arbitraje es extranjero cuando todo laudo arbitral se profiera por un tribunal cuya sede se encuentra fuera del territorio nacional ( art 3). El criterio diferenciador es que en el laudo extranjero sólo se tiene en cuenta el lugar del arbitraje, que debe haber sido fuera del territorio nacional; en cambio, en el arbitraje internacional hay otros factores de conexión alternativos unidos al pacto expreso de las partes.
14.3. Arbitraje doméstico.
El arbitraje es doméstico si no reúne los requisitos para ser arbitraje extranjero, o arbitraje internacional. Es decir, es doméstico el arbitraje realizado en Colombia respecto a controversias que no tienen ningún elemento extranjero y cuyo lugar de arbitraje es Colombia. Este arbitraje tanto en cuanto al fondo como al procedimiento se rige por la ley colombiana.14.4. Normatividad aplicable al arbitraje internacional.Según la Ley 315 el arbitraje internacional se rige por la Ley 315 de 1996, y por los Tratados de arbitraje de los cuales Colombia es Estado Parte.El artículo 2 de la Ley 315 dice: “El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes, de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolo y demás actos de derecho internacional suscrito y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil “Se consagra la primacía de los tratados de arbitraje sobre la legislación interna colombiana. Estos tratados se han analizado anteriormente. De estos tratados rigen para Colombia: el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889, la Convención de Panamá de 1975, la Convención de Nueva York de 1958, La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 1989 de 1979, el Convenio Bolivariano de 1911 y el Tratado de Derecho Internacional Privado de 1905. En ausencia de tratado público aplicable al fondo del litigio se aplica la autonomía de la voluntad. El artículo 2 de la Ley 315 dice: “En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros hayan de resolver el litigio “.En cuanto al procedimiento, las partes pueden determinar las normas procesales por las cuales se ha de regir el arbitraje. Igualmente, podrán decidir que se apliquen las normas de un reglamento de arbitraje de una institución internacional como la Cámara de Comercio Internacional que tiene la Corte de Arbitraje; el Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional CIAC, y otros Reglamentos de Instituciones Internacionales.En cuanto al arbitraje internacional en los contratos estatales el artículo 4 de la Ley 315 modificó el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 así: “En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistema de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional. “La reforma consistió en adicionar la norma que permite el arbitraje internacional en contratos con persona nacional, y en precisar que las diferencias serán sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional, en lugar de un tribunal de
arbitramento designado por un organismo internacional como originalmente decía la última parte del artículo 70 de la Ley 80 de 1993.” Sin embargo, mediante sentencia C-347 de 1997 la Corte declaró exequible el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 interpretando que al menos una de las partes debe ser extranjera. Asimismo, declaró inexequible la siguiente expresión del artículo 4 de la Ley 315 de 1996, que modificó el último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 “..como también en aquellos con persona nacional “. El fundamento fue que el arbitraje internacional exige siempre un elemento extranjero.En cuanto al exequátur de laudos arbitrales extranjeros, o de laudos internacionales, conforme al artículo 693 del Código de Procedimiento Civil se aplicarán los Tratados de los cuales Colombia sea Estado Parte, y en su defecto la reciprocidad legislativa o sea se otorga en Colombia la misma fuerza que tengan los laudos colombianos en el Estado respectivo.
15. Conclusiones:
De todo lo expuesto, se deducen las siguientes conclusiones:g) Debido a la globalización económica y a la internacionalización
jurídica el arbitraje comercial internacional es cada vez más utilizado en operaciones comerciales internacionales.
h) El arbitraje comercial internacional se rige por lo previsto en los Tratados Públicos Internacionales, y supletoriamente por la ley escogida por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad tanto para el fondo de la controversia como al procedimiento.
i) Cada vez es mayor el número de Estados que adopta la Ley Modelo de la CNUDMI, y los Reglamentos de Instituciones Permanentes de Arbitraje como la Cámara de Comercio Internacional, o la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional CIAC.
j) Colombia debiera reformar su legislación arbitral para adoptar lo previsto en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional como lo han hecho varios Estados.
k) El artículo 116 inciso 4 de la Constitución Política fue modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 1 en estos términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores y en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley “. En materia de arbitraje se reafirmó la constitucionalidad del arbitraje dándoles el carácter de jueces transitorios, permitiendo el arbitraje en derecho o en equidad, y dejando a la ley la reglamentación del arbitraje. El artículo 3 de la Ley 1285 de 2009 modificó el artículo 8 de la Ley 170 de 1996 reafirmó que :”Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad. “ El artículo 6 de esta Ley modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 respecto al arbitraje así 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de
Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso. “ La Corte Constitucional señaló en la sentencia C-713 de julio 15 de 2008 (Expediente PE-30) que es exequible el numeral 3 en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales. Esto significa que las partes pueden determinar el procedimiento, o aceptar el procedimiento de un Centro de Arbitraje, excepto si es Parte el estado o alguna de sus Entidades. Se reafirma que los árbitros administran justicia en forma transitoria, y que pueden fijar el procedimiento directamente o por remisión al procedimiento de un Centro de Arbitraje, excepto si el Estado o alguna de sus entidades es parte.
CONSIDERACIONES SOBRE LA INDEPENDENCIA Y LA IMPARCIALIDAD DE LOS ÁRBITROS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
(CON UN COMENTARIO SOBRE LAS DIRECTRICES DE LA IBA SOBRE CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU
REFORMA)
Ramon Mullerat OBE
“Discourage litigation.Persuade your neighbors to compromise whenever you can.Point out to them how the nominal winner is often a real loser-in fees, expenses and waste of time”.As a peacemaker, the lawyer has a superior opportunity of being a good manThere will still be business enough.”Abraham Lincoln67
Primero. Introducción
"The arbitrator is the key to the arbitration process”Thomas Stepanowich y Peter Kaskell68
“An arbitration is as good as the arbitrator”Stephen Bond69
El propósito del presente análisis es ofrecer una visión general sobre la independencia y la imparcialidad de los árbitros en el arbitraje internacional, con un comentario al final a las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional 2004 y su proceso de revisión70.
67 Abraham Lincoln, Notes for a lecture, 1 July 1850.68 Thomas Stepanowich y Peter Kaskell, Commercial arbitration at its best, 2001, p. 67.69 Stephen Bond, Selection of ICC arbitrators and the requirements of independence, 1988.70 Teniendo en cuenta la trascendencia de la materia en el arbitraje, los comentarios doctrinales y las decisiones
judiciales en todas las legislaciones es vastísima, parte de la cual iremos citando a lo largo de este trabajo.
Se ha repetido que un buen arbitraje depende de contar con un buen árbitro. La bondad de un procedimiento de arbitraje descansa, en gran parte, en las cualidades morales y profesionales del árbitro y en la confianza del público en el árbitro y en la institución del arbitraje71. Por esta razón, los árbitros están sujetos a estrictas obligaciones jurídicas y éticas72. La dignidad y la reputación del proceso arbitral depende de la estricta observancia de estas obligaciones.
Por otro lado, el arbitraje internacional es cada día más complejo y dominado por los abogados, lo que ha llevado a un incremento de cuestiones procesales, entre las que destacan las relativas a la aptitud, independencia e imparcialidad de los árbitros y a los conflictos de interés.
Segundo. Los deberes éticos de los árbitros73
“The reputation and acceptability of the arbitral processdepends on the quality of the arbitrators”A. Redfern and M. Hunter74
I. Los deberes éticos de los árbitros en general
Si un buen arbitraje depende de un buen árbitro, es lógico que se intente siempre escoger al árbitro que reúna determinadas características y sea capaz de asumir y cumplir una serie de deberes.
Los árbitros, tanto en la aceptación como en el desempeño de su cargo, están sujetos a deberes que les imponen las leyes, las reglas de las instituciones arbitrales cuando éstas intervienen y los códigos o reglas éticas, muchos de los cuales se superponen o solapan enre sí.
Emilio Cárdenas, Presidente de la IBA y David Rivkin, uno de los árbitros más reputados internacionalmente75, hacen una llamada a la ética y dicen que la creciente complejidad y tamaño de las disputas sometidas a arbitraje requiere un mayor número de árbitros internacionales inteligentes y expertos, y que el mayor número de partes involucradas en el arbitraje internacional procedentes de regiones sin larga historia en esta materia exige más atención en la conciencia y honestidad de los niveles y procedimientos en todas las fases del arbitraje –tanto en aspectos procesales como en la decisión final.
71 David B. Lipsky y Ronald L. Seeber, "The appropriate resolution of corporate disputes". A report on the growing use of ADR by US corporations”, Cornell PERC Institute of Conflict Resolution (1998), se refieren a una encuesta entre empresas líderes en los EE.UU. sobre sus experiencias y percepciones en relación con el arbitraje internacional. Los encuestados destacaron una falta de árbitros cualificados, la inexistencia de conductas ágiles y de procesos eficaces, laudos “de compromiso” y límites de los motivos de apelación, como obstáculos para el uso del arbitraje. La mitad de los encuestados reconocieron que la falta de confianza disuadía del arbitraje.72 Jan Paulsson, “Ethics, elitism, eligibility”, Journal of International Arbitration, 1987, B: “la percepción de legitimidad no puede ser mayor que el grado de confianza que los litigantes tienen en el nivel ético de los árbitros”.73 Ramon Mullerat, “Ethical rules for arbitrators”. Patrick Heneghan, “Arbitrator ethics: Developments”, The European and Middle Easter Arbitration Review, 2010.74 A Redfern y M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 1991, p. 217.75 Emilio Cárdenas y David Rivkin, “A growing challenge for ethics in international arbitration”.
Teniendo en cuenta que a menudo los árbitros son abogados en ejercicio, existe el riesgo de que, al interpretar sus deberes éticos, tengan tendencia a indagar y aplicar los principios de la ética de la abogacía, sin percatarse de que el árbitro está más próximo del juez que del abogado. El árbitro, al igual que el juez, ha de ser independiente e imparcial, mientras que el abogado ha de ser ciertamente independiente, pero parcial (ex parte). El abogado que pretendiera ser imparcial, ocuparía el lugar del juez y sería un mal abogado76.
Como recuerda John Cooley77, la función y ética del profesional en materia de ADR en general debe definirse en relación con la función judicial más que con la del abogado. La función del profesional de ADR se halla más cercana a la del juez que a la del abogado. En primer lugar, en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales (que consiste en la aplicación de la ley a los hechos), los jueces no ejercen propiamente el derecho, sino que administran justicia. En segundo lugar, abogados y no abogados sirven en la función judicial. De hecho, ser abogado no es ni siquiera un requisito para formar parte de algunos tribunales (por ejemplo, del Tribunal Supremo de los EE.UU.).
Además de regular la conducta del árbitro, las reglas éticas son especialmente relevantes, porque el arbitraje se basa en la confianza78.
II. Los deberes éticos en particular
“No actuamos rectamente porque tenemos una virtud o excelencia Mas bien tenemos éstas porque hemos actuado rectamente”Aristóteles79
Los principales deberes éticos del árbitro son los siguientes:
7. Independencia e imparcialidad . Con mucho, este deber es el más importante y trascendente. Este trabajo va dedicado exclusivamente a su análisis.
8. Competencia y cualidades . El árbitro debe ser experto en el derecho de arbitraje y tener conocimientos del derecho aplicable a la disputa80. Generalmente no existen normas regulando las cualificaciones (nacionalidad, residencia o requisitos profesionales) del árbitro, aunque las partes pueden acordar que el mismo reúna determinadas cualificaciones.
9. Confidencialidad . Además del tiempo y del coste, la confidencialidad es una de las razones por la que las partes acuden al arbitraje. En principio, salvo acuerdo de las partes o disposiciones legales en contrario, el árbitro debe guardar confidencialmente el arbitraje, su contenido y su decisión81. No obstante,
76 Piero Calamandrei, “Elogio dei giudici scritto da un avvocato”, 1954, XXVIII, p. 122: “Imparziale debe essere il giudice, che é uno, al disopra del contendenti; ma gli avvocati sono fatti per essere parziali”.77 John Cooley: "Shifting paradigms: the unauthorized practice of law or the authorized practice of ADR".78 Juan Eduardo Figueroa, “Ethics in international arbitration”.79 Aristóteles, 384-322 aC.80 El art. 2.2 de las Reglas de Ética en los arbitrajes internacionales de la International Bar Association establece que el árbitro sólo aceptará el nombramiento si está plenamente convencido de que es competente para decidir la materia en discusión y tiene el adecuado conocimiento de la lengua del arbitraje.81 Canon 4 del Código del Foro Nacional de Arbitraje.
internacionalmente existe incertidumbre sobre la existencia y la amplitud de este deber82.
10. Disponibilidad . El árbitro ha de tener el tiempo necesario para poder dedicarse a conducir el arbitraje y dictar el laudo en el plazo requerido83 84. Recientemente, a partir de agosto de 2009, la CCI exige que las personas que deseen aceptar ser árbitros en casos de la CCI, además de declarar su independencia, como es tradicional, deben declarar acerca de su disponibilidad para dedicarse al procedimiento y de que podrán dedicar el tiempo y el esfuerzo necesario para ello (Declaración del árbitro CCI sobre aceptación, disponibilidad e independencia)85 86.
11. Diligencia . Se ha dicho que la justicia tardía es peor que la injusticia87. La rapidez en la solución del conflicto es quizá la principal ventaja que las partes buscan en el arbitraje88. El árbitro debe desempeñar su cargo con la máxima diligencia dentro de los plazos convencionales o legalmente establecidos.
12. Integridad y justicia . El árbitro tiene el deber, no sólo frente a las partes, sino también frente a todos los que intervienen en el proceso (testigos, peritos) y frente a la institución arbitral de comportarse con toda integridad y justicia en el desarrollo del proceso y en la emisión del laudo.
13. Otros deberes . Existen otros deberes éticos en materia de comunicaciones con las partes, de la publicidad de los profesionales que se dedican al arbitraje, de la posibilidad y forma de involucrarse en una mediación o transacción, en materia de honorarios, etc.
Tercero. Independencia, imparcialidad y neutralidad
"Independence and impartiality underpin the entire arbitration process”Hong-Lin Ju y Laurence Shore89
I. Características esenciales en toda función judicial
82 Morgan Lewis, “International commercial arbitration. Confidentiality: A practical check-list”, ICC United Kingdom member handbook, vol. II. El Tribunal Supremo de Suecia en el caso Bulbank 2000 dedició que, salvo acuerdo de las partes en contrario, las partes no estaban sujetas a la obligación de confidencialidad. Annete Magnusson y Patricia Shenghressy, “The 2007 Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of commerce”, Stockholm International Arbitration Review, 2006, 3, p. 58.83 Muchos retrasos en los procedimientos arbitrales son debidos a la dificultad de conjugar las agendas de los tres
árbitros y de las partes y sus asesores.84 Las Reglas de Ética para Árbitros Internacionales de la IBA 1987 aconsejan a los posibles árbitros que
solamente acepten arbitrajes si pueden dar al procedimiento el tiempo y la atención que las partes pueden razonablemente esperar.
85 “ICC takes a tougher stance on arbitrator availability”, ICC Press Release, agosto 2009.86 La CCI ha indicado también que si los árbitros no cumplen los plazos ello puede influir en la fijación de sus
honorarios al final del arbitraje.87 Joseph L, Baron, A treasury of juridic quotations, 1956.88 En un seminario organizado por el Tribunal Arbitral de Barcelona hace unos años, en que los cinco ponentes
no eran expertos en arbitraje sino directores de empresa, frecuentes usuarios del arbitraje, a la pregunta del moderador de por qué acudían al arbitraje, la respuesta fue unánime: “el tiempo”.
89 Hong-Lin Ju y Laurence Shore, "Independence, impartiality and immunity of arbitrators - US and English perspectives", International & Comparative Law Quarterly, octubre 2003.
La independencia y la imparcialidad son características esenciales de toda función enjuiciadora.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (art. 10), el Convenio sobre Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1) y la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 6) reconocen el derecho a un tribunal independiente e imparcial como un derecho humano.
Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10):
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
La Resolución 1999/31 de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos establece que:
"... una organización judicial independiente e imparcial ... es requisito esencial para la protección de los derechos humanos y para garantizar la no discriminación en la administración de justicia".
Aunque en épocas anteriores pudo no haber sido exactamente igual90, hoy se reconoce que, como consecuencia de su función enjuiciadora, el deber principal del árbitro es el de ser independiente e imparcial respecto de las partes91 92. La independencia y la imparcialidad del árbitro constituyen, pues, características esenciales del arbitraje.
Por ello, en todo arbitraje, nacional o internacional, se exige indefectiblemente del árbitro ser independiente e imparcial, ya sea por la ley a que el arbitraje se halla sujeto y/o por las reglas de arbitraje acordadas por las partes. Las leyes y reglas de arbitraje requieren además que la persona designada como árbitro revele cualquier circunstancia que pueda poner en duda su independencia o imparcialidad, tanto existente en el momento de su nombramiento como surgida durante el arbitraje.
La razón de esta exigencia es garantizar que las partes que optan por el sistema arbitral puedan disfrutar de la misma protección que las que optan por el sistema judicial93. Los árbitros ejercen funciones quasi-judiciales y sus laudos tienen el mismo
90 William Ian Miller, “Avoiding legal judgement: The submission of disputes to arbitration in medieval Iceland” 28, American Journal of Legal History 95, 113, 1984. En la Islandia medieval, la independencia y neutralidad no eran indispensables en el arbitraje. No se exigía a los árbitros ser neutrales e imparciales, siempre que actuaran con moderación y fueran efectivos. En un caso documentado, una parte que buscaba compensación por el homicidio de su hijo, aceptó que el hermano del sospechoso arbitrara la disputa. La relación del árbitro con una de las partes no fue considerada importante precisamente debido a la conducta equitativa del árbitro. Citado por Olga K. Byrne, “The new code of commercial arbitrations: the neutrality of party-appointed arbitrators on a tripartite panel”, 30, Fordham Urban Law Journal, septiembre 2003. Igualmente hay evidencia de que en Francia, en el s. XI, las partes generalmente seleccionaban árbitros entre los parientes, amigos o asociados. Finalmente, en España no era insólito que en ocasiones las partes nombraban árbitros a sus abogados, de forma que sólo el tercero era verdaderamente independiente.
91 La plena independencia e imparcialidad del juez es la piedra angular de toda la justicia. Ver, por ejemplo, Marc Henry, Le devoir d'indépendence de l'arbitre, L.G.D.J., Paris, 2001.
92 La independencia, no sólo se exige de la función judicial, sino también de los políticos, administradores de empresa, etc.
93 Mathew David Disco, ''The impression of possible bias: what a neutral arbitrator must disclose in California", Hastings Law Journal, 45, noviembre 1993, p. 113.
efecto vinculante que la sentencia judicial (res judicata94). Por lo tanto, al igual que los jueces, el deber principal del árbitro es el de ser independiente e imparcial. Sólo si el árbitro es independiente e imparcial y las partes son tratadas con igualdad puede dictarse un laudo justo y aceptado como tal95. La vulneración de estos deberes da lugar a la separación y a la responsabilidad civil del árbitro y a la anulación del laudo arbitral.
La exigencia fundamental de la independencia y la imparcialidad se aplica: a) a los árbitros antes de ser nombrados, b) a los árbitros en cualquier estado del procedimiento, y c) a los “árbitros pre-establecidos”, es decir, designados en el contrato principal y que permanecen "de guardia" durante el curso de la relación contractual. Estos últimos pueden ser independientes e imparciales en el momento de la firma del contrato principal, pero pueden perder este carácter cuando, tiempo después, surge la disputa. Como ejemplo, el art. 7.1 del Reglamento de la CCI exige que “todo árbitro debe ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje” y la Ley de Arbitraje española 2003 (art. 17.1) que “todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial”.
Algunas reglas exigen que la obligación de independencia e imparcialiedad se extienda incluso durante el período post-laudo en el cual el laudo es impugnado e incluso más tarde, a fin de garantizar la justicia del laudo. En cambio, otras, como las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional (Primera Parte, I), entienden que la obligación de independencia e imparcialidad cesa con la terminación del arbitraje.
La independencia e imparcialidad es una cuestión delicada, porque el arbitraje implica una tensión entre el concepto abstracto de la justicia plenamente imparcial y el principio de que las partes tienen derecho a un juez de propia elección, incluido un técnico experto en la materia con el posible riesgo de prejuicios o preferencias derivados de la experiencia de su carrera96.
Las reglas incluidas las de todas las instituciones arbitrales exigen al árbitro que firme una declaración de independencia e imparcialidad en relación con el arbitraje de que se trata. La mayoría de reglas (p.e. las Reglas CCI, la Ley Modelo UNCITRAL) exigen que la declaración se haga previa o en el momento de la aceptación del cargo de árbitro, mientras que algunos (p.e. el art. 29 de las Reglas de la Cámara de Comercio de Suecia, las Reglas ICSID) sólo exigen que lo haga una vez nombrado.
II. Las nociones de independencia, imparcialidad y neutralidad
"Judex bonus nihil ex arbitrio suo faciat, nec proposito domesticae voluntatis, sed iusta leges et jura pronunciet"
“The selection of arbitrators is perhaps the single most critical decisionthat the parties make in a case”Dalissa Ridgway97
94 Res judicata facit de albo nigrum et de quadratum rotundum95 Francisco González de Cossío, "Independencia, imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los árbitros".96 Thomas Stepanowich y Peter Kaskell, op. cit., p. 73. Vid la jurisprudencia citada por dichos autores.97 Dalissa Ridgway, “International Arbitration: The next from industry”, Dispute Resolution Journal, febrero
1999.
Las nociones de independencia, imparcialidad y neutralidad, predicadas o exigidas de cualquier persona con poder para enjuiciar, no coinciden ni son intercambiables, aunque a menudo se usan indistintamente. Hablando sobre los jueces, Tom Bingham, Senior Law Lord de Inglaterra98, hace notar que la imparcialidad y la independencia pueden no ser sinónimos, pero que, entre ellos, existe un vínculo de sangre porque un juez que es verdaderamente imparcial y que decide cada caso según sus méritos tal como él los percibe, es necesariamente independiente. Sin embargo –resalta-, ambos conceptos no coinciden y son distintos.
Las Reglas de Ética para Árbitros Internacionales de la IBA99 ofrecen una delimitación de ambos conceptos. Según el art. 3, "la parcialidad surge cuando un árbitro favorece a una de las partes o tiene prejuicios en relación con la materia objeto de la controversia. La dependencia surge de las relaciones entre el árbitro y una de las partes, o con alguien estrechamente conectado con alguna de las partes".
Muchos consideran que debe existir una mayor exigencia de los requisitos de independencia e imparcialidad del árbitro, teniendo en cuenta que, a diferencia del juez, cuya decisión es apelable, la decisión del árbitro es final y definitiva, sin posibilidad de recurrir en cuanto al fondo y con limitados supuestos de recurso basados en el procedimiento.
Si la independencia y la imparcialidad del árbitro es una materia vital en todo arbitraje, mucho más lo es en el arbitraje internacional. Se ha dicho100 que algunos países en desarrollo desconfían del arbitraje porque existe el temor de que las instituciones arbitrales pueden tener prejuicios culturales y sociales imbuídos contra ellos.
1. Independencia
La independencia es la calidad de ser libre de la influencia, la orientación o el control de los demás. El término independencia implica la inexistencia de interés o de presión sobre el “enjuiciador” (juez, árbitro) que pueden influir en su libre decisión.
La independencia no puede confundirse con la imparcialidad. A diferencia de la imparcialidad, que es un estado mental, la independencia es una situación de hecho. Sin embargo, la imparcialidad se basa en una presunción de independencia.
La independencia se fundamenta principalmente en las relaciones (o más bien la ausencia de relaciones) del árbitro con las partes o con terceros. Estas relaciones pueden ser familiares (esposa, padres, hijos, primos); profesionales (cuando el árbitro ha actuado, por ejemplo, como abogado, empleado101 o asesor de alguna de las partes102); de negocio o financieras (cuando el árbitro tiene un cargo, ejecutivo o no ejecutivo, o es parte en una transacción comercial con una de las partes del arbitraje103; o personal (tanto una relación continuada con una parte o un incidente individual, como en el caso de un árbitro que compartió una habitación del hotel con la
98 Tom Bingham, The business of judging, 2000, p. 59.99 IBA, Rules of Ethics for International Arbitrators, en XII Yearbook: Commercial Arbitration, 199-202.100 Redfern y Hunter, Law and practice of international commercial arbitration, 1991.101 Por ejemplo, en el caso Buraimi Oasis, el árbitro fue considerado no independiente por haber tenido un cargo y
ser responsable del arbitraje en el gobierno de Arabia Saudita. 102 Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co., 393 US 145 (1968).103 AT&T Corporation and Lucent Technologies, Inc. v. Saudi Cable Company 1 All ER(D) 657.
abogada de una de las partes104. El grado y, por tanto, la influencia de dichas relaciones, varían con el tiempo, el espacio y el lugar105.
2. Imparcialidad
A. El concepto de imparcialidad
Imparcialidad significa la libertad frente a todo favoritismo o prejuicio, ya sea de palabra o de obra, y una disposición de servir a todas las partes por igual y no sólo a una parte106. La parcialidad surge cuando un “enjuiciador” favorece de cualquier forma a una de las partes o cuando mantiene prejuicios en relación con la materia objeto de la controversia. La imparcialidad es un concepto más abstracto que la independencia, en el sentido de que implica un estado de ánimo que además resulta difícil de medir y de cuantificar.
La imparcialidad es un estado de la mente que, en ocasiones, se evidencia a través de la conducta del sujeto. Un árbitro es parcial cuando tiene una preferencia o inclinación hacia una parte o contra una parte, o cuando un tercero percibe razonablemente dicha parcialidad107.
Es necesario hacer una distinción entre una simple simpatía o una predisposición en general y un prejuicio positivo. Un prejuicio a favor o en contra de una parte o de un caso constituye una voluntad de decidir un caso a favor o en contra de una parte con independencia o sin un examen crítico de los hechos y los fundamentos del caso108.
Como ya he dicho, la imparcialidad puede ser descrita como un estado mental en el que el enjuiciador no tiene interés en el resultado de la contienda y se muestra abierto a la persuasión de las alegaciones y pruebas de las partes (según el principio de justicia rogada iudex judicare debet secundum allegata et probata partibus). En cambio, la parcialidad denota un estado de ánimo que de alguna manera predispone a un resultado determinado o se cierra a considerar determinadas cuestiones. El que un enjuiciador sea imparcial depende de que su conducta no dé lugar a un temor razonable de parcialidad.
Se ha señalado que la falta de independencia puede ser demostrada a través de criterios objetivos (económicos o de otro tipo), mientras que la parcialidad o prejuicio sólo es demostrable a través de un comportamiento que generalmente sólo tiene lugar después del nombramiento109.
B. La imparcialidad de los jueces
“Conviene que este hombre (el juez) se mantenga en estado de inocencia y purezacon respecto a los seres viciosos si se quiere que su conducta intachablele facililte un juicio recto sobre lo que es justo”.
104 J. Murray, A. Rau y E. Sherman, Process of dispute resolution: the role of lawyers, 1996, p. 705.105 Leon Trakman, “The impartiality and independence of arbitrators reconsidered”, UNSWLRS 25, 2007.106 Daniel Bent, “Ethical Rules of mediation and arbitration. Fair mediation and arbitration.com. Ethical standards
of professional responsibility”.107 Leon Trackman, op. cit.108 Redfern y Hunter, op. cit., p. 221.109 Craig, Park and Paulson, op. cit. p. 208. Ronne King and David Cave, "Independence, impartiality and
challenging the appointment of an arbitrator", International Arbitration, p. 19.
Platón110
“Solo là dove gli avvocati sono independenti, i giudici possono essere imparziali”Piero Calamandrei111
Como hemos repetido, la independencia y la imparcialidad es la característica esencial de la administración de justicia y de los jueces112.
Como también hemos avanzado, esta independencia e imparcialidad ha sido reconocida por todos los instrumentos internacionales de carácter universal (el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, los Principios Básicos de la Independencia Judicial de 1985, las Directrices sobre la Función de los Fiscales de 1990 y los Principios Básicos de la Función de los Abogados de 1990); los instrumentos regionales (como la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, el Convenio Americano de Derechos Humanos de 1969) y la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 y la Recomendación del Consejo de Europa no R (94) 12 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Independencia, Eficiencia y Misión de los Jueces.
La imparcialidad ha sido especialmente analizada en relación con la función de los jueces. La justicia y la imparcialidad deben estar subjetivamente presentes y ser objetivamente demostrables por un observador razonable e informado. El proceso se considerará injusto si las palabras o acciones del juez dan lugar a un temor razonable de parcialidad a este observador.
El Model Code of Judicial Conduct de la ABA 2007113 define la independencia de los jueces como la “libertad del juez frente a toda influencia o control distintos a los establecidos por el derecho” y define la imparcialidad como “ausencia de inclinación” (bias) o prejuicio a favor o contra partes o clases de partes en particular, así como el mantenimiento de un ánimo abierto (open mind) al considerar las cuestiones que puedan llegar ante el juez”114.
La prueba de la parcialidad ha de ser objetiva y no subjetiva. La percepción de predisposición o de prejuicio debe ser razonable y a juicio de una persona razonable y honrada, planteándose a sí misma la cuestión y d*niendo la información necesaria al respecto. La prueba consiste en determinar lo que una persona informada concluiría, visto el asunto de manera realista y práctica y habiéndolo considerado suficientemente. Esta prueba consta, pues, de un doble elemento: la persona que considera la presunta parcialidad debe ser razonable y la aprehensión de la misma debe ser también razonable atendidas las circunstancias del caso. La persona razonable debe hallarse informada, es decir, con el conocimiento de todas las circunstancias relevantes, incluyendo las condiciones de integridad e imparcialidad
110 Platón, La república o de la justicia, Libro 2, XVI.111 Piero Calamandrei, op cit.112 Sobre esta materia se ha escrito mucho. Vid, por ejemplo, Sergei A. Beliaev, “The fundamental right to an
independent and impartial judge (challenging a judge)”; Hans-Georg Heinrigh, “The role of judicial independence for the rule of law; Lech Garlicki, “The relation of the judiciary to other state powers: necessary guarantees including independence”, in Council of Europe Workshops on judicial independence and incompatibilities of the office of judge with other activities, Bishtek, Kyrgystan, 20-21 abril 1998.
113 ABA Model Code of Judicial Conduct, febrero 2007, Terminología.114 El libro judicial para igualdad de trato (Equal Treatment Bench Book, ETBB) en el Reino Unido, que contiene
unas directrices, señala que los jueces son cada vez más conscientes de los problemas que surgen al tratar con partes que poseen variadas etnias y culturas.
que forman parte de los antecedentes y teniendo en cuenta que la imparcialidad es uno de los deberes que los jueces han jurado defender.
La existencia de un temor razonable de parcialidad depende de los hechos. El nivel exigido para tal afirmación es alto y la carga de demostrar la parcialidad recae en la persona que alega su existencia. El riesgo real o probable de parcialidad debe demostrarse dado que la mera sospecha no es suficiente. Como algunas sentencias de los EE.UU.115 han declarado, el "interés o parcialidad deben ser directos, concretos y susceptibles de demostración razonable, en lugar de remotos o especulativos" y "se halla bien establecido que una mera apariencia de parcialidad es insuficiente para demostrar la parcialidad evidente".
La prueba se aplica por igual a todos los jueces, independientemente de su origen, género, raza, origen étnico o cualquier otra característica.
C. Imparcialidad de los árbitros
Como Lew, Mistelis y Kroll116 indican justamente, de hecho los casos de parcialidad real son poco usuales. Es raro que los árbitros acentúen su favor o desfavor por una de las partes de una manera tan clara como la que se dió en un arbitraje entre una parte portuguesa y otra noruega, donde se oyó decir al árbitro que los portugueses son todos unos mentirosos117. En los arbitrajes en que participan estados, ciertos comentarios políticos pueden también convertirse en un problema como lo demuestra un ejemplo bien conocido del Tribunal de Reclamaciones de la guerra Irán-Estados Unidos118. Irán pidió la renuncia del juez Marigard de Suecia, uno de los árbitros de un país tercero. Al parecer, este árbitro incurrió en "propaganda política dudosa" al acusar a Irán de “condenar la ejecución”, aunque la recusación fue rechazada por el Presidente del Tribunal Supremo de los Países Bajos, actuando como autoridad nominadora, por falta de prueba de que dicha declaración fuera realmente realizada119.
Los tribunales de distintos países han adoptado también la tesis de la "sospecha razonable" o del "temor razonable". Así, el Tribunal Supremo de Victoria en Australia, en Gas & Fuel Corporation v. Victoria V. Woodhall y Leonard Pipeline Constructors Ltd. sostuvo la existencia de una sospecha razonable al considerar razonablemente una parte del público que el árbitro no pudo resolver la controversia de una manera justa y sin prejuicios. Esta prueba fue revisada en Livesey v. New South West Bar Association120. En Inglaterra, se ha considerado que la prueba de parcialidad a efectos de la Sección 24 de la Ley inglesa, es la misma que la del artículo 6, I de la Convención Europea de Derechos Humanos, a saber, cuando un observador honesto y bien informado considera que los hechos demuestran que había una posibilidad real de que el árbitro estuviera influido por prejuicios121.
El Tribunal Supremo de los EE.UU. ha advertido también que "es cierto que los árbitros no pueden cortar todos sus vínculos con el mundo empresarial, ya que no se espera que obtengan todos sus ingresos de su trabajo decidiendo casos, pero, en todo caso, debemos ser aún más escrupulosos en salvaguardar la imparcialidad de los 115 Por ejemplo, Peoples Security Life Ins Co. v. Monumental Life Ins. Co., 991 F. 2d 141, 146 (4th Cir. 1993).116 Julian Lew, Loukas Mistelis y Stephan Kroll, Comparative international commercial arbitration, 2003, p. 258.117 Re The Owners of Steamship "Catalina" and the Owner del Motor Vessel "Norma" [1938], 61 L1 L Rep 360.118 Khan, The Iran-United States Claim Tribunal, pp. 65-67.119 En Re Judge Mangard, 1 Iran-US CTR 509, 516-518.120 Livesey v. Niffl South West Bar Association [1983] 151 CLR 294121 Magill v. Porter [2002] UKHL 67, [2002], 1 All ER, 465, citado por Audley Sheppard, Arbitration World,
2004, p.149.
árbitros que la de los jueces, ya que los primeros tienen las manos completamente libres para decidir tanto los hechos como el derecho y no están sujetos a revisión en apelación.”
3. Neutralidad
"Neutrality consists of having weights and measures for each”Napoleón122
El término “neutralidad” se usa en el arbitraje en dos sentidos. En el primero, se refiere a una “neutralidad nacional”, es decir, cuando el árbitro es de un país distinto a los de las partes123. En el segundo se refiere a un árbitro nombrado por las partes (party-appointed arbitrator), que se espera votará por la parte que el árbitro estima que tiene la razón, a pesar de tener simpatía por la parte que le nombró por razón de participar de la misma tradición o cultura de dicha parte124.
La idea de neutralidad es utilizada principalmente en este segundo sentido por el Código de Ética de la American Arbitration Association (AAA)-American Bar Association (ABA) (Código AAA-ABA), que permite que, en algunos tipos de arbitraje, los árbitros designados por las partes (party-appointed arbitrators) no necesiten ser neutrales. Esto no implica que estos árbitros no tengan que ser imparciales, sino que, debido a sus antecedentes jurídicos, sociales y culturales, pueden hallarse favorablemente predispuestos hacia la parte que los designó. Mientras esta proximidad no les permite dictar el resultado del procedimiento, su falta de neutralidad no debe menoscabar la imparcialidad125. Sin embargo, el árbitro presidente debe ser siempre neutral (véase la Sección 10 más abajo).
4. Relación entre la independencia y la imparcialidad
Como hemos visto, existe una diferencia conceptual entre la independencia y la imparcialidad. La independencia hace primordialmente referencia a la relación entre el árbitro y las partes, mientras que la imparcialidad tiene un carácter más amplio y hace a menudo referencia a la relación del árbitro con el asunto arbitrable. Ambos conceptos, como ya he dicho, son interdependientes pero no son intercambiables126. En todo caso, existen grandes zonas de solapamiento entre ambos conceptos.
Algunos autores, especialmente en democracias emergentes127, ven la imparcialidad como algo que concierne directamente al juez, mientras que la independencia le afecta en cuanto a sus relaciones con los demás poderes del estado. Pero la realidad es que el concepto de independencia abarca también a sus relaciones con las partes.
Algunos dicen que, si bien ambos principios se invocan, con frecuencia, de forma conjunta, se tiende a poner mayor énfasis en la independencia a expensas de la imparcialidad. Ambos conceptos adoptan como premisa fundamental el principio de
122 Napoleon, Máximas, 1804-1815.123 En esta acepción se utilizó en el Tribunal de Reclamaciones Irán-USA en La Haya, donde los tres tribunales
estaban constituidos por un árbitro norteamericano, otro iraní y un presidente de un tercer país. A estos últimos se les denominaba “neutrales”.
124 M. Scott Donahey, “The independence and neutrality of arbitrators”, Journal of International Arbitration, vol. 9, no. 4, diciembre 1992.
125 Lew, Mistelis y Kroll, op. cit., p. 259.126 A. Redfern and M. Hunter, Law and p ractice of International Commercial Arbitration , 2001, p. 214.127 Sergei A. Beliaev, “The fundamental right to an independent and impartial judge (challenging a judge)”,
Consejo de Europa on “Judicial independence and incompatibilities of the office of judge with other activities”, Bishtek, Kyrgyzstan, 20-21 abril 1998.
independencia judicial. En otras palabras, tienden a considerar la independencia como un fin en sí misma, lo que conduce a que los demás principios, como la imparcialidad y el deber de rendición de cuentas (accountability), pasen a un segundo orden. Aunque la importancia de la independencia judicial no se puede negar, hay peligro de tratarla, como un fin en sí misma. Como el principal objetivo a que se aspira es que la decisión sea ética, justa y responsable, la imparcialidad ha de considerarse el fin y la independencia un medio -un medio fundamental- para ello, pero no un fin en sí misma.
En mi opinión, la independencia, como cuestión de hecho, viene intelectualmente primero –y debe analizarse en primer lugar -y la imparcialidad, como cuestión psíquica, viene después. Un juez, como un árbitro, puede ser independiente –inexistencia de dependencia física, mental, económica y ausencia de presión- pero puede tener prejuicios o conclusiones preconcebidas sobre la materia en disputa. Por consiguiente, creo que el orden en que se deben considerar dichos principios, tanto intelectualmente como en la prueba práctica, primero la independencia y segundo la imparcialidad.
Bishop y Reed señalan acertadamente que un árbitro que sea imparcial pero no totalmente independiente está capacitado para ser árbitro, mientras que un árbitro independiente que no sea imparcial no lo está128.
Hay que hacer notar que algunas leyes y normas sólo hacen referencia a la imparcialidad y en cambio no lo hacen a la independencia. Este es el caso, por ejemplo, de la Ley de Arbitraje inglesa de 1996, que exige expresamente la imparcialidad, pero no la independencia de los árbitros. El Informe sobre el Proyecto de Ley de Arbitraje 104 (1996) del Departament Advisory Committee justificó esta postura afirmando que "debemos insistir en que creemos no perder nada de importancia omitiendo la referencia a la independencia. La carencia de esta cualidad puede dar lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad, que está contemplada, pero, si no lo hace, creemos no haber omitido nada de importancia por haber omitido usar este término129. También la Ley de Arbitraje sueca no utiliza el término “independencia”. En cambio, otras leyes y normas se refieren solamente a la independencia, dejando la imparcialidad en un segundo término (por ejemplo, las Reglas de Arbitraje de la CCI, art. 9).
Por su parte, en el Convenio ICSID (art. 14.1), los principios generales que se aplican a la independencia del árbitro son que el árbitro debe ejercitar “un juicio independiente” y que debe “juzgar justamente entre las partes”. Aunque pueda ser discutible, algunos tribunales130 han declarado que la exigencia de dicho Convenio comprende los principios tradicionales de independencia e imparcialidad.
5. Apariencia de parcialidad
“Justice should not only be done; but should manifestedly and undoubtedly be seen to be done”
128 D. Bishop y L. Reed, "Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration", 14,395 Arbitration International, 1998, p. 400.
129 Department Advisory Committee, Report on the Arbitration Bill 104 (1996), citado por Craig, Park y Paulsson, op. cit., p. 208.
130 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA y Interaguas Servicios Integrales del Agua SA v. La República Argentina, caso ICSID no. ARB/03/17 y Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA v. La República Argentina, caso ICSID no. ARB/03/19 de 22 de octubre de 2007.
Lord Hewart131
“The cold neutrality of an impartial judge”Edmund Biorke132
Al igual que ocurre con los jueces, los árbitros deben ser especialmente sensibles a la necesidad, no sólo de ser justos, sino también de parecer ser justos a todo observador. Por ello, no sólo la existencia de parcialidad sino la mera apariencia de parcialidad es suficiente para producir la descalificación del árbitro, circunstancia que debe ser revelada por el árbitro133. Tras la famosa declaración de Lord Hewart: ''la justicia no sólo debe ser hecha, sino que, manifiesta e indudablemente, debe parecer que es hecha", los árbitros, como los jueces, no sólo deben ser independientes e imparciales, sino que deben ser percibidos como tales. En esta línea, la decisión judicial de EE.UU., en el influyente caso Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co.134, declaró que "todo tribunal autorizado por la ley para juzgar casos y controversias, no sólo debe ser imparcial, sino que debe evitar incluso la apariencia de parcialidad".
Aunque es posible que alguien tenga una antigua o actual relación con una de las partes, puede considerar que se encuentra en una situación de independencia que le permite arbitrar el caso sin parcialidad para esta parte, la otra parte, la institución arbitral o el público en general pueden tener dudas sobre la imparcialidad del árbitro, lo que corroboraría en caso de resultar ser la parte perdedora.
Uno de los casos más conocidos de necesidad de proteger la apariencia de imparcialidad lo fue el caso Pinochet en los tribunales ingleses135. En el mismo, el juez Hoffman, cuya esposa estaba relacionada con Amnesty International, no declaró esta circunstancia antes de que la Cámara de los Lores conociera el caso, lo que llevó a la
131 Lord Hewart, R v. Sussex Justices, ex parte Mc Carthy, 1924. 1 Kb 256 [1923] All ER 233. Nicolás Maquiavelo dijo algo similar sobre la mujer del César. "Ethics in labor and employment arbitration", 2003, American Bar Association. La parcialidad del árbitro puede constituir una violación del orden público internacional, según el art. 1505 del Código de Procedimiento francés (Fouchaud, Guillard and Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, p. 580).
132 Edmund Biorke, Preface to Brissol's Address.133 Hans Bagner, “Arbitrator impartiality: Appearance is everything”, Maley’s International Arbitration Report,
vol. 21, no. 6, June 2006.134 Commonwealth Coating Corp. v. Continental Casualty Corp., 393 US, 145, 1968. Este caso se refería a una
controversia entre un subcontratista (Commonwealth Coatings) y la compañía aseguradora de la prestación del contratista principal (Continental Casualty). Continental impugnó con éxito el laudo arbitral que le era desfavorable, porque el árbitro neutral dejó de revelar una relación profesional estrecha entre el árbitro y el contratista principal. El árbitro neutral ordinariamente actuaba como ingeniero consultor del contratista principal, habiendo generado honorarios de alrededor de $12.000 en un período de 5 años. El Tribunal consideró que la no revelación de los tratos anteriores a Commonwealth Coatings justificaba la anulación del laudo. El Tribunal Supremo falló que “cualquier tribunal autorizado por el derecho para decidir casos y controversias, no sólo debe ser imparcial, sino que también debe evitar cualquier apariencia de parcialidad”. El árbitro neutral del tribunal tripartito había dejado de revelar una relación negocial previa con una de las partes. El juez Black razonó que la relación profesional entre el árbitro y la parte exigía que el laudo fuera anulado. Tomando una visión jurídica del arbitraje, comparó las normas éticas exigidas a un árbitro con las que se exigen a un juez, porque, si un juez hubiese dejado de revelar una estrecha relación financiera con un litigante, cualquier resolución que dictara en estas circunstancias estaría sujeta a revisión. El juez Black manifestó su preocupación por la falta de revisión judicial de las decisiones arbitrales al decir que “deberíamos ser aún más escrupulosos en garantizar la imparcialidad de los árbitros que la de los jueces, ya que los primeros tienen las manos completamente libres para decidir sobre los hechos como del derecho, y no están sujetos a la revisión en apelación”.
135 Re Pinochet [1999] 1 All E. R. 577.
anulación de la sentencia, en cuya votación había intervenido Hoffman y a repetir el proceso sin su intervención.
La mayoría de las legislaciones y reglamentos se refieren también a la necesidad de que el árbitro revele, no sólo cualquier interés o relación que puedan afectar a su imparcialidad, sino también cualquier interés o relación que puedan crear una apariencia de tal parcialidad (Canon II Código AAA/ABA).
La apariencia de imparcialidad fue objeto de gran debate también en los EE.UU. con ocasión de la revisión del Código Modelo de Conducta Judicial de la ABA. Algunos comentaristas han criticado que la revisión podría debilitar la disposición que exige que los jueces no sólo deben evitar la incorrección real, sino también la apariencia de incorrección136, porque, aunque la nueva versión conserva el criterio de la apariencia, la diluye al decir qué violaciones "normalmente" no comprometen la disciplina profesional, salvo si hay cargos o violación de otras reglas137.
6. Normas sobre independencia e imparcialidad de jueces y árbitros
“On that I were judge in the land!Then every man with a suite or causemight come to me, and I would give him justice”Absalon138
Se plantean las cuestiones de si el mismo nivel de independencia e imparcialidad que se exige a los jueces debe exigirse también a los árbitros y también de cómo puede aplicarse el mismo nivel de exigencia en los arbitrajes en las diversas jurisdicciones en las que los arbitrajes internacionales tienen lugar.
En esta materia, los arbitros deben ser, en principio, tratados de modo similar a los jueces. En Bremer Schiffban v. South India Shipping Corp. Ltd., el juez Donaldson afirmó que “los tribunales y los árbitros están en el mismo negocio (business), es decir, la administración de justicia”139. Por ello, en general los jueces y los árbitros han de ser analizados de la misma manera para determinar si son o no parciales, consciente o inconscientemente140, y que las mismas exigencias se aplican a ambos.
Los principios fundamentales que se aplican a los jueces, como el de que nadie puede ser juez y parte (nemo sibi sit judex141), de que la justicia no sólo debe ser hecha, sino que debe parecer que se hace y otros, se aplican igualmente a los árbitros.
Sin embargo, existen claras diferencias entre el juez y el árbitro: a) el juez es miembro del poder judicial del estado, lo que constituye por sí solo una garantía de la libertad de su juicio; en cambio, el árbitro provee una forma de justicia más personalizada y especializada, ya que está en relación más estrecha con las partes; b) el poder del juez deriva directamente del estado y de la ley de la nación, mientras que la jurisdicción del árbitro deriva del acuerdo entre las partes; c) el juez no es nombrado ni remunerado por las partes, mientras que el árbitro sí lo es; d) el juez sólo ha de rendir cuentas al estado, mientras que el árbitro ha de hacerlo a las partes y a la institución
136 Código Modelo de Conducta Judicial de la ABA, C. 2, “A judge shall avoid impropriety and the appearance of impropriety in all the judge’s activities”.
137 The New York Times, 22 May 2004, Editorial, p. A24.138 Absalon, 2 Samuel 15, 4.139 Donaldson, J., Bremer Shiffban v. South India Shipping Corp. Ltd., 1981, AC 909-921.140 AT&T Corporation Lucent Technologies Inc. & Saudi Cable Company, [200] 2 Lloyd's Rep 127 (CA).141 Código de Justiniano, 3,5,1.
arbitral; e) la decisión del juez puede ser revisada o rectificada en apelación mientras que el laudo arbitral no puede serlo; f) a diferencia del juez ordinario, el árbitro suele tener un conocimiento más técnico de la materia en litigio; y g) las partes, al designar al árbitro, establecen una relación de mandato con el árbitro, cuya relación nunca puede existir con el juez142.
En R. v. Gough, Lord Goff dijo que "es posible y deseable que la misma prueba sea aplicable en todos los casos de aparente parcialidad, ya se refiera a jueces … o a árbitros ... Finalmente, para evitar dudas, prefiero realizar la prueba en términos de peligro real más que de probabilidad real, para asegurar que el tribunal está pensando en términos de posibilidad de parcialidad. Por lo tanto, habiendo resultado probadas las circunstancias pertinentes, el tribunal debe preguntarse si, teniendo en cuenta dichas circunstancias, existe un peligro real de parcialidad por parte del miembro concreto del tribunal en cuestión que pueda hacer contemplar con favor o disfavor el caso de una parte en la cuestión objeto de su examen”143. Por su parte, el Alto Tribunal Federal alemán decidió que la disposición de la Constitución (art. 97) que establece que los jueces deben ser independientes, igualmente se aplica a los árbitros144. Por último, como hemos visto, el Tribunal Supremo de EE.UU. en Commonwealth Coatings v. Continental Casualty145 sostuvo que debe someterse a los árbitros a exigencias más estrictas en esta materia que a los tribunales, ya que contra sus laudos no existe la posibilidad de recurso.
Sin embargo, a mi juicio, los conceptos de independencia e imparcialidad que se aplican a los jueces no pueden ser exactamente aplicados a los árbitros. Los jueces deben ser independientes del gobierno (ejecutivo), del poder legislativo (no deben tratar de ganar la aprobación o evitar la censura parlamentaria), y también de toda asociación profesional, comercial, personal u otras146, lo que no ocurre con los árbitros. Además, en la mayoría de países, la participación de los jueces en comisiones, comités de investigación, dedicados no a la reforma de la legislación o la administración de justicia y otros, se considera incompatible con la independencia de la judicatura147. Estas limitaciones no pueden aplicarse a los árbitros.
Hay que tener presente que la institución arbitral está basada enteramente en la autonomía de la voluntad de las partes, que desean tener su “juez privado”. Además, a menudo las partes quieren que el árbitro sea un experto en la materia en disputa y a veces exigen que tenga una titulación y/o experiencia en la misma. En muchos sectores industriales, los profesionales desean zanjar sus disputas a través de un arbitraje en el que los árbitros estén familiarizados con los usos del sector y se hallen más cerca de las posiciones de las partes más que litigar ante un juez o un jurado sin tales cualificaciones148. Así, el famoso juez de Chicago Richard Posner –el creador de la doctrina de la interpretación económica del derecho- ha reconocido que las partes
142 Chiara Giovannucci Orlandi, “Ethics for international arbitrators”, UMKC Law Review, otoño 1998, p. 93.143 R. V. Gough [1993] AC 646, citado por Thomas H. Webster, "Party control in international arbitration",
Arbitration International, vol 19, no. 2003, p. 128.144 Federal High Court BGH2 98, 70.145 Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co., 393 US 145, 149 (1968). Vid nota 61.146 Tom Bingham, op. cit., p. 61.147 Robin Cook, "The court and public controversy", Otago Law Review, 1983, vol. 5, no. 3, 357 en 365, citado
por Tom Bingham, op. cit., p. 64.148 Esto es más evidente cuando se trata de algunos tipos de arbitraje comercial como las reglas LMAA, GAFTA,
FOSFA y RSA, en que las partes desean esta experiencia y familiaridad del árbitro en el sector de que se trate. Vid. Quentin Bargate, “Arbitrators and impartiality. Update and commentary”, Quick Brief, 2004.
“prefieren un tribunal arbitral conocedor de la materia en controversia que un tribunal generalista con su austera imparcialidad pero limitado conocimiento de la materia”149.
7. La independencia de los árbitros a "tiempo completo"
“El árbitro tiene en cuenta la equidad,el juez, la ley”Aristóteles150
Algunos comentaristas han planteado la cuestión de la independencia de aquellas personas que hacen del arbitraje una profesión exclusiva. Últimamente existe un número creciente de profesionales, en particular abogados especializados en el arbitraje, que dedican una parte total o sustancial de su tiempo y obtienen una parte importante de sus ingresos de dicha fuente. Aunque esta tendencia se da en árbitros competentes y experimentados, dichos comentaristas sostienen que esta dependencia profesional de los honorarios arbitrales puede llevar a algunos a intentar ganarse el favor de las partes que acuden a menudo al arbitraje denominados “jugadores de repetición” (repeat players) (tales como instituciones importantes, grandes empresas, comercios con alto volumen de ventas)151.
En efecto, Menkel-Meadow152 se pregunta si en estos supuestos no surge realmente un conflicto de interés cuando los árbitros son elegidos directamente por las partes y los árbitros así elegidos procuran "satisfacer" o agradar a las partes para intentar ser elegidos de nuevo, especialmente si el árbitro es un árbitro “a tiempo completo” que depende exclusivamente del arbitraje para sus ingresos. Desde la perspectiva de algunas partes y árbitros, esto puede conducir a laudos de "compromiso" en los que se acusa a los árbitros de "dividir el bebé" (split the baby) para mantener a ambas partes razonablemente satisfechas (o igualmente insatisfechas) con decisiones que, de otra manera, resultarían más precisas o justas. En la medida en que los árbitros puedan tener tendencia a "complacer" a sus clientes a fin de ser escogidos de nuevo, se produce una preocupación ética respecto a los "jugadores de repetición" que acuden al arbitraje a menudo (y árbitros en particular) con más frecuencia que la otra parte (litigantes “de una sola vez”, como consumidores, compradores de valores, pacientes), y que saben cómo "jugar" o "manejar" el sistema (sea el proceso en sí mismo o el árbitro en particular).
Menkel-Meadow también se refiere a la llamada "ética sociológica". En el ámbito del arbitraje internacional, el arbitraje se ha llamado un "club de caballeros" en el que los “jugadores de repetición” y un grupo de "respetables ancianos" del arbitraje internacional se eligen unos a otros precisamente al hallarse inmersos en una tupida red de relaciones, pasadas, presentes y futuras, con las partes. Estos "respetables ancianos" son deseados como árbitros porque pertenecen a culturas lejanas y que tienen gran experiencia sobre las formas de solución de controversias y las partes en conflicto. Por lo tanto, es posible que incurran en una red de "conflictos de interés" de conocimientos, esperanza de futuros trabajos y ventajas personales y financieras. La cuestión es la de si pueden, de hecho, mantener su integridad e imparcialidad (es decir, garantía de no prejuzgar el caso) cuando, de hecho, saben mucho sobre las
149 Citado por Olga K. Byrne, “A new code of ethics for commercial arbitrators: The neutrality of party-appointed arbitrators on a tripartite panel”, en Fordham Urban Law Review, 1º septiembre 2003.
150 Aristóteles, Retórica, Libro i. c. 13, sec. 19.151 Carol Silver, "Models of quality for third parties in ADR", 12 Ohio S. J. on Dispute Resolution, 1996.152 Carrie Menkel-Meadow, "Ethics in arbitrations and related dispute resolution proceses. What is happening and
what's not", 56, University of Miami Law Review, julio 2002, p. 949.
controversias y las partes en disputa. A medida que el uso del arbitraje se expande y el grupo de los que intervienen en el arbitraje se hace más amplio, más joven y más diversificado, una generación más tecnocrática, experta en litigios y de buena formación ética, se ha empezado a exigir una neutralidad más efectiva y una mayor separación respecto de los litigantes y de la disputa153.
8. Incompatibilidad
A. Jueces
Con el fin de proteger los principios de independencia e imparcialidad, algunas leyes prohíben a ciertas personas actuar como árbitros. Por ejemplo, la derogada Ley de Arbitraje española de 1988 (art. 12,4) establecía la prohibición de que los jueces, magistrados, fiscales, notarios y registradores pudieran actuar como árbitros; el Código Modelo de Conducta Judicial de la ABA (Regla 3.9) también prohíbe a los jueces actuar como árbitros o mediadores; las Reglas de la Institución Alemana de Arbitraje (art. 8,1) contienen la misma prohibición. La razón de esta última prohibición consiste en un aparente conflicto de interés, ya que, si los árbitros que dictan el laudo son jueces, son precisamente jueces –sus colegas- quienes deciden sobre la ejecución del laudo, la ejecución de medidas cautelares y la anulación del laudo.
Con respecto a los jueces, las afiliaciones personales o profesionales ajenas a la judicatura, inevitablemente aumentan el potencial de conflictos de intereses que pueden hacer difícil para los jueces actuar con imparcialidad. Cuando las afiliaciones son de otro género, también puede ser difícil para los jueces seguir siendo verdaderamente independientes sin poner en peligro su carrera profesional fuera de la judicatura. En Europa, por lo tanto, la mayoría de las normas establecen explícitamente limitaciones a las actividades de los jueces, aunque la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la práctica de los Estados Miembros no adoptan una prohibición absoluta de que los jueces intervengan en el mundo de la política154. En los EE.UU., el Código Modelo de Conducta Judicial de la ABA (Regla 3.1) establece que el juez puede realizar actividades extrajudiciales, salvo las prohibidas por la ley o por el Código, pero cuando realice tales actividades, el juez no podrá: a) participar en actividades que puedan interferir con el desempeño adecuado de sus deberes judiciales; b) participar en actividades que llevan frecuentemente a la descalificación del juez; c) participar en actividades que a una persona razonable parecerían que socava la independencia, integridad o imparcialidad del juez; d) inmiscuirse en conductas que a una persona razonable le parecerían coercitivas; ni e)
153 Carrie Menkel-Meadow, op. cit.154 En Europa, la mayoría de estados que ingresaron recientemente en la EU establecen restricciones para los
jueces que ejercen cargos en el ejecutivo, parlamento o como funcionarios. Pero, en algunos países, se permite que los jueces trabajen en el Ministerio de Justicia (República Checa, Polonia, Eslovaquia). En la República Checa y Eslovaquia, los jueces trabajan regularmente en el Ministerio de Justicia a la vez que mantienen sus cargos como jueces. Estonia y Letonia también se plantean introducir esta práctica. En Polonia, los jueces pueden trabajar para el ministerio y continuar administrando casos. Esta práctica socava seriamente la independencia de los jueces. A pesar de las normas sobre incompatibilidad, en algunos estados los jueces pueden ser nombrados para distintas comisiones o comités en las elecciones (Bulgaria, Letonia, Polonia, Rumania) o derechos humanos (Letonia, donde un miembro del Tribunal Supremo es un asesor). En Bulgaria, trabajar para estas comisiones puede significar considerables ingresos, lo cual incrementa la probabilidad de incentivos e influencias poco apropiadas. Es común que, en algunos estados miembros, a los jueces no se les permita ser miembros de partidos políticos o involucrarse en actividades políticas. Vid. También Sergei A. Beliaev, op. cit.
hacer uso de los locales, personal, papel de escritorio, equipos u otros recursos de los tribunales, excepto para usos incidentales.
B. Nacionalidad
En principio, la nacionalidad no es motivo de incompatibilidad. El art. 11 de la Ley Modelo UNCITRAL dice que “salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro”.
Pero, para algunos reglamentos, la nacionalidad es causa de incompatibilidad. Los arts. 6 y 9,5 de las Reglas LCIA establecen que, cuando las partes son de nacionalidades diferentes, el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral no podrá tener la misma nacionalidad que las partes, a menos de que las partes estén de acuerdo en ello. El art. 9.5 del Reglamento de la CCI establece la regla general de que “el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral será de una nacionalidad distinta a la de las partes. El art. 7.2 de las CSID Additional Facility Rules (Arbitration) establece que los árbitros nombrados por el presidente del Consejo Administrativo del ICSID "no podrán ser nacionales del estado parte en la controversia o del estado en que uno de sus nacionales es parte en la controversia". El art. 1124 de la NAFTA establece también que el presidente del tribunal debe ser nacional de un estado que no sea del estado de las partes contendientes155. El art. 15.6 de la Ley de Arbitraje española de 2003 dice que, "en el caso de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal también tendrá en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados a la vista de las circunstancias concurrentes”.
9. El nombramiento de los árbitros directamente por las partes
“All disputes (if unhappily any should arise) shall be decided bythree impartial and intelligent men, known for their probity and good understanding,two to be appointed by the disputants –each having the choice of one-and the third by those two”.George Washington156
Los árbitros pueden ser nombrados por la institución arbitral o directamente por las partes. En este último caso, caben tres situaciones:
- las partes nombran a los tres (o más) árbitros;
- las partes nombran al único árbitro;
- las partes nombran cada una de ellas a un árbitro y éstos nombran al tercero
El nombramiento puede hacerse previo examen del curriculum vitae, website o la producción académica del candidato, pero generalmente no suele realizarse si no es tras una entrevista con el candidato. Esta entrevista (de las partes con el candidato), si se realiza adecuadamente, no debe afectar la independencia e imparcialidad del árbitro. Pero se requiere que, durante la misma, no se trate el caso litigioso en detalle ni que el árbitro dé su consejo sobre la forma de proceder o de plantear el caso157.
155 Esta disposición es similar al art. 20 de las Arbitration Regulations de la World Intellectual Property Organisation.
156 George Washington, cláusula en su testamento.157 Lew, Mistelis y Kroll, op. cit., p. 260.
Es comprensible que, cuando una parte selecciona un árbitro, busca que el mismo tenga alguna inclinación o predisposición a favor del interés de la parte o del caso, por ejemplo, por pertenecer el árbitro a la misma tradición jurídica o cultural de la parte o por mantener posturas doctrinales que, fortuitamente, coincidan con las del caso. Siempre que el árbitro no permita que estas circunstancias no se sobrepongan a su conciencia y a su juicio profesional, ello no tiene porque afectar a su imparcialidad158.
Por esta razón, el Chartered Institute of Arbitration adoptó en mayo del 2007 unas Directrices para este tipo de entrevistas (“The Interviewing of Prospective Arbitrators”) con carácter de recomendación, utilizables también por no miembros del Instituto. En dichas Directrices se indica, entre otras cosas que en el curso de la entrevista no puede tratarse, directa o indirectamente de: i) las circunstancias y hechos que dan lugar a la disputa; ii) las posiciones y argumentos de las partes; y iii) los argumentos del caso (merits of the case).
10. La independencia e imparcialidad en las leyes, reglamentos y códigos
A. Las fuentes de regulación
La independencia y la imparcialidad se rigen por las leyes, los reglamentos de las instituciones y los códigos de ética. Todas estas disposiciones persiguen parecido objetivo, aunque su tratamiento es diferente. La mayoría de estas normas exigen la condición de independencia e imparcialidad de forma directa (p.e. el art. 5.2 de las Reglas de la LCIA, “todo árbitro que lleva un arbitraje de acuerdo con estas Reglas será y permanecerá en todo momento parcial e independiente…”). Otros adoptan una posición indirecta, estableciendo que la falta de alguna de estas condiciones constituye motivo de recusación (p.e. el art. 10.1 de las Reglas UNCITRAL, “cualquier arbitraje puede ser impugnado si se dan circunstancias que den lugar a dudas justificables en cuanto a la independencia o imparcialidad del árbitro”). Finalmente, otras no exigen los requisitos de independencia e imparcialidad, pero imponen a los árbitros que firmen una declaración de que arbitrarán justamente de acuerdo con el derecho aplicable (p.e. las Reglas del ICSID “el juez actuará entre las partes de acuerdo con la ley aplicable, y no aceptará instrucción ni compensación alguna”, que no sea la prevista en el Convenio ICSID).
El juez Posner aclaró en un caso que159 "aunque la falta de revelación constituyó una violación importante de las normas éticas aplicables al procedimiento de arbitraje, no se sigue necesariamente de ello que el laudo arbitral deba ser anulado judicialmente ... Las reglas y códigos de arbitraje no tienen fuerza de ley. Si [una parte] quiere conseguir que el laudo arbitral sea anulado, debe hacerlo de conformidad con la ley... La AAA (American Arbitration Association) se halla en competencia, no sólo con otros servicios de arbitraje privado que venden una forma atractiva de resolución de controversias. Puede fijar sus criterios tan altos o bajos como considere que lo desean sus clientes. La FAA (Federal Arbitration Act) tiene un propósito diferente - hacer que los arbitrajes sean eficaces poniendo la fuerza coercitiva de los tribunales federales tras los decretos de arbitraje que afectan el comercio interestatal o de otra manera el interés federal... Las normas para la intervención judicial, por lo tanto, están redactadas estrictamente para garantizar la integridad básica del proceso arbitral sin inmiscuirse en él. La Sección 10 está llena de palabras como "corrupción", "mala
158 Dock Bishop y Lucy Reed, “Practical guidelines for interviewing, selecting and challenging party-appointed arbitrators”, International Commercial Arbitration, vol. 14, no. 4, p. 395.
159 Merit Ins. Co v. Leatherby Ins. Co., 714 F 2d 673 (7 Cir. 1983).
conducta" (misbehavior) y "fraude". Las normas que establece constituyen criterios mínimos. El hecho de que la AAA vaya más allá de las normas legales en la elaboración de su propio código de ética no reduce el umbral de la intervención judicial”.
B. Las leyes
Muchas leyes exigen expresamente que los árbitros sean a la vez independientes e imparciales. Para dar algunos ejemplos, el art. 13.6 de la Ley de Arbitraje de Brasil de 1996 establece que el árbitro debe llevar a cabo sus actividades con imparcialidad, independencia, competencia, diligencia y discreción; el art. 4.2 del Código de Arbitraje de Escocia de 1999 dispone que el árbitro deberá ser y permanecer en todo momento independiente e imparcial; el art. 1640 del Código Judicial de Bélgica señala que el juez y el árbitro deben ser independientes e imparciales; la FDA de EE.UU. (610.a.2) permite a los tribunales anular el laudo cuando existe evidente parcialidad del árbitro, etc.
Otras leyes, en cambio, exigen sólo uno de los dos requisitos, bien la independencia o bien la imparcialidad, con lo que suponen la exigencia de la otra obligación. Tal es el caso, por ejemplo, de la Sección 8 de la Ley de Arbitraje de Suecia de 1999, que establece sólo que el árbitro debe ser imparcial; el art. 180 del Ley Federal suiza sobre Derecho Internacional Privado se refiere sólo a la independencia; y el art. 24 de la Ley de Arbitraje inglesa de 1996 establece que el árbitro puede ser descalificado por el motivo de falta de imparcialidad o de no conducir el procedimiento adecuadamente. Otras leyes sólo indirectamente requieren que el árbitro sea imparcial e independiente, ya que sólo exigen que el árbitro revele los motivos que pueden dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad, pero no imponen la obligación explícitamente. Este es el caso, por ejemplo, de la Ordenanza del Proceso Civil de Alemania 1984, siguiendo el ejemplo del art. 12 del Ley Modelo UNCITRAL de 1985.
C. Reglamentos de las instituciones
La mayoría de los reglamentos de las distintas instituciones arbitrales se refieren también ineludiblemente a la necesidad de independencia e imparcialidad de los árbitros. Este es el caso, por ejemplo, del art. 7 del Reglamento del Arbitraje Internacional de 1997; el art. 5.2 de las Reglas de Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA); el art. 22 de las Reglas de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI (o WIPO en sus siglas inglesas)); el art. 4 de las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL; el art. 5 del Reglamento de Arbitraje de la RCP, del Instituto de Resolución de Disputas; y el art. 29 Reglas del de China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC); el art. 12,2 del Ley Modelo UNCITRAL de 1985; el art. 3,2 del Reglamento de Arbitraje del Institute of Chartered Arbitrators; el art. 8,1 del Reglamento de Arbitraje del Instituto Alemán de Arbitraje; el art. 9 de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya; el art. 6 del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo; el art. 5.5 del Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de la Cámara Económica Federal de Viena; el art. 6.4 del Estatuto de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria Búlgara; el art. 9 de las Reglas del Singapore International Arbitration Center (SIAC); el art. 13.2 del Reglamento del Tribunal Arbitral de Barcelona que establece que “el árbitro deberá comunicar por escrito al TAB su aceptación o cualquier circunstancia que a su juicio obste a su libertad o independencia”; etc.
Pero, al igual que ocurre con las leyes, algunos centros de arbitraje sólo se refieren a la independencia, de forma que la imparcialidad se subsume en el concepto de independencia. Por ejemplo, el Reglamento de la CCI no requiere específicamente a un árbitro ser imparcial, sino "ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje" (art. 7,1) aunque reconoce el deber fundamental del árbitro de "actuar justa e imparcialmente" (art. 15.2) y que puede ser recusado en una alegación de "falta de independencia o en cualquier otro motivo" (art. 11.1). Véanse, además, el art. del 10 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ginebra, el art. 2 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Disputas de Inversiones, el art. 12 de la Conferencia de la Ley Uniforme de Arbitraje de la Conferencia Nacional de Comisionados sobre las Leyes Uniformes Estatales de EE.UU. de 2000, etc.
Como hemos visto (Tercero, II, 4), las normas del ICSID hacen referencia a que el árbitro debe ejercitar “un juicio independiente” que la jurisprudencia ha considerado comprende los dos requisitos de independencia e imparcialidad.
D. Los códigos de ética.
Aunque prácticamente todos los reglamentos exigen que el árbitro sea independiente, imparcial o ambas condiciones, en los códigos de conducta o de ética esta exigencia suele estar generalmente definida y ampliada. Por ejemplo:
e) The Guidelines of Good Practice for Arbitration de la Chartered Institute of Arbitrators. El art. 2 exige que, antes de que el árbitro se convierta en árbitro, acepte el cargo sin prejuicios o apariencia de perjuicios; el art. 3 define los criterios para determinar si existe imparcialidad e independencia.
f) The Guide to the Conduct of Arbitration Proceeding del German Institute of Arbitration. El art. 1 establece como condición para aceptar el cargo de miembro de un tribunal de arbitraje el ser imparcial e independiente de las partes.
g) The Rules of Ethics for Internacional Arbitrators de la International Bar Association (IBA). La nota introductoria señala que "los árbitros internacionales deben ser imparciales, independientes, competentes, diligentes y discretos"; el punto 1 establece que los árbitros están y seguirán estando libres de prejuicios.
h) The Code of Ethics for Arbitrators de la Chamber of National and International Arbitration de Milán. El Art. 4 establece que el árbitro deberá garantizar su imparcialidad mediante ser y permanecer independiente de cualquier influencia externa, directa o indirecta, durante todo el procedimiento arbitral.
i) The Code of Ethics for Arbitrators for Commercial Disputes patrocinado por la American Arbitration Association (AAA) y la American Bar Association (ABA) (Canon II) contiene el principio de que los árbitros deben revelar la existencia de intereses o de relaciones que puedan afectar a su imparcialidad o que puedan razonablemente crear una apariencia de que están inclinados en favor o en contra de una parte.
j) The Japan Commercial Arbitration Association Rules . El art. 20 establece que no puede ser árbitro la persona que tenga un interés beneficioso en el caso sometido a arbitraje.
k) The Rules de la London Court of International Arbitration (LCIA) . El art. 5.2 requiere que todos los árbitros que intervengan en un arbitraje de acuerdo con sus reglas
deberán ser y permanecer totalmente independientes e imparciales y no podrán actuar como defensores de las partes.
l) The Rules del International Arbitral Centre de la Federal Economic Chamber of Viena. El art. 5.5 dispone que el árbitro debe ejercer sus funciones con total independencia e imparcialidad y no estar sujeto a directriz alguna en este respecto.
m) The National Arbitration Forum Code for Arbitrators . El Canon 2 establece que "el árbitro debe evitar cualquier relación financiera, comercial, profesional, familiar o social, o adquirir cualquier interés financiero o personal, que afecte negativamente su imparcialidad o que pudiere crear la apariencia razonable de parcialidad o sesgo”.
n) The Code of Ethics for Arbitrators de la Permanent Court of Arbitration adjunto a la Chamber of Commerce and Industry de Eslovenia establece que, durante el procedimiento, el árbitro deberá actuar imparcialmente y deberá ser visto actuando con imparcialidad (art. 2.1).
10. La independencia y la imparcialidad de los árbitros nombrados por las partes ( party-appointed arbitrators) en los EE.UU.
A. Los árbitros nombrados por las partes
A menudo, cada una de las partes en un arbitraje nombra a un árbitro (party-appointed arbitrators) y el tercero es nombrado por los otros dos nombrados por las partes o por una institución arbitral que actua como presidente (chair).
En algunas jurisdicciones, como veremos, los árbitros nombrados por las partes tienen un “status” especial. Estos árbitros, lógicamente conocidos por las partes, en ocasiones, sus honorarios son pagados por la parte que los nombra, reciben información de la parte sobre el problema litigioso y la prueba, pueden tener contactos individuales con dicha parte e informarle de las deliberaciones del tribunal, e incluso se discute si pueden hacer algo conveniente para los intereses de las partes. Se ha dicho160 que estos árbitros ocupan una posición incómoda y ambigua, quizá no plenamente como “abogados”, pero tampoco exactamente como jueces.
B. El Código de la American Arbitration Association y la American Bar Association (AAA / ABA) 1977
Efectivamente, la absoluta independencia e imparcialidad que se exige comunmente de los árbitros se suaviza en algunas jurisdicciones con respecto a los árbitros nombrados por las partes (party-appointed arbitrators). En concreto, en los EE.UU. ha existido tradicionalmente una diferencia entre la función y las normas éticas aplicables a los árbitros nombrados por las partes y las de los demás árbitros (neutrals) cuya absoluta independencia e imparcialidad se exige. Mientras que fuera de los EE.UU. normalmente se requiere que los árbitros nombrados por las partes sean independientes e imparciales como cualquier otro árbitro (por ejemplo, el art. 7 (1) del Reglamento de la CCI, el art. 5.2 del Reglamento LCIA, el art. 12,2 de las Reglas Modelo UNCITRAL, el art. 7.1 de las Normas de CPR, la nota introductoria del Reglamento de Ética para el Arbitraje Internacional de la IBA, etc.), en los EE.UU., el árbitro nombrado por las partes no se ha visto tradicionalmente obligado a observar las normas de independencia e imparcialidad con el mismo nivel que se impone a los
160 S.R. Alan, “On integrity in private judging”, Arbitration International, 1998, p. 123.
árbitros no designados por las partes (neutrals)161 162. Los tribunales de los EE.UU. han declarado que los árbitros nombrados por las partes “se espera que sean defensores y (no) se hallan regulados por las normas de acuerdo con las cuales operan los neutrales". La razón para ello es asegurar que la posición de cada parte sea clara y efectivamente presentada ante el tribunal arbitral.
Por eso, el Canon VII del Código AAA / ABA for Arbitration in Commercial Disputes (Código "AAA / ABA") 1977163 durante cerca de treinta años ha admitido que, en el arbitraje tripartito, las partes esperan que los dos árbitros designados por ellas pueden estar "predispuestos" hacia la parte que los designó. El Canon X describía las obligaciones éticas que los árbitros nombrados por las partes debían observar y las que no les eran aplicables. Efectivamente, el Canon VII permitía a los árbitros: a) estar "predispuestos" hacia la parte que los nombró164 165, y b) mantener comunicaciones con la parte que las nombró sujetas solamente a la obligación general de “actuar de buena fe, con integridad, justicia y equidad (fairness)”.
Si bien la posible no neutralidad de estos árbitros está admitida en el derecho de los EE.UU., existen límites a su partidismo. La jurisprudencia americana ha declarado que, aún cuando el árbitro no se considere neutral, no está "exento de sus obligaciones éticas ni de la obligación de participar en el proceso arbitral de una manera justa, honesta y de buena fé"166.
No obstante, en los EE.UU. ha habido un largo e intenso debate sobre la conveniencia de permitir que los árbitros nombrados por las partes no fuesen neutrales. Los contrarios a ello consideran que el sistema de árbitros no neutrales genera una mala reputación para la práctica del arbitraje y que resulta éticamente inadecuada y
161 Existe una copiosa literatura sobre los árbitros nombrados por las partes en los EE.UU. Vid, por ejemplo, M. Scott Donahey, “The independence and neutrality of arbitrators”, Journal of International Arbitration, vol. 9, no. 4, 1992; John Townsend "Clash and convergence on ethical rules in international arbitration"; Bruno Manzanares Bastida, “The independence and impartiality of arbitrators in international commercial arbitration from a theoretical and practical perspective”, [email protected]; Olga K. Byrne, “A new code of ethics for commercial arbitrators: The neutrality of party-appointed arbitrators on a tripartite panel”, Fordhan Urban Law Journal, 1 septiembre 2003. Robert Taichert, “Why not provide for neutral party-appointed arbitration?”, Dispute Resolution Journal, nov. 2002-enero 2003. David Bronson, “American party-appointed arbitrators –not the three monkeys”, University of Dayton Law Review, vol. 30:1, 2004.
162 Sphere, Drake Ins. Ltd. v. All American Life Ins. Co. 307 F.3d 617 (7th circuit 2002).163 El Código de Ética para Árbitros en Disputas Comerciales de la AAA/ABA fue redactado por diversos comités
de la AAA y de la ABA in 1977 y aprobado y ampliamente difundido por ambas organizaciones y ha sido citado por muchos tribunales federales y estatales.
164 En Sunkist Soft Drinks v. Sunkist Grovers 10 F 3d 753, 11th Cir. 1993, donde el árbitro nombrado por las partes conferenciaba con la parte, su asesor y su testigo y, en consecuencia, ayudaba a la parte a preparar su caso, el tribunal sostuvo que tal predisposición por un árbitro nombrado por la parte no era en sí misma suficiente para anular el laudo, a menos que dicho árbitro no actuara en buena fé y con integridad y justicia.
165 En Delta Mine Holding Co. v. AFC Coal Properties. Inc., 280 F. 3rd 815 (81h Cir. 2001) se trataba de la naturaleza extensiva de la implicación del árbitro nombrado por la parte en la preparación del caso. El tribunal examinó el 9 USC 610 (a) (2) en su norma de "evidente parcialidad". El tribunal argumentó tres razones por las que el tribunal del distrito se equivocó al anular el laudo en base a ese motivo. Primero, la parte impugnante no había planteado el problema durante el proceso de arbitraje, y por ello renunciaba a su derecho de plantear el problema. Segundo, aunque el tribunal del distrito fue fácticamente justo al declarar que el árbitro nombrado por la parte no-neutral era parcial, esto era exactamente el tipo de arbitraje al cual ambas partes habían convenido. En otras palabras, el acuerdo de arbitraje contemplaba expresamente la elección de personas nombradas por las partes con intereses financieros sustanciales y con deberes de lealtad hacia una parte. Tercero, el tribunal declaró que la parte impugnante no pudo demostrar que la “evidente parcialidad” del árbitro tuvo un efecto perjudicial en el resultado de la deliberación.
166 Metropolitan Property v. JC Penney Cas Ins Co., 780 F Supp. 885, 892 (D. Conn 1991) y todavía "tienen la responsabilidad de ser desinteresados" (Floralsynth, Inc. v. Pickholz 750F 2d 171, 173 (2d Cir. 1984).
perjudicial para la credibilidad de los árbitros. Afirman que los árbitros no neutrales son más propensos a participar en tácticas de presión éticamente cuestionables para promover los intereses de la parte que los nombró, tales como prolongar los procedimientos arbitrales, llegar tarde a las audiencias, amenazar con renunciar al cargo si el laudo no es completamente satisfactorio o retrasar el nombramiento del tercer árbitro. En cambio, los que apoyan el uso de árbitros no neutrales consideran que los mismos constituyen una consecuencia de la autonomía de la voluntad, y sostienen, además, que en el arbitraje internacional, los árbitros nombrados por las partes son útiles como intérpretes de la cultura de las partes y que, a diferencia de los jueces, pueden provenir de la misma industria y tener una formación similar a la de las partes. Algunos alegan también que el uso de los árbitros no neutrales facilita los acuerdos transaccionales entre las partes167.
Esta práctica pugna abiertamente con la tendencia general en el arbitraje internacional, que se inclina fuerte y sólidamente a favor de un conjunto uniforme de estándares de independencia e imparcialidad aplicables y respetables por todos los miembros del tribunal y a que todos los árbitros, incluidos los de parte, deban ser totalmente independientes e imparciales. Internacionalmente, se considera que todo árbitro, con facultades similares a los de un juez, y a veces incluso más amplias, debe ser absolutamente independiente e imparcial respecto a ambas partes168.
C. La revisión del Código AAA / ABA 2004 169 (reversión de la presunción)
El tratamiento tradicional del árbitro nombrado por las partes experimentó un cambio radical como consecuencia de la revisión del Código AAA / ABA en 2004. Dando un giro de ciento ochenta grados, la revisión estableció una presunción de neutralidad de todos los árbitros, incluidos los árbitros nombrados por las partes, en contraste con el Código de 1977, que establecía una presunción de no neutralidad de los árbitros nombrados por las partes. En el marco del Código de 1977, en todos los arbitrajes tripartitos, los dos árbitros designados por las partes debían considerarse "no neutrales a menos que ambas partes informaran a los árbitros que los tres árbitros debían ser neutrales o a menos que el contrato, las reglas de arbitraje o la ley aplicables exijan la neutralidad de los tres árbitros" (Código 1977, Canon VII). El Código de 1977 reflejaba, pues, el carácter partidista de estos árbitros desarrollado tradicionalmente en los EE.UU. En el marco del Código de 1977, pues, en ausencia de
167 Ver, por ejemplo, Olga K. Byrne, "A new code of ethics for commercial arbitrators: the neutrality of party-appointed arbitrators on a tripartite panel", Fordham Urban Law Journal, septiembre 2003.
168 René David, “L'arbitrage dans le commerce international”, Editorial Económica, 1982. Con objeto de proteger la independencia e imparcialidad de los árbitros nombrados por las partes, se contemplan algunas soluciones. Por ejemplo, el CPR Institute for Dispute Resolution, en sus reglas revisadas (Regla 5.4 d), contempla una selección opcional "screened" de árbitros nombrados por las partes, designados" de tal forma que los árbitros no sabrían quién les eligió". Las partes que desean seguir este procedimiento son proveidas de una copia del CPR "Panel de Neutrales Distinguidos", y cada parte debe designar tres candidatos, en orden de preferencia, como "candidatos a árbitro designado por la parte". Una parte puede objetar cualquier nombramiento por motivos "de independencia e imparcialidad, por notificación escrita y argumentada al CPR", él cual deberá tomar la decisión final respecto a cualquier objeción. "Ni el CPR ni las partes deberán aconsejar o facilitar información o indicación a ningún árbitro o candidato a árbitro en cuanto a qué parte lo designa". Vid Rau, Sherman and Peppet, op. cit., p. 852.
169 Existen muchos artículos que comentan esta revisión. Por ejemplo, Chiara Giovannucci Orlandi, "Ethics for international arbitrators", 67 UMKC Law Review, Fall 1998; Olga K. Byrne, "A new Code of Ethics for commercial arbitration", Fordham Urban Law Journal, septiembre 2003. John M. Townsend, “Clash and convergence on ethical issues in international arbitration”, The University of Miami Inter-American Law Review, vol. 16, no. 1, otoño 2004. Jean-François Poudret y Sébastien Besson, Corporative law of international arbitration, p. 346.
acuerdo en contrario, las leyes aplicables o las normas de arbitraje, la falta de neutralidad era el estado por defecto aplicado a los árbitros nombrados por las partes en los arbitrajes tripartitos.
La Revisión de 2004 invierte la anterior presunción de no neutralidad del Código de 1977 y establece en su lugar una presunción de neutralidad de todos los árbitros. Esta presunción aparece en el Preámbulo - Nota sobre la neutralidad: "Este Código establece una presunción de neutralidad para todos los árbitros, incluidos los árbitros nombrados por las partes, que se aplica salvo que el acuerdo de las partes, las reglas de arbitraje acordadas por las partes o la legislación aplicable dispongan otra cosa".
A pesar de la presunción de neutralidad, en algunos arbitrajes nacionales las partes podrán seguir prefiriendo que los árbitros por ellos designados no sean neutrales si así lo desean. Reconociendo que éste puede ser el caso, la revisión de 2004 permite a los árbitros nombrados por las partes actuar como no neutrales, pero sólo cuando se demuestre que "todas las partes" esperan que los dos árbitros designados por las partes pueden estar "predispuestos" hacia la parte que los nombra. El Canon IX.B. de la revisión se refiere a los árbitros que son designados como no neutrales como "árbitros del Canon X" porque el Canon X es el que establece las obligaciones especiales de ética de los árbitros nombrados por las partes que no se espera cumplan las normas de neutralidad. Estas disposiciones permiten la continuidad de la práctica nacional tradicional de árbitros no neutrales en algunos tipos de arbitrajes tripartitos. El Canon X establece que los árbitros deben observar todas las obligaciones éticas prescritas por la Revisión de 2004, excepto aquéllas de las que están específicamente exceptuadas por el Canon X170.
11. La revelación
A. Deber de revelación.
El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante el procedimiento de arbitraje, debe revelar o poner de manifiesto todos los hechos o circunstancias que puedan dar lugar a dudas razonables relativas a su independencia o imparcialidad. El deber de revelación no expira con el lapso del tiempo antes de la aceptación, sino que perdura durante todo el procedimiento del arbitraje. El incumplimiento de la obligación de revelar tal información crea una apariencia de parcialidad, y puede ser por sí mismo motivo de descalificación.
El art. 12.1 de la Ley Modelo UNCITRAL establece que, “la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro, deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas”.
Las leyes, reglamentos y códigos fortalecen y amplían cada vez más, si cabe, la obligación de revelación para proteger la justicia de los laudos y la institución del arbitraje en sí. Mientras unos pocos se lamentan de que tanta revelación es engorrosa y lenta, otros argumentan que la obligación de investigar los posibles conflictos es trascendental y que debe recaer principalmente en las propias partes. El alcance e implicaciones de la obligación de investigar los conflictos de interés sigue siendo uno de los más interesantes y difíciles zonas del arbitraje en materia de ética y ejecución 170 Informe a la ABA House of Delegates sobre la revisión de 2004 del Code of Ethics for Arbitrators in
Commercial Disputes.
de los laudos, dado que la existencia de conflictos de interés es uno de los motivos cada vez más utilizados por la parte perdedora al impugnar el laudo arbitral171.
Un uso inadecuado del proceso de revelación puede anular el laudo invalidando todo el procedimiento, dado que la confianza que las partes conceden el árbitro es de tal naturaleza que la imparcialidad constituye la noción subyacente de todo el proceso. El hecho es que, cuando se descubre una relación anterior de cualquier tipo, más aún las profesionales entre el árbitro (percibido como una figura neutral del proceso) y la parte, el sistema de confianza que conforma el arbitraje quiebra, dando lugar a controversias judiciales. En el procedimiento International of Theatrical Stage Employees and Moving Picture Machine Operators of US and Canada, Local N º 16 v. Laughon, II8 Cal.App.4th 1380, 14, promovido por un sindicato en contra de uno de sus miembros para confirmar un laudo arbitral, el miembro de referencia intentó anular el laudo. El tribunal de apelación sostuvo que: (1) el árbitro neutral estaba obligado a revelar un arbitraje previo que involucraba a los abogados del sindicato; (2) el miembro no renunció a la objeción de falta de revelación; y (3) la falta de revelación fué motivo de anulación del laudo.
Una relación financiera o comercial entre el árbitro y una de las partes en un arbitraje constituye una razón clara de impugnación sobre la base de la falta de independencia o de parcialidad. En tales casos, debe adoptarse una visión práctica acerca de si la relación en cuestión puede tener repercusiones sobre la imparcialidad del árbitro. Una impugnación en base a una relación pasada tiene menos probabilidades de tener éxito que otra basada en una relación económica o profesional continuada, si bien cada impugnación debe ser analizada por sus propios méritos.
B. Naturaleza de la revelación.
La declaración de la revelación recae sobre el árbitro. En el arbitraje internacional, el poner de manifiesto las circunstancias que afectan la independencia o la imparcialidad es particularmente importante dado que las partes pertenecen a diferentes países y culturas y están en peores condiciones para tener acceso a la información sobre los árbitros.
En algunas legislaciones de países de derecho civil, los criterios para recusar a los árbitros constituyen una mera extensión de los aplicados a los jueces. Este es el caso, por ejemplo, de Italia (arts. 51, 815 y 836 del Código de Procedimiento Civil italiano). En el sistema jurídico alemán, las partes tenían el derecho a recusar a los árbitros sólo por los mismos motivos que los previstos para los jueces del estado (art. 1032 del ZPO). Esta disposición fue modificada por la Sección 1036 ZPO según la cual los árbitros tienen que revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad. En Bélgica (art. 1690 del Código de Procedimiento Civil), no se ha hecho distinción entre el árbitro y el juez estatal en lo que se refiere a las razones para la recusación; sin embargo, el art. 1.692 de este Código, autoriza a las partes a descalificar a los árbitros que pertenecen a ciertas categorías de personas. Además, en base al art. 1.692 las partes tienen derecho a recusar a los árbitros en caso de que las cualidades requeridas de los miembros del tribunal arbitral sean distintas de las que las partes han acordado. A diferencia de la anterior Ley de Arbitraje española 1988 (art. 17.1) en que los árbitros podían ser recusados por las mismas causas que los jueces, actualmente, de conformidad con la Ley de 2003 (art. 18.3), el árbitro "sólo puede ser recusado si concurren en él
171 Carrie Menkel-Meadow, op. cit.
circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes172.
C. Contenido y control de la revelación.
Las circunstancias que deben ponerse de manifiesto comprenden las eventuales relaciones, pasadas o presentes, con las partes, el interés en el resultado del arbitraje y los prejuicios. Con el fin de estimular la revelación y evitar la negligencia o mala fe de los árbitros, algunas instituciones arbitrales exigen a los árbitros, al ser invitados a aceptar el cargo, rellenar cuestionarios detallados, que incluyen una serie de preguntas sobre la independencia e imparcialidad.
Hay que tener presente que, ante una invitación a ser árbitro en una controversia cualquiera: a) si el candidato considera que en él concurren hechos o circunstancias que limitan o condicionan su independencia o su imparcialidad, el candidato no debe revelarlas, sino que pura y simplemente debe declinar o renunciar a la invitación (o renunciar a su cargo si dichos hechos o circunstancias sobrevienen en el curso del arbitraje); y b) si el candidato considera que su situación es de independencia e imparcialidad, pero que existen hechos o circunstancias que pueden engendrar dudas sobre las mismas, en tal caso surge la obligación de revelar.
Para comprobar si los hechos o circunstancias pueden dar lugar a dudas sobre la independencia o la imparcialidad, se suele exigir una prueba objetiva y, en ocasiones, también una prueba subjetiva.
La prueba objetiva es aquélla que considera justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos llegaría razonablemente a la conclusión de que la posición del árbitro podría verse influenciada por factores distintos a los méritos sustantivos del caso presentados por las partes. Esta prueba es exigida en la mayoría de textos normativos y especialmente útil para comprobar la independencia.
En ocasiones se exige además otra prueba subjetiva en virtud de la cual se tienen en cuenta la opinión de las partes sobre la existencia de hechos o circunstancias que pudieran hacer dudar acerca de la independencia o imparcialidad del árbitro y especialmente por esta última.
Las declaraciones del árbitro sobre los hechos o circunstancias engendradoras de dudas deben ser dirigidas a las partes en el arbitraje ad hoc o a la institución arbitral, que informará a las partes, las cuales dispondrán de un período de tiempo para plantear cualquier cuestión.
D. Momento de la revelación.
El árbitro propuesto debe poner de manifiesto las circunstancias que alguien puede considerar que impiden una resolución adecuada antes del nombramiento, pero la obligación de revelación es una obligación continuada y el árbitro deberá hacer la revelación si las circunstancias aparecen en el curso del arbitraje173.
F. La obligación de revelación en las leyes y en las normas éticas
a. Las leyes. En general, las leyes de arbitraje obligan a los árbitros a revelar las circunstancias personales que puedan afectar su independencia o imparcialidad antes de aceptar su cargo y establecen que las partes pueden
172 Chiara Givoannuci Orlandi, "Ethics for International Arbitrators" UMKC Law Review, otoño 1998.173 Vid., por ejemplo, la Regla 6(2) de las Reglas de Arbitraje ICSID.
rechazar el nombramiento de un árbitro o pedir que se anule un laudo por parcialidad.
Con el fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos de independencia e imparcialidad, los árbitros designados están obligados a revelar a las partes todos los hechos que pueden ser importantes para juzgar su imparcialidad e independencia. Esta obligación está contenida en la mayoría de legislaciones en materia de arbitraje (por ejemplo, art. 12.1 Ley Modelo UNCITRAL; art. 12 Ley de Arbitraje sueca; art. 1452 del Código de Procedimiento francés; art. 1034 Código de Procedimiento de los Países Bajos; 17.2. Ley Española de Arbitraje de la Ley 2003). Sin embargo, en otras, como en la Ley de Arbitraje inglesa y en la Ley de Derecho Internacional Privado suiza, no aparece de forma explícita la obligación de divulgar.
b. Las normas de las instituciones de arbitraje. Todas las reglas de las instituciones de arbitraje imponen a los árbitros la obligación de poner de manifiesto cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas respecto a su independencia o imparcialidad antes y después del nombramiento. Por ejemplo, el art. 9 del Reglamento de Arbitraje UNCITRAL de 1976; el art. 7 del Reglamento de Arbitraje de la RCP 1992; el art. 22 de las Reglas de Arbitraje de la OMPI de 1994; el art. 5.3 de las Reglas LClA 1998; el art. 7 del Reglamento de la CCI de 1998; el art. 7 de las normas de Arbitraje Internacional de Normas de 2001 de la AAA; el art. 12 de la Ley de Arbitraje de la Conferencia Nacional de Comisionados sobre la uniformidad de Leyes Estatales de 2000; el Canon del Código AAA / ABA 6.5 del Estatuto de Arbitraje del Tribunal de Justicia de la Cámara de Comercio e Industria Búlgara y el art. 14.3 de las Reglas de dicho tribunal; el art. 9.2 de las Reglas del Singapore International Arbitration Center. El art. 25 del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje establece, por ejemplo, que “los árbitros designados están obligados a poner de manifiesto cualquier circunstancia que pueda generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, debiendo poner de manifiesto inmediatamente cualquier circunstancia sobrevenida que pueda motivar su recusación”.
c. Las normas éticas. La Regla 4 de las Normas de Ética para el Arbitraje Internacional de la IBA de 1987, establece que "un árbitro debe revelar todos los hechos o circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”. El Canon II del Código ABA / AAA de 2004 establece que: "un árbitro debe revelar cualquier interés o relación que pueda afectar la imparcialidad o que pudiera crear una apariencia de parcialidad o prejuicios". En el mismo sentido, el art. 4 de las Directrices de Buenas Prácticas para árbitros del Instituto Colegiado de Árbitros y el art. 5 del Código de Ética para árbitros de la Cámara e Internacional de la Cámara Arbitraje de Milán.
12. La publicación de decisiones de recusación de árbitros
A pesar de que muchas instituciones arbitrales dudan sobre la conveniencia de publicar los laudos arbitrales basándose en el principio de confidencialidad, la cuestión de la independencia e imparcialidad de los árbitros es tan importante que algunas de las más importantes, como es el caso de la LCIA, han decidido publicar resúmenes de las decisiones en que los árbitros son recusados. La CCI publica también los laudos
arbitrales con fines de estudio e investigación, sin revelar el nombre de las partes en Clunet y en el ICCA Yearbook of Commercial Arbitration y en el Boletín de la CCI.
Por lo que respecta al Convenio ICSID, el secretariado sólo puede publicar el laudo en su integridad con el consentimiento de ambas partes. No obstante, tras la revisión operada en 2006, el ICSID puede publicar revisiones de los fundamentos jurídicos de los laudos.
Cuarto. Las Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional174 175
I. Diferente apreciación de las circunstancias que afectan la independencia y la imparcialidad
Los conflictos de interés -en la política, en los negocios, en la práctica profesional- constituyen una cuestión que plantea problemas difíciles y que atrae la atención tanto de los juristas como de los especialistas en ética176.
Los problemas de los conflictos de interés afectan cada vez más el arbitraje internacional. La globalización y el incremento del comercio internacional, los proyectos en los que intervienen muchas empresas, a menudo de distintos países, y el crecimiento del tamaño de muchos despachos internacionales de abogados hace que aumenten los conflictos y con ello la obligación de revelar circunstancias que pueden limitar la independencia e imparcialidad del árbitro o de los candidatos a serlo. El árbitro se halla a menudo vacilante acerca de qué circunstancias deben ser reveladas, y pueden tener diferentes opciones de revelación que otros árbitros en la misma situación.
En el arbitraje internacional, es difícil determinar los criterios y parámetros que deben seguirse para decidir la independencia y la imparcialidad del árbitro. Las distintas culturas y tradiciones tienen diferentes visiones sobre las circunstancias particulares que pueden afectar a la independencia o la imparcialidad del árbitro. Así, las partes, los árbitros, las instituciones y los tribunales se enfrentan a decisiones complejas sobre lo que se debe revelar y qué criterios utilizar. Además, las instituciones y los tribunales se encuentran a decisiones difíciles cuando se enfrentan a objeciones o 174 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 22 mayo 2004.175 Sobre las Directrices de la IBA, ver Otto L. O. de Wilt Winjen (el presidente del Grupo de Trabajo), Nathalie
Vosery Neomi Rao, "Background information on the IRA Guidelines on Conflicts of Interest in InternationalArbitration”, Business Law International, vol. S, no.3, septiembre 2004, pp. 433-458; David A. Lawson, “Impartiality and Independence of International Arbitrations. Commentary on the 2004 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”, ASA Bulletin, vol. 23, no. 1, 2005, pp. 22 y 55; Markham Ball, “Probity deconstructed: How helpful, really, are the new International Bar Association Guidelines on conflicts of interest in international arbitration?”, Arbitration International, 2005, p. 323; Leon Trakman, “The Impartiality and Independence of Arbitrators Reconsidered”, University of New South Wales Faculty of Law Research Series, 2007, paper 25, p. 2; Hilmar Raeschke-Kessler, op. cit., p. 655; Gary Born y Rachael Kent, “The Internationalisation of International Commercial Arbitration”, Wilmer, 22 February 2005, p. 22.
176 En relación con los conflictos de interés en la profesión de abogado, vid. Ramon Mullerat “The service of two masters. Lawyer’s conflicts of interest. With a proposal for the revision of art. 3.2 of the CCBE Code of Conduct, a commentary of the ABA Rules and some reflexions for a global harmonization of rules”. En relación con los conflictos de los árbitros, vid. Ramon Mullerat, “Arbitrators’ conflicts of interest revisited: a contribution to the revision of the excellent IBA Guidelines on conflicts of interest in international arbitration”, en proceso de publicación en la IBA Dispute Resolution International.
recusaciones de un árbitro planteadas después de que éste ha dado a conocer ciertas circunstancias.
Hay una tensión entre, de un lado el derecho de las partes a la divulgación de las situaciones que puedan poner en tela de juicio la imparcialidad o independencia de un árbitro y su derecho a un proceso con las garantías debidas y, por otro el derecho de las partes para seleccionar árbitros con toda libertad. A pesar de que las leyes y las normas de arbitraje establecen algunos criterios, carecen del detalle en su orientación y de falta de uniformidad en su aplicación. Como resultado, los miembros de la comunidad del arbitraje internacional con frecuencia aplican normas diferentes en la toma de decisiones relativas a la revelación, objeciones y recursos.
II. El desarrollo de normas internacionales
La Comisión de Arbitraje y ADR (Comité D) de la IBA designó un Grupo de Trabajo de 19 expertos en arbitraje internacional provenientes de 14 países177 para estudiar las leyes nacionales, decisiones judiciales, reglas de arbitraje y consideraciones prácticas relativas a la imparcialidad y la independencia y la divulgación en el arbitraje internacional, con objeto de contribuir a regular el proceso decisorio en esta materia. El Grupo de Trabajo confirmó que las normas existentes carecían de la aludida suficiente claridad y uniformidad en su aplicación. En un esfuerzo por introducir cierta uniformidad internacional y proporcionar directrices tanto para los árbitros como para las instituciones, el Grupo de Trabajo creyó que podría alcanzarse una mayor coherencia y menos problemas innecesarios y renuncias y abstenciones de árbitros creando unas listas de situaciones específicas que, en opinión del Grupo de Trabajo, exigen o justifican la revelación o la descalificación de un árbitro. Tales listas denominadas Roja (Renunciables y no renunciables), Naranja y Verde (las "Listas de Aplicación") – se contienen al final de las Directrices.
El Grupo de Trabajo redactó dos proyectos de Directrices (el 7 y 15 de octubre de 2002 y 22 agosto 2003178). El Grupo de Trabajo recibió muchos comentarios contradictorios sobre qué situaciones deben entrar dentro de las diferentes listas. Mientras que la independencia judicial puede permanecer, en gran parte, como una cuestión de jurisdicción nacional, teniendo en cuenta las costumbres locales, la cultura y la historia jurídica, la formulación de normas universales de independencia e imparcialidad en el arbitraje internacional requiere el equilibrio de los diferentes intereses: los intereses contrapuestos de las partes, los intereses de los árbitros y los de la institución arbitral. El proyecto fue finalmente aprobado el 22 mayo de 2004 por el Consejo de la IBA
177 Estos expertos fueron Son miembros del Grupo de Trabajo (1) Henri Alvarez, Canadá; (2) John Beechey, Inglaterra; (3) Jim Carter, Estados Unidos; (4) Emmanuel Gaillard, Francia; (5) Emilio González de Castilla, México; (6) Bernard Hanotiau, Bélgica; (7) Michael Hwang, Singapur; (8) Albert Jan van den Berg, Bélgica; (9) Doug Jones, Australia; (10) Gabrielle Kaufmann-Kohler, Suiza; (11) Arthur Marriott, Inglaterra; (12) Tore Wiwen Nilsson, Suecia; (13) Hilmar Raeschke-Kessler, Alemania; (14) David W. Rivkin, Estados Unidos; (15) Klaus Sachs, Alemania; (16) Nathalie Voser, Suiza (Reportera); (17) David Williams, Nueva Zelanda; (18) Des Williams, África del Sur; (19) Otto de Witt Wijnen, Países Bajos (Presidencia).
178 En este segundo borrador, el Grupo de Trabajo desarrolló el test objetivo y subjetivo para la descalificación, trasladó
a la Lista Naranja algunas situaciones que estaban inicialmente en la Lista Verde, y dividió la Lista Roja en dos, con las circunstancias renunciables y las no renunciables.
como "Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional179 180.
Las Directrices no son disposiciones legales y no derogan ninguna ley nacional aplicable o las normas de arbitraje elegidas por las partes. Sin embargo, el Grupo de Trabajo espera que las Directrices reciban la aceptación general dentro de la comunidad intemacional de arbitraje (como fue el caso de las Reglas sobre la Obtención de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional de la IBA de 1999) y que así va a ayudar a las partes, los profesionales, los árbitros, las instituciones y los tribunales en su proceso de toma de decisiones sobre estas importantes cuestiones de imparcialidad, independencia, revelación, objeciones y recusaciones.
III. Composición de las Directrices
Las Directrices se compone de una Introducción; una Parte I: Normas generales respecto de la imparcialidad, la independencia y la revelación, y una Parte II: Aplicaciones Prácticas de las Normas Generales (incluidas las Listas de Aplicación).
IV. Normas generales
En la Parte I, 1 (Normas Generales), las Directrices proporcionan una orientación específica a los árbitros, las partes, las instituciones y los tribunales en cuanto a qué situaciones constituyen conflictos de interés deben ser reveladas y cuáles no.
Dado su interés, reproduzco el texto de las Normas Generales, aunque no los interesantes comentarios que contienen:
(1) Principio generalCada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento se concluya de forma definitiva por cualesquiera otros medios.
(2) Conflictos de intereses(a) El árbitro no deberá aceptar su designación si tuviere dudas acerca de su imparcialidad o independencia y, si le surgieren dudas una vez comenzado el procedimiento, deberá negarse a seguir actuando como árbitro.(b) Rige el mismo principio si existieren, o hubieren surgido con posterioridad al nombramiento, hechos o circunstancias tales que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento del asunto.consideraría que dan lugar a dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro, a menos que las partes hayan aceptado al árbitro de conformidad con lo establecido en la Norma General (4).(c) Son consideradas justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes.(d) Existirán dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro si hubiere identidad entre una de las partes y el árbitro, si el árbitro fuera el representante
179 (Introducción 5 de las Guidelines en español).180 Las Directivas han sido traducidas a ocho lenguas, entre ellas el español, y pueden encontrarse en
http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_Guides_and_free_materials.aspx.
legal de la persona jurídica parte en el arbitraje o si tuviere una participación económica significativa o interés personal en el asunto en litigio.
(3) Revelaciones del árbitro(a) Si en opinión de las partes existieren hechos o circunstancias que hicieren dudar acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro, éste deberá poner de manifiesto tales hechos o circunstancias ante las partes, la institución arbitral o cualquier otra institución nominadora (si la hubiere y siempre que así lo prevea el reglamento de arbitraje aplicable) y los co-árbitros, de haberlos, antes de aceptar su designación o, si sobrevinieren tras la aceptación, tan pronto como tenga conocimiento de ellos.(b) De la Norma General 1 y 2(a) se infiere que un árbitro que revela ciertos hechos o circunstancias que pudieran generar dudas acerca de su imparcialidad o independencia, se considera a sí mismo imparcial e independiente respecto de las partes, a pesar de haber revelado tales hechos o circunstancias y, por consiguiente, capaz de cumplir con sus deberes de árbitro. De lo contrario, el árbitro no habría aceptado la designación desde un principio o habría renunciado.(c) Cualesquiera dudas que surjan acerca de si se ha de revelarse algún hecho o circunstancia que pudiera generar dudas acerca de su imparcialidad o independencia, deberá de resolverse a favor de darlo a conocer.(d) Al sopesar si existen hechos o circunstancias que hayan de darse a conocer, el árbitro no tendrá en cuenta si el arbitraje acaba de comenzar o si se halla en una fase avanzada del procedimiento.
(4) Renuncia de las partes(a) Si una de las partes no recusa explícitamente al árbitro dentro de los treinta días siguientes de recibir de éste la revelación de hechos o circunstancias susceptibles de crearle un conflicto de intereses o dentro de los treinta días siguientes a que la parte tenga conocimiento efectivo de ellos, se entiende que renuncia a hacer valer su derecho a objetar al posible conflicto de intereses resultante de dichos hechos o circunstancias y no podrá objetar al nombramiento del árbitro más adelante sobre la base de los mismos hechos o circunstancias. Lo anterior está sujeto a los apartados (b) y (c) de esta Norma General. (b) No obstante lo anterior, si hubiere hechos o circunstancias tales como los expuestos en la Norma General 2(d), no surtirá efecto la renuncia por una de las partes a su derecho a objetar, ni será válido el acuerdo entre las partes que permita a la persona involucrada desempeñar las funciones de árbitro.(c) Cuando haya un conflicto de intereses como aquellos ejemplificados en el Listado Rojo Renunciable, la persona involucrada no deberá desempeñar funciones de árbitro. No obstante, dicha persona puede aceptar la designación como árbitro o puede continuar desempeñando funciones de árbitro si se cumplen las siguientes condiciones: (i) Todas las partes, los demás árbitros y la institución arbitral o cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) deben estar plenamente informadas del conflicto de intereses; y (ii) Todas las partes deben manifestar explícitamente su conformidad con que la persona involucrada desempeñe las funciones de árbitro, pese al conflicto de intereses. (d) En cualquier etapa del procedimiento el árbitro podrá asistir a las partes para llegar a una transacción que resuelva la controversia. Sin embargo, antes de hacerlo, el árbitro deberá obtener el consentimiento expreso de las partes de que el actuar de esa forma no lo descalificará para seguir desempeñando las funciones de árbitro. Dicho consentimiento expreso será considerado como una renuncia efectiva al derecho que tienen las partes a objetar cualquier conflicto de intereses que pudiera surgir derivado de la participación del árbitro en dicho proceso conciliatorio o por la información a la que el árbitro pueda tener acceso en dicho proceso. Si a pesar del apoyo del árbitro no se llegare a un acuerdo conciliatorio, la renuncia de las partes seguirá siendo válida. No obstante, en consonancia con la Norma General 2(a) y a pesar de la renuncia de
las partes, el árbitro deberá renunciar si, como consecuencia de su participación en el proceso conciliatorio, se generan dudas que le impidan mantener su imparcialidad e independencia en las siguientes instancias del procedimiento.
(5) Alcance o ámbito de aplicaciónEstas Directrices se aplican por igual a presidentes de tribunales arbitrales, árbitros únicos y a árbitros designados por las partes. Estas Directrices no se aplican a árbitros no neutrales, quienes no tienen el deber de permanecer imparciales e independientes de las partes, según sea permitido por algún reglamento de arbitraje o en algún Derecho nacional.
(6) Relaciones(a) Al examinar la relevancia de determinados hechos o circunstancias para juzgar si existe un posible conflicto de intereses o si se han de revelarse en cada caso particular, deberán tenerse en cuenta razonablemente las actividades del bufete de abogados del árbitro, de haberlo, para cada caso en concreto. Por consiguiente, el simple hecho de que el bufete de abogados del árbitro intervenga en alguna actividad con una de las partes no quiere decir que automáticamente este hecho dé lugar a un conflicto de intereses, ni que haya que revelarlo.(b) De igual manera, si una de las partes fuere una persona jurídica que formare parte de un grupo de sociedades con el cual el bufete de abogados del árbitro tuviere alguna vinculación, dicho hecho o circunstancia ha de ser tomado en consideración razonablemente y examinarse cada caso particular. Por consiguiente, este tipo de circunstancias por si solas no originan automáticamente un conflicto de intereses, ni requieren de revelación automáticamente.(c) Si una de las partes fuere una persona jurídica, se considerará que hay identidad entre ella y sus gerentes, administradores y miembros de su comité de vigilancia y cualesquiera otras personas que ejerzan control sobre la sociedad.
(7) El deber del árbitro y de las partes(a) Cada parte deberá informar al árbitro, al Tribunal Arbitral, a las demás partes y a la institución arbitral o a cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) sobre cualquier relación directa o indirecta que hubiere entre ella (o cualquier otra sociedad del mismo grupo de sociedades) y el árbitro. Las partes informarán motu propio antes de que comience el procedimiento o tan pronto como tengan conocimiento de la existencia de dicha relación.(b) En cumplimiento de la Norma General 7(a) las partes presentarán toda la información de que dispongan y realizarán diligentemente todo tipo de averiguaciones de información al que se tenga acceso públicamente.(c) Es deber del árbitro de actuar con diligencia para averiguar si existe un posible conflicto de intereses y si hubiere circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia. La omisión de revelar un posible conflicto de interés no puede ser excusada por la ignorancia de su existencia, cuando el árbitro no haya hecho el esfuerzo, en el ámbito de lo razonable, por averiguar la existencia del posible conflicto de intereses.
V. La aplicación práctica de las Directrices
Los miembros del Grupo de Trabajo analizaron la jurisprudencia de sus respectivos países y describieron y clasificaron múltiples situaciones que ocurren en la realidad en las Listas de Aplicación. Estas listas, obviamente, no contienen todas las situaciones, sino que meramente proporcionan orientación en muchas circunstancias, aunque las Directrices han tratado de hacerlas lo más completas posible.
Como he dicho, las Listas de Aplicación consisten en 4 listas: 1. La lista Roja no renunciable 2; la Lista Roja renunciable; 3. la Lista Naranja; y 4, la lista Verde.
a. La Lista Roja no renunciable (véase Norma General 2 (c)) Incluye las situaciones derivadas del principio fundamental de que nadie puede ser juez y parte. Constituye una enumeración no exhaustiva de las específicas situaciones que dan lugar a dudas justificadas respecto a la imparcialidad y la independencia del árbitro, es decir, en estas circunstancias existe un conflicto objetivo de interés desde el punto de vista de una tercera persona razonable, teniendo conocimiento de los hechos pertinentes. Por lo tanto, la divulgación de tal situación no puede curar el conflicto.
b. La Lista Roja renunciable (NG 4 (c)) abarca situaciones que son graves, pero no tan graves como las de la Lista Roja no renunciables. Debido a su gravedad, a diferencia de circunstancias descritas en la Lista Naranja, estas situaciones deben ser consideradas renunciables sólo cuando las partes, siendo consciente de la situación de conflicto de interés, sin embargo, manifiestan expresamente su voluntad de que la persona que han elegido actúe como árbitro.
c. La Lista Naranja es una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que, a los ojos de las partes, puede dar lugar a dudas justificadas respecto de su independencia o imparcialidad. La Lista Naranja refleja situaciones que caen bajo el estándar NG 3 (a), de modo que el árbitro tiene el deber de poner de manifiesto este tipo de situaciones. En todas estas situaciones se considera que las partes han aceptado el árbitro, si, después de la revelación, no se formula objeción oportuna (NG 4 (a)). El objetivo de la revelación es informar a las partes de dicha situación, por si las mismas desean explorar más a fondo a fin de determinar si objetivamente (desde el punto de vista de una tercera persona razonable) no hay duda justificable de su imparcialidad o independencia. Si la conclusión es que no hay duda justificable, y las partes no hacen objeción oportuna, el árbitro puede actuar.
d. La Lista Verde contiene una enumeración no exhaustiva de las situaciones específicas en las que no existe conflicto de intereses desde el punto de referencia objetivo. Así, el árbitro no tiene la obligación de revelar las situaciones comprendidas en la Lista Verde. Como se expresa en la Explicación a la NG-3 (a), debe existir un límite a la revelación, sobre la base de razonabilidad. En algunas situaciones, debe prevalecer una prueba objetiva sobre puramente el criterio subjetivo de "a la vista de las partes.”
Hubo mucho debate acerca de si debía haber una Lista Verde y también, con respecto a la Lista Roja, si las situaciones de la Lista Roja no renunciable debían ser renunciables en base a la autonomía de la libertad. Con respecto a la primera cuestión, el Grupo de Trabajo mantuvo su decisión de que el criterio subjetivo para la divulgación no debe ser un criterio absoluto, sino que debía añadir algunos límites objetivos. Con respecto a la segunda cuestión, la conclusión de el Grupo de Trabajo fue, como he dicho, que la autonomía de las partes tiene sus límites.
VI. La revisión
Tal como prevén las Directrices, a la vista de la experiencia de estos años desde su adopción, es procedente abordar su revisión.
A tal efecto, la Comisión de Arbitraje de la IBA nombró un Subcomité181 con el principal objetivo de analizar la jurisprudencia mundial relativa a las Directrices y reunir las aportaciones de los prácticos para colaborar con la IBA en futuras revisiones. El subcomité designó a dos abogados182, los cuales formularon una propuesta de revisión.Aunque algunos consideran que las Directrices son una excelente plataforma para nuevas recusaciones tácticas de los árbitros, “práctica maligna” que parece extenderse por todas partes183, en general las Directrices han recibido una aceptación muy favorable184. Las Directrices representan una contribución importante al arbitraje y a la mejora de las exigencias de la independencia e imparcialidad del árbitro. Por eso, la IBA, el Comité de Arbitraje y el Grupo de Trabajo que las redactó merecen la gratitud de todos aquéllos que trabajamos en el campo del arbitraje, y de la sociedad en general, que se beneficia de este importante instrumento de resolución de disputas.Entre las diversas propuestas para la revisión de las Directrices, se encuentran las que proponen la reestructuración y redenominación de la Parte I (Estandares Generales) por considerarse deficientes, faltos de sistematización y necesitados de una reestructuración.En relación con las Listas de Aplicación, posiblemente la principal crítica que se hace de ellas es que en algunas ocasiones las Directrices y las Listas de Aplicación en particular adoptan una actitud excesivamente pro árbitro en lugar de otra más deseable de pro partibus o pro institutionis arbitralis, y de ahí sugieren que algunos de los supuestos previstos sean trasladados a una lista más rigurosa (por ejemplo, Lista Roja en lugar de Lista Naranja, o Lista Naranja en lugar de Lista Verde)185.Finalmente, el Subcomité de Conflictos de la Comisión de Arbitraje de la IBA aprobó un Informe, “The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. The First Five Years 2004-2009”, en 25 enero 2010 (anexo 3).
VII. La conversión de las Directrices en derecho jurisprudencial
Aunque, como he dicho, las Directrices no constituyen derecho aplicable sino simples recomendaciones de una prestigiosa y experta asociación internacional de juristas, múltiples tribunales de todo el mundo las han utilizado ya como fundamento de sus sentencias.Concretamente, desde 2004, en que las Directrices fueron publicadas, hasta 2008, como mínimo, las siguientes sentencias son de destacar:
181 Compuesto por Julie Bédard (Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP, EE.UU.); César Coronel (Coronel y Pérez, Ecuador); Francisco González de Cossío (González de Cossío Abogados, S.C., México); Villanúa Deva (Armesto & Asociados, España); Karim Hafez (Karim Hafez, Egipto); Shinji Kusakabe (Anderson Mori & Tomotsune, Japón); Christopher Lau (ATMD Alban Tay Mahtani & de Silva LLP, Singapur); Crenguta Leaua (Tanasescu Leaua Cadar & Asociatii, Rumania); Ramón Mullerat (KPMG Abogados, España); Sophie Nappert (3 Verulam Buildings, Reino Unido); Piotr Nowaczyk (Salans, Polonia); Ben Sheppard (Universidad de Houston, EE.UU.); y Matthias Scherer (presidente, Lalive, Switzerland). Desde 2010, Carole Malinvaud (Gide Loyrette Nouel, Francia) continúa la presidencia de este grupo.
182 Julie Bedard y Ramon Mullerat.183 V.V. Vedder, “The English Arbitration Act 1996: its 10th and future birthdays”, en
http://www.exportguides.com/default.asp?Page=10&guideID=150&countryID=117.184 See, for instance, David A. Lawson, “Impartiality and Independence of International Arbitrations. Commentary
on the 2004 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”, ASA Bulletin, vol. 23, no. 1, 2005, pp. 22 and 55. Markham Ball, op. cit., p. 323. Leon Trakman, op. cit., p. 2. Hilmar Raeschke- Kessler, op. cit., p. 655. Gary Born and Rachael Kent, op. cit., p. 22, y muchos otros.
185 Ramon Mullerat, “Arbitrators’ Conflicts of Interest Revisited. A Contribution to the Revision of the Excellent IBA guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”, en proceso de publiación en Dispute International Resolution.
a. Austria, Commercial Court Vienna, Decisión de 24 julio 2007 (16 No 2/07w). (Situación 3.1.3 de la Lista Naranja) .b. Bélgica. Bruselas, Appellate Court, Decisión de 29 octubre 2007, República de Polonia v (1) Eureko BV (2) Stephen Schwebel (3) Yves L Fortier (4) Jerzy Rajskic. Inglaterra. ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England, [2006] 1 Lloyds Rep 375d. Suecia. Supreme Court, 19 noviembre 2007, T 2448-06, Anders Jilkén v Ericsson ABe. Alemania. OLG Frankfurt. Decisión de 4 octubre 2007. (Situación 3.5.2 de la Lista Naranja) f. USA. Applied Industrial Materials Corp. v. Ovalar Makine Ticaret Ve Sanayi, A.S., 492 F.3d 132 (2d Cir. July 9, 2007)g. USA. New Regency Productions v. Nippon Herald Films, 501 F.3d 1101 (9th Cir. 2007)h. Suiza. Federal Supreme Court, Decisión de 20 marzo y 4 abril 2008. (Situación 4.4.1 de la Lista Verde)i. Suecia. Korrnäs Aktiebolag v. AB Fortnum Varme med Stockholms stad, Tribunal de Apelación Svea, 10 diciembre 2008 (Situación 3.3.7 de la Lista Naranja)j. Hrvatska Elektropriveda d.d. v. The Republic of Slovenia, ICSID case ARB/05/24 (Situación 3.3.2 de la Lista Naranja)
VIII. Conclusión
En un mundo globalizado, interconectado e interrelacionado, el arbitraje se ha convertido en un método de resolución de conflictos, comerciales y de inversión, muy adecuado a las necesidades de esta realidad.Para mejorar y mantener la reputación de la institución arbitral, es necesario adoptar y respetar unos niveles legales y éticos elevados. La independencia y la imparcialidad del árbitro constituyen la pieza esencial de la estructura ética arbitral.Esfuerzos como los desarrollados por la IBA con sus Directivas sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional constituyen una óptima aportación para lograr tales niveles.Efectivamente, las Directrices constituyen un instrumento excelente para la determinación de los supuestos en que una persona debe rechazar un nombramiento o renunciar al cargo si el arbitraje está ya en marcha, las cuales han sido bien recibidas y valoradas por la comunidad arbitral mundial. Al cabo de seis años, necesitan ser revisadas y perfeccionadas y esperamos que la revisión se produzca bien y pronto.
ANEXOS
1. Directrices IBA (nombre en español)2. Ramon Mullerat, “Arbitrators’ conflicts of interest revisited: a contribution to the revision of the excellent IBA Guidelines on conflicts of interest in international arbitration”.3. “The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. The First Five Years 2004-2009” (comentarios para la revisión).
TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL
Fernando Sarmiento Cifuentes
Introducción
El contrato de concesión tenía por objeto realizar los diseños, rehabilitación, construcción, operación, conservación y mantenimiento de una carretera:
Factores ajenos a los contratantes, entre otros, la oposición de la comunidad afectada que rechazó el cobro de peajes y la ejecución misma del proyecto, llevaron a las partes a suscribir el acta de terminación anticipada del contrato.
Luego del fracaso de diversas tentativas de arreglo directo las partes acordaron convocar a un Tribunal de Arbitramento, para que efectuara la liquidación del contrato.
El concesionario presentó demanda ante el correspondiente Centro de Arbitraje y entre sus pretensiones pidió, que el Tribunal liquidara el contrato y, además, que declarara la ruptura de la ecuación económico-financiera del mismo.
La entidad territorial186 presentó recurso de reposición contra la admisión de la demanda. El Centro de Arbitraje confirmó su admisibilidad. Instalado el Tribunal, la entidad territorial al contestar la demanda presentó excepciones aduciendo primordialmente la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral. El Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones planteadas.
Ocurrido lo anterior, la entidad territorial dictó un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato en el que argumentó en contra de los montos de inversión efectuados por el concesionario y formuló deducciones económicas que consideró pertinentes sobre los mismos, para establecer un valor neto final que para el concesionario resultó inaceptable.
El concesionario recurrió contra la resolución de liquidación unilateral del contrato y la entidad territorial que lo había proferido resolvió desfavorablemente el recurso.
Concepto de la Sala de ConsultaSe elevó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado187 la solicitud para que conceptuara sobre la competencia de la entidad territorial para liquidar unilateralmente el contrato. La Sala de Consulta conceptuó improcedente dicho acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, al estimar que la entidad territorial había perdido competencia por haberle sido ya notificado el auto de admisión de la demanda arbitral.
186 Un Departamento.187 De conformidad con los artículos 236 y 237 de la Carta Constitucional. El Consejo de Estado de Colombia
está conformado por la Sala de Consulta, que no tiene funciones jurisdiccionales y cinco secciones de lo Contencioso Administrativo.
Luego, la entidad territorial, mediante una segunda resolución, desatendiendo lo conceptuado por la Sala de Consulta, confirmó el acto de liquidación unilateral del contrato.
El concesionario interpuso acción de tutela contra la entidad territorial con el argumento de que las resoluciones de liquidación unilateral del contrato vulneraban en su desfavor, los derechos al debido proceso y del acceso a la justicia. El juzgado de tutela en primera instancia denegó dicha acción. La Sala Civil del Tribunal Superior correspondiente falló en segunda instancia la tutela en el sentido de que el tribunal de arbitraje era competente para conocer y definir los aspectos económicos del diferendo y que, hecha como estaba la convocatoria del tribunal arbitral y admitida y notificada legalmente la demanda, la entidad territorial carecía de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato y que en tal entorno jurídico no era viable afectar la validez del fallo que expidiera el tribunal arbitral. Enviada esta decisión de tutela a la Corte Constitucional para revisión, esta fue descartada y así la sentencia de tutela alcanzó aparentemente firmeza, haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional.
Laudo ArbitralEl Tribunal Arbitral emitió el laudo. Declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato. Condenó a la entidad territorial a pagar al concesionario suma cierta de dinero por concepto de inversión en la obra. Negó al concesionario el reconocimiento de sobrecostos y perjuicios así como la procedencia de intereses sobre las sumas reconocidas, al tiempo que rehusó la actualización monetaria pretendida. Finalmente, rechazó la pretensión de que se liquidara el contrato, por ser improcedente a términos de la Ley 80 de 1993188 y de acuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional, que enunció, y por último, no condenó en costas a la entidad territorial.
Recurso de Anulación
La entidad territorial, elevó recurso de anulación contra el laudo que cursó en la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, basándolo en las siguientes causales189:
m) Haberse fallado en conciencia cuando el laudo debía pronunciarse en derecho;
n) Contener la parte resolutiva disposiciones contradictorias;o) Recaer el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros;p) Haberse concedido más de lo pedido;
Por último, impetró la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado
La Sección Tercera del H. Consejo de Estado dictó sentencia en la que declaró infundado el recurso de anulación190, por no prosperar ninguna de las causales aducidas.
188 Es el Estatuto General de Contratación Pública.189 Están previstas, entre otras, en el artículo 163 del Decreto Compilatorio No. 1818 de 1998.190 Procede, fundamentalmente, por errores in procedendo, contra el Laudo Arbitral, Art. 161 ibidem.
Acción de Tutela contra el Laudo Arbitral
La entidad territorial accionó en tutela191 contra el Tribunal de Arbitraje y contra la Sección Tercera, atribuyéndoles a uno y a otra la violación del derecho fundamental al debido proceso y por haber incurrido en vías de hecho, tanto en el laudo como en la sentencia mencionados;
El conocimiento de la acción de tutela correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, la que la denegó al considerar que los accionados no habían incurrido en las vías de hecho que les atribuía la entidad territorial, ni en violación al derecho fundamental al debido proceso. Precisó que los demandados (Tribunal Arbitral y Sección Tercera ) “… hicieron (…) una interpretación jurídica de fondo del asunto de la controversia… ” con arreglo a la normatividad y a las pruebas”.
Correspondió el trámite de la segunda instancia de tutela a la Sección Quinta del Consejo de Estado, la que rechazó su viabilidad y afirmó que, en ningún caso, la tutela es viable contra decisiones judiciales, porque implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial, puesto que la tutela en este caso fue planteada contra sentencias judiciales192;
Sentencia de la Sala de Revisión
Ingresada la acción de tutela a la Corte Constitucional, la Sala de Revisión193
correspondiente, al fallar, se ocupó, entre otros temas, de la naturaleza del arbitraje, del principio de indisponibilidad de las potestades públicas y de la invulnerabilidad de los actos administrativos dentro del proceso arbitral. Se refirió a la contratación estatal, a la liquidación unilateral del contrato como prerrogativa de las entidades públicas, manifestando al efecto: que la liquidación unilateral del contrato no tiene limitación temporal en las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en las del Código Contencioso Administrativo puesto que los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993 no prevén nada al respecto y el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del código mencionado simplemente establece un plazo habilitante para que el contratista pueda acudir ante la jurisdicción, a fin de lograr la liquidación del contrato ante la omisión de la Administración de hacerlo.
Precisó que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato tiene a su favor la presunción de legalidad y que sus efectos sólo pueden ser enervados a través de los recursos en la vía gubernativa o del ejercicio de la acción contenciosa cuando dicho acto no se ajusta a la ley o cuando en él se desconocen los derechos del contratista.
Concluyó la Sala de Revisión con la afirmación de que admitida la demanda y debidamente notificada, para la entidad territorial, sin embargo, no había precluído el término para liquidar unilateralmente el contrato de concesión, ni tampoco había
191 Prevista en el artículo 86 de la Constitución Colombiana de 1991 (vigente). 192 Empero, calificó con acierto el laudo como sentencia.193 Para los efectos de los que se trata, la Corte Constitucional está formada por su Sala Plena y por Salas de
Revisión.
caducado la acción contenciosa para que el concesionario demandara ante la jurisdicción por sus derechos derivados de la ejecución parcial del contrato. Reiteró que tampoco la entidad territorial había perdido la facultad de liquidar unilateralmente el contrato por haber suscrito el pacto arbitral o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria del Tribunal, ya que son actividades no oponibles a la entidad territorial, y porque dicha potestad no es transigible y por lo tanto no se puede privar a la Administración de tal facultad.
Igualmente, la Sala de Revisión rechazó los criterios de la Sección Tercera, según los cuales la notificación de la demanda de convocatoria del Tribunal Arbitral impedía a la entidad territorial liquidar unilateralmente el contrato estatal, por cuanto este planteamiento no contaba con el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La Sala de Revisión consideró que el acto de liquidación unilateral efectuado por la entidad territorial era válido y que, por ende detenta la presunción de legalidad, independientemente de que haya mediado pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la Administración hubiere hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda.
Afirmó la Sala de Revisión que: el Tribunal no podía en su laudo juzgar la actuación con relación a la liquidación del contrato, pues la confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si ésta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.
Reiteró, que no comparte el planteamiento de la Sección Tercera, respecto a que el laudo arbitral no afecta el acto administrativo de liquidación unilateral. Por el contrario, sostuvo que la liquidación del contrato implica un ajuste de cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes es deudor y cuál acreedor y en qué sumas exactas. Señaló que por lo tanto deben estar incluídas todas las prestaciones, aún las derivadas del desequilibrio económico del contrato, aclarando que el Tribunal al decretar sumas de dinero correspondientes al desequilibrio económico del mismo, desconoce las resoluciones que en vía gubernativa profirió la entidad territorial referente a la liquidación unilateral del contrato. Mencionó que con ello se afectó el fondo de la liquidación, pues se modificó, implícitamente, el contenido económico de dichas resoluciones. Continuó la Sala expresando que en las consideraciones del laudo y de la sentencia de la Sección Tercera, según las cuales no se afectó el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, en realidad y materialmente, sí lo modificaron, de forma grave y sustancial, en sus partes motiva y resolutiva. Atribuyó al Tribunal Arbitral haber incurrido en defecto orgánico por absoluta falta de competencia y a la Sección Tercera de estar incursa en el defecto sustancial de no anular el laudo, desconociendo las normas que regulan la competencia arbitral y la facultad de la entidad territorial para liquidar unilateralmente el contrato.
En resumen: la Sala de Revisión dispuso anular la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y el laudo arbitral que resolvió la controversia contractual.
Salvamento de votoRespecto a la sentencia de la Sala de Revisión uno de sus integrantes salvó el voto, basado en los precedentes que a continuación se exponen:Manifiesta que en derecho no es posible concluir que la Sección Tercera del Consejo de Estado incurriera en vía de hecho al negar la solicitud de nulidad del laudo, dado que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la ocurrencia de “vía de hecho”, es clara y consistente, al señalar que ésta sólo es predicable respecto de situaciones de violación al debido proceso por ubicarse el juzgador en los extramuros del derecho. Advierte que en el caso concreto la Sección Tercera obró dentro de márgenes de interpretación razonables de las normas vigentes, según fallos anteriores del propio Consejo de Estado.
Cita el magistrado disidente la jurisprudencia que resume los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional sobre la vía de hecho, así: todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad: es decir, una vez se haya constatado la existencia de alguno de los eventos reconocidos por la jurisprudencia: (i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación; (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.
Precisa como pertinentes las definiciones de los llamados defectos sustantivos, orgánicos, procedimentales y fácticos. El defecto sustantivo es el que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; el defecto orgánico se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello; el defecto procedimental es el que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido, y el defecto fáctico es el que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece del sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se afianza la decisión.
Sigue el salvamento de voto indicando que en el fallo de la Sección Tercera se sostuvo que ciertas controversias económicas derivadas del contenido de los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato, pueden ser conocidas por árbitros y que no necesariamente todos los aspectos contemplados en el acto de liquidación del contrato tienen el carácter de acto administrativo, dado que en el acta de liquidación del contrato, la Administración actuando como parte y no en el ejercicio de autoridad, adopta decisiones frente a peticiones o reclamos del contratista, que son reflejo simple de la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar, una determinada prestación frente al contratista, y por tal razón no tienen el carácter de acto administrativo a pesar de encontrarse incluidos en un acto que sí tiene el carácter de tal. Aduce que a partir de esta argumentación, la Sección Tercera negó la pretensión de anular el laudo por considerar que las discusiones existentes entre las partes alrededor de la fórmula de ajuste y el descuento por la rentabilidad del anticipo, a pesar de haber sido consignados en el acta de liquidación unilateral del contrato no tenían el carácter de acto administrativo y por tal razón, el Tribunal de Arbitramento sí tenía competencia para fallar al respecto.
Anota el salvamento que la Sala de Consulta del Consejo de Estado, después de haber sido específicamente inquirida sobre este caso dijo que del análisis efectuado resulta claro que la entidad territorial no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal de deshacer por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.
Agrega que dicha Sala de Consulta destacó que la Administración había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato, pues la demanda presentada ante juez competente había sido admitida y notificada anteriormente como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Tercera y como también lo prevé la doctrina de la Sala de Consulta, y ocurrido este evento, la Administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato.
De esta forma aparece con claridad que cuando se expidió el acta de liquidación unilateral por la entidad territorial, ésta había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular.
Añade el salvamento de voto que la Sección Tercera falló de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya que ninguna providencia de la Corte ha sostenido que un tribunal de arbitraje carezca de competencia para pronunciarse sobre controversias económicas y que en el caso concreto que se examina el Tribunal de Arbitramento se abstuvo de emitir juicio sobre la legalidad del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato y que no puso en cuestión el poder de la Administración para proferir dicho acto, y, antes bien, manifestó su carencia de competencia para juzgar la validez del mismo, circunscribiendo la decisión del laudo arbitral únicamente a la definición de la controversia económica.
Al efecto, hace referencia a expresas manifestaciones del Tribunal Arbitral en las que asevera: en el laudo que existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, y que su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo, y en efecto, dice que la situación sería distinta si el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente, porque en este caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, puesto que en este evento se entiende que el árbitro es, juez, facultado legal y constitucionalmente, en forma temporal para administrar justicia y, esto sin perjuicio de las consideraciones hechas relativas a la competencia. Recalca que el hecho de asumir competencia, faculta ampliamente al Tribunal para estudiar las pretensiones de la demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso precisa que el Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la pretensión de liquidar el contrato, pero no para liquidarlo necesaria y obligatoriamente, pues si las pruebas recaudadas no llevan a una convicción diferente, está en su deber de no acceder a la pretensión de liquidación y que dictará el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de liquidación del contrato.
Argumenta el salvamento de voto que la incidencia que en la liquidación del contrato pueda tener la definición económica que contiene el laudo sobre lo adeudado por la entidad territorial al concesionario no puede asimilarse a un juicio de validez de dicho acto administrativo puesto que la estimación del monto de una deuda es separable del juicio de validez sobre el acto administrativo que efectuó la liquidación del contrato.
Que una cosa es la evaluación acerca de si estas proyecciones financieras son correctas, y otra el juicio sobre si un acto violó la ley o la constitución.
Por otra parte, la sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional194 que se invoca por la Sala de Revisión, en realidad definió una cuestión distinta a la que se ha planteado en el proceso. En dicha sentencia la Corte prohibió que un Tribunal de Arbitramento al pronunciarse sobre controversias económicas extendiera su competencia para juzgar la validez de un acto administrativo, pero no declaró inconstitucional la expresión liquidación. En tanto que en el caso analizado, el Tribunal expresamente se abstuvo de hacer lo que la Corte prohibió, puesto que se limitó a decidir sobre las controversias económicas e invocó para justificar la decisión sobre su competencia, precisamente la sentencia C-1038 de 2002.
Puntualiza el salvamento que los hechos indican que ambas partes no sólo se comprometieron a deferir a un Tribunal de Arbitramento las controversias resultantes del contrato en el ámbito económico, sino que llegaron a un acuerdo específico y posterior al respecto, ante la imposibilidad de resolver de mutuo acuerdo las discrepancias sobre la liquidación del contrato que se había terminado anticipadamente. Indica que la entidad territorial controvirtió la competencia del Tribunal y éste al analizar sus argumentos, se declaró competente, fundando su decisión en lo pactado por las partes, tanto en el contrato original como en el acuerdo posterior y por la imposibilidad de llegar a un arreglo directo entre las partes sobre la liquidación del contrato.
Añade el discrepante que, en el laudo, el Tribunal se abstuvo de juzgar la liquidación unilateral y se limitó a sentenciar sobre el punto económico de la controversia. Recuerda que la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió el tema de la competencia del Tribunal y concluyó que obró dentro del ámbito de competencia definido por las partes y que tanto el laudo del Tribunal como la sentencia del Consejo se basan en argumentos jurídicos que analizan el tema de la competencia. Afirma que ninguno de esos argumentos constituye vía de hecho y que, tampoco ella se vislumbra en la parte resolutiva del laudo y en la de la sentencia de la Sección Tercera.
Subraya que con la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato terminado anticipadamente por mutuo acuerdo y después de admitida la demanda arbitral, contestada ésta, instalado el Tribunal de Arbitramento y resuelta de excepción de incompetencia presentada por la Administración, se pretenda mediante acto administrativo de liquidación unilateral del mismo contrato, privar al Tribunal, por vía de acción de tutela, de la posibilidad jurídica de pronunciarse sobre una controversia económica referente a lo que una de las partes le debe a la otra, después de haber sido terminado el contrato.
Agrega que la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional nunca ha llegado a semejante conclusión que impide que un Tribunal de Arbitramento juzgue la validez de los actos administrativos, pero sin excluir de la competencia de tales tribunales el que puedan pronunciarse sobre controversias económicas expresamente deferidas a ellos por las partes después de la terminación del contrato. Y que si bien es cierto que la sentencia C-1038 de 2002 declaró inconstitucional que los centros de arbitramento
194 Se trata de una sentencia de constitucionalidad.
admitieran la demanda y corrieran traslado de la misma, sin embargo no es viable conferirle a esta sentencia efectos retroactivos. Pues la sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró hacia el futuro, no hacia el pasado, inexequibles unas normas con efectos erga omnes. Debe reiterarse que dicha sentencia fue proferida tiempo después de la admisión de la demanda y cuando ya el Tribunal estaba instalado, notificada la demanda y resueltas las excepciones.
Explica, que la sentencia de la Sala de Revisión podría dejar a los particulares sin la posibilidad de acceder a la justicia. En efecto, al anular todo lo actuado desde la admisión de la demanda o instalación del Tribunal y, simultáneamente, al convalidar la firmeza del acto unilateral de liquidación, los particulares en este caso no podrían acudir a la decisión arbitral, pues ésta, según dicha sentencia, de la Sala de Revisión, carecería de competencia para pronunciarse sobre la controversia económica después de producido el acto unilateral de liquidación del contrato y tampoco podría el particular acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa por haber caducado la acción correspondiente.
Finalmente, trata sobre el fallo de la Sala de Revisión, en lo concerniente a que debe mantenerse el principio del respeto debido a la seguridad jurídica, uno de cuyos corolarios en el ámbito del arbitraje, es el de la intangibilidad de los laudos. Estos principios no son absolutos pero deben ser ponderados con los demás para resolver las cuestiones constitucionales planteadas, omisión que no se acompasa con lo sostenido por la Corte Constitucional al respecto, la cual ha dicho: “Con todo, de manera excepcional, procederá la acción de tutela cuando en el proceso arbitral o en el recurso de anulación se haya incurrido en lo que la doctrina constitucional ha denominado vía de hecho, esto es en manifiestos desconocimientos de la Constitución y la ley que conculcan derechos fundamentales y que no pueden superarse por una vía diferente al amparo constitucional. Por fuera de estos eventos excepcionales debe mantenerse la incolumidad de las decisiones judiciales, incluidos desde luego, los laudos arbitrales y los recursos de anulación contra ellos interpuestos.
Solicitud de anulación del fallo de tutela.
El Contratista-Concesionario solicitó que se declarara la nulidad del fallo de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional y esta petición fue coadyuvada por terceros.
Se fundamenta, principalmente, en:Que la Sala de Revisión desconoció una decisión adoptada por el juez de tutela que había hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, refiriéndose a que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato fue extemporáneamente expedido por la entidad territorial sin tener competencia para ello y que así violó el derecho fundamental del concesionario de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa.
Arguye el solicitante acerca de la firmeza de que están dotados los fallos de tutela y de cómo la sala de revisión vulneró las múltiples decisiones de la Corte Constitucional en lo referente a la cosa juzgada constitucional. También se pronuncia sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte en materia de la ratio decidendi y de la violación que predica del mandato del artículo 34 del decreto 2591 de 1991 que prevé la intangibilidad e inmutabilidad de las decisiones de tutela, pues con el fallo cambió
implícitamente la jurisprudencia vigente de la propia Corte Constitucional e incurrió en violación al debido proceso, pues todo cambio jurisprudencial corresponde a la Sala Plena y no a las de Revisión. Atribuye el desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional, en referencia a la vía de hecho, que da lugar a la acción de tutela contra providencias judiciales y laudos arbitrales.
Dice el solicitante que, además, con el fallo de la Sala de Revisión se violó el derecho fundamental de acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho de defensa, así como también se violó el principio de la confianza legítima, establecido por la Corte.
El Precedente
Es bien conocido que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha conformado un vasto acervo de precedentes, vinculantes tanto para los juzgadores, como también para los abogados que actúan como orientadores en los procesos dentro del ámbito de los intereses de las partes lícitamente enfrentadas en juicios.Es así como la sentencia C-836 de 2001, al decidir la exequibilidad del artículo 4° de la ley 169 de 1896, norma que regula la pertinencia de la denominada doctrina probable195, determinó la relación entre tales institutos en el derecho nacional.
Ahora bien, hay que tener presente que por los efectos erga omnes de las decisiones de constitucionalidad y en lo concerniente a ellas, es de relativa ocurrencia la aplicación de precedentes por ser éstas de riguroso carácter imperativo196. No obstante, existe la posibilidad de analizar la viabilidad de aplicar el precedente o la doctrina probable al caso concreto en tratándose de la “excepción de inconstitucionalidad”, cuando se trate de un caso semejante y se quiera aplicar la misma ley. Empero, surge como dificultad, al menos teóricamente, la autonomía del juez, consagrada en el artículo 230 de la C.P. que establece que: “Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley”.
“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Por otro aspecto, el juez usualmente decide casos concretos y para ello debe examinar las normas jurídicas aplicables a los hechos que analiza por los medios probatorios exigidos, y con base en ellos toma su decisión. Tales decisiones solamente tienen efecto “inter-partes”.
No obstante ser legislado el derecho colombiano, resulta posible la aplicación del “precedente” o el de la “doctrina probable”, pues al tratarse de casos concretos es conveniente establecer la semejanza entre el caso resuelto anteriormente con el asunto que actualmente se juzga o decide.
195 “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”
196 C.P. Art. 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.
De otra parte, el error judicial, siendo potencial, puede existir y para evitarlo, neutralizarlo o corregirlo, el derecho colombiano ha previsto la garantía de la segunda instancia en gran número de procesos y en los que aún no la tienen se propugna su adopción.
La Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad C-836 de 2001 al decidir sobre la exequibilidad del artículo 4° de la ley 169 de 1896, se pregunta: “¿cuál es el sentido que debe darse al sometimiento de los jueces al imperio de la ley, y a su autonomía para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico?”. Para responder a dicha cuestión indica que se debe tener en cuenta que: el artículo 113 de la Carta establece que los diversos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines, que están constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y a asegurar la vigencia de un orden justo; que la Constitución garantiza la prevalencia del derecho sustancial y; que el principio de igualdad consagrado en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas manifestaciones constitucionales de ella tienen como presupuestos: la igualdad frente a la ley, y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades del Estado197.
De otro lado, se pretende la unificación de la jurisprudencia que corresponde, formularla, en cada caso, al organismo de superior jerarquía en las diversas jurisdicciones, civil, contencioso administrativa, penal, laboral …
El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, principalmente en los del common law incluso en los sistemas como el colombiano. Por ello, tal y como la Corte ha señalado, todo Tribunal, y en especial el juez constitucional debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, está la seguridad jurídica que es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las
197 Art. 113. Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
transacciones económicas, pues las personas quedarían sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que ostente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, sin cambios intempestivos o irrazonados, por lo cual resulta válido exigirles el respeto a sus decisiones previas. En esto consiste el principio de la confianza legítima, que descarta la arbitrariedad.Ni siquiera lo discrecional puede ser arbitrario. Todo lo contrario: es lo que se hace con discernimiento. Como lo demás que deciden los jueces, está sometido a la carga de la argumentación198.
Ahora, se inquiere ¿de donde surge el precedente? ¿Cómo se configura?
Para absolver estos interrogantes es preciso acudir a la tradicional división de la sentencia en sus elementos constitutivos que son: i) Consideraciones o motivaciones y, ii) la decisión propiamente tal, es decir, el decisum.
Pues bien, la decisión en palabras de la Corte Constitucional se define en lo siguiente : “ … el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.
En segundo término, debemos analizar la ratio decidendi”, que “… es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”199.
Esta ratio decidenci comprende, a su turno, dos componentes: i) las razones necesarias, indispensables e insustituibles de la decisión, que conforman propiamente la ratio decidendi, y ii) las observaciones, reflexiones, citas, precisiones y demás apreciaciones que se formulan como ilustraciones, explicaciones, ejemplos, elementos de simple erudición, estética, adorno literario, referencia histórica o elegantia juris , que configuran el denominado obiter dicta.
Es de cargo del estudioso de la sentencia identificar la ratio decidendi mediante el correspondiente proceso intelectual de decantación conceptual. Este es el precedente que, identificado como tal, se torna como verdadera fuente de derecho, y su aplicación al evento litigioso lo determina para ser considerado como stare decisis. Lo que implica acoger la ratio decidendi para fallar un nuevo litigio.
198 V. Sentencia C-836 de 2001199 Sentencia SU-047 de 1999, punto 48. (Sentencia de unificación).
Resulta predicable del precedente: “El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, aunque en otro contexto histórico, por lo cual, en tal evento resulta irrazonable adherir a la hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica –que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto –que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas”.
Los precedentes son catalogados, bajo otro aspecto, como “horizontales” cuando operan en el mismo nivel del juzgador o sea en su propia esfera de competencia y, “verticales” cuando descienden de los niveles superiores de la jurisdicción hacia los niveles inferiores de la misma.
Podría, finalmente, aducirse que el sistema de derecho en Colombia al menos dentro del campo de la jurisdicción ordinaria, por aplicación del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 y de la sentencia C-836 de 2001, es un sistema de precedentes en el que caben las exigencias mínimas de claridad y brevedad de modo que se eliminen o minimicen los obiter dicta.
Auto de Sala Plena de la Corte Constitucional
Para resolver los pedimentos que se mencionaron arriba, se profirió el auto de Sala Plena, que resolvió las solicitudes de nulidad contra la sentencia de la Sala de Revisión, que anuló el Laudo Arbitral y de la sentencia de la Sección Tercera que declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo por la entidad territorial. Este auto, al efectuar el análisis de la sentencia de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, expone que los defectos de los cuales debe adolecer una sentencia susceptible de ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, tendrán que estar soportados en situaciones jurídicas de carácter excepcional que permitan demostrar de manera clara y precisa que las reglas procesales previstas para los juicios que se adelantan ante la Corte Constitucional, han sido trasgredidas de manera notoria y flagrante.
En el presente asunto se tiene en cuenta la causal de nulidad, alegada por el concesionario, estudiada y aceptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Según la cual en la sentencia de la Sala de Revisión se cambió la jurisprudencia consolidada de la Corte constitucional sobre vías de hecho y sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ya que los cambios de jurisprudencia sólo pueden ser efectuados por la sala Plena de la Corporación y no por las Salas de Revisión.
Puntualiza la Corte Constitucional en que respecto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dentro de las que se incluyen los laudos arbitrales, existe una jurisprudencia constitucional firme.
Asevera que a partir de la sentencia C-543 de 1992, la Corte ha señalado que la tutela únicamente procede contra providencias judiciales cuando estas constituyan vías de hecho. La Corporación ha indicado que este fenómeno se presenta cuando en la decisión judicial se incurra en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental, de tal magnitud que pueda afirmarse que la misma se aparta, de manera ostensible, del ordenamiento jurídico. Sostiene la Corte que el defecto sustantivo se configura siempre que la decisión se encuentre fundada en una norma claramente inaplicable al caso concreto. A su turno, el llamado defecto fáctico se origina cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es completamente impertinente o insuficiente. El defecto orgánico se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate. Por último, el defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo. Cabe advertir que no cualquier defecto de esta naturaleza transforma la decisión judicial en vía de hecho. Se precisa, además, que estos defectos sean protuberantes y manifiestos.
En el mismo sentido, en la Sentencia SU-881 de 2005 la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró lo siguiente:
(…) la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte esta sustancial carencia de poder o desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial. Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que, implícita o expresamente, cada vez que la Corporación confiere un amparo constitucional contra una sentencia judicial, lo hace fundada en uno de estos cuatro posibles defectos.
En la sentencia de la Sala de Revisión, si bien se aludió como fundamento de la decisión a la jurisprudencia constitucional sobre vías de hecho y se afirmó que el Tribunal de Arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia y la Sección Tercera del Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (artículos 60, 61, 70 y 71 Ley 80 de 1993), así como también los artículos 116 200 , 236 y 237 de la Constitución Política, (i) no se justificó, tan sólo se afirmó, la gravedad de los supuestos defectos en los que
200 Cuyo inciso 4° hace posible, temporalmente, a particulares para que, habilitados por las partes, profieran fallos en derecho o en equidad (Laudos Arbitrales).
incurrieron los demandados en sus providencias y (ii) no sólo no se tuvo en cuenta la jurisprudencia consolidada del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que avala la pérdida de competencia de la Administración para liquidar unilateralmente los contratos cuando ha sido notificada de la demanda presentada para tal fin, sino que la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento siguiendo la referida jurisprudencia, fue catalogada por la Sala de Revisión como un “grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia.
Para la ocurrencia de una vía de hecho no basta con afirmar que una determinada decisión judicial incurrió en un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental. En aras de proteger el principio de la autonomía judicial y de la seguridad jurídica, la ocurrencia de los referidos defectos debe ser claramente demostrada, al igual que la magnitud y trascendencia de los mismos.
Por tal razón, una mera divergencia en la interpretación adoptada por los jueces competentes respecto de los hechos ocurridos o de las normas aplicables jamás puede ser catalogada como una vía de hecho. Así lo ha dicho el pleno de esta Corte:
(…) Dentro del contexto antes expuesto, ha sostenido que no toda discrepancia interpretativa –defecto sustantivo- conlleva, prima facie, a la ocurrencia de una vía de hecho. El principio de autonomía e independencia judicial, pilar fundamental del Estado social de derecho, no permite que por vía de la acción de tutela se controviertan las decisiones judiciales con la simple excusa de que el criterio adoptado por el operador jurídico no es compartido por las partes o por el fallador que lo revisa. De hecho, las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas como vías de hecho pues, en realidad, lo ha dicho la Corte, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica por ella misma un desconocimiento grosero de la juridicidad, sino una consecuencia humana del ejercicio del derecho.
Asegura el Auto de Sala Plena que en la sentencia de la Sala de Revisión se dice que hubo dos defectos: uno en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y otro en el laudo arbitral. No obstante, el primero es deducido del segundo. Se afirma que como el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para dirimir la controversia, entonces el laudo adolecía de un defecto orgánico. En consecuencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debido anularlo, pero como no lo hizo, entonces incurrió en su sentencia en un defecto sustantivo.
En efecto, las razones expuestas en la sentencia de la Sala de Revisión no muestran, ni apuntan a demostrar, que el Tribunal de Arbitramento en forma manifiesta carecía de manera absoluta de competencia.
Continuó el auto de la Sala Plena diciendo que si bien es cierto que la sentencia C-1038 de 2002 declaró inconstitucional que fueran los centros de arbitramento quienes admitieran la demanda arbitral y corrieran traslado de la misma, y no los árbitros del Tribunal, a esta sentencia la Sala Plena de la Corte Constitucional no le dió efectos retroactivos. Por tal razón, lo decidido en ésta no repercute sobre hechos que hayan ocurrido con anterioridad a su expedición, tal como es el caso de la demanda arbitral presentada por el concesionario.
Se precisa que la demanda fue admitida, y luego notificada, más de un año antes de que la referida sentencia C-1038 de 2002 fuera proferida. Incluso, anota que la instalación del referido Tribunal de Arbitramento es anterior a la fecha en la que fue expedida la sentencia C-1038 de 2002.
De otro lado, frente al argumento de que la vigencia del término legal para que la Administración pudiera hacer uso de su facultad de liquidar unilateralmente el contrato- se evidencia que este argumento resulta ser más una discrepancia en la interpretación de los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993 y del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que una prueba de la falta absoluta de competencia del Tribunal de Arbitramento.
Menciona que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la Administración puede liquidar unilateralmente el contrato, aunque hubieran vencido los plazos para realizar la liquidación bilateral o unilateral, pero hasta antes de que se notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial - principio de publicidad- siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso.
Bajo otro aspecto, en referencia al argumento de la imposibilidad de la Administración de disponer de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato se debe precisar que de manera expresa, en la parte resolutiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento denegó la pretensión relativa a la liquidación del contrato de concesión.
Indica la Corte que en la parte motiva del laudo, el Tribunal de Arbitramento afirmó que como existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo, situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia. Por todo lo manifestado el Tribunal Arbitral dictó el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de la Liquidación del Contrato y así se pronunció en la parte resolutiva correspondiente.
De igual manera, frente al argumento de la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato y ser la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer de la validez y de los efectos económicos del mismo distingue la Corte que se debe reiterar lo señalado frente al argumento según el cual el Tribunal de Arbitramento denegó de manera expresa, en la parte resolutiva del laudo, la pretensión relativa a la liquidación del contrato de concesión.
Así, el Tribunal de Arbitramento se limitó a pronunciarse sobre la controversia económica, que es precisamente el objeto característico de los procesos arbitrales. El laudo mismo se negó a reliquidar el contrato y circunscribió su decisión a dirimir el desacuerdo económico.
También es importante anotar que el punto de la propia competencia fue analizado por el Tribunal de Arbitramento en razón a lo alegado por la entidad territorial. Igualmente, esta cuestión fue abordada por la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que convalidó el laudo. Tanto el Tribunal de Arbitramento como la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se basaron en la jurisprudencia predominante.
Ahora bien, en la medida que los cambios jurisprudenciales sólo pueden ser efectuados por la Sala Plena de la Corporación, y teniendo presente que en el caso de la sentencia de la Sala de Revisión se violó este precedente, que la Sala Plena constató y por tanto fue necesario declarar la ocurrencia de esta causal de nulidad en dicha sentencia de la Sala de Revisión.
Observa la Corte que en la sentencia de la Sala de Revisión se decidió anular el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento en el que se resolvieron diversas controversias económicas entre el concesionario y la entidad territorial, en torno a la deuda pendiente existente entre ellas, con ocasión de la liquidación del contrato de concesión terminado de mutuo acuerdo y que además, se decidió dejar en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión efectuada por la entidad territorial.
Se destaca que la parte resolutiva de la sentencia de la Sala de revisión, en su numeral segundo ordenó:
“Revocar la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la entidad territorial contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la el concesionario y la entidad territorial, con ocasión del contrato de concesión y, en su lugar, tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante. En consecuencia, anuló la sentencia proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral que resolvió la controversia suscitada entre el concesionario y la entidad territorial con ocasión del contrato de concesión”.
Por efecto de lo anterior, quedó en firme la liquidación unilateral del Contrato de Concesión que realizó la entidad territorial.
Concluye la Corte que la anulación del laudo arbitral acompañada de la declaración de firmeza del acto de liquidación unilateral del contrato, trae como efecto que las referidas controversias económicas existentes entre las partes, quedan decididas, en últimas, por la propia Administración demandada, mediante el acto de liquidación unilateral del contrato.
Con lo cual, al dejar en firme el acto de liquidación unilateral de manera definitiva, el concesionario no puede controvertir ante ninguna jurisdicción aquella parte de la liquidación donde se fija el monto adeudado, precisamente el punto económico en controversia. En efecto, no puede hacerlo ante la justicia arbitral y tampoco ante la administrativa porque la sentencia de la Sala de Revisión le dio firmeza definitiva a dicha liquidación.
Cabe preguntarse si cabría acudir a la vía de lo contencioso administrativa, alegando que la firmeza así declarada no impide controvertir aspectos económicos de la liquidación del contrato. No obstante, ello no es posible.
Debe tomarse en cuenta que, para la fecha en la que fue proferida la sentencia de la Sala de Revisión, esta opción sólo era aparente, mas no era real, dado que la acción contractual, mediante la cual se ventilan las controversias existentes frente a los actos administrativos proferidos con motivo u ocasión de la actividad contractual (Art. 77 de la Ley 80 de 1993 y Arts. 86 y 136 num. 10 lit. d) del Código Contencioso Administrativo), había caducado.
Además, en una sentencia de tutela anterior en la cual se había discutido si el Tribunal de Arbitramento era competente para resolver sobre la controversia económica derivada de la liquidación del contrato, el juez de tutela decidió que sí lo era. Esto llevó al Contratista-Concesionario a no acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. De tal forma que el vencimiento del término de caducidad no sería imputable a la negligencia del concesionario.
Por tal razón, se concluye que con las órdenes impartidas en la parte resolutiva de la sentencia de la Sala de Revisión se desconoció el derecho fundamental al debido proceso del concesionario, al haber generado una situación jurídica tal, que dejó a éste sin posibilidad alguna de acceder a la administración de justicia para que se resuelvan las controversias económicas con ocasión de la liquidación del contrato de concesión celebrado entre ellos.
Al respecto, es importante resaltar que la controversia no versa sobre la existencia de la deuda, puesto que la propia entidad territorial reconoce que ésta existe. La discrepancia gira en torno al monto de la deuda. Al comparar lo decidido por la entidad territorial en la liquidación unilateral, frente a lo resuelto por los árbitros en el laudo arbitral, existe una diferencia considerable en cuanto al monto de la suma de dinero que le adeuda ésta al concesionario, con ocasión del contrato de concesión, y también se evidencian discrepancias en cuanto a las variables tenidas en cuenta para realizar el cálculo correspondiente, aspecto sobre el cual no se pronuncia la Corte en el auto.
En síntesis, las dos causales de nulidad antes analizadas- (i) cambio de jurisprudencia sobre la doctrina de la vía de hecho en que llegaren a incurrir las providencias judiciales, efectuado por una Sala de Revisión y no por la Sala Plena y (ii) el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de una de las partes, específicamente el derecho a acceder a la administración de justicia son fundadas, lo cual debe conducir a que la sentencia de la Sala de Revisión sea declarada nula por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Tal declaratoria hizo innecesario continuar con el análisis de las demás causales de nulidad alegadas por el concesionario y con la revisión de las solicitudes de nulidad de la sentencia de la Sala de Revisión presentadas por los terceros y por los Consejeros de Estado de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la sentencia de la Sala de Revisión, se hizo necesario que se profiriera una nueva sentencia de revisión por la Sala Plena de la Corte Constitucional y de acuerdo a esto resolvió declarar la nulidad de la sentencia proferida por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional.
En resumen: dijo la Sala Plena que la sentencia proferida por la Sala de Revisión se apartó sin razón suficiente de la jurisprudencia constitucional consolidada sobre vías de hecho.
Sentencia de Unificación
Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió la Sentencia de Unificación, en la que tuvo en cuenta, luego de un amplio estudio, que la Sección Tercera del Consejo de Estado había considerado que el Tribunal de Arbitramento había obrado dentro de la órbita de su competencia.
Y advirtió que en el momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral, todos los conflictos y pretensiones quedaron centrados para su decisión en el Tribunal de Arbitramento, y que se tornaron en materia de decisión judicial exclusiva. Y que sólo a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, la controversia adquirió un carácter vinculante para ambas partes.
Dijo la Corte Constitucional que: “De igual manera, frente al caso específico de la pretensión relativa a liquidar un contrato administrativo, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que la Administración no puede sustraerse unilateralmente de la competencia confiada voluntariamente a un tribunal de arbitramento para definir controversias económicas atinentes a la liquidación de contrato, una vez ha sido notificada de la admisión de la demanda arbitral”.
Y agregó que de igual manera, el Tribunal de Arbitramento convocado, al resolver la referida controversia económica, no juzgó la validez de un acto administrativo. El Tribunal se limitó a constatar unos hechos y a cuantificar una deuda pendiente entre las partes, la cual, cabe recordar, el deudor reconoce que existe, pero manifiesta que no es del monto que alega el contratista.
Precisó que el Tribunal Arbitral no emitió ningún juicio respecto de la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, ni de la normatividad invocada por la entidad territorial al proferirlo.
El hecho de que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las partes de este contrato y con ocasión del mismo, no sustrae de la competencia del Tribunal de Arbitramento la resolución de la controversia económica entre las partes. Subrayó que el Tribunal de Arbitramento consideró específicamente sobre el acto unilateral de liquidación que no juzgaría su validez.
Habiendo revisado el contenido de la parte motiva y de la parte resolutiva del laudo acusado y los argumentos esgrimidos por los accionantes para sustentar la
ocurrencia de la vía de hecho por defecto orgánico de la que acusan al laudo y a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Sala Plena de la Corte Constitucional decide que la alegada vía de hecho por defecto orgánico no ocurrió.
Tal conclusión llevó a la Corporación a negar la acción de tutela de la referencia y a confirmar, pero por las razones expuestas en la sentencia, la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que actuó como juez de tutela de primera instancia en el proceso que se revisó. La Corte Constitucional revocó la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que actuando como juez de tutela de segunda instancia en este proceso y en contravía de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional rechazó la tutela interpuesta por los accionantes por considerar que este mecanismo de protección judicial no es procedente contra providencias judiciales, en ningún evento, sin excepción alguna.
Caso emblemático:
Lo califico como tal por múltiples razones:
Para resolver el litigio relativo a la mera liquidación de un contrato de concesión se tomó un lapso superior a seis años. Durante este tiempo se produjeron: El Laudo Arbitral; la Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado; las dos Sentencias de Tutela del concesionario, seguidas ante el Juez Civil del Circuito y, luégo, ante la Sala Civil del Tribunal Superior; las dos Sentencias de tutela de la entidad territorial en Primera y en Segunda instancias ante las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado; la Sentencia de la Sala de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional; la Sentencia Unificatoria de la Sala Plena de la Corte Constitucional. Para un total de ocho sentencias. Imbatible record exclusivo del país jurídico de hoy, que deberá enmendarse, en criterio del suscrito.Además se expidieron: El Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado; el auto, en vía gubernativa, de liquidación unilateral del contrato por parte de la entidad territorial; el Salvamento de voto, de especial significación, respecto de la sentencia de la Sala de Revisión de tutelas; el Auto de Sala Plena de la Corte Constitucional, y las peticiones de anulación de la sentencia de la Sala de Revisión que exigieron todos ellos notable detenimiento de sus autores en su conformación.
Se puede abreviar diciendo que participaron del juzgamiento del asunto examinado un Tribunal Arbitral201; cuatro de las seis salas o secciones del Consejo de Estado202, dos dependencias de la justicia ordinaria203; dos reparticiones de la jurisdicción constitucional204.
Cabe reseñar que cuatro Consejeros de Estado, integrantes de la Sección Tercera, actuaron ante otra Corte diferente a la suya propia, vale decir ante la Sala Plena de la Corte Constitucional, en calidad de solicitantes de la anulación de la sentencia de la Sala de Revisión de Tutelas.
201 De creación constitucional que aplica leyes especiales.202 Tercera, Cuarta, Quinta y de Consulta y Servicio Civil.203 Juzgado Civil del Circuito y Sala Civil del Tribunal Superior.204 Sala de Revisión de Tutelas y Sala Plena de la corte Constitucional
En tanto que las partes agotaron todas las posibilidades del vasto espectro jurídico actual, ocasionando con ello el inmoderado desgaste del aparato jurisdiccional del Estado y la excesiva demora para obtener el resultado final de un proceso arbitral con grave detrimento del derecho fundamental de acceso a la justicia. Porque es de advertir que la sola expedición del Laudo Arbitral hubiese sido adecuada para la solución del litigio en mucho menor tiempo que el realmente empleado. A más de que el acceso a la justicia, para que alcance realidad, debe ser pronto.
La opinión informada consideró, en grave riesgo la seguridad jurídica así como la viabilidad del arbitraje, respecto al trámite adecuado a la solución de diferencias surgidas dentro del ámbito de la contratación estatal;
Por otra parte, el tema culminó en forma acertada, y se garantizaron, con el Auto de Sala Plena y con la Sentencia Unificatoria de la Corte Constitucional, la seguridad jurídica, requerida por contratistas e inversionistas;
Se fijaron o reiteraron en estas últimas providencias respecto a su aplicación, precedentes tales como: el del debido proceso, la cosa juzgada constitucional, la vía de hecho en materia de sentencias judiciales, el acceso a la justicia, el derecho a la igualdad, y la confianza debida, entre otros;
De este prolongado itinerario resultó indemne, en su esencia definitoria, el arbitraje como extraordinario sistema de juzgamiento en el que predominan la especialidad, la celeridad y la juridicidad de sus laudos. Tema de especial observación no sólo para el mundo jurídico local sino también para sectores de preponderante significación, como el del arbitraje internacional al que está destinado este trabajo o ensayo.
De todo ello es posible inferir que las diversas entidades estatales en lo sucesivo tendrán clara visión de su responsabilidad contractual y adecuarán su conducta procesal en aras de los verdaderos intereses nacionales, evitando decisiones administrativas inconsultas, apresuradas o improcedentes.
-------------------------------------------------------------------------------------------------
EL ARBITRAJE EN PUERTO RICO*
Pedro F. Silva-Ruiz**
Sumario
u) Introducción. II. El arbitraje en la historia. III. El Código Civil de Puerto Rico, (CCPR). IV. La Ley de Arbitraje Comercial. V. Ley Federal de Arbitraje. VI. Convención de las Naciones Unidas para el reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales extranjeros (Nueva York, 10 de junio de 1958). VII. Convención para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros de 10 de junio de 1958. VIII. Convención interamericana para el arbitraje comercial internacional de 30 de enero de 1975. IX. La Asociación Americana de Arbitraje (AAA). El arbitraje internacional X. El arbitraje obrero patronal. XI. El arbitraje: método alterno para la solución de conflictos/resolución de disputas en el “Reglamento de métodos alternos para la solución de conflictos”, del Tribunal Supremo de Puerto Rico. XII. Conclusiones.
l) Introducción
22. Es indispensable comenzar señalando que, en su debido
momento, se harán ciertas precisiones conceptuales y terminológicas para
alcanzar la máxima claridad expositiva.205 La literatura jurídica, y aún en leyes
* Disertación preparada y presentada en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Civil y II Congreso Internacional de Derecho Civil, celebrado en Bariloche, Argentina, 19-21 de octubre de 2006, auspiciado por varias instituciones nacionales argentinas y extranjeras. Revisada para publicación. ©PFSR, 2007.
* * Abogado, Puerto Rico. Arbitro certificado. Catedrático de Derecho Civil (Comparado y Notarial) jubilado de la Universidad de Puerto Rico. Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina. Académico extranjero de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, Italia. Académico numerario de la International Academy of Commercial and Consumer Law.
205 Debemos recordar que, en ocasiones, parecerían advertirse discrepancias serias, que no pasan de un desencuentro terminológico, raíz, muchas veces, de tantos problemas en las ciencias sociales, la jurídica comprendida. Habrá que conjugar las diferentes posiciones, en la medida de lo posible, para que conduzcan a un debido y claro entendimiento. Recuerdo, por ejemplo, que hace ya sobre más de una década, participaba con un grupo de psicólogos en la preparación de una presentación. El desencuentro terminológico giró en torno a la institución del “concubinato”. Para el jurista puertorriqueño, el concubinato existe si el hombre y la mujer pueden contraer matrimonio porque ambos son solteros (no tienen impedimento de vínculo), entre otros requisitos. Para los científicos sociales mencionados no era importante la soltería de las personas ya que, a su juicio, uno de ellos podía estar casado. Aclaradas y comprendidas las posiciones, superado el obstáculo, pudo lograrse felizmente, y con mucho provecho, hacer la presentación ante un grupo de juristas, principalmente, con los correspondientes señalamientos.
En el campo notarial, ante la utilización de los términos propios de la tecnología aplicada a este campo, en la XII Jornada Notarial Iberoamericana (Uruguay, 7-10 de noviembre de 2006), la octava conclusión del tema II reza: “8. Recomendar como utilización terminológica uniforme la definida por la Ley Marco UNCITRAL en lo relativo al glosario de términos aplicables en la materia”.
En el campo de los medios alternos para la solución de conflictos/disputas, los conceptos, “mediación” y “conciliación” se utilizan indistintamente, aunque pudieran tener significados diferentes en distintos contextos.
y reglamentos, se utilizan los siguientes términos: conciliación, mediación,
negociación, evaluación neutral del caso y arbitraje; mediación– arbitraje,
arbitraje–mediación, facilitación (como metodología con antelación a la
negociación o mediación), peritos, entre otros.206
23. Este escrito se ha dividido en dos partes. La primera consiste en
una panorámica general del arbitraje en Puerto Rico. La segunda parte, que
inevitablemente queda enriquecida por la primera, aunque conserva su propio
objetivo, es el estudio del arbitraje como medio alterno para la solución de
conflictos/disputas/controversias, en el contexto particular del ámbito judicial
(aunque personas particulares pueden contratar para acogerse al
“Reglamento”--parte XI-- que rige aquél).
Huelga significar que el tema no se agota. Cada una de las dos
partes puede estudiarse por sí sola y cada sub-tema por separado.
24. Conforme anunciado, estudiamos el arbitraje. Es relevante, pues,
destacar las características generales que nos ayudan a dibujarlo y distinguirlo
de otras figuras afines. Así: (i) es un procedimiento contractual (ya implica que
es voluntario), entre partes privadas, de carácter extrajudicial, con el (ii)
propósito o finalidad de solucionar las disputas en controversia (acuerdo de
sumisión) entre ellas (así se intenta lograr el anhelado interés público por la
paz); (iii) al que no le aplica la doctrina del precedente, por lo que el árbitro no
tiene que seguir lo que se haya resuelto previamente; (iv) y donde el árbitro
tiene inmunidad civil absoluta en casos que involucren el comercio interestatal;
206 Véase, entre otros: (1) Daniel Nina, Mediación (teoría y práctica), Ediciones SITUM, San Juan, Puerto Rico, primera edición, 2006, 402 págs., en particular las págs. 22-3; (2) Luis Muñiz Argüelles, La negociación y la mediación (su uso como métodos alternos de resolución de disputas judiciales), Ediciones SITUM, San Juan, Puerto Rico, 2006, 527 págs., en particular la primera parte (págs 1-185); (3) I. Vázquez Pérez, Los métodos alternos para la solución de conflictos, en la Revista “UAD” (Unidad Antidiscrimen), Departamento del Trabajo y Recursos Humanos, San Juan, P. R., año 6, núm. 10, agosto 2004, p. 42 ss.
pero, si son casos estatales (Puerto Rico)207, el árbitro está sujeto a una
responsabilidad (civil extracontractual) cualificada208; (v) actuación
independiente (decide el árbitro sin que puede delegar en persona otra alguna);
(vi) no se requiere que el árbitro tenga entrenamiento jurídico formal (grado
universitario), pero es altamente conveniente algún entendimiento y
comprensión del derecho positivo; (vii) de actuación rápida (vs. la lentitud del
proceso judicial); (viii) el costo (honorarios, sueldo) del árbitro lo absorbe el
estado (más si es sometido a una asociación privada de arbitraje, lo pagan las
partes contratantes) y (ix) con actuación más libre frente a las reglas de prueba
y de descubrimiento de evidencia (deposiciones, interrogatorios, etc.).209
y) El arbitraje en la historia (brevísimos apuntes)210
26. Algunos datos enmarcan al arbitraje en la historia de los pueblos.
Se dice que el arbitraje [institución, proceso], que antecedió al derecho romano,
fue desarrollado y fortalecido por éste, en el cual tenía mayor discreción que un
juez. Emitía decisiones. Además, era una institución que operaba con
independencia del compromiso. El derecho canónico no apoyó al arbitraje; le
privaba de funciones adjudicativas. Más tarde, en la Edad Media se volvió a la
207 Al lector extranjero se le dificulta entender el vocablo “estado” aplicado a Puerto Rico porque lo interpreta como indicativo de que la isla es un “estado” (federado) de la unión norteamericana.En el campo jurídico, Puerto Rico es, en muchas instancias, tratado como si fuera un estado federado (sin serlo), particularmente para la aplicabilidad de la constitución y la legislación federal (así, aplican en Puerto Rico las disposiciones constitucionales federales sobre “derecho a la intimidad, al debido proceso de ley, a la doble exposición” y otras, además de la legislación federal sobre aire puro, agua pura y otras).
Los puertorriqueños (no es “porto-rriqueños”) nos referimos a nosotros mismos como isla, “estado”, nación, según el contexto particular.208 Feliciano v. Matos, 110 DPR 550 (1981). El caso trata de jueces. Entendemos que ha de extenderse a los
árbitros, ya que tienen funciones adjudicativas.209 Reiteramos que son características generales. Como todo lo general y abarcador, hay excepciones particulares.
Debe mencionarse que el Dr. David Helfeld ofreció un seminario de arbitraje para jueces. Los materiales, fotocopiados, se encuentran recopilados en tres tomos, que comprenden los siguientes temas: (I) jurisprudencia, (II) lecturas y (III) estatutos, tratados, reglamentos y documentos. Véase, David Helfeld, Seminario de arbitraje para jueces, 31 de enero de 1997.
210 Estamos siguiendo la exposición que hace D. Fernández Quiñones, El arbitraje obrero-patronal, Forum, primera edición 2000, capítulo 1 (“Orígen, definición y naturaleza de la institución del arbitraje”), págs. 3-17.
visión romana del arbitraje. “Ello se concretó en las Siete Partidas, donde se
trata la cuestión del contrato de compromiso permitiendo el surgimiento de los
árbitros de derecho y [los] amigables componedores. Así las cosas, los árbitros
tenían que remitirse en sus funciones al derecho y el amigable componedor
descansaba en la equidad.”211
27. Los ejemplos bíblicos son varios. Entre otros: (1) el narrado en
Génesis 31: 43-53, entre Jacob y Labán, (2) la Epístola de Pablo a los Corintios
(Primera de Corintios 6: 1-7) y (3) el bien conocido juicio del Rey Salomón (I
Reyes 3: 16-28), arbitrando en una disputa, que reproducimos:
Y dijo el rey: Traedme un cuchillo. Y trajeron al rey un cuchillo.
En seguida el rey dijo: Partid por medio al niño vivo, y dad la mitad a la una y la otra mitad a la otra.
Entonces la mujer cuyo era el hijo vivo, habló al rey (porque sus entrañas se le conmovieron por su hijo) y dijo: ¡Ah, señor mío! dad a ésta el niño vivo, y no lo matéis. Más la otra dijo: Ni a mi ni a ti; partidlo.
Entonces el rey respondió, y dijo: Dad a aquélla el hijo vivo, y no lo matéis: ella es su madre.
Y todo Israel oyó aquel juicio que había dado el rey: y temieron al rey, porque vieron que había en él sabiduría de Dios para juzgar.212
28. Hasta en la mitología griega se acude al arbitraje “cuando Venus,
Juno y Palas Atenea acuerdan dejar en manos de Paris la determinación de
quien es la más bella.”213
211 Ibid, p. 6 (citas omitidas) (también se omiten citas de la información anterior, reconociendo que es obtenida de la fuente ya indicada).
212 Ibid, págs. 3-4.213 Ibid, p. 5.
29. El mundo internacional no se escapó al arbitraje. Entre otros, “lo
que comentó en su crónica Jenofonte referente a la controversia, adjudicada
por un príncipe de la India, surgida entre Ciro y el rey de Asiria.”214
30. En un principio, el derecho norteamericano repudió el arbitraje ya
que los jueces temieron por la jurisdicción que ejercían.215 Esa actitud ha
cambiado, como lo demuestra la aprobación de la “United States Arbitration
Act”, conocida como la “Federal Arbitration Act”, aprobada en 1925 por el
Congreso de los Estados Unidos de América.216
31. El autor citado define el arbitraje como “la alternativa existente
más formal a la adjudicación y litigio judicial. En este proceso, las partes en
disputa someten y presentan su caso ante un tercero neutral que está investido
con la facultad de rendir una decisión.”217 Así, los elementos que distinguen al
arbitraje, son: “Primero, las partes en el ejercicio de su autonomía, escogen a
un tercero [voluntariedad][contrato] para que les resuelva la contienda o el
conflicto que tienen entre sí; Segundo, el dictamen [laudo] que el árbitro emita
será respetado por las partes; Tercero, las partes precisarán el pleito que
someten [acuerdo de sumisión] al árbitro y Cuarto, le definirán al árbitro sus
poderes y facultades.”218
32. Hoy día, puede decirse, luego de haber recorrido velozmente por
sobre siglos de historia, que el arbitraje se ha convertido “en un procedimiento
altamente productivo”, alternativa al litigio judicial -lento, abarrotado de
214 Ibid (cita omitida).215 Ibid, pág.7. El rechazo al arbitraje en el campo laboral es manifiesto en la opinión disidente del Juez Asociado
Whittaker en United Steelworkers v. Warrior y Gulf, 363 US 574, 588 (1960).216 Más adelante volveremos sobre esta legislación.217 Fernández Quiñones, citado, pág. 9. Sin desmerecer la primera parte de la cita, en Puerto Rico se aprobó la
Ley núm. 384 de 17 de septiembre de 2004 sobre mediación y adjudicación, que pretende evitar la litigación judicial (pero no es sobre arbitraje, sino mediación).
218 Ibid.
reclamaciones, entre otros-, que, en unión a los estrados presididos por un juez
o magistrado, tienen un propósito común: la solución de conflictos.219
33. En conclusión, el arbitraje es una institución de mucho peregrinaje
y abolengo histórico. Después de todo, a las partes en conflicto puede atraerles
la posibilidad de encomendar a tercero resolver sus disputas.
hh) El Código Civil
35. El Código Civil de Puerto Rico (CCPR) vigente, que es la edición
de 1930, enmendada, es el español (aprobado por Real Decreto del 24 de julio
de 1889), que fue hecho extensivo a Puerto Rico, Cuba y Filipinas, con algunas
modificaciones, por Real Decreto del 31 de julio de 1889. Comenzó a regir en
Puerto Rico el 1 de enero de 1890.220
36. En el libro sobre las obligaciones y los contratos se regula, como
un contrato en particular, la transacción describiéndola como “un contrato por el
cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo, cada una alguna cosa, evitan
la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.221
219 Ibid, págs. 8-9220 Véase el historial, anotación al art. 1 CCPR, 31 LPRA 1. La Orden General núm. 1 del 18 de octubre de 1898,
del Gobernador Militar norteamericano, dispuso que se mantuviera vigente el Código Civil de Puerto Rico, que regia desde el 1 de enero de 1890.
221 CCPR, art. 1709, 31 LPRA 4821. En el caso de Blás Toledo y otros v. Hospital y José Hidalgo y su aseguradora, 2006 TSPR 47 (30 marzo 2006) (certiorari), un contrato de transacción fue otorgado “como parte incidental a un proceso de quiebras. Estos acuerdos de transacción han sido reconocidos como un componente inherente a dicho proceso judicial y son favorecidos por el sistema. 10 Collier on Bankruptcy, sec. 9019.01...” , resolvió el Tribunal, añadiendo que “Dichos acuerdos deben ser interpretados dentro de este contexto, como herramientas para evitar agotar, mediante la litigación excesiva, los recursos disponibles en el caudal...”.En López Tristani v. Maldonado Carrero, 2006 TSPR 143 ( 8 de septiembre de 2006), sobre el contrato de transacción , luego de aludir a la fuente codificada (CCPR) de la transacción –art. 1709 ss. CCPR, 31 LPRA 4821 et. seq.—el Tribunal significó que: “Los elementos esenciales a este tipo de contrato son: (1) una relación jurídica litigiosa, (2) la intención de los contratantes de componer el litigio, es decir, de eliminar las controversias, y (3) las recíprocas concesiones de las partes. Neca Mortg. Corp. v. A & W. Dev., 137 DPR 860, 870 (1995).“LPRA” significa “Leyes de Puerto Rico Anotadas”.“DPR” son las “Decisiones de Puerto Rico”, colección oficial de las opiniones y sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Puerto Rico.“TSPR”, Tribunal Supremo de Puerto Rico. Entretanto se publican (volumen encuadernado) las “DPR”, las opiniones y sentencias son reproducidas y circuladas como un adelanto (por lo que se le conocen como “avanzadas” entre la clase profesional) por el Colegio de Abogados de Puerto Rico.
37. Las transacciones puedes ser judiciales o extrajudiciales.222 Pero
no toda estipulación en un tribunal es una transacción.223
38. No puede transigirse el estado civil de las personas, así como
tampoco las cuestiones matrimoniales, ni los alimentos futuros.224 Igualmente no
pueden transigirse los derechos a la herencia futura,225 ni los derechos a la
filiación.226
39. La transacción tiene para las partes la autoridad de cosa
juzgada.227
40. El “accord and satisfaction” o la aceptación como finiquito o
transacción al instante, procedente del common law, rige en Puerto Rico.
Requiere la existencia de una reclamación ilíquida o sobre la cual exista una
controversia bona fide, un ofrecimiento de pago por el deudor y la aceptación
por el acreedor.228
Tanto el “accord and satisfaction” como su contrato paralelo de
más solemnidad, la transacción, son accesorios, bilaterales, consensuales y
onerosos.229
41. El CCPR también comprende/regula el contrato de compromiso,
que no define, y tan sólo dice que “las mismas personas que pueden transigir
pueden comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas”.230 Además,
ordena el CCPR que lo dispuesto en cuanto a las transacciones es aplicable a
los compromisos.231
222 A. Martinez & Co. v. Long Const. Co., 101 DPR 830 (1973).223 Sucn. Román v. Shelga Corp., 111 DPR 782 (1981).224 Rivera v. Sucn. Diaz Luzunaris, 70 DPR 181 (1949).225 Ex parte Santiago, 21 DPR 377 (1914).226 Pagán v. Sucn. Padilla, 42 DPR 968 (1931).227 CCPR, art. 1715; 31 LPRA 4827.228 A. Martinez & Co. v. Long Const. Co ., citado.229 Ibid.230 CCPR, art. 1719; 31 LPRA 4841 (nuestras itálicas).231 CCPR, art. 1720; 31 LPRA 4842.
pp) Ley de Arbitraje Comercial 232
43. Así llamada, esta ley de 1951 (núm. 376 de 8 de mayo de 1951)
tiene como antecedente la Ley Federal de Arbitraje.233
44. De conformidad con el art. 1 de la Ley de Arbitraje Comercial:
Dos o más partes podrán convenir por escrito en someter a arbitraje, de conformidad con las disposiciones de este capítulo, cualquier controversia que pudiera ser objeto de una acción existente entre ellos a la fecha del convenio de someter a arbitraje; o podrán incluir en un convenio por escrito una disposición para el arreglo mediante arbitraje de cualquier controversia que en el futuro surgiere entre ellos de dicho acuerdo o en relación con el mismo. Tal convenio será valido, exigible e irrevocable salvo por los fundamentos que existieran en derecho para la revocación de cualquier convenio.234
45. Hay que significar que este arbitraje no esta regulado por las
normas(?) o reglas jurisprudenciales* del arbitraje obrero patronal,235 sino por las
propias de la ley ya mencionada.236
46. Dicho arbitraje, contractual por naturaleza, puede surgir de una
cláusula accesoria a un contrato principal mediante la cual las partes acuerdan
someter a arbitraje sus desavenencias futuras o pueden surgir de un convenio
por escrito para resolver una controversia existente,237 conforme se ha visto
anteriormente.
232 32 LPRA 3222 ss.233 La Ley Federal de Arbitraje se aplica únicamente a transacciones en el comercio interestatal. Walborg Corp v.
Tribunal Superior, 104 DPR 184 (1975). A estos fines, Puerto Rico es considerado, sin serlo, como un estado federado más de los EE. UU.En el caso de PaineWebber, Inc. v. Sociedad de Gananciales, 151 DPR 307 (2000) se resolvió que según la Ley Federal de Arbitraje, existe una presunción de arbitrabilidad cuando el contrato tenga una cláusula de arbitraje.
234 32 LPRA 3201 (Convenios) (nuestras itálicas).* ¿Normas o reglas jurisprudenciales? En Puerto Rico se utilizan amabas, indistintamente. No es este el
espacio para discutir este asunto. Es suficiente con señalarlo.235 Más adelante se examina el arbitraje obrero-patronal, que no está regulado mediante ley al efecto, sino por la jurisprudencia. Este arbitraje existe en virtud de un convenio colectivo (y una de sus cláusulas es sobre arbitraje para dilucidar controversias entre el trabajador y el patrono).236 Rivera v. Samaritano & Co. Inc., 108 DPR 604 (1979).237 Ibid.
47. Entre los principios generales que rigen este arbitraje contractual
están los siguientes: (a) en los asuntos sometidos a arbitraje, las partes tienen
amplia libertad para incorporar en el convenio de sumisión las cualificaciones
que consideren propias al caso; el árbitro viene obligado a darles cumplimiento;
(b) el convenio de sumisión es el que confiere la facultad decisional al árbitro y
delimita su esfera de acción; y (c) es nulo un laudo en cuanto se excede de los
poderes delegados en el convenio de sumisión correspondiente.238
48. Acordado un arbitraje por las partes, los tribunales tienen que dar
cumplimiento a lo acordado, a solicitud de parte.239
49. Por supuesto, al incoarse en los tribunales una acción, verificado
que hay un convenio que obliga someter la disputa o controversia a un árbitro,
se suspenderá los procedimientos judiciales y ordenará la celebración del
arbitraje.240
50. El árbitro será nombrado por las partes o, en su defecto, por el
tribunal.241
51. El procedimiento ante el árbitro es muy parecido al proceso
judicial, pero más rápido que el ordinario en los tribunales.242 El laudo se
dictará por escrito y firmará por el árbitro,243 adjudicando las controversias de la
sumisión en un plazo de treinta (30) días siguientes a concluída la vista, sino se
hubiese dispuesto otro término en el convenio de arbitraje.244
zz) Ley Federal de Arbitraje (Federal Arbitration Act, FAA)
238 Ibid.239 Paine Webber, Inc. v. Sociedad de gananciales, citado.240 32 LPRA 3203.241 32 LPRA 3205.242 32 LPRA 3206 y ss.243 32 LPRA 3220.244 32 LPRA 3214.
53. Es la ley de 30 de julio de 1947, c. 392, 61 Stat. 669, 9 USC 1 et.
seq., que aplica solamente a transacciones de comercio interestatal.245
54. Esta legislación se ancla en el comercio interestatal y extranjero ya
que define “comercio” como el existente entre los varios estados de los Estados
Unidos, entre éstos y algún territorio de los EE.UU. y/o el Distrito de Columbia
(Washington, DC), o entre territorios (Puerto Rico, incluído) o entre algún
estado, territorio o el Distrito de Columbia y nación extranjera. Más no aplica a
contratos de trabajo de marinos (marines), empleados ferroviarios (railroad
employees), o a cualquiera otra clase de empleados envueltos en el comercio
interestatal o extranjero (or any other class of workers engaged in foreign or
interstate commerce).
55. En la jurisprudencia puertorriqueña hay casos en los cuales se
aplica esta ley. Uno de ellos trata de la casa de corretaje Paine Webber,
Incorporated of Puerto Rico, que demandó en reclamo de una cantidad de
dinero.246 Entre las partes existía un contrato con una cláusula de arbitraje
compulsorio.247 En lo relevante para este estudio, el Tribunal Supremo resolvió
que la controversia entre las partes, por acuerdo entre ellas mismas, había que
someterla a arbitraje. Dijo: “La Ley Federal de Arbitraje… establece una política
federal a favor del arbitraje. La misma aplica a contratos en el comercio
interestatal y establece que las cláusulas de arbitraje en esos contratos son
válidas, irrevocables y mandatarias. Una vez acordado el arbitraje, los
tribunales carecen de discreción respecto a su eficacia y tienen que dar
cumplimiento al arbitraje acordado. Según esta ley, y la jurisprudencia federal
245 Walborg Corp. v. Tribunal, citado. Véase anterior nota 29.246 Paine Webber, Inc. v. Sociedad de Gananciales, 151 DPR 307 (2000).247 En parte, decía: “Las partes renuncian a sus derechos a solicitar remedios en el tribunal, incluyendo el derecho
a juicio por jurado… El arbitraje es final y vinculante entre las partes… Cualquier arbitraje bajo este acuerdo [el contrato] ha de ser realizado bajo [shall be held under and pursuant to and be governed] el Federal Arbitration Act…” Paine Webber, citado, pág. 310 nota al pie de pág. núm. 1 (traducción libre).
interpretativa de la misma, cualquier duda sobre el alcance de las controversias
que pueden ser llevadas a arbitraje debe resolverse a favor del arbitraje. Esto
aplica tanto a tribunales federales como a los estatales. Esta ley, simplemente
requiere que los tribunales estatales y federales hagan cumplir los acuerdos de
arbitraje negociados por las partes como cualquier otro contrato. De hecho,
existe una presunción de arbitrabilidad cuando el contrato tiene una cláusula de
arbitraje. Así lo señalamos en World Films, Inc. v. Paramount Pict. Corp.,125
DPR 352 (1990).”248
También reconoce el mismo Tribunal el principio pacta sunt servanda,
así como reafirma la “clara política pública de alentar el recurso de arbitraje
como mecanismo alterno para la resolución de disputas en caso de que,
efectivamente, existiera la cláusula de arbitraje y la misma fuera válida.”249
56. En McGregor-Doniger v. Tribunal,250 también se había contratado
una cláusula de arbitraje para resolver cualquier controversia entre las partes.
La cuestión envolvía una transacción en el comercio interestatal. Se resolvió
que regía la ley federal de arbitraje, por lo que procedía la suspensión de los
procedimientos en los tribunales (puertorriqueños).251 Concluído el arbitraje, la
acción local podría continuar de manera “no inconsistente con el laudo
arbitral”,252 en el sistema judicial de Puerto Rico.
Se reitera la doctrina de que hay “una política vigorosa a favor del
arbitraje y una marcada renuencia de los tribunales en concluir que se ha
incurrido en una renuncia de derecho de arbitraje. HiHi, Inc. [v. Oldach, 392 F.
2d 368, 1st. Cir. 1967]. Toda duda que pueda existir debe ser resuelta a favor
248 Paine Webber, Inc., a la págs. 311-12.249 Ibid, pág. 313 (subrayado en el original).250 98 DPR 864 (1970).251 Así se establece en 9 USC 3.252 98 DPR 864, a la pág. 871.
del arbitraje. Galt v. Libbey Owens Ford Glass Co., 376 F. 2d. 711 (7th. Cir.
1967)”.253
El área temática de la renuncia al derecho de arbitraje es interesante.
En este caso, desde su contestación a la demanda, la peticionaria (McGregor)
había invocado el derecho de arbitraje, solicitando la suspensión de los
procedimientos en el tribunal de primera instancia. No obstante, había hecho
descubrimiento de prueba (deposiciones), por lo que había participado en el
litigio (además, también había obtenido permiso para alegar una defensa
especial). Se resolvió que estas actuaciones eran “no inconsistentes con su
posición inicial de insistir en el arbitraje… [cita de casos federales].”254
Por cierto, este caso se invoca como precedente en el de Paine Webber,
Inc. v. Sociedad de Gananciales, estudiado en párrafos anteriores.
eee) Convenció n de las Naciones Unidas para el reconocimiento y ejecución/cumplimiento de laudos arbítrales extranjeros (Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958) (U. N. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)
58. Los Estados Unidos de América ratificó este instrumento con
reservas, por lo que rige también en Puerto Rico. Una de ellas es a los efectos
de que la Convención se aplicará a base de reciprocidad (esto es, sólo de
aquellos laudos hechos en el territorio de otro estado contratante). Otra reserva
dispone que la misma se aplicará tan sólo si involucran relaciones jurídicas,
contractuales o no, que surjan de diferencias consideradas comerciales bajo las
leyes de los Estados Unidos.
253 Ibid, pág. 869.254 Ibid, pág. 870.
59. La ley Federal de Arbitraje (Federal Arbitration Act, FAA) (9 USC
1, de 1925) trata, en su capítulo 2, sobre la “Convención (de la ONU) para el
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros” (N. Y.) de 10 de
junio de 1958, ordenando que su cumplimiento se ejecute de conformidad con
dicho capítulo (9 USC 201 y sgtes.)
60. Hay tres aspectos diferentes que son considerados por las partes
al contratar la selección del arbitraje como medio para resolver disputas. El
primer aspecto tiene que ver con las reglas que rigen el procedimiento de
arbitraje (que es distinto al derecho que los árbitros aplicarán al
examinar/analizar el contrato). El segundo trata de la manera de selección de
los árbitros para integrar el panel correspondiente; el tercero, si las partes lo
desean, es el uso de la infraestructura y normas de alguna asociación
profesional para conducir el procedimiento de arbitraje.
61. Las reglas (no la ley) adoptadas por la UNCITRAL (1976), son
flexibles y detalladas y, además, constituyen un esfuerzo consciente de
compromiso entre conceptos del “common laww” y el “civil law”.255 256 La ley
modelo de arbitraje de UNCITRAL no ha sido adoptada por los Estados Unidos
de América.
jjj) Convención para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros de 10 de junio de 1958 (Nueva York)
63. Este instrumento jurídico está vigente en los Estados Unidos (y,
por consiguiente, en Puerto Rico) desde el 29 de diciembre de 1970.
255 UNCITRAL’s Rules of Arbitration, G. A. Res. 31/98, 31 U. N. GAOR, Supp. No. 17, Doc. A/31/17 (1976), reprinted at 15 International Legal Materials 701 (1976).
256 Las partes contratantes pueden convenir que estas reglas imperen en sus procedimientos.
64. La legislación que la implanta257 aparece codificada (en sentido
norteamericano) en 9 USC 201-08.
mmm) Convención interamericana para el arbitraje comercial internacional de 30 de enero de 1975
66. Se implantó en los Estados Unidos mediante la P. L. 101-369, sec.
1, de 15 de agosto de 1990, 104 Stat. 448. Aparece codificada en 9 USC 301-
307.
67. La sec. 305 determina cual de las Convenciones -véase VII y VIII-
aplicaría en la eventualidad de que los requisitos para la aplicación de ambas
se cumplan.
ppp) La Asociación Americana de Arbitraje (The American Arbitration Association, “AAA”). El arbitraje internacional.
69. La “AAA”258 no es una ley, sino una organización profesional
(fundada en 1926; con sede en la ciudad de Nueva York)--como también lo son
la Cámara Internacional de Comercio (“International Chamber of Commerce”,
ICC) y el Tribunal para el arbitraje internacional de Londres (el “London Court of
International Arbitration”)--cuyo propósito es proveer un foro o tribunal para el
arbitraje. Todas las mencionadas asociaciones permiten la utilización de las
reglas de UNCITRAL.
257 P. L. (Public Law) 91-368, 84 Stat. (Statutes) 692. “USC” significa “United States Code” o, en español, “Código de los Estados Unidos”, colección de legislación federal (el número a la izquierda—en este caso, el nueve (9)—de “USC” es el volumen de la colección indicada y el número a la derecha—aquí 201-08—es de la(s) sección(es). Entonces: vol. 9 United States Code secs. 201-08.
258 Véase, G. Gregory Letterman, UNIDROIT’s Rules in Practice (Standard International Contracts and Applicable Rules), Kluwer Law International, 2001, p. 353 ss. (“The various fora for international arbitration”).A título de ejemplo, el “contrato de tarjeta de crédito” (16 págs.) de CitiBank (USA, 2005) contiene una larga cláusula de arbitraje que dispone que el cliente (porta tarjeta) accede a someter sus reclamaciones a arbitraje. Son dos las asociaciones profesionales a las cuales pueden someterse el procedimiento de arbitraje: la American Arbitration Association (AAA) y el National Arbitration Forum. La primera radica en la ciudad de Nueva York; la segunda, en Minessota.
70. En varios arbitrajes que se celebran en Puerto Rico, las partes se
acogen a las normas de la “AAA”.
71. Conviene tomar nota del arbitraje internacional para resolver
disputas comerciales mediante la utilización de instituciones y asociaciones
profesionales establecidas, celebrados en la isla. Tiene sus ventajas, que
rebasan los objetivos de estudio de este ensayo.259
ttt) El arbitraje obrero-patronal
73. “El trabajo humano procede directamente de personas creadas a
imagen y semejanza de Dios y llamadas a prolongar, unidas y para mutuo
beneficio, la obra de la creación dominando la tierra”,260 enseña una de las
iglesias existentes, sin duda alguna con la que se identifican la mayoría de los
puertorriqueños. No abrigo dudas de que otras instituciones religiosas también
están conformes con la afirmación anterior.
74. El caso de Junta de Relaciones del Trabajo (JRT), a nombre de la
Unión de Empleados de Muelles de Puerto Rico v. New York & Porto Rico
Steamship Co.,261 considerado como el precedente más valioso en materia de
arbitraje obrero-patronal en ausencia de legislación, llena un vacío.262 Resolvió,
entre otros, que “precisamente porque un laudo de arbitraje es final y
obligatorio, el árbitro no determina su propia jurisdicción, a no ser que las partes
lo acuerden. Compete a las cortes y no al árbitro interpretar el convenio de
arbitraje con el fin de determinar qué cuestiones fueron sometidas a arbitraje
259 El American Bar Association (ABA), Sección de Derecho Internacional, tiene una revista que, en ocasiones, trata el arbitraje internacional. Véase el vol. 35 no. 1 International Law News, correspondiente al invierno de 2006.
260 Catecismo de la Iglesia Católica romana, n. 2427.261 69 DPR 782 (1949)(Snyder).262 Estableció por fiat judicial aquellos principios y reglas fundamentales que rigen el arbitraje obrero-patronal.
Después de todo, tanto la naturaleza como el hombre aborrecen al vacío.
por las partes. Y los contratos sobre arbitraje serán minuciosamente
interpretados con el propósito de no forzar a una parte a someter a arbitraje una
cuestión que no fue su intención someter a arbitraje.” (p. 803). Además, “…las
partes vienen obligadas por un laudo de arbitraje y las cortes no lo pueden
revisar en los méritos…” (p.805-6); “el hecho de que un laudo sea nulo en parte,
necesariamente no lo invalida en su totalidad” (p.806). También se significa
que “un laudo de arbitraje no es ni un contrato ni una sentencia, pero disfruta de
la naturaleza de ambos. Por consiguiente, los motivos por los cuales un laudo,
basado en una sumisión voluntaria, puede ser impugnado se reducen a (1)
fraude, (2) conducta impropia, (3) falta del debido procedimiento en la
celebración de la vista, (4) violación de la política pública, (5) falta de
jurisdicción, y (6) que el laudo no resuelva todas las cuestiones en controversia
que se sometieron.” (p.800).263
75. El arbitraje como procedimiento para dilucidar disputas está
disponible en los casos en que media un convenio colectivo. Una de las
cláusulas de ese acuerdo trata sobre el arbitraje para dilucidar controversias.264
265
76. El arbitraje no está revestido de la formalidad de un tribunal de
justicia, con procedimientos públicos por lo general, por lo que es privado, a
menos que las partes requieran que esté abierto al público. Las reglas de
263 Puede añadirse la ambigüedad y/o falta de claridad en el laudo (nulidad del laudo).264 En Puerto Rico no hay una ley obrero-patronal que regule el arbitraje.
La ausencia de legislación, ha llevado a un estudioso a afirmar: “El extinto Juez Presidente del Tribunal Supremo, Cecil B. Snyder, es figura cimera en este tema por su bien pensada y elaborada decisión en New York and Porto Rico Steamship Company, la cual constituye la Ley de Arbitraje Obrero-Patronal en esta jurisdicción por más de cincuenta años…”. D. Fernández Quiñónez, El arbitraje obrero-patronal, citado, p. xii (nota del autor).
265 Puede mencionarse, además, que existe una Ley de Relaciones del Trabajo que define el término “disputa obrera”: “incluye cualquier controversia relativa a los términos, tenencia o condiciones de empleo o en relación con la organización o representación de empleados sobre negociación , fijación, mantenimiento, cambio o esfuerzo para convenir términos o condiciones de empleo, estén o no los disputantes en la relación inmediata de patrono y empleado”, 29 LPRA 61, 63(6). Aún no hay un convenio con cláusula de arbitraje.
procedimiento civil y evidencia (prueba)266 no son aplicables en las vistas de
arbitraje, a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario.
77. Es un procedimiento de poderes delegados, por lo que el árbitro
tan sólo puede entender y resolver controversias que el convenio colectivo le
confiera autoridad.
78. Así, un árbitro con autoridad sustituye a los tribunales de justicia,
si el convenio colectivo le autoriza resolver controversias entre patrono y
obreros o le faculta para la interpretación del convenio.
79. La jurisprudencia tiene resuelto que si se ha pactado válidamente
el arbitraje, los tribunales están impedidos de litigar la disputa.267
80. Un laudo de arbitraje puede ser final y los tribunales se abstendrán
de sustituir el criterio del árbitro por el suyo propio.268
81. Como principio general puede decirse que el arbitraje surge del
ejercicio de la voluntad de las partes que lo acordaron,269 como cláusula de un
convenio (contrato) entre patrono y empleados.
82. Aunque no es el objeto de este ensayo el estudio del arbitraje
obrero-patronal, no obstante, como parte de la panorámica general de ese
procedimiento en Puerto Rico (que comprende tanto legislación y reglamentos
aprobados por los poderes gubernamentales puertorriqueños, así como
también por el gobierno federal norteamericano), y la jurisprudencia tanto
266 En el ordenamiento jurídico puertorriqueño existen unas “Reglas de Procedimiento Civil” y otras “Reglas de Evidencia”. El Tribunal Supremo de Puerto Rico está constitucionalmente (Constitución del Estado Libre Asociado, Art. V -Poder Judicial- sec. 6) autorizado para adoptar dichas reglas.
267 JRT v. NY & PR Steamship Co., 69 DPR 782; Pérez v. AFF, 87 DPR 118 y otros más.268 JRT v. National Parking Co., 112 DPR 162.269 Hay una excepción al principio de la voluntariedad de los contratantes. La ley que regula la negociación en el
organismo gubernamental “Fondo del Seguro del Estado” (los patronos se aseguran anualmente, pagando una prima según el trabajo (empleo doméstico, etc) a ejecutarse por sus empleados, y de surgir un accidente –conlleve o no declaración de incapacitación- es referido para atención médica y hasta compensación) exige arbitraje compulsorio, no sólo en la administración del contrato (convenio colectivo), sino también en la etapa de su negociación. D. Fernández Quiñones y C. Romany Siaca, Derecho Laboral-casos y materiales, tomo II, p. 973 (Ed. Univ. de Puerto Rico, 1987).
puertorriqueña como norteamericana, y con el propósito de ofrecer información
al lector, una breve referencia a las ejecuciones del Departamento (Ministerio)
del Trabajo y Recursos Humanos es conveniente y deseable.
En dicho Departamento existe un Negociado de Conciliación y Arbitraje
en la Secretaría Auxiliar de Asuntos Legales y Normas.270 Entre otros laudos de
arbitraje, emitidos por los árbitros de ese Negociado, se han resuelto
innumerables disputas que comprenden, entre otros, sin ánimo de ser
exhaustivos, temas como: la arbitrabilidad sustantiva y procesal, la reclamación
de salarios y sobre períodos de descanso, el despido por insubordinación y
abandono de trabajo, y el despido por absentismo, y el pago por tiempo
extraordinario o “turnos per diem”.271
Recientemente se ha enmendado la ley para crear la “Oficina de
Mediación y Adjudicación” (OMA) en dicho Departamento del Trabajo y
Recursos Humanos.272 Esta dependencia administrativa tiene la función de
270 Se agradece la información facilitada por el sub-Director de ese Negociado, señor Colón Burgos (dic. 2006).Al Ministro se le denomina Secretario. En la ejecución de su encomienda el secretario está asistido por un
subsecretario y varias secretarías auxiliares.271 Los laudos emitidos en el año 1990 se encuentran compilados en cuatro tomos (tres meses en cada tomo).
Laudos de arbitraje obrero-patronales, Negociado de Conciliación y Arbitraje, Departamento del Trabajo y Recursos Humanos. El Secretario (Ministro) del Departamento lo era el Lcdo. R. Delgado Zayas. (Biblioteca Centro Judicial de San Juan). Desconocemos si existen o no otros tomos, de otros tantos años, depositados en alguna biblioteca pública. Hemos podido revisar algunos laudos emitidos por el Negociado de fechas más recientes (en el nuevo milenio).A nivel del Tribunal Supremo puede examinarse la opinión recaída en el caso Unión General de Trabajadores v. Corporación de Puerto Rico para la Difusión Pública, 2006 TSPR 134 (23 de agosto de 2006)(Rodríguez Rodríguez)(hay opinión disidente); Municipio v. Lebrón & Associates, 2006 TSPR 70 (21 de abril de 2006)(“no existen disposiciones jurídicas vigentes que impongan requisitos u otras normas especiales al pacto de arbitraje entre un municipio y un particular. Por ende, debemos examinar el derecho general con respecto a los acuerdos de arbitraje”; “…cuando resulta necesario determinar cuál fue la común voluntad de los contratantes, se entiende que éstos quisieron expresarse como lo hubieran hecho una persona de buena fe. En Ex parte Negrón Rivera y Bonilla, 120 DPR 61 (1987), citamos la explicación que ofrece Díez-Picazo de esta norma… Cabe añadir que el principio de lealtad en la redacción contractual incluye un deber de diligencia, toda vez que se presume “una corrección en su misma elaboración” y una expresión “según el modo normal propio de gentes honestas.” Además, las normas hermenéuticas que establece el Código Civil en sus artículos 1233-1241, 31 LPRA 3471-3479, “son auténticas normas jurídicas, no máximas de experiencia, y como tales obligan al intérprete (jueces, árbitros).” Sobre la buena fé, objetiva y subjetiva, en los contratos, puede verse el ensayo de Pedro F. Silva-Ruiz, La interpretación del contrato, de próxima publicación.
272 Ley núm. 384 de 17 de septiembre de 2004. La “OMA” ha adoptado un Reglamento de procedimientos de mediación y adjudicación, de 9 de agosto de 2005, núm. 7019 de 11 de agosto de 2005 en el Departamento (Ministerio) de Estado.
conciliar y adjudicar controversias obrero-patronales en una serie de asuntos, a
saber: reclamaciones por violación al derecho de reinstalación de la ley del
sistema de compensaciones por accidentes del trabajo, en que no se reclamen
daños y perjuicios; reclamaciones de salarios, vacaciones y licencias por
enfermedad al amparo de una ley especial (que no es necesario especificar);
pago de salarios, bajo una ley especial; despido injustificado y bono de navidad
bajo determinada legislación, entre otras.
OMA tiene jurisdicción concurrente con el tribunal de primera instancia,
por lo que el querellante o reclamante seleccionará el foro ante el cual incoar su
causa de acción. El trámite en la jurisdicción administrativa, con facultades
cuasi judiciales, debe ser más rápido. En la eventualidad de que la parte
adversamente afectada no cumpla con la determinación adjudicándole
responsabilidad, el Departamento podrá acudir ante aquél tribunal para que
ordene el cumplimiento, en unión a aquellos remedios y sanciones judiciales
(desacato, sanciones económicas) correspondientes. A estos fines, la decisión
administrativa se tratará como si fuese una sentencia judicial.
No es arriesgado decir que el Negociado de Conciliación y Arbitraje
adjudica disputas mediante la interpretación de convenios colectivos--entre
empleados (trabajadores, obreros) y patrono (el industrial, el capital)-- con
alguna cláusula de arbitraje, mientras que la Oficina de Mediación y
Adjudicación (OMA) resolverá los asuntos previamente indicados.
83. Para terminar, hay que advertir que se han utilizado términos tales
como “mediación”, “conciliación” y “arbitraje”, que no son equivalentes. A
grandes rasgos, en el contexto de las relaciones obrero-patronales, pueden
describirse así: (a) el “arbitraje es un sencillo procedimiento voluntario, creado
por las partes que desean que determinada disputa sea resuelta o juzgada por
un árbitro imparcial de su propia selección, cuyo laudo o decisión en los méritos
de la controversia habrá de ser final e inapelable para ambas partes.”273
También podría decirse que “es un procedimiento de naturaleza contractual
mediante el cual las partes en cualquier controversia o disputa, a fin de obtener
una solución rápida y poco costosa de la cuestión en litigio, escogen árbitros o
jueces de su propia selección y, por consentimiento, le someten la controversia
para su decisión final e inapelable”;274 (b)la “conciliación” es “simplemente el
esfuerzo y la actitud de un tercero, designado por las partes interesadas, que
persigue el fin de ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a un proceso
contencioso, bien sea judicial o arbitral. El conciliador es la persona que
interpone sus buenos oficios para lograr que las partes encuentren las maneras
de solucionar sus diferencias…”;275 y (c) la “mediación debe entenderse como
un mecanismo de ayuda en la negociación; es, de hecho, una extensión del
proceso de negociación.”276
XI. El arbitraje: método alterno para la resolución de disputas/solución de conflictos y controversias en el “Reglamento de métodos alternos para la solución de conflictos” del Tribunal Supremo de Puerto Rico
Ya desde las primeras décadas del siglo pasado (s. 20), Roscoe
Pound, profesor de Derecho de Harvard, en su discurso “Las causas de la falta
de satisfacción popular con la administración de justicia” (“The Causes of
Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice”) escribía: “me
273 Rafael Berríos López, Naturaleza del arbitraje, en la “Revista del Trabajo”, Departamento del Trabajo, San Juan, Puerto Rico, núms. 40-41, pág. 1 (1983).
274 Ibid, p. 2.275 Fernández Quiñones, El arbitraje obrero-patronal, citado, p. 15.276 Ibid, pág. 16. Puede verse también, Rafael A. Berríos, El conciliador o mediador de disputas obrero-
patronales, en la “Revista del Trabajo”, Departamento del Trabajo, San Juan, P. R., año 6, núm. 23, pág 1 ss. (julio - septiembre 1973).
aventuro o arriesgo a decir que nuestro sistema de tribunales es arcaico y
nuestros procedimientos están atrasados en el tiempo. La falta de certeza,
tardanza y costos, y sobre todo, la injusticia en la decisión de los casos
resueltos a base de prácticas establecidas (points of practice) que son meras
etiquetas para lograr/alcanzar la justicia… ha creado un profundo deseo de
quedarse fuera de los tribunales… por parte de todo hombre de negocios
sensible en la comunidad.”277
En la segunda parte del mismo siglo (20), en el año 1976, se
celebró la “Pound Conference”. Uno de los temas discutidos fue el de las
alternativas para la solución de disputas tomando en cuenta la insatisfacción
popular para lograr la justicia en los tribunales.278
En 1990, la “Civil Justice Reform Act” de los Estados Unidos de
América, autorizó el uso de procesos extrajudiciales para resolver disputas (R.
16 de Procedimiento Civil Federal, 28 USC). Los estados se unieron al
movimiento reformador para también implantarlos.
En Puerto Rico, en el año 1994, se asignaron fondos, en el
presupuesto general estatal, a la Rama Judicial para establecer cuatro nuevos
centros de mediación. Previamente, en el año 1983, la Legislatura había
autorizado el establecimiento de foros informales para la solución de disputas,
autorizando al Tribunal Supremo su reglamentación (Centro de Mediación de
Conflictos de San Juan).
277 35 F. R. D. 273 (1964)(traducción). Pound concluía que “Muchísima de la insatisfacción tiene su orígen en nuestra organización judicial y procedimientos. Las causas que radican aquí tienen que ser atendidas. Nuestra administración de justicia no es decadente. Está sencillamente atrasada/retrasada/ se ha quedado atrás.” (p. 290).Alguna bibliografía sobre este extremo fue obtenida del ensayo de Iris M. Camacho Meléndez, La educación jurídica; preocupaciones, sueños y peligros, en el libro “Ni una vida más para la toga”, D. Nina, ed., Ediciones Callejón, San Juan, Puerto Rico, 2006, pág. 77 ss.
278 Véase, Frank E. A. Sander, Varieties of Dispute Processing, 70 F. R. D. 79, 111 a la pág 112 (“A second way of reducing the judicial caseload is to explore alternative ways of resolving disputes outside the courts, and it is to this topic that I wish to devote my primary attention…”.).
En 1995 se creó, por el Tribunal Supremo de Puerto Rico, la
“Comisión Futurista de los Tribunales”, con el propósito de que una vez
analizada la realidad contemporánea, así como las tendencias que se
vislumbran para el nuevo siglo, le informaran sobre el impacto que éstas
tendrán en los tribunales para el nuevo siglo. Entre sus hallazgos, la Comisión
encontró la existencia de un vertiginoso aumento en los casos llevados a los
tribunales para su solución y, por consiguiente, el alza que conllevaba en los
casos pendientes para resolución.
Un comité creado por el Tribunal Supremo de Puerto Rico le
recomendó, en 1996, se implantaran dos métodos adicionales (la mediación
había estado operando con antelación), a saber: el arbitraje y la evaluación
neutral.279
El Informe rendido iba acompañado de una propuesta de “Reglamento
de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos.”
Dicho Reglamento fue aprobado y promulgado por el Tribunal, el 25 de
junio de 1998 (vigencia: 1 de enero de 1999; enmendado el 4 de marzo de
2005).
El Reglamento estableció un “Negociado de Métodos Alternos
para la Solución de Conflictos”, adscrito al Tribunal Supremo.280
El “Reglamento de Métodos Alternos para la Solución de
Conflictos” define los siguientes términos:
279 Informe elevado el 26 de junio de 1996 para ante la consideración del Tribunal Supremo de Puerto Rico por el Comité Asesor de Medios Alternos de Resolución de Disputas, creado en mayo de 1993.
280 Regla 2.01. La Regla 2.02 establece las funciones y responsabilidades del “Negociado de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos” (Negociado). A mi juicio, son tareas que requieren la asistencia de personal con entrenamiento legal. En ese Negociado, no hay abogados, sino trabajadores sociales, orientadores y consejeros, entre otros.
16. “Métodos alternos para la solución de conflictos –
incluye todo tipo de método, práctica y técnica, formal e informal
—que no sea la adjudicación judicial tradicional—utilizado dentro
y fuera del sistema judicial y encaminado a resolver las
controversias de los ciudadanos”.
17. “Interventor(a) neutral – persona imparcial que interviene
en el proceso alterno para la solución de conflictos con el fin de
orientar y ayudar a que las partes resuelvan sus controversias.
Sus funciones varían dependiendo del método alterno en el cual
intervenga”.
18. “Mediación – proceso de intervención, no adjudicativo,
en el cual un interventor o una interventora neutral (mediador o
mediadora) ayuda a las personas en conflicto a lograr un
acuerdo que les resulte mutuamente aceptable. En la
mediación, las partes tienen la potestad de decidir si se someten
o no al proceso.”
19. “Arbitraje – proceso adjudicativo informal en el que
un interventor o una interventora neutral (árbitro o árbitra)
recibe la prueba de partes en conflicto y, a base de la prueba
presentada, emite una decisión o laudo. En el arbitraje, las
partes tienen la potestad de decidir si se someten o no al
procedimiento. El laudo que se emita puede ser de dos (2)
tipos: (1) vinculante, en el cual el laudo, por acuerdo de las
partes, se convierte en obligatorio para éstas, y (2) no
vinculante, en el cual cualquier parte que esté inconforme
con el laudo podrá solicitar la celebración de un juicio
ordinario.”
20. “Evaluación neutral de casos -proceso en el cual cada
parte presenta ante el interventor o la interventora neutral
(evaluador(a)) un resumen de sus teorías legales y de la
evidencia a base de la cual se pondera la validez legal de la
posición de cada parte y se expone dicho análisis a los
litigantes.”281
9. Debe decirse, además, que la Regla 1.01 dispone que “El Tribunal
Supremo de Puerto Rico declara que es política pública de la Rama Judicial
fomentar la utilización de mecanismos complementarios al sistema adjudicativo
tradicional con el fin de impartir justicia en una forma más eficiente, rápida y
económica”.
11. El capítulo 8 del Reglamento trata el arbitraje. Es la Regla 8 y
comprende las siguientes materias: propósito; casos elegibles; exclusiones;
procedimiento para referir casos a arbitraje; referimiento a solicitud de las
partes; efecto de la presentación de una moción dispositiva; calificaciones y
adiestramientos de los (las) árbitros(as); selección de los árbitros(as); orden de
designación del árbitro o árbitra; declinación de la designación; jurisdicción del
árbitro o árbitra; facultades del árbitro o árbitra; órdenes protectoras; vistas de
arbitraje; transcripción o grabación de los procedimientos; laudo de arbitraje;
término para rendirlo; notificación del laudo; efecto del acuerdo de que el laudo
sea vinculante; sentencia; solicitud de juicio; revocación, modificación o
corrección del laudo; sanciones; ejecución.
281 Regla 1.03. Definiciones.
12. Veamos algunas de esas disposiciones.
13. Este procedimiento no afecta a lo dispuesto para la
aplicación de la Ley de Arbitraje Comercial (ver IV), así como tampoco
afecta la facultad judicial para nombrar Comisionado, de conformidad con
las Reglas de Procedimiento Civil.282
14. Son elegibles para este procedimiento todas las
acciones civiles (R. 8.02) excepto: los casos de naturaleza criminal, los
procedimientos bajo la ley de menores, los recursos de “habeas corpus” y
aquellos otros al amparo de las leyes de procedimientos legales especiales
y de recursos extraordinarios (“mandamus”, “injunction”, por ejemplo), así
como tampoco los casos que conlleven una reclamación de derechos civiles
(Regla 8.03).
15. El Tribunal podrá recomendar a las partes que sometan
sus controversias a arbitraje. La acción ya está radicada en el tribunal, por
lo que recomendación conlleva un desvío a arbitraje (R. 8.04). Las partes, a
su vez, podrán solicitar al tribunal que refiera el caso a arbitraje, siempre y
cuando no se trate de las materias excluídas, (R. 8.02), indicadas
anteriormente (R. 8.05). Ambas partes han de estar de acuerdo con la
solicitud de referimiento a arbitraje.
16. Puede actuar como árbitro cualquier abogado u otro
profesional de reconocida competencia que cumpla con los requisitos
282 Regla 41, Reglas de Procedimiento Civil de 1979, 32 LPRA R. 41 – Comisionados Especiales.“Regla 41.1 – El Tribunal en que estuviere pendiente un pleito o procedimiento podrá nombrar un comisionado especial en relación con dicho pleito o procedimiento. A los efectos de esta regla, la palabra comisionado incluye un árbitro, un auditor y un examinador. El tribunal fijará los honorarios del comisionado…“Regla 41.2 – El Tribunal Supremo podrá encomendar un asunto a un comisionado en cualquier caso o procedimiento. …será la excepción y no la regla. No se encomendará el caso a un comisionado en ningún pleito, salvo cuando estuvieren envueltas cuestiones sobre cuentas y cómputos difíciles de daños o casos que envuelvan cuestiones sumamente técnicas o de un conocimiento pericial altamente especializado.”Las Reglas 41.3 (Poderes del comisionado), 41.4 (Procedimiento ante el comisionado) y 41.5 (Informe del comisionado) no se transcriben.
establecidos en la R. 4.03. Esta regla establece que para actuar como
interventor neutral (véase las definiciones; nombre genérico que abarca
tanto la mediación, como el arbitraje y la evaluación neutral de casos) han
de haberse cumplido los requisitos y el adiestramiento que el “Negociado de
métodos alternos para la solución de conflictos” determine (R. 2.02). A
pesar de lo indicado, puede designarse árbitro a persona que “no esté
admitido(a) al ejercicio de la abogacía cuando en el mismo se planteen
controversias técnicas o sumamente especializadas, y la intervención de
una persona experta en la materia de la que traten las controversias pueda
resultar más productiva que la de un abogado o una abogada” (R. 8.07).283
17. Seleccionado un árbitro (R. 8.09), el tribunal emitirá una
orden designándolo (uno o un panel), que será notificada. El candidato/s
designado podrá declinar al nombramiento. Las partes, en un plazo de 10
días a partir de la aceptación del designado, informarán “por escrito al
tribunal si han acordado que el laudo de arbitraje sea vinculante y si han
acordado que el laudo sea conforme a derecho o conforme a equidad”.
18. La jurisdicción del árbitro se extiende a “todos los
asuntos y las controversias que se planteen en el caso ante su
consideración y deberá resolverlas en su totalidad” (R. 8.10).
19. La R. 8.11 es un catálogo de las facultades del árbitro,
entre otras: señalar la fecha y lugar de las vistas, celebrarlas, emitir órdenes
de citación de testigos/a través de la secretaría del tribunal; tomar
juramentos y afirmaciones; imponer sanciones a las partes por su
283 En Puerto Rico, un abogado-notario puede ser árbitro, de cumplir con los requisitos establecidos en el “Reglamento”. Por supuesto, al actuar como árbitro, no ejerce su función como fedatario público. Véase, Pedro F. Silva-Ruiz, El notario y los métodos complementarios/alternos para la solución de disputas, en 62-3 y 4 “Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico” págs. 157-167 (oct. – dic. 2001).
incomparecencia a las vistas; resolver los asuntos sobre descubrimiento de
prueba que se le sometan, y emitir laudos.
20. Los procedimientos ante el árbitro “se llevarán a cabo
informalmente”. En esas vistas “las Reglas de Derecho Probatorio
(Evidencia) podrán utilizarse como guías…, pero se aplicarán
flexiblemente…”. Además, la presentación de la prueba testifical deberá
utilizarse lo menos posible (R. 8.13).
21. Cualquiera de las partes podrá, a su costo, grabar o
transcribir los procedimientos ante el árbitro. Más, de no estipularse lo
contrario, “ninguna parte de una transcripción o grabación de los
procedimientos podrá admitirse en evidencia en un juicio ordinario ante el
tribunal, salvo en un procedimiento penal por perjurio.” (R. 8.14).
22. Concluído el procedimiento, el árbitro emitirá su decisión
o laudo, el cual será notificado (R. 8.15 y 8.16).
23. Si el laudo fuese vinculante, ninguna de las partes podrá
solicitar que se celebre un juicio ordinario (R. 8.17), aunque podrá
impugnarlo (R. 8.20). El laudo se unirá al expediente judicial y el juez
dictará sentencia en conformidad con sus términos (Regla 18.8).
24. La R. 8.20 trata sobre la revocación, modificación o
corrección del laudo cuando se haya pactado que aquél sea vinculante. A
moción de cualquiera de las partes, el tribunal puede dictar una orden
revocando el laudo: “(1) cuando el laudo se haya obtenido mediante
corrupción, fraude u otro medio indebido; (2) cuando el(la) árbitro(a) haya
incurrido en parcialidad o corrupción evidente; (3) cuando los árbitros y las
árbitras actúen erróneamente al rehusarse a admitir evidencia pertinente y
material a la controversia; (4) en caso de que se trate de un(a) árbitro(a) no
admitido(a) al ejercicio de la abogacía, cuando se extienda en sus funciones
o no resuelva de forma final y definitiva la controversia delimitada por el
tribunal.” Además, el tribunal, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá
modificar o corregir el laudo: “(1) cuando haya un error de cálculo evidente
en cuanto a las cifras o error evidente en la descripción de cualquier
persona, cosa o propiedad; (2) cuando el laudo sea imperfecto en materia
de forma, sin afectar los méritos de la controversia, y (3) en caso de que
intervenga un(a) árbitro(a) no admitido(a) al ejercicio de la abogacía, cuando
resuelva sobre materias que no le hayan sido sometidas.”
25. Si el laudo no fuera vinculante, cualquiera parte “podrá
presentar una moción al tribunal en la que solicite la reinstalación de los
procedimientos dentro del plazo jurisdiccional de veinte días siguiente a la
notificación del laudo. De solicitarse oportunamente, el caso se colocará en
el calendario del tribunal y seguirá su curso como si no se hubiera referido a
arbitraje” (R. 8.19). También se ha dispuesto que “el tribunal estará
impedido de inquirir sobre los procedimientos llevados a cabo ante el árbitro,
ni sobre la conducta de las partes en el arbitraje o el laudo.”
26. Evaluación crítica
27. Ausencia de abogados en el Negociado. Considerando
las funciones y facultades del mismo, es inconcebible esta ausencia. Es
crucial el nombramiento de abogados.
28. Ausencia de estadísticas sobre el número de casos
sometidos a arbitraje.
29. Falta de procedimientos uniformes para el referimiento
de casos de arbitraje.
(1). Jueces que quieren desligarse de casos
molestosos, complicados, que llevan años largos ante su atención, y que
justifican afirmando que los métodos alternos los agilizarán, pretendiendo
una solución rápida luego de que han estado sometidos a su consideración
con muy poco progreso por muchísimos años.
30. Actitud de los abogados litigantes: no conocen los
métodos, ni se han ocupado de estudiarlos y quieren seguir el “mismo
juego” que el tenían/tienen en el tribunal, presentando mociones
injustificadas con el propósito de posponer los procedimientos y ganar
tiempo, entre otros.
XII. Conclusiones
21.Los tribunales de justicia no pueden constituir el único medio para
dilucidar/resolver controversias, disputas, conflictos.
22.Es imprescindible cultivar medios, procesos, mecanismo para
solucionar las disputas y conflictos entre partes reclamantes.
23.A pesar de las fallas en varios de esos métodos -- particularmente
aquéllos regulados en el REGLAMENTO (1998), como el arbitraje -- hay que
continuar cultivándolos, modificándolos en lo que sea conveniente o necesario.
No puede haber marcha atrás, con el propósito de que sólo el sistema judicial
resuelva controversias, conflictos, disputas, entre otros.
24.El “Negociado” debe modificar la composición de su personal
profesional.
25.El sistema de estadísticas en ese “Negociado” también debe
modificarse.
26.El referimiento de casos -- sometidos ante la consideración de los
tribunales -- no puede depender tan sólo de la discreción de los jueces. No hay
ejercicio de sana discreción cuando se refieren/desvían casos sometidos a
jueces sin una justificación clara y transparente, particularmente cuando el
tiempo transcurrido desde que está sometido a la consideración judicial es bien
prolongado.
27. Hay que redoblar los esfuerzos educativos a los abogados
litigantes/postulantes ante los tribunales para que desarrollen una actitud
diferente ante los métodos alternos para la resolución de disputas
/controversias.
ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES
La Expropiación Indirecta de las inversiones, el caso de Bolivia.Denuncia de la Convención de Washington
Ramiro Moreno-Baldivieso
SUMARIO.1. Consideraciones generales2. Expropiación y nacionalización3. La seguridad jurídica y la expropiación4. La expropiación como forma de desinversión5. Situación actual
1.- Información Preliminar.
Como se viene afirmando –no desde ahora sino desde mucho tiempo atrás– los
países siempre tuvieron la preocupación de cómo alcanzar un desarrollo económico
que les permita elevar los niveles de vida de sus habitantes y también contribuir a una
mejor organización del Estado. Generalmente los recursos que contaban no fueron
siempre lo suficientemente abundantes como para alcanzar los fines de política
económica que se habían propuesto debido precisamente a la escasez o falta de otras
fuentes alternativas para alcanzar el tan preciado desarrollo económico. Dichos
recursos, tanto en lo referente a los que brinda la madre naturaleza, como los
desarrollados por el hombre, como se sabe, no son abundantes, sino por el contario,
son escasos principalmente aquellos considerados como no-renovables, lo que
lógicamente condujo a que los estados empiecen a diseñar estrategias para poder
aprovechar oportunidades de inversión y de esa forma encarar con mayores recursos
económicos, precisamente el anhelado desarrollo económico.
Es de esa manera que acuden a aquellos países que tanto en lo público como en lo
privado, tienen excedentes de recursos económicos y que a su vez desean ampliar
sus flujos de inversión colocando dichos excedentes en otros países distintos de su
territorio, pero en condiciones que tiendan a minimizar el riesgo y en lo posible
eliminar contingencias de diversa índole, sobre todo el denominado “riesgo político”
que ponga en entredicho su inversión dando lugar a dos categorías especiales dentro
del derecho internacional público: por una el Estado o la persona natural o jurídica
que invierte, y por otra , el país que recibe la inversión o país anfitrión, o mejor dicho
en términos económicos: países emisores de inversión, y países receptores de la
inversión. Naturalmente la forma como se configura esa relación tiene que ser de
carácter contractual en el negocio especifico (entre las partes), pero, la vinculación
que se establezca entre los países se realiza a luz de un tratado internacional sea
bilateral o multilateral.
La necesidad de vincularse entre los estados en temas de inversión requiere de la
utilización de mecanismos que en los últimos treinta años se ha dado con mayor
facilidad por el efecto preponderante de la vinculación económica y lo que se viene
denominándo el efecto global o la globalización. 284
Uno de los mecanismos más eficientes ha sido la configuración de los denominados
acuerdos de protección de inversiones que por un lado tienen una faz bilateral como
Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones -APPRI, o los Tratados
Bilaterales de Inversión, más comúnmente conocidos en su acepción en ingles como
Bilateral Investment Treaty (BIT´s), que según los autores Bernardo M. Cremades y
David J. A. Cairns, un TBI, es un tratado suscrito entre dos Estados, en el cual
establece entre ellos un marco legal para el tratamiento de los flujos de inversión.
Crea derechos para los inversores de ambos, esto es, los llamados “derechos
derivados de un tratado”, mientras que las actuaciones legales procedentes de estos
derechos pueden ser llamadas “reclamaciones derivadas de un tratado”…. Estos
acuerdos pueden revestir la forma de un tratado de concesión con el propio Estado,
con una unidad territorial del mismo o con varias agencias estatales. Dichos contratos
crearán asimismo derechos y obligaciones para los inversores, quienes podrán ser
llamados “derechos derivados de un contrato o derechos contractuales”, que dan
origen a actuaciones legales denominadas “reclamaciones derivadas de un contrato o
contractuales” 285 y aquellos por otra parte, de carácter multilateral como el Convenio
sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre los Estados suscrita el 18
de Marzo de 1965 de Washington, conocido también simplemente como la
2842
A este respeto señala el autor Bernardo M.Cremades : “La economía global actual el producto tanto de los avances tecnológicos como de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización han sido la libertad de comercio, la libertar de inversión de capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros. La esencia de la economía global está constituida para la inversión exterior directa. La globalización ha presenciado un aumento sin precedentes en flujos de esta clase de inversión y ha estimulado, asimismo, el desarrollo de mecanismos legales, con el objeto de proporcionar seguridad jurídica a la inversión exterior directa u sobre todo a los tratados de inversión “. Bernardo M.Cremades y David J.A. Cairns, La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados, Revista Internacional de Arbitraje, Pag.65, Bogotá, Colombia.
2852
Bernardo R. Cremades y David Cairos, La Seguridad Jurídica de las Inversiones Extranjeras: La protección contractual y de los tratados. Pág. 66, Revista Internacional de Arbitraje Nº 1.
Convención de Washington de 1965, o específicamente, El Acuerdo Multilateral de
Inversiones que forma parte de los países del OCDE – Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico. Como se sabe, Bolivia ratificó la Convención de
Washington en 1994, y realizó la denuncia del mismo el 2 de Mayo de 2007, con
efectividad definitiva en Noviembre de 2007 de conformidad con el Art. 72 de la
referida convención, por lo tanto, Bolivia no reconoce ninguna competencia a los
mecanismos de resolución de disputas del CIADI que pudieran presentarse en el
futuro.
La inversión extranjera ha tenido diversas formas de protección. También ha tenido
diversos cambios que se relacionaron con el derecho, la economía, los procesos
económicos-político tanto a nivel mundial como a nivel nacional que van desde las
tradicionales posiciones de utilización de los canales diplomáticos con la posibilidad
del uso de la fuerza para preservar de inversión de sus nacionales, hasta
modernamente la implementación del arbitraje de inversiones que conlleva la renuncia
parcial de una de las partes a la soberanía en aras de la solución de las diferencias,
habiendo resultado dichos mecanismos eficientes para la efectiva protección de las
inversiones.
Sin embargo, salta la vista la imprecisión del manejo de conceptos como por ejemplo,
lo que se entiende por protección y por inversión, que desde luego no cabe un
concepto univoco de esta, sino acepta una variedad de los mismos por la naturaleza
del contenido del concepto o por lo que las partes quisieron insertar al momento de
negociar un TBI, es decir, tanto de una parte como de la otra, la que realiza la
inversión y la que recibe la misma. Ambos conceptos van integrados y hasta se ha
convertido en una exigencia que toda inversión tenga como su correlato la idea de la
protección desde la perspectiva del país que realiza la misma, como también por parte
del país receptor de ella, la inversión que realiza una nacional de un país diferente, en
un país que recibe la inversión.286 Así tenemos que protección de acuerdo con el Dr.
Leonardo Granato, proviene del latín proteccio, significando la acción y efecto de
2862
Afirma el Dr. Leonardo Granato en su Tesina: “Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión”, que se ha sostenido que los países en desarrollo o mercados emergentes proveen de oportunidades de inversión y atractivas rentabilidades que deben sopesarse frente a ciertas desventajas: un sistema legal no demasiado apto por tener una clara preponderancia del poder administrativo sobre el judicial, sistemas deficientes de protección de derecho, instituciones políticas débiles, entre otras; lo que entendemos ha motivado la popularidad de los tratados de protección de los inversores extranjeros, asegurando asa el respeto a ciertos derechos que trataremos más adelante, y en caso de violación, su juzgamiento por tribunales arbitrales internacionales. Centro Argentino de Estudios Internacionales, Working Paper No. 03
proteger. Y “proteger” proviene del latín protegeré (de pro, delante y tegere, cubrir)
que significa amparar, favorecer, defender, preservar. Entonces, corresponde
amparar, favorecer, defender
Con relación a lo que debemos entender por inversión extranjera, generalmente los
conceptos y definiciones se encuentran contenidos en los diferentes tratados de
protección reciproca de inversiones que negocian los países. Son los TBI´s los que sin
duda contienen definiciones de lo que debe entenderse por inversión. Señalan
Cremades y Cairns que “la práctica de TBI estándar consiste en combinar: una lista
ilustrativa de activos específicamente protegida con una definición abierta de
inversión, que incluye todo tipo de activos, derecho e intereses. El resultado al que se
llega es una definición muy amplia de inversión con arreglo a la cual…”todo aquello
que tenga valor económico, prácticamente sin limitación…” puede ser protegido por el
TBI, lo que asegura una flexibilidad máxima en la aplicación de los TBI 287 . Que los
TBI´s en particular se ocupen de definir la inversión, esta puede variar de concepción,
de contenido, pero lo trascendental radica en el principio de voluntad de las partes y
su autonomía contractual para fijar mutuamente lo que deberán entender por
inversión, para que en su caso, se llegue a entendimientos no conflictivos o
discrepantes que dificulten el correcto devenir de un TBI.
Sin embargo, es interesante lo señalado por el tratadista mexicano Francisco
González de Cossío, cuando afirma que desde el punto de vista de la economía, se
debe distinguir dos formas o dos aspectos de la inversión; lo que él denomina
inversión directa e inversión de portafolio, que tiene más que ver la perspectiva de los
activos y su propiedad, con aquella que administra y controla la inversión. Señala
dicho autor que “La literatura económica distingue entre, por un lado, “inversión
directa”, y, por el otro, “inversión de portafolio”. La inversión directa se refiere a la
propiedad de bienes/activos por residentes extranjeros para propósitos de controlar el
uso de dichos activos. Por el contrario, la inversión de portafolio es aquella en la cual
existe un divorcio entre, por un lado, la administración y el control de la inversión, y,
por el otro, la propiedad de la misma.”288 2872
Bernardo M.Cremades y David J.A. Cairns, La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados, Revista Internacional de Arbitraje, Pag.84, Bogotá, Colombia.
2882
Francisco González de Cossío, Arbitraje, Ed. Porrúa, Mexico, pag. 458.
Desde luego todo lo anterior no deja de ser relevante , nos ayuda a concebir la
inversión desde diversas perspectivas, así, entre inversión directa y de portafolio, no
es novedosa, sino es simplemente ilustrativa pues si se combina ambas, se tiene una
idea global dentro de lo difícil que es encontrar o tratar de darle una definición que
cubra tanto los aspectos generales como los particulares, mejor, es tener una
cognosis desde todos los ángulos, bien, desde el punto de vista económico, o bien
desde el punto de vista legal. Desde esta última visión, me permito dar una noción de
lo que pudiera ser entendida la inversión: una operación de carácter jurídico por la cual
una persona adquiere o hace entrega de dinero u otros medios, para llevar adelante
una actividad que le reportara beneficios no solamente dinerarios o frutos civiles, sino
que le permite el goce, uso y disposición de los bienes facultándole también a
participar de la actividad en forma directa en la administración y el control de dichos
bienes.
No deja de ser importante la aproximación conceptual que realiza la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) sobre los Acuerdos
Internacionales sobre Inversión – AII y su criterio de inversión basada en los activos
que comprende una amplia gama y que contrasta con aquel concepto basadas en las
empresas y en las transacciones que conciben a la inversión en función de la
propiedad y en el control de una empresa o de un movimiento de capital. Los acuerdos
internaciones de inversión que se basan en el criterio de los activos, hacen referencia
a “todo tipo de activos”289 y que comprenden por lo general, 1) derechos de propiedad
sobre los bienes muebles e inmuebles, así como todos los demás derechos reales,
como por ejemplo hipotecas, prendas y cauciones; 2) acciones, cuotas sociales y
cualquier otro tipo de participaciones económica en sociedades o empresas; 3)
derechos de crédito o cualquier otra prestación que tenga valor económico; 4)
derechos de propiedad intelectual; y 5) concesiones otorgadas por la ley o en virtud
de un contrato.
Esta noción, como se puede apreciar, no es una descripción de lo que por lo general
contienen los BIT´s es decir, se incluye de manera integral “todo tipo de bienes”,
seguido de una lista ilustrativa de 5 categorías de los tipos de intereses que contiene
una inversión (bienes inmuebles, acciones de las sociedades, derechos de crédito
monetarios o contractuales que tengan valor financiero, derechos de propiedad
2892
Glosario de términos y conceptos fundamentales de los AII, pag. 87,93.
industrial, concesiones comerciales y las referidas a los recursos naturales) 290, sino,
desde la actividad que lleva adelante el sujeto que se beneficia, participa y controla
todo ese mecanismo de interés de ese sujeto. No comprende el punto de vista ni
actitud del sujeto pasivo que recibe la conducta o la actividad del sujeto que se
beneficia, participa o controla.
Dentro de esta línea de pensamiento y del enfoque que es necesario para nuestro
análisis, es importante referirse a lo que es objeto de la protección dentro de los
tratados, si es la inversión o si es el inversionista. Mucho de lo anterior ha sido objeto
de análisis y estudio por variados investigadores y escolásticos, pero lo importante es
delimitar muy brevemente entre lo que podría ser la persona o la institución que
conforma el contenido y la esencia del tema que nos ocupa. En principio son los
tratados bilaterales los que reconocen quienes son las entidades que tienen las
características para poder ser consideradas como inversionistas, no interesando si se
trata de personas físicas (naturales) o jurídicas (colectivas). Para el caso de las
personas físicas, por lo general en los tratados de inversión, se toma en cuenta la
nacionalidad de la persona, si esta es nacional de un Estado que forma parte
integrante del acuerdo, sin embargo, en algunos casos se toma en cuenta la
residencia permanente que crea el vinculo inversor con país que recibe la inversión.
El concepto de inversor al que también se adscriben diversos investigadores, puede
estar referido a personas particulares como también a sociedades. En el AGCS
coincidente con los conceptos que manejan los Acuerdos de Inversión Internacional
(AII), el inversor es un proveedor de servicios y puede incluir a personales individuales
(personas físicas) como sociedades (personas jurídicas) extranjeras.291 Lo que
interesa para los efectos a quién protege la inversión, es decir, para el Estado que
recibe la inversión que la protege y acoge, es indiferente y no adquiere relevancia el
hecho de que sea una persona natural o una persona jurídica, dependiendo en todo
caso del acuerdo a que se llegue, pero sin embargo, los tratados se perfeccionan por
lo general con personas jurídicas. Hubo sin embargo algunas opiniones en sentido de
lo que se protegía era la inversión y no a la persona que hacia la inversión, pero,
considero que la discusión al respecto es vana y superflua y no lleva a conclusiones
2902
Carlos García Fernández, Definiciones: Inversión e Inversionista. Universidad de la Producción Mexico, pag.2
2912
IDEM, Pag. 2
enriquecedoras que signifique un aporte importante para la doctrina sobre inversiones
en general.
Finalmente corresponde afirmar que, la inversión se encuentra íntimamente vinculada
con el arbitraje. Aquella si bien es considerada desde su forma amplia o en su criterio
restringido, será el propio mecanismo del arbitraje el que determine si se violaron los
términos y condiciones que se acordaron en los BIT´s entre las partes contratantes.
Sin embargo, recalcamos que lo importante radica en la parte en que son los tratados
los que fijan con amplitud (o con demasiadas excepciones), lo que debe entenderse
por inversión.
2.- Expropiación y nacionalización.
La mayoría de las legislaciones del mundo tienen en sus ordenamientos jurídicos la
institución de la expropiación. Con más o menos requisitos para su conceptualización,
el fundamento de la misma, esta en el ejercicio de la soberanía por parte del Estado
de poder privar a los particulares de su propiedad por razones de interés público. Así,
en el caso particular de Bolivia el Art. 22 2ª de la Constitución Política del Estado
abrogada establecía que “la expropiación se impone por causa de utilidad pública o
cuando la propiedad no cumple una función social, calificada conforme a ley y previa
indemnización justa”. Este precepto constitucional luego de garantizar la propiedad
privada siempre que el uso que se haga no sea perjudicial al interés colectivo,
reconoce la expropiación por causa de utilidad pública o cuando no hay cumplimiento
por parte de la propiedad de la función social, siempre sujeta a una previa
indemnización justa. Al respecto la Constitución en vigencia establece en su Art. 57:
“La expropiación se impondrá por causa de necesidad o utilidad pública, calificada
conforme con la ley y previa indemnización justa….”.
Como se puede apreciar, este texto no acoge en su totalidad la cláusula Cordell Hull,
es decir que la indemnización sea adecuada, efectiva y pronta. 292 Los BITs acogen la
cláusula Hull en su totalidad, con relación a la indemnización, con base a los tres
conceptos expresados, adecuada que significa recibir el valor real de la inversión, que
deba satisfacerse de manera pronta y sin demora en moneda de libre convertibilidad y
ser efectivamente realizable y libremente transferible.
2922
La cláusula o formula Cordell Hull en honor del que fuera Secretario de Estado de los Estados Unidos de América, enuncio la fórmula “prompt, adequate, and effective compensation” en el caso de las expropiaciones mexicanas de 1938 bajo el gobierno de Lázaro Cárdenas. Lowenfeld (2002: 397) Cita de Javier El-Hage, Límites de Derecho Internacional para la Asamblea Constituyente, Democracia, Inversiones Extrajeras, Control de Drogas. Ed. Fundapprac, Konrad Adenauer Stiftung, pag. 255, 2006.
En el derecho internacional público existe la normativa por la cual se le da carta de
ciudadanía al “principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales “,
contenida en la Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de
14 de Diciembre de 1962, cuando reconoce “que todo Estado tiene y ejercerá
libremente, total y permanente soberanía, incluyendo la posesión, uso y disposición
sobre todos sus bienes, recursos naturales y actividades económicas “. Este principio
que es muy bien guardado por los países receptores de la inversión, sirvió para que en
el pasado, llegarán a desplazar a la iniciativa privada o empresas de potencias
extranjeras que tenían inversiones en el exterior, y que conformen bloques solidarios
de países con intereses comunes de protección particularmente países productores de
materias primas sobre recursos naturales no renovables, tal el caso de la OPEP, o que
también sirvieran de oferta política dentro de un esquema nacionalista o de izquierda,
tanto para la administración propia de los recursos naturales, o para su recuperación
utilizando el mecanismo de la expropiación o de la nacionalización.
Por otra parte en los BITS firmados por Bolivia y en la práctica se establecen la
exclusión de las expropiaciones de manera expresa, así tenemos en el convenio
suscrito con la Argentina en cuyo Art. 4º se dispone que ninguna de las partes
contratantes tomará medidas de nacionalización o expropiación, ninguna otra medida
que tenga el mismo efecto. 293 En similar sentido se establece el BITs con el Perú en
su Art. 5º294, con la diferencia pequeña de ser más explícita con relación a la de la
2932
ARTÍCULO IV: Expropiaciones y Compensaciones (1) Ninguna de las Partes Contratantes tomará medidas de nacionalización o expropiación ni ninguna otra medida que tenga el
mismo efecto, contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de interés nacional y/o de utilidad pública, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal. La legalidad de le expropiación será revisable en procedimiento judicial ordinario.
Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva. El monto de dicha compensación corresponderá al valor de mercado que la inversión expropiada tenía inmediatamente antes de la expropiación o antes de que la expropiación inminente se hiciera pública, comprenderá intereses desde la fecha de la expropiación a una tasa comercial normal, será pagada sin demora y será efectivamente realizable y libremente transferible.
(2) Los inversores de una Parte Contratante, que sufrieran pérdidas en sus inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante debido a guerra u otro conflicto armado, estado de emergencia nacional, revuelta, insurrección o motín, recibirán, en lo que se refiere a restitución, indemnización, compensación u otro resarcimiento, un tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios inversores o a los inversores de un tercer Estado. Los pagos serán libremente transferibles.
2942
Art. 5º (1) Las inversiones de los nacionales de una de las partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra parte Contratante. 2) que las inversiones efectuadas de conformidad con este Convenio por los nacionales de una de las partes contratantes no podrán en el territorio de la otra parte contratante ser expropiadas, nacionalizadas, o sometidas a otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiación o nacionalización , salvo por causas de necesidad y utilidad pública o de interés social declaradas conforme a las leyes de la parte contratante donde se realice la medida y en tal caso deberán ser debidamente indemnizadas. (3) La indemnización deberá corresponder al valor de la inversión expropiada o nacionalizada inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la expropiación efectiva o inminente, la nacionalización o medida equivalente. La indemnización deberá abonarse sin demora y devengará intereses hasta la fecha de su pago efectivo, según el tipo usual de interés bancario y deberá ser realizable y libremente transferible al territorio de la otra Parte Contratante o de terceros Estados. (4) La legalidad de la expropiación, nacionalización o medida equivalente al monto de la indemnización así como cualquier otra cuestión relacionada deberán ser revisables en un procedimiento judicial ordinario de acuerdo a las leyes y reglamentación de la Parte contratante donde se realizó la medida.
República Argentina. Sin embargo, es importante destacar que el Acuerdo sobre
Promoción y Recíproca Protección de Inversiones entre la República de Bolivia y el
Reino de los Países Bajos en su Art. 6º, solamente se refiere a que ninguna parte
contratante directa o indirectamente podrá tomar medidas privando a la otra parte de
sus inversiones siempre que sean tomadas en interés público con el debido proceso,
que no sean discriminatorias y si se las toma, dichas medidas estén acompañadas con
el pago de una justa compensación 295
Como se puede apreciar independientemente de la conceptualización de los BITS, la
cuestión importante radica en que se reconoce la expropiación pero solamente
referida en caso de utilidad pública o interés público que no sean discriminatorios, con
compensación y sujetos a debido proceso judicial o arbitral. Sin embargo en lo que no
existe coincidencia entre los investigadores y escolásticos es en lo referente al
concepto de “utilidad pública”. Es muy difícil poner en contexto definitorio la “utilidad
pública” y es tal su dificultad que en los ordenamientos jurídicos de los diferentes
países, no existe ninguna definición al respecto. Así lo expresa el autor Esteban M.
Ymaz Videla, cuando expresa que “no existe coincidencia en el Derecho Internacional
para lo que se debe entender por “utilidad pública” ni tampoco existe una definición
común en los ordenamientos de los distintos países. Por lo que será el Tribunal
Judicial o Arbitral quien tendrá a su cargo determinarlo estos, y sobre todo las Cortes
Internacionales tienen un margen de apreciación muy alto del concepto y vinculado
con la política del gobierno local de turno; por lo que significa que el criterio puede
variar con los cambios de gobierno. En cualquier caso el derecho internacional se
considera que el contenido de aquel concepto debe buscarse en el ordenamiento
nacional pertinente296.
Bajo estos términos, es importante anotar para el análisis y comprensión del tema en
estudio y sin que signifique un enfoque final del mismo, existen varias
2952
a) Las medias que sean tomadas en interés publico y bajo debida observación del procedimiento legal;b) Las medidas no sean discriminatorias o contrarias a cualquier garantía que la Parte Contratante haya dado;c) Las medidas estén acompañadas por las previsiones para el pago de justa compensación. Tal compensación representará el valor
genuino de las inversiones afectadas y, para ser efectiva para los demandantes, será pagada y hecha transferible, sin demora indebida, al país designado por los demandantes involucrados y en moneda del país del que los demandantes sean nacionales, o en cualquier moneda libremente
convertible aceptada por los demandantes.
2962
Esteban M. Ymaz Videla, Protección de Inversiones Extranjeras. Tratados Bilaterales, cita de United Nations Centre of Transnacional Corporations, “Bilateral Investment Treaties” UN. New York, 1988 , pag. 54.
conceptualizaciones y definiciones de lo que es expropiación. Desde una concepción
simple, es una privación del derecho de propiedad por parte del Estado hacia los
particulares, debiendo valuarse su precio para recibir una indemnización justa y
pronta, hasta una concepción doble en la que se asimila a la nacionalización como
ocurre en algunos BIT´s. Sin embargo desde el punto de vista jurídico, la expropiación
tiene muchas y marcadas diferencias con relación a la nacionalización, que tienen
puntoso de convergencia si los tienen, pero, creo que en la mayoría de las
legislaciones se contemplan las expropiaciones, mas no así a la nacionalización. Esta
sería más un concepto con un fuerte contenido político, que puede ir o no
acompañado de una compensación o indemnización.
Nos ilustra en este tema el profesor Ian Brownlie, para quien hay que distinguir entre
una expropiación general (nacionalización o socialización) y una expropiación en
menor escala (small scale expropiation) que ha sido distinguida por eminentes juristas.
La expropiación para ciertos propósitos de carácter público como ser el ejercicio de
políticas de poder y de medidas de defensa en tiempos de guerra es legal aunque no
exista pago compensatorio. La expropiación de un determinado bien es ilegal si no
está seguida del pago de una efectiva compensación, y una nacionalización, por
ejemplo de una gran industria o de los recursos naturales, es también ilegal si
no hubiera el pago de sobre la base de los objetivos
económicos de la nacionalización y la viabilidad de la economía como un todo.297
Con el propósito de ilustrar y tener conceptos sobre el tema que nos ocupa, se hace
necesario enfocar lo que se debe entender por expropiación, nacionalización y
confiscación, de acuerdo con el autor Hermenegildo Altozano298. Este, hace una
diferenciación clara entre los tres conceptos, pasando por la caracterización
2972
Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, Fifth Edition, Pags. 639-640
2982
Expresa este autor: Expropiación “en términos generales puede decirse que hay expropiación en aquellos casos en que los órganos competentes de un Estado privan a su titular del derecho de propiedad, bien directamente, bien por medio del traspaso permanente al propio Estado o a un tercero del control o poder de gestión o administración sobre los activos objeto del derecho de propiedad. Cabe distinguir, sin embargo, entre expropiación, nacionalización y confiscación”. Habrá expropiación cuando las autoridades competentes del país que acoge la inversión priven al inversor por un propósito declarado de utilidad pública o de interés social, de la propiedad sobre los activos que se encuentran situados en el Territorio de ese país dentro de esta categoría habrá que incluir a aquellos supuestos en que la privación del derecho de propiedad lo es sobre una parte significativa de las acciones representativas del capital social de que sea titular el inversor extranjero. Habrá nacionalización en aquellos supuestos en que el objeto de las medidas expropiatorias son sectores enteros de actividad (por ejemplo, la Banca, las refinerías de petróleo, las centrales eléctricas) o lo que se denominan (recursos naturales, hidrocarburos, minería, etc.) como parte de un programa de reforma económica o social. Habrá confiscación cuando se produce la privación del derecho de propiedad sin que se satisfaga indemnización alguna. Dentro del concepto de confiscación entran, por lo tanto, aquellos supuestos en que la privación del derecho de propiedad se impone como una sanción, como aquellos otros en los que la expropiación deviene ilegal por carecer de unos de los elementos que deben concurrir para que resulte ajustada a precio, el pago de la indemnización, compensación o “justi precio”
generalmente aceptada de la expropiación, siguiendo por la nacionalización donde le
da un cariz más general enfocada hacia los sectores importantes que hacen a la base
fundamental de la economía de un país, como son los recursos naturales, el sistema
financiero y otros, hasta concluir con una situación anómala y que dentro del derecho
Internacional Público está catalogada como una nacionalización ilícita, por la cual no
existe ninguna indemnización o pago.
3. La seguridad jurídica y la expropiación
Mucho se ha expresado sobre la seguridad jurídica que representa un paradigma
del derecho como se está presentando en la actualidad. En efecto, desde
concepciones que van desde ser una exigencia propia de la condición humana299hasta
un requisito indubitable para la atracción de inversiones. Decía el filósofo del derecho
Luis Recasens Siches, citado por el eminente profesor argentino Atilio Aníbal Alteríni,
que sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase.
Alterini, nos brinda una noción general de lo que puede ser considerada la seguridad
jurídica para el tema que nos ocupa en el presente trabajo. Dice: “en términos
generales hay seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido
en términos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que
solo se aplican a conductas posteriores y no previas a su vigencia, que son claras, que
tienen cierta estabilidad, y que son dictadas adecuadamente por quien está investido
de facultades para hacerlo”.300 Pero al margen de poder encontrar una diversidad de
conceptos que nos den cierta profundidad en el tema de la seguridad jurídica (que con
toda seguridad puede ser objeto de un tema separado del presente) lo conveniente
para nuestro enfoque, radica en determinar en qué medida los países receptores de
inversión otorgan aquella seguridad en los derechos a los inversores extranjeros en la
realización de sus actividades particulares, es decir, que el ambiente para el inversor
extranjero no sea hostil, ni que represente una profundización del riesgo que asumió al
momento de realizar la inversión y que estos encuentren dentro de lo razonable, un
ambiente propicio para sus inversiones.
Durante la década de los noventa cuando muchos países realizaron cambios
profundos en sus estructuras sociales y económicas se implementaron en muchos de
2992
Atilio Aníbal Alterini, La Inseguridad Jurídica, Pag. 15
3003
IBDEM, pag. 19.
ellos, lo que se denominó la nueva política económica basada en la economía de
mercado. Así, los inversionistas recibieron condiciones favorables para la inversión
habiendo logrado que las disputas que pudieran generarse de las soluciones de
acuerdo con medios alternativos como el arbitraje internacional sustrayéndose de la
posibilidad de ser juzgados por los tribunales propios del país que recibe la inversión y
activando mecanismos imparciales que tenían los países en merito a sendos tratados
internacionales, principalmente bilaterales (BIT’S), donde generalmente se insertaba la
cláusula de arbitraje ante un organismo, que en la mayoría de los casos se escogió a
uno dependiente del Banco Mundial como es el CIADI. Pero la gran interrogante
surge cuando nos preguntamos, ¿existe seguridad jurídica para las inversiones? Para
algunos seguramente si. Para otros no o, que no existe lo suficientemente adecuado
para una coyuntura como la actual en muchos países en desarrollo y, también para
otros de menor desarrollo económico relativo y desde luego en la nueva coyuntura en
la que se encuentran varios países latinoamericanos, incluyendo Bolivia que desde
hacen aproximadamente 2 años y medio y según algunas fuentes estadísticas no se
ha registrado ninguna inversión importante, encontrándose la misma paralizada en
espera de mayor claridad en las reglas de juego que se esta llevando a cabo en temas
sociales, económicos y políticos el Presidente Evo Morales.
Por lo general la seguridad jurídica que buscan los inversionistas extranjeros está en
el contenido de los tratados de protección recíproca de inversiones (BITS). De acuerdo
con Cremades y Cairins, los países latinoamericanos han contribuido al desarrollo de
este nuevo concepto de seguridad jurídica, concretamente, Argentina ha suscrito mas
de 50 TBI con países como España, Francia, Italia, Reino Unido y Estados Unidos.301
En el caso de Bolivia, hemos suscrito 22 tratados bilaterales y desde tiempo atrás no
está en negociación ni se firmó ni se ratificó tratado bilateral alguno. La totalidad de
los tratados bilaterales establecen cláusulas de Resolución de disputas, por medio del
sistema CIADI que goza de las características de tener varias ventajas con relación a
otras instituciones similares como la Cámara de Comercio Internacional de Paris, la
American Arbitration Association, los reglamentos del UNCITRAL y otras.
La seguridad jurídica al margen de representar una característica atrayente que debe
revestir un carácter de conveniencia para el inversionista extranjero, también
contribuye a la estabilidad de las instituciones jurídicas de los países que reciben la
3013
IBIDEM , obra cit. pag.66
inversión. A esto se le debe añadir el clima político que debe imperar para que la
seguridad jurídica a los inversionistas extranjeros que, muchas veces se convierte en
un factor de alto riesgo por medidas de carácter político que los países tienden a
tomar en cumplimiento de agendas políticas u ofrecimientos de campañas electorales
que apuntan a cambiar muchas veces las reglas de juego establecidas en momentos
de estabilidad, también “denominados clima propicio para la inversión”. En efecto,
esta situación se dio en mi país a finales de la década de los 90 y acentuada con el
caso de Aguas del Tunari S.A. con el gobierno de Bolivia302, que fue el primer caso de
arbitraje de inversiones que tuvo la República de Bolivia y como es de conocimiento
general se llegó a una transacción sin haberse dictado el Laudo correspondiente. Los
restantes potenciales casos no pasaron de la notificación que hicieron algunas
empresas al Gobierno de Bolivia de iniciar el Arbitraje pero ninguno de ellos se dio por
iniciado, con el consiguiente registro del mismo ante la Secretaría del CIADI.
Es importante anotar a estas alturas que la seguridad jurídica en materia de
inversiones tiene que diferenciar dos aspectos importantes citados por Cremades y
Cairins. Una es la referida a la distinción entre reclamaciones derivadas de un tratado
y reclamaciones derivadas de un contrato que son completamente distintos. Afirman
que los derechos que normalmente se establece en un tratado bilateral de inversiones
son de “naturaleza genérica y están definidas por el derecho internacional” - es decir –
el derecho de trato nacional, trato de nación más favorecida, trato no discriminatorio,
trato justo y equitativo e indemnización en caso de expropiación. En contraste, los
derechos contractuales son por lo general específicos y están definidos por la Ley
general del receptor 303. Al analizar estos conceptos, considero que la seguridad
jurídica en las inversiones está dada por la capacidad que tiene el inversor de poder
hacer su reclamo basado en el tratado y no así en el contrato que bien pudo haberse
convenido en someter cualquier disputa a la legislación nacional, pero no ocurre lo
mismo cuando el reclamo se lo tiene que basar en una violación del contrato. Es más
vinculante acceder al reclamo vía violación del tratado que estar sometido a la
legislación interna con relación a previsiones contractuales entre las partes.
3023
Caso CIADI, Nº ARB/02/3.
3033
Obra citada, pag. 69.
En definitiva se puede afirmar que la seguridad jurídica viene contextualizada dentro
de las condiciones político-jurídico-sociales en las cuales se encuentra inmerso el país
receptor de la inversión que comprometió la fe del Estado al recibir la inversión y que
puede resultar en muchos casos discriminatoria al tomar medidas en contra del
inversor extranjero lo que contribuye a que el riesgo país se incremente como así
también se dé un incremento en el riesgo político, ninguno de estos dos conceptos
riesgo país/riesgo político, son aspectos positivos y alentadores para la seguridad
jurídica, sino, más bien por el contrario determinan que el inversionista se aparte y no
lleve adelante la inversión en un determinado país.
4. La Expropiación como forma de Desinversión.
La expropiación en términos generales, hemos afirmado que significa un
desapoderamiento o la privación del dominio de una persona a favor de otra cuando
concurre el argumento jurídico de la necesidad pública, es decir se expropia cuando
existen causales y motivos suficientes para considerar a una determinada propiedad
como de interés público. Es este concepto el que llama la atención puesto que para el
Estado expropiante el argumento de que se expropia por razones muy altruistas o que
redundarán en la generalidad de las personas o un conjunto importante del que hacer
nacional, sin duda son argumentos que son utilizados a menudo. Pero ocurrida la
expropiación que ocurre con la inversión realizada, desde luego una primera
aproximación nos lleva a afirmar que el inversor, se ve privado de la obtención de
ventajas que pudiese haber tenido de haberse mantenido la inversión sin
expropiación, lo cual desde luego se equipara a una desinversión.
Por otra parte, antes de que los inversionistas de capital de riesgo inviertan, estos
planifican una salida que les permita poder reinvertir las utilidades obtenidas en
empresas que están en fase de inicio por una parte; o alternativamente evaluar la
calidad de sus inversiones y, si es necesario, reasignar los fondos a otras inversiones.
La desinversión ocurre ante la incertidumbre sobre cuál método de salida será el
óptimo. Y si en algún caso se trata de una salida forzosa surge la figura de la
expropiación, como ya tenemos explicado precedentemente.
Desde el punto de vista económico, la expropiación se entiende como la apropiación
de bienes con o sin indemnización, llevada a cabo independientemente del
consentimiento del propietario bien sea a personas privadas o al Estado.304 .
3043
Diccionario de Economía Política, Borisov, Zhamin y Makarova.
Por otra parte una desinversión, desde el punto de vista patrimonial, es en general una
reducción de los activos de un Individuo, Empresa o Estado que se tenían
materializados en bienes tangibles o intangibles. Desde el punto de vista
macroeconómico que nos interesa, una desinversión merece especial atención, ya
que significa una reducción del capital bruto de un país en términos de disminución de
inversión extranjera directa o inversión publica; esta definición, desde el punto de vista
del producto interno por tipo de gasto, se refleja en la siguiente ecuación:
PIB = Consumo privado + Inversión + Gasto publico + Exportaciones - Importaciones
Si el total de la inversión se puede expresar de la siguiente manera:
Inversión = Inversión extranjera directa (IED) + Inversión publica (IP)
Entonces se puede observar que el efecto de una desinversión visto desde ambos
frentes (el
estatal y el privado) es casi neutro305, ya que la IED mediante un proceso de
expropiación por parte del Estado se convierte en IP, y caso contrario, mediante un
proceso de privatización la IP se convierte en IED.
En Bolivia, podemos decir que se dieron ambos casos y para citar un ejemplo, la
Empresa Boliviana de Refinación EBR, fue constituida en 1999 por Petrobras de Brasil
y Pérez Companc de Argentina luego de haber adquirido las refinerías Gualberto
Villarroel del departamento de Cochabamba y Guillermo Elder de Santa Cruz por un
valor de 102 millones de dólares. Posteriormente en mayo de 2007, el actual
Gobierno logró recuperar para el Estado las citadas refinerías, pagando a la empresa
Petrobras la suma de 112 millones de dólares por ambas plantas. Este caso significó
una desinversión estatal y una desinversión privada referidas a una misma inversión
pero llevadas a cabo en distintos instantes de tiempo. No hubo expropiación directa,
pero como oferta política y agenda política del Gobierno se encontraba la recuperación
de todo lo que fue sometido a proceso de capitalización durante el Gobierno de
Sánchez de Lozada, se puede decir que la propuesta del Gobierno de Bolivia, de
recomprar las refinerías a Petrobrás puede ser considerado como caso de
expropiación indirecta más aun que si se toma en cuenta con el decreto de
3053
Si existe una prima de capitalización o una sobre indemnización, éstas generalmente se reflejan como un costo de oportunidad (ingreso o costo dependiendo de la óptica con la que se mire) de expectativa de percepción de beneficios futuros, pero no valoran la integridad de los bienes a ser desinvertidos.
Nacionalización de 1º de Mayo de 2006, hubo gran despliegue mediático e
intervención de las Fuerzas Armadas de la Nación.
Por otra parte, la desinversión tiene un efecto económico asociado, este, y en
particular para el caso petrolero, es que en primera instancia se tiene un cambio que
desplaza la Demanda Agregada de su curva original, mediante la puesta en vigencia
de las siguientes políticas económicas: el Estado luego de que “nacionaliza” las
inversiones extranjeras, crea nuevos impuestos mediante una política fiscal expansiva.
La creación de estos impuestos hace que la oferta monetaria sea mayor, y esto a su
vez hace que se genere mayor demanda de moneda local que se traducirá en la
reducción del tipo de cambio en relación a monedas de circulación mundial y hará que
se creen expectativas futuras en el ingreso de las personas, ampliando de esta
manera la brecha de inflación.
Tal como se puede apreciar, el efecto de una desinversión mas allá de ser únicamente
un
tema de análisis legal es un tema que tiene un alto grado de influencia en la economía
de los países, ya que una desinversión se justificará únicamente cuando exista un
potencial buen manejo de lo que se está desinvirtiendo y que genere un beneficio a
todos los actores económicos involucrados en estos procesos. Hay que tomar en
cuenta sin embargo, que el Estado no siempre es buen administrador, sino por el
contrario tiende a burocratizarse y a hacer ineficiente el manejo de la cosa pública.
5. Denuncia de la Convención de Washington (CIADI) Situación actual.
La situación política a partir de la presidencia del Sr. Evo Morales, ha consistido en
dar prioridad a una agenda política y social con un desplazamiento del tema
económico y por lo tanto una reducción considerable de inversión extranjera directa
principalmente en los campos de los sectores de los hidrocarburos y la minería. Los
proyectos importantes que actualmente se vienen desarrollando tuvieron su inicio
antes de la asunción del presidente Morales y el único proyecto importante en su
gobierno en temas de minería es de la explotación de los yacimientos del Mutún, que
aun pasa por algunas dificultades de orden técnico.
En el sector de los hidrocarburos con la promulgación de la Ley No. 3058 y el D.S. de
Nacionalización Nº 27701 en actual vigencia, contienen sin lugar a dudas
disposiciones que pueden considerarse como violatorias de Tratados Recíprocos de
Inversión (BIT´s). En efecto, la Ley 3058 cambió las reglas de juego en diferentes
aspectos con relación a los términos iniciales de las inversiones realizadas en Bolivia.
Así tenemos que abrogó la forma contractual de “contrato tipo” para llevar adelante
las actividades hidrocarburíferas que fue el contrato de riesgo compartido. Este, fue
reemplazado por tres modalidades contractuales que son (i) contratos de operación,
(ii) contrato de producción compartida y (iii) contrato de asociación. Se obligó a
cambiar todos los contratos de riesgo compartido a alguna de las modalidades
contractuales enunciadas precedentemente; se creó un nuevo impuesto del 32%
denominado Impuesto Directo a los Hidrocarburos (IDH), se dispuso el incremento de
los costos de patentes; se impusieron nuevos controles regulatorios “burdens” y
cargas regulatorias, como así mismo la pérdida de la propiedad de los hidrocarburos
en “boca de pozo”.
Todas estas medidas podrían ser consideradas como “expropiación indirecta” ya que
de manera conjunta privan al inversionista extranjero de ganancias y de condiciones
contractuales que fueron libremente convenidas en el momento inicial de realizar la
inversión, y que posteriormente fueron cambiadas e impuestas de forma unilateral por
el Gobierno. No obstante de lo anterior, las empresas contratistas no presentaron
demandas de Arbitraje ni utilizaron el sistema CIADI, más por el contrario, resultó una
buena oportunidad para volver a los contratos de operación y que estos merezcan la
ratificación por el Congreso de la Nación conforme establece el Art. 158 num. 12) de
la Constitución Política del Estado en vigencia (Art. 59 inc 5 de la Constitución
abrogada), es decir que los contratos que fueron inicialmente suscritos a la luz de la
Ley 1689, no tenían la aprobación congresal (para algunos entendidos en la materia,
dicha autorización congresal no era necesaria por la conformación y estructura de la
legislación de hidrocarburos en Bolivia). No obstante de lo anterior, algunos de los
contratos de riesgo compartido- no todos - fueron demandados de nulidad ante los
Tribunales Ordinarios por organizaciones particulares, pero que no tuvieron éxito. Por
parte de las empresas contratistas, solo algunas de ellas llegaron a anunciar al
gobierno de Bolivia la iniciación de procesos arbitrales utilizando el sistema CIADI,
pero nunca se formalizaron las demandas.
En la actualidad el gobierno del presidente Evo Morales, dentro de su programa de
gobierno, ha iniciado y viene llevando a cabo la recuperación de todas las empresas
que fueron objeto del proceso de capitalización durante el gobierno de Sánchez de
Lozada. De las cinco empresas que fueron capitalizadas, quedan las del sector
eléctrico y los ferrocarriles para que nuevamente pasen al Estado; las demás, como es
de dominio público, se hizo cargo a través de lo que el gobierno viene en denominar
“nacionalizar” con la adquisición de las acciones conforme a lo dispuesto en el Párrafo
II del art. 7 del Decreto Supremo 28701, de Nacionalización de Hidrocarburos.
De acuerdo con lo anterior el gobierno procedió a tomar el control de las empresas
capitalizadas por medio de la “adquisición” de un porcentaje necesario para lograr el
control de parte del Estado en todas las empresas que fueron objeto de capitalización.
Como se puede apreciar a través del mecanismo de la adquisición de acciones, la
pretensión del gobierno es que mediante la adquisición del capital accionario suficiente
pueda controlar y manejar el gobierno corporativo de las empresas capitalizadas.
Dentro de esta perspectiva, sin duda estaremos en una situación de violación de los
diferentes tratados bilaterales frente a lo cual los inversionistas extranjeros
perjudicados podrán ejercitar los mecanismos previstos los BITS. En la
actualidad,.según tengo conocimiento, la sociedad controladora de ENTEL SA, E.T.I.
Euro Telecom International N.V. tenía planteada una demanda arbitral.306, que luego
fue trasladada por acuerdo de partes de la jurisdicción del CIADI al Foro del
UNCITRAL.
Con relación a la denuncia de la Convención de Washington de 1965 por parte de la
República de Bolivia, que realizó el Gobierno de Bolivia mediante carta enviada al
Banco Mundial el 2 de Mayo de 2007 y que anuncia su retiro del Consejo Internacional
de Arbitraje Internacional CIADI, el transcurso de tiempo hasta la fecha, de acuerdo
con el Art. 71, determina que Bolivia no forme parte del sistema CIADI a partir de
Noviembre de 2007. Esto ha motivado muchos comentarios de eminentes juristas y
especialistas en arbitraje internacional, pues llamó mucho la atención la denuncia de
Bolivia, ya que es el primer país en abandonar la Convención de Washington y no
existen precedentes sobre los efectos que con carácter definitivo pueden darse.
En principio afirmamos que la consecuencia jurídica de la denuncia de un Tratado
radica como todo pacto internacional, en los efectos que este produce. Así, de
acuerdo con los autores Antonio Remiro Brotons, Rosa M. Riquelme Cortado,
Esperanza Orihuela Calatayud, Javier Diez Hochleitner y Luis Pérez-Prat Durbán,
“hay que analizar desde un triple punto de vista (i) objetivo ii) subjetivo y (iii) temporal,
desde el punto de vista objetivo material, el efecto se produce con respecto a la
3063
E.T.I. Euro Telecom International N.V. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/07/28) Subject Matter Telecommunications enterprise Date Registered October 31, 2007 Status of Proceeding Pending (Tribunal not yet constituted) Pending
totalidad del tratado, es decir que el mismo ya no tiene vigencia al momento entre las
partes. Con relación al punto subjetivo la terminación se impone por lógica en los
tratados bilaterales, en tanto que en los multilaterales choca con normas imperativas
sobrevivientes y, en el orden temporal la terminación respeta derechos y obligaciones
creadas con la obligación del tratado”.307
Si analizamos de acuerdo con estos autores, tendríamos entonces que desde el punto
de vista objetivo, Bolivia, no podría ser citada en el futuro en proceso arbitral ante el
sistema del CIADI por los efectos mismos del compromiso y de la fe del Estado puesto
en el momento de suscribir el Tratado como así también en su voluntad soberana de
realizar la denuncia del mismo.
La salida de Bolivia sistema del CIADI en mi opinión, obedece a criterios de coyuntura
política, por la oferta electoral y agenda política que hizo el actual gobierno y que no
son compatibles con los mecanismos que se establecieron por organismos
internacionales para proteger “recíprocamente” las inversiones y ante la inminencia de
que los inversionistas extranjeros acudan de manera masiva a los medios que provén
los BIT’s por los cambios y modificaciones que el gobierno podría implementar. Esto
no ha impedido sin embargo, que el estado Boliviano pudiera ocurrir ante otros
entidades administradoras de arbitraje para dirimir las controversias, tal el caso
reciente en mi país entre YPFB con Petroandina (PDVSA) con relación a la
conformación de una Sociedad Anónima Mixta para exploración/explotación de aéreas
reservadas de YPFB, en el que se estableció como jurisdicción para la resolución de
disputas la Cámara Internacional Comercio (ICC).
Pero el tema controversial surge en varios sentidos que merecen ser analizados los
efectos jurídicos que produjo la denuncia de la Convención por parte de Bolivia.
Una primera aproximación sería de la siguiente manera: ¿si a consecuencia de la
denuncia de la Convención de Washington por parte de Bolivia, implicaría además la
denuncia de un Tratado Bilateral? Una segunda aproximación sería: ¿si
adicionalmente significaría la permanencia en sus efectos de conformidad con el art.
72 de la Convención de Washington?
Con relación a la primera aproximación, considero que hay que tomar en cuenta que
son en los BTI’s donde se establecen de forma predeterminada la jurisdicción para los
casos de resolución de controversias, y es en estos donde la partes convienen que
3073
Derecho Internacional, McGraw-Hill, Pag. 287-288, Madrid, 1997.
sea el sistema del CIADI el foro para dilucidar la controversia. Es ante esta jurisdicción
a la que se sometieron las partes cuando se firmaron los BIT´s y antes de que ocurra
la denuncia de la Convención; es decir, son los mecanismos del CIADI los
competentes para el conocimiento de las causas que son sometidas a arbitraje. Al
producirse la denuncia un tratado como el de las características de la Convención de
Washington - que es de carácter multilateral - rige la normativa de la Convención de
Viena en materia de tratados internacionales. Lo que ocurre en esta situación, es que
no se está denunciando un Tratado Bilateral que tiene otra connotación y efectos
diferentes, correspondiendo por tanto la aplicación y cumplimiento del principio de la
buena fe, y la aplicación del principio “pacta sunt servanda”; Por lo tanto, la
desvinculación es principalmente dentro del carácter jurisdiccional del Convenio
multilateral, manteniéndose inalterable lo acordado entre las partes en un Tratado
Bilateral. No existe denuncia de un Tratado Bilateral, por lo que en ciertos y
determinados casos, considero que el foro aplicable ya no sería el del sistema CIADI .
La segunda aproximación a la luz del art. 72 de la Convención podría tener dos
enfoques. Inicialmente dicho artículo se señala que:
“Las notificaciones de un Estado contratante hechas al amparo de los Arts. 70 y 71 no
afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio, de dicho Estado,
sus subdivisiones políticas y organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado
nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con
anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario “.
El otorgamiento de la jurisdicción del Centro tiene su punto inicial para asumir
competencia en el momento en que un Estado se hace miembro de la Convención y
por tanto, cualquier denuncia posterior, no puede afectar a los derechos y obligaciones
anteriores a la denuncia. Con esta interpretación, tendríamos que los Estados que
hicieron la denuncia, todavía aun siguen reatados a lo que se obligaron con
anterioridad a la denuncia del Convenios.
El segundo enfoque radicaría en que siendo efectiva la denuncia de la Convención
con el transcurso de los 6 meses a que se refiere el art. 71 de la Convención, cesan
los derechos y obligaciones contraídas en la misma, pero pueden ser objeto de
sometimiento a la jurisdicción del CIADI por la vía del BIT, siempre y cuando este
contenga la “cláusula de remanencia”, por cual se extienden los efectos de los
tratados por un periodo adicional de acuerdo a lo convenido en el Tratado, pero esta
situación solo sería aplicable en los casos en los cuales los Tratados bilaterales no
hayan sido previamente extendidos entre las partes, o no se haya producido la tácita
reconducción.
Para aclarar el tema - que como se puede apreciar - es de por si complicado no
solo por las diferentes apreciaciones y opiniones de distinguidos investigadores y
escolásticos, sino por la circunstancia de que no hay precedente similar alguno en
toda la historia de CIADI, me referiré a algunas opiniones de distinguidos autores y
especialistas en el tema.
El especialista Dr. Fernando Mantilla-Serrano, señala “que los efectos de la denuncia
están limitados por la Convención misma y por los compromisos del Estado. La propia
Convención contiene disposiciones que protegen los derechos y obligaciones
derivados de la misma cuando antes de la denuncia, de acuerdo con el Art. 72, el
Estado ha manifestado su consentimiento para someterse a la jurisdicción del CIADI.
De acuerdo con el sentido literal de este artículo, la denuncia de la Convención no
puede afectar los derechos y obligaciones derivados del “consentimiento a la
jurisdicción del Centro dado por el Estado que se retira” antes de que este denuncie la
Convención.”
Quiere decir esto que un Estado pese a la renuncia, puede quedar obligado a
someter las controversias en el sistema CIADI, siempre que el consentimiento haya
sido dado antes de la denuncia con relación a inversiones realizadas también antes de
la denuncia. Continua manifestando Mantilla Serrano que “En ninguna parte de dicho
artículo exige que alguien más –en este caso el inversionista– reconozca, acepte, o
actué en función de dicho consentimiento con el fin de que tenga pleno efecto la
“cláusula de supervivencia” consagrada en el art. 72.”308
Esto viene a significar que no se requiere de ningún otro acto para que se abra la
jurisdicción del CIADI; el consentimiento pudo ya haberse dado con anterioridad y no
debe interpretarse como consentimiento mutuo por parte del Estado y del
inversionista.309
3083
Fernando Mantilla –Serrano, Revista Peruana de Arbitraje No. 6/2008, “La denuncia de la convención de Washington, ¿impide el Recurso al CIADI?. Pag.209
3093
Ibidem, pag. 210
Por otra parte, para el profesor Christoph Schreuer citado por Mantilla-Serrano310,
sostiene que partiendo del art. 25 de la Convención, consideran que el consentimiento
debe ser mutuo, o sea que si el consentimiento del Estado de someterse a la
jurisdicción del Centro - manifestado a través de un BIT o de una ley nacional de
protección de inversión, no ha sido aceptado por el inversionista, la mera expresión
de consentimiento por parte del Estado no lo vincula. Esta posición ha sido tomada de
la teoría general de los contratos en las nociones de oferta y aceptación. Esta posición
parece que no ha tenido mucha aceptación debido a que se aparta del texto del art.
72, en cual no hace referencia de que consentimiento sea muto y por lo tanto tenga
cabida la doctrina contractual de la oferta y la aceptación.
Para el Dr. Fernando Cantuarias Salaverry, de conformidad con el art. 25 del CIADI,
para que proceda el arbitraje, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:
(i) que exista consentimiento por escrito de someter el conflicto al arbitraje del CIADI,
(ii) que la disputa sea entre un Estado miembro y el nacional de otro Estado miembro,
y (iii) que se trate de una disputa de naturaleza jurídica que surja directamente de una
inversión.
Nos interesa el primer supuesto ya que el consentimiento se lo manifiesta mediante la
celebración de un convenio arbitral entre el Estado receptor de la inversión y el
inversionista antes o después de que nazca el conflicto, para este efecto hay que
analizar cuando existe el consentimiento, si es a partir de un convenio arbitral, o partir
de la legislación nacional sobre inversiones, y finalmente a partir de un Tratado.
Si es a partir de un convenio arbitral, como manifesté el consentimiento nace con la
celebración de un convenio arbitral, que puede estar en el contrato de inversión que se
celebra, en un documento independiente o en un intercambio de comunicaciones.
Si es a partir de la legislación nacional sobre inversiones, el estado receptor de la
inversión puede ofrecer en su legislación local sobre inversiones el sometimiento de
disputas que surjan de cierta clase de inversiones al Centro, y que el inversionista
pude dar su consentimiento aceptando tal oferta por escrito. Esta el ofrecimiento
unilateral que pueden encontrarse en la leyes de inversiones de los países. Pero, para
que el CIADI pueda aceptar que sea el foro de resolución de disputas, pedirá el
consentimiento por escrito, para lo cual el inversionista deberá aceptar la oferta, y en
este caso, según Cantuarias al ser una oferta unilateral el Estado receptor de la
3103
Ibidem, pag. 214
inversión puede modificar en cualquier momento su legislación y retirar su
consentimiento a la jurisdicción del CIADI, pero si el inversionista aceptó la oferta
antes del cambio legislativo, el Estado está obligado a arbitrar la controversia.311
Si es a partir de un tratado, generalmente en los BIT´s depende de lo que se convenga
en estos. Puede ser que haya una aceptación anticipada como en el caso de un ley de
inversiones o cuando en el propio Tratado se someten voluntariamente las partes a la
jurisdicción del CIADI o a un tribunal arbitral ad hoc antes o después de surgido el
conflicto.312
Concuerdo con el enfoque que dan diversos investigadores y escolásticos en sentido
de que existe incertidumbre acerca de la denuncia hecha por Bolivia a la Convención
de Washington. Me aferro a lo dispuesto por el art. 72 de dicha Convención en sentido
de que la denuncia de Bolivia no afecta a sus derechos y obligaciones asumidas
dentro del CIADI emergentes del consentimiento de la jurisdicción y competencia
otorgado por Bolivia con anterioridad a la notificación de renuncia hecha el 2 de Mayo
de 2007. En la actualidad, son tres países que han denunciado a la Convención del
CIADI y continúa la incertidumbre en cuanto a la jurisdicción al amparo del Art. 72 de
la Convención de Washington, es decir que a la fecha, no existe precedente
jurisprudencial válido para los casos sometidos a resolución dentro del mecanismo del
CIADI.
Finalmente, las empresas Pan American Energy controladora conjuntamente con la
British Petrolum de la Empresa Petrolera Chaco S.A. -que fue nacionalizada el 1º de
Mayo de 2009-, han presentado en el mes de Abril del año en curso, una demanda
arbitral ante la jurisdicción del CIADI, y nuevamente no sabemos cual será el resultado
si la jurisdicción del CIADI es aplicable o no, no obstante de la denuncia de Bolivia a la
Convención de Washington.
3113
Fernando Cantuarias Salaverry, Arbitraje comercial y de la Inversiones, pag.594-597-601
3123
Ibidem, pag. 606