poder de policía administrativa y mercados. stc la parada 2

LA SENTENCIA “LA PARADA” BAJO LOS ANTEOJOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

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Poder de policía y policía administrativos, mercados públicos,

actuación policial y ejecutoriedad de actos administrativos: La sentencia “La Parada” vista desde los anteojos

del Derecho Administrativo

L. Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ (*).

SUMARIO: I. Apuntes a modo de marco orientativo. II. Mercados públicos. Regulación jurídica general y poder de policía en relación a la Administración municipal. III. Necesidad de título jurídico habilitante para el ejercicio del poder de policía administrativa, intervención sobre los particulares y poder de ejecutoriedad de los actos administrativos. IV. La pretensión de cesación del seguimiento y vigilancia por parte de los efectivos policiales en el hábeas corpus planteado frente al auxilio de la Policía Nacional del Perú en el marco de sus atribuciones dentro de la lógica de la ejecución forzosa de actos administrativos. V. La titularidad del derecho de los detentadores - usuarios del servicio público del mercado mayorista “La Parada” frente a la relación de especial sujeción entablada con EMMSA y la MML. Análisis de Derecho Administrativo. VI. La condición de precario - usuario de los comerciantes de “La Parada” como parte de una relación jurídico - administrativa de mera tolerancia. VII. La fiscalización del proceder de la MML ha debido ser canalizada a través del contencioso administrativo mas no del hábeas corpus planteado innecesariamente por los usuarios del mercado “La Parada”.

I. Apuntes a modo de marco orientativo:

En ningún otro momento, desde nuestra percepción de letrado como de ciudadano, hemos podido advertir la cruenta lucha entre el poder de ejecutoriedad de los actos administrativos frente al activismo jurisdiccional llevada a un nivel de paroxismo como aparece en el pronunciamiento del caso “La Parada”, pese a no tratarse de un proceso de amparo o de cumplimiento constitucionales a los que estamos acostumbrado remitir dichos asuntos. Casi todos los ojos del Derecho, sumando las columnas de opinión de la prensa así como el entendimiento de la ciudadanía, se han posado sobre los peligros de un exceso de activismo judicial sin reparar en que, en el caso concreto, en el hábeas corpus -planteado ante el Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima por la Asociación de Concesionarios

(*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Especialista en

Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). Miembro del Círculo de Formación Jurídico Administrativo (CFJA), asociación civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Correos electrónicos: [email protected]; [email protected].


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del Mercado Mayorista N° 01 “La Parada” que tienen la condición de detentadores1 de dicho mercado mayorista- no hay un solo dato de afectación a derechos constitucionales de quien detentan, atendiendo al título de precario administrativo exhibido en sustento de su condición de usuarios, la posesión en grado de tolerancia del Mercado Municipal y que, todavía más, el tema materia de debate se centra, con toda propiedad, en la confrontación de la autotutela administrativa en relación al poder de ejecutoriedad de la Administración, en este caso, de la Municipal con el deber jurídico de soportar de dichos administrados - detentadores - usuarios.

Como es sabido, la Ley N° 28026, Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos (LSMMA) establece la condición jurídica y consiguiente relación de dicho cuño entre el ente propietario de los mismos, generalmente una Administración Pública, el ente operador a título de concesionario y quienes disfrutan de una autorización en precario sobre ellos en calidad de usuarios - concesionarios, a partir de dicho entendimiento, al tener el servicio de mercados la calidad de servicio público, no resulta sano manifestar la afectación de derechos fundamentales que no se tienen pues, como bien lo predica el Constitucional peruano, el pilar de los procesos de tutela de derechos en clave constitucional -incluido el hábeas corpus- exige contar condictio sine quan non con la titularidad de los mismos, esto es, de los derechos invocados, algo de lo que los detentadores de “La Parada” carecen.

A partir de lo señalado, el debate en torno a derechos fundamentales se diluye debiendo haberse declarado la improcedencia in limine de la demanda planteada.

La actividad policial de reubicación de los detentadores in precario del Mercado “La Parada” no puede ser objeto de un hábeas corpus, mucho menos, de un amparo constitucional; en esencia, la actividad policial que los demandantes alegan como ilegal, por ende susceptible de quebrar con el hábeas corpus, no es más que la prístina y manifiesta materialización de la regulación establecida en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) quien en sus artículos 192 y 194 predica respectivamente que los actos administrativos tienen carácter ejecutorio por lo que, para la procedencia de la ejecución forzosa es posible que la Administración acuda a su ejecución a través de sus propios órganos competentes o de la Policía Nacional del Perú (PNP), lo que no hace más que exteriorizar el poder 1 STC N° 04870-2007-PA/TC, fdm. 18 (Sindicato de Comerciantes Minoristas del Mercado

Modelo de Chiclayo vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo): “(…) El mercado es por consiguiente, un bien de dominio público, que sirve de soporte para la prestación de un servicio público. Esta relación se genera entre la Administración y la población, debiendo brindar aquella tal servicio. Distinta será la situación jurídica generada entre la municipalidad y quienes ocupen o deseen ocupar un puesto en el interior del mercado municipal”. El texto en cursivas nos corresponde para diferenciar la profunda relación jurídica entre la Municipalidad y la población y entre la primera y los comerciantes mayoristas.


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de policía administrativa haciendo uso inclusive de la coacción -policía2- para regular el conjunto de actividades de los particulares dentro del marco de proporcionalidad entre medios - fines, esta vez, por razones sanitarias3 cuya publicidad, a efectos de prueba, no necesita formalidad alguna al ser de público conocimiento el estado de dicho centro mayorista de abastos pues el problema se arrastra desde 19604.

En dicho sentido, ni el Código Civil en las alegaciones efectuadas en la sentencia acerca del título jurídico -léase contrato de donación, que bien pudieron ser auscultadas en otra sede jurisdiccional, deviniendo inconducente su dilucidación- origen de dicho mercado mayorista ni el Código Procesal Constitucional -con el proceso de hábeas corpus iniciado- tienen mucho que decir en el asunto “La Parada”; el tema debe ventilarse, adelantándonos a cuanto se ha de leer en este artículo, en sede del contencioso administrativo cuestionando las actuaciones administrativas emanadas de la autoridad municipal.

Estas son las pautas bajo las cuales procedemos, en este artículo, a establecer la verdadera línea de actuación de la Administración en el curso de sus potestades fiscalizadoras y de control frente al ejercicio de los actos de los comerciantes mayoristas que teniendo la condición de concesionarios5, en la técnica jurídico -

2 “(…) «Policía», (…) es una actividad administrativa que ejecuta las normas dictadas en ejercicio

del poder de policía”: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, “Privatización de la función de policía”, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, T. XLVII, Córdova - República Argentina, 2008, p. 44.

3 “16. Las restricciones explícitas ordinarias

Éstas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito.

Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explícitas ordinarias:

▪ Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la plenitud físico -psíquica de la población, la cual puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares características, limitación permitida en el propio inciso 11 del artículo 2° de la Constitución”: STC N° 2876-2005-PHC/TC, fdm. 16 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicación Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).

4 La reubicación de “La Parada” no es reciente. Allá por 1968, el prefecto de Lima José Graham

Hurtado planificó dicha reubicación pero no se llegó a concretar ninguna acción.

5 Artículo 191 Ordenanza N° 812, Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima.- Empresa Municipal de Mercados S.A. (EMMSA): “En diciembre de 1987 mediante contrato de compra - venta, ICSA transfiere la totalidad de las acciones de EMMSA a favor del Concejo Provincial de Lima. Se crea por A[cuerdo de]. C[oncejo N°]. 023-89, es una Empresa Municipal de derecho privado, organizada bajo la forma de Sociedad Anónima, que goza de autonomía Económica y Administrativa, y cuyas acciones y patrimonio son de propiedad directa de la Municipalidad Metropolitana de Lima, tiene por objeto administrar, controlar, supervisar y dirigir los mercados mayoristas existentes en la provincia de Lima y promocionar la construcción de nuevos mercados mayoristas con la finalidad que se garantice el abastecimiento de productos alimenticios en general para la Ciudad de Lima;


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administrativa, por dicha razón se encuentran enmarcados dentro de una relación especial de sujeción6 pero como meros detentadores en tolerancia de los espacios del mercado mayorista “La Parada”, bajo la forma de usuarios, cuyo poder se reduce al ejercicio en la autorización en precario sobre parte de dicho complejo de comercialización de alimentos; de esta manera, bajo los anteojos del Derecho Administrativo -como bien lo señala el título de este texto- procederemos a enlazar las figuras del poder de policía, mercados públicos, actuación policial y ejecutoriedad de actos administrativos.

II. Mercados públicos. Regulación jurídica general y poder de

policía en relación a la Administración municipal:

La actividad municipal comprende un conjunto de atribuciones sobre un número general de situaciones susceptibles de aprovechamiento, económico o no. En dicho derrotero, la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) establece como parte de las funciones específicas de las Municipalidades7 la regulación directa o indirecta, ésta última vía concesión, de los mercados. En dicho sentido, los mercados públicos -para oponer dicha figura a los markets, súper o hipermercados, con obvia regulación particular- se constituyen en parte de los servicios públicos brindados por las Comunas8. Al punto, la LOM se conecta con la

asimismo, EMMSA podrá normar los regímenes internos de administración en cada uno de estos mercados, conceder el uso de sus instalaciones y otorgar los contratos administrativos de concesión respectivos, fijar las obligaciones y derechos de los concesionarios, fijar el régimen compensatorio por tales concesiones, ajustar periódicamente el monto de las tarifas por las concesiones, y demás asuntos conexos y/o afines con los antes enunciados”. Los textos en cursivas son nuestros.

6 “Con su entrada en el establecimiento el usuario se somete libremente al poder de éste; con esto se verá de una vez para siempre limitada su esfera jurídica de tal manera, que cualquier ordenanza que dicte este poder con la finalidad de concretar la regulación de utilización de dicha institución, no interviene en los derechos de los sometidos a ese poder, sino que lo único que hace es especificar la intervención que se dio, en cierta manera como un cheque en blanco, con el acto de sumisión»”: BACHOF en la cita de GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración. Contribución a la teoría del Estado de derecho”, en: Revista de Administración Pública, N° 34, Madrid, 1961, p. 40.

7 Artículo 83 LOM.- Abastecimiento y comercialización de productos y servicios: “Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones:

(…)

2. Funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales:

2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesión, mercados de abastos al mayoreo o minoristas, en coordinación con las municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados.

(…)”.

8 STC N° 04870-2007-PA/TC, fdm. 18 (Sindicato de Comerciantes Minoristas del Mercado Modelo de Chiclayo vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo): “(…) los mercados (…) son bienes de dominio público de servicio público. El servicio público prestado consiste básicamente


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LSMMA que, como parte de su regulación, recoge el régimen jurídico que habilita la actuación de los mercados mayoristas, regulación a la que pasamos a dedicarnos respecto de las normas emparentadas con el caso “La Parada” excluyendo, por el momento, aquellas que, a juicio nuestro, no coadyuvan al entendimiento del problema. Bajo lo señalado, la LSMMA deja establecido en su artículo primero, que esta norma regula jurídicamente el marco para la promoción y el desarrollo de los agentes de comercio para facilitar la actividad cotidiana de compraventa al por mayor de tales productos para, en su artículo segundo, definir como mercado mayorista de alimentos aquel establecimiento en el que, bajo la gestión de una empresa operadora, negocian agentes de comercio mayorista concentrando la mayor oferta de productos alimenticios agrícolas perecederos, menestras y otros granos secos, y recursos hidrobiológicos, y de ser el caso, la de otras poblaciones bajo la modalidad de reexpedición de productos entendiendo por productos alimenticios agrícolas perecederos a los tubérculos, raíces, hortalizas, legumbres y frutas. A través de estos dos artículos se puede apreciar que el Derecho otorga un tratamiento regulatorio especial al rubro de los mercados mayoristas buscando promover dicha actividad siempre bajo la égida de una empresa operadora que será quien asume bajo la técnica concesional la condición de nexo entre el propietario del mercado, de manera general un municipio cuando se trata de uno público, y aquellos comerciantes que pese a estar atados a una concesión tienen, en esencia, un derecho en precario.

Todavía más, atendiendo a la necesidad de contarse con un espacio de ofrecimiento de productos, la ley especial le concede la calificación de servicio público a los mercados mayoristas de alimentos.

En dicho punto, el artículo 4 de la LSMMA califica como servicio público de carácter prioritario la actividad básica de la empresa operadora del mercado mayorista, definida como el conjunto de servicios específicos que presta para facilitar la actividad principal del mercado mayorista y los servicios comunes que se brinden para todos los usuarios del mismo; bajo dicha premisa, efectuando un análisis amplio de la figura, no solo se comprende como tal, vale decir como servicio público, la propia actividad básica de la empresa operadora del mercado mayorista, sino también la actividad misma -léase principal9- de los servicios prestados en el

en brindar a la población un centro de abastecimiento para la venta (al por menor o al por mayor) de artículos alimenticios y otros no alimenticios tradicionales. El mercado es por consiguiente, un bien de dominio público, que sirve de soporte para la prestación de un servicio público. Esta relación se genera entre la Administración y la población, debiendo brindar aquella tal servicio. Distinta será la situación jurídica generada entre la municipalidad y quienes ocupen o deseen ocupar un puesto en el interior del mercado municipal”. El texto en cursivas nos corresponde.

9 Artículo 5 LSMA.- Actividad principal del mercado mayorista: “5.1. La actividad principal del mercado mayorista es el comercio al por mayor de losproductos alimenticios que se consigan en el numeral 2.1 de la presente Ley, pudiendo desarrollar actividades complementarias que contribuyan a mejorar la eficiencia de las operaciones de la actividad principal y actividades


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mercado, esto es el espacio de negociación entre agentes de comercio al mayoreo, sin que esto altere la condición jurídica de los comerciantes quienes, reiteramos, ostentan un derecho en precario sin mayor ejercitamiento de derechos posesorios camino a la usucapión (possesio ad usucapionem) que no pueden generarse sobre bienes públicos.

Un punto que también reviste interés es aquel referido a la ubicación de los mercados mayoristas que, no por su condición de servicio público, pueden alterar libremente el medio ambiente urbanístico.

En dicho sentido, el artículo 9 de la LSMMA prescribe que el mercado mayorista se ubica en áreas de zonificación calificada de manera específica para tal fin por las municipalidades provinciales, por esto, la ubicación del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vías principales de acceso para vehículos de abastecimiento y desabastecimiento de productos. Así pues, la planificación y puesta en marcha de un mercado mayorista debe obedecer a planes urbanísticos concordantes con la zonificación de la ciudad; aún más, la regulación vigente prevé que los servicios brindados en el espacio físico llamado mercado mayorista deban contar con zonas que permitan el flujo normal de los productos ofrecidos de modo tal que se evite un injustificado desabastecimiento con el consiguiente encarecimiento de lo ofrecido.

Anexo a cuanto señalamos, la LSMMA establece en su artículo 10 importante regulación sobre el terreno del mercado mayorista. Sobre lo señalado, prescribe dicha norma a través de su artículo 10,1 que el área total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantación de los pabellones de la actividad principal desarrollada al igual que de las edificaciones para las actividades complementarias10,

conexas que aprovechen las ventajas de la gran concentración de los agentes de comercio y económicos y otros usuarios con el mercado mayorista.

5.2. La empresa operadora del mercado mayorista no podrá realizar el comercio al pormayor de los productos relacionados con la actividad principal del mercado mayorista.

5.3. A través de los sectores correspondientes se fomentará, y progresivamente seráobligatoria, la utilización de sistemas de calificación, envases y embalajes apropiados en el comercio de los productos alimenticios agrícolas perecederos e hidrobiológicos, de acuerdo con la normativa nacional y experiencia internacional”.

10 Artículo 6 LSMA.- Actividades complementarias del mercado mayorista: “6.1. Las actividades complementarias que se pueden desarrollar son la información privada de precios y mercados, el almacenamiento, la refrigeración, el congelado y la clasificación de productos agrícolas y recursos hidrobiológicos, la provisión de envases estandarizados, de equipos e infraestructura para la comercialización, servicios de laboratorio de sanidad y de residuos tóxicos, el control de calidad de productos, la publicidad sobre productos o servicios del mercado mayorista, la capacitación para modernizar las operaciones del mercado mayorista, la carga, descarga y el traslado de productos, facilidades para implementar modernos mecanismos de


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conexas11 y de la administración en general así como de las vías de circulación y estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehículos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, áreas verdes y otras; dejando finalmente establecido en mérito al artículo 10,2 que el área total del terreno debe permitir ampliaciones del mercado mayorista.

En cuanto respecta a la infraestructura, el artículo 11 de la ley especial prescribe, como parte del artículo 11,1 que el número y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista debe determinarse en función al tamaño de la población, amén de otros factores directos o inmediatos, tales como el ámbito de influencia del mercado o la posibilidad de reexpedición de productos sumando a esto la presencia de factores mediatos o indirectos como, bien lo menciona la ley sin que esto agote las situaciones previsibles, el crecimiento poblacional a mediano y largo plazo; y finalmente, el artículo 13 al referirse al desarrollo de los mercados mayoristas, deja sentado que la construcción y operación de los mercados mayoristas será competencia de las municipalidades provinciales, directamente o a través de concesiones habilitando entonces un mecanismo de atribución competencial a la Administración Municipal quien, a su vez, puede entregarlo a título concesional.

Como es de verse, estas normas de la LSMMA dibujan el sistema de mercados mayoristas de alimentos12 buscando, como lo predica el artículo 1 de la ley especial, facilitar el comercio al por mayor de productos alimenticios agrícolas precederos, recursos hidrobiológicos y otros. En dicha perspectiva, puede advertirse del conjunto normativo bajo tratamiento, que la calificación legal de servicio público

compraventa que hagan más eficientes las transacciones y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial.

6.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros, y también por la empresa operadora previa autorización de la municipalidad provincial”.

11 Artículo 7 LSMA.- Actividades conexas del mercado mayorista: “7.1. Las actividades conexas que se pueden desarrollar son los servicios bancarios y de seguros, servicios de transporte y telecomunicaciones, restaurantes, hotelería, la compraventa al por mayor de flores y de productos alimenticios no estrictamente perecederos (transformados cárnicos, productos cárnicos, productos lácteos, conservas, productos envasados y precocidos), plataformas logísticas para cadenas de supermercados, estaciones de servicios para vehículos, parqueo privado de vehículos, posta de salud, locales de deporte, guarderías y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial.

7.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros y también por la empresa operadora”.

12 Artículo 3 LSMA.- Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos: “Entiéndase por Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos al conjunto de mercados mayoristas ubicados en las principales ciudades del país relacionados por un sistema de información pública de precios, volúmenes y stocks de productos, que favorezca una correcta formación de los precios a nivel nacional y una distribución espacial de los productos que beneficien en última instancia a productores y consumidores”.


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no puede oponerse a cualquier calificativo que le asignen los detentadores a su actividad realizada más aún si no se puede alegar el derecho de posesión sobre bienes públicos si a esto se añade el encontrarse vigente la Ley N° 29618, Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. La LSMMA deposita la gestión de los mercados mayoristas de alimentos en una empresa operadora, a quien cede a título concesionatorio, parte de sus potestades13; en dicho sentido, al establecerse por mandato legal la relación jurídico - administrativa entre una Municipalidad, en este caso la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) y la empresa operadora del mercado mayorista, vale decir la Empresa Municipal de Mercados S.A.A (EMMSA) y entre ésta última y los comerciantes a título de concesión, los ocupantes de dicho mercado no pueden aspirar en dicha condición jurídica a obtener un derecho a la posesión que, como bien lo sostiene el Constitucional en reiterado derrotero jurisprudencial14, no forma parte del contenido esencial del derecho a la propiedad.

13 STC N° 2488-2004-AA/TC, fdm. 5 (Empresa de Transportes Sol del Perú vs. Municipalidad

Provincial de Pasco:

“5. En la concesión, la Administración conserva una serie de potestades y derechos, entre los que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato

La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración. De este modo, la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma.

Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público”.

14 STC N° 3773-2004-AA/TC, fdm. 2 (Cruz Camillo vs. Municipalidad Distrital de Aucallama (provincia de Huaral); STC N° 01849-2007-PA/TC, fdm. 4 (Torres Mendoza vs. Espinoza Condo y otros); STC N° 02699-2010-PA/TC, fdm. 6 (Asentamiento Humano “César Vallejo” y otro vs. Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, SBN); STC N° 03050-2011-PA, fdm. 5 (Ventura Huamán y otros vs. Juez del Juzgado de Investigación Preparatoria de Jaén): “(…) si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos [legales que la ley establece] a través de los procesos ordinarios”.


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III. Necesidad de título jurídico habilitante para el ejercicio del poder de policía administrativa, intervención sobre los particulares y poder de ejecutoriedad de los actos administrativos:

De común, el tema de la intervención administrativa sobre actividades de los particulares es uno donde se cuestiona el poder de la Administración Pública en su acometida frente a los administrados. El poder público para articular limitaciones racionales, razonables y proporcionales15 a los ciudadanos hace uso del llamado poder de policía, figura jurisprudencial16, que alude a las funciones reguladoras de las actividades de la ciudadanía con la idea de la limitación bajo la forma exteriorizada de policía17. En la actualidad, dicha técnica viene siendo entendida como el poder limitatorio con miras al respeto de los derechos fundamentales, de esta manera, el poder de policía como tal, esto es en su entendimiento clásico, se permeabiliza buscando generar un clima positivo en la relación jurídico - pública. De lejano, el poder de policía ha sido confundido con la mera prestación de los servicios públicos, explicación harto discordante, que con buen juicio viene siendo dejada de lado como lo detalla CASSAGNE:

“El servicio público (en su versión amplia o restringida) es una institución con caracteres típicos y definidos, mientras que la regulación constituye una función o actividad englobada en el poder de policía. En cualquier caso, el servicio público es el objeto de la regulación, por lo que esta noción que juega en el plano de la competencia y de los poderes o facultades de los órganos estatales nunca puede confundirse con la institución que regula”18.

En el caso “La Parada”, el tema del poder de policía es puesto a cuestionamiento de manera indirecta, primero, cuando se cuestionan las tramperas de

15 “(…) debe ser proporcionada y adecuada a las circunstancias y a la finalidad perseguida, ya que

no sólo se trata de una restricción de derechos, sino que tiene por finalidad preservar el derecho de los demás para satisfacer el bienestar general”: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, “Privatización de la función de policía”, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, T. XLVII, Córdova - República Argentina, 2008, p. 44.

16 Iniciada en el caso “Brown Charles vs. Estado de Maryland”, a raíz del impedimento de dicho estado de la Unión a dicho proveedor de armas donde, a partir del pronunciamiento del juez John Marshall, se llega a entender que el ejercicio de los derechos no puede negarse mas sí limitarse.

17 “(…) «Policía», (…) es una actividad administrativa que ejecuta las normas dictadas en ejercicio del poder de policía”: ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, “Privatización de la función de policía”, en: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, T. XLVII, Córdova - República Argentina, 2008, p. 44.

18 CASSAGNE, Juan Carlos, “Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización”, en: Revista de Administración Pública, N° 157, CEC, Madrid, enero - abril 2002, p. 479.


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cemento puestas por la Municipalidad para impedir el ingreso de vehículos al mercado mayorista y segundo, cuando se alega la afectación al derecho al libre tránsito sosteniendo, como parte de dichos alegatos, que no se deja ingresar a los comerciantes mayoristas a su centro laboral por parte del personal policial.

No se puede confundir, con un elemental conocimiento de Derecho Administrativo, la reubicación de un mercado mayorista más el cambio de uso de dicho espacio público hoy asignado a un parque público19, con un desalojo. Todo mercado -público o privado- debe tener vías libres para la circulación de las personas como de los vehículos que efectúen la carga o descarga de productos; la vía pública, por sí misma, no puede convertirse en un “mercado” dentro del mercado mayorista20. En dicho sentido, el proceder de las autoridades administrativas se afirma en el poder de policía ejercido por la MML que se sustenta en la Constitución y la LOM, a modo de línea general o estandarizada así como, en un plano de mayor concreción, en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 201221, donde se precisa que el mercado mayorista “La Parada” no cuenta con las condiciones sanitarias y técnicas requeridas por la LSMMA22. Justamente, en la parte considerativa, dicho acto administrativo establece lo siguiente:

19 Conforme a los datos de la prensa, destinado a la construcción del Parque del Migrante.

20 Artículo 11 LSMA.- Infraestructura: “(…) 1.3. Está prohibido ejercer el comercio mayorista en

la vía pública.

(…)”.

21 Generada a partir de la Carta N° 561-GC-EMMSA-2012, del 24 de septiembre del 2012.

22 Artículo 9 LSMMA.- Ubicación: “El mercado mayorista se ubica en áreas de zonificación calificada de manera específica para tal fin por las municipalidades provinciales. La ubicación del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vías principales de acceso para vehículos de abastecimiento y desabastecimiento de productos”.

Artículo 10 LSMMA.- Terreno: “10.1. El área total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantación de los pabellones de su actividad principal, de las edificaciones para las actividades complementarias, conexas y de la administración en general, de las vías de circulación y estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehículos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, áreas verdes y otras.

10.2. El área total del terreno debe permitir ampliaciones futuras del mercado mayorista”.

Artículo 11 LSMMA.- Infraestructura: “11.1. El número y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista se determinará en función del tamaño de la población, del ámbito de influencia del mercado, de la posibilidad de reexpedición de productos y de las previsiones del crecimiento poblacional para mediano y largo plazo.

11.2. El área comercial total para la actividad principal del mercado mayorista y de cada puesto o módulo cumplirán con las relaciones técnicas de volumen de productos transados anualmente y el área comercial correspondiente que generalmente son utilizados a nivel internacional en los mercados modernos y eficientes.

11.3. El mercado contará con áreas de ingreso y salida de los vehículos de abastecimiento y desabastecimiento, para la realización de las operaciones comerciales y con espacios adecuados para la eliminación de desechos. Está prohibido ejercer el comercio mayorista en la vía pública. 11.4. La infraestructura relacionada con las actividades complementaria y conexas del mercado mayorista, serán decididas por la empresa operadora en función de la demanda”.


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“(…) mediante el documento del Visto, la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA ha indicado que a la fecha administra el establecimiento denominado “Mercado Mayorista N° 1” también conocido como “La Parada”, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, el cual no cumple las condiciones de ubicación, terreno, infraestructura y respeto de las normas técnicas y sanitarias requeridas por los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley N° 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos, por lo que, al no ser idóneo para la realización de las actividades de un mercado mayorista, había decidido no usar dicho establecimiento para la realización de dichas actividades, solicitando a la Municipalidad Metropolitana de Lima retirarle la condición jurídica de mercado mayorista a dicho establecimiento”.

Todavía más, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo emitido por el Despacho de Alcaldía, la autoridad administrativa máxima determina:

“Artículo 1°.- Aprobar la solicitud presentada por la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA mediante el documento del Visto, por lo que, a partir de la fecha, el lugar denominado Mercado Mayorista N° 1” también conocido como “La Parada”, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, no tiene la condición jurídica de mercado mayorista, siendo el Gran

Artículo 12 LSMMA.- Normas técnicas y sanitarias: “12.1. El diseño y ejecución de las obras e instalaciones del mercado mayorista cumplirán con las normas técnicas nacionales, o en su defecto, con los requisitos mínimos de los estándares o experiencias internacionales referidas a aspectos de construcción, defensa civil e impacto ambiental.

12.2. Los usuarios del mercado mayorista, en el ejercicio de sus actividades son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria.

12.3. La empresa operadora, en el ejercicio de sus actividades, es responsable del cumplimiento de los requisitos sanitarios de los espacios, vías, edificaciones e instalaciones comunes del mercado mayorista.

12.4. La vigilancia sanitaria del mercado mayorista está a cargo de las municipalidades provinciales”.

Artículo 20 LSMMA.- Competencia de las municipalidades provinciales: “20.1. Las municipalidades provinciales son las encargadas de velar por el cumplimiento de la presente Ley en sus respectivas jurisdicciones. Particularmente son responsables de velar por el cumplimiento de la normativa que regule la calidad y eficiencia de la actividad básica de la empresa operadora, y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ésta en el contrato de concesión.

20.2. La fiscalización del cumplimiento de los contratos de concesión podrá ser delegada total o parcialmente a entidades públicas o privadas.

20.3. Cualquiera sea la modalidad en que se haya otorgado la concesión, la empresa operadora concesionaria pagará a la municipalidad concedente, como mínimo, una contribución que cubra los costos de fiscalización del cumplimiento del contrato de concesión respectivo.

20.4. Para el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento se requiere opinión previa y favorable del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, del Instituto de Defensa Civil y del Consejo Nacional del Ambiente”.


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Mercado Mayorista de Lima, ubicado en Av. La Cultura s/n distrito de Santa Anita, provincia de Lima el único establecimiento que actualmente tiene dicha condición jurídica. En consecuencia, a partir de la fecha, las actividades de comercialización de productos alimenticios o agrícolas perecederos, menestras y otros granos secos realizadas en el lugar conocido como “La Parada” ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, así como el transporte y abastecimiento de dichos productos que tenga como destino el referido lugar, no son consideradas comercio mayorista y constituyen actividades que contravienen lo dispuesto por la Ley N° 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos”.

Finalmente, la Resolución de Alcaldía, en el marco del poderío de ejecutoriedad, ordena a la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) de la MML para que actúe conforme a sus competencias lo cual se efectúa teniendo como sustento, esto es como actuación ejecutiva, el acto administrativo contenido en la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012-MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012, emitido por la Subgerencia de Ingeniería de Tránsito (SIT) a través de la cual se resuelve lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO .- DECLARAR ZONA RÍGIDA EN VÍA PÚBLICA , en el distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, las vías que a continuación se indican:

• Av. 28 de Julio (tramo desde Av. Aviación hasta Av. Nicolás Ayllón).

• Av. Bausate y Meza (tramo desde Av. Aviación hasta Av. México).

• Jr. Hipólito Unánue (tramo desde Av. Aviación hasta Av. San Pablo).

• Jr. Sebastián Barranca (tramo desde Av. Aviación hasta Jr. Viracocha).

• Av. Isabel La Católica (tramo desde Av. Aviación hasta Av. San Pablo).

• Av. San Pablo (Desde Av. México hasta Av. 28 de Julio).

ARTÍCULO SEGUNDO.- Queda prohibido el estacionamiento vehicular en la calzada, bermas laterales, separador central y aceras de las vías a que se refiere el artículo precedente.

ARTÍCULO TERCERO.- Disponer realizar los trabajos de señalización respectiva, así como el cumplimiento de la presente resolución, en


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coordinación con la Policía Nacional del Perú, encargada del control del tránsito”.

De lo sostenido, el proceder de la MML se afirma en el propio pedido efectuado por EMMSA para descalificar la actividad en el mercado mayorista como tal. Si se revisa la LSMMA podemos dejar establecido que la ley especial regula el pulcro seguimiento de las normas técnicas y sanitarias para el ente operario como para los propios detentadores que tienen en base a la relación de especial sujeción, además de esto, la posición jurídica de usuarios de dicho servicio público23; en dicho sentido, el acto administrativo contenido en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012, no hace más que materializar el ejercicio del poder de policía administrativa en el ámbito municipal en materia de mercados públicos. En dicho sentido, el que la MML quite la condición jurídica de mercado mayorista a “La Parada” y se la asigne al Gran Mercado Mayorista de Lima, ubicado en el distrito de Santa Anita, es parte de las atribuciones de imperio que la propia LOM le asigna en el cumplimiento de los fines de interés general por lo que cualquier cuestionamiento al proceder discrecional de la Administración Municipal ha debido ser canalizado en sede de proceso contencioso administrativo mediante el sistema anulatorio24, articulando de manera preliminar el camino de impugnación administrativa en utilización de los recursos de la LPAG o aquellos dictados por norma especial si la hubiere. No llega a comprende en toda su magnitud, a partir de estas premisas, cómo es que el juez constitucional -a través de un proceso de hábeas corpus utilizado para evitar el rechazo de cualquier otra demanda, constitucional o no, en sustento de causales de improcedencia de los procesos de la libertad25- acoja la alegación de cesación del seguimiento y vigilancia de los efectivos policiales pues por dicho sendero no podía dirigirse el thema decidendum, claramente destinado a contradecir las decisiones tomadas por el Despacho de Alcaldía dado que la actuación de la PNP se sustenta en la regulación de la participación de dichos efectivos en el marco de colaboración frente a actuaciones administrativas en materia de ejecución forzosa, 23 Artículo 12 LSMA.- Normas técnicas y sanitarias: “(…) 12.2 Los usuarios del mercado

mayorista, en el ejercicio de sus actividades, son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria.

(…)”.

24 Artículo 5 TUO LPCA.- Pretensiones: “En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

(…)”.

25 Artículo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: “No proceden los procesos constitucionales cuando:

(…)

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;

(…)”.


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exhibición legítima del poder de ejecutoriedad de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 que sirven como marco de apoderamiento legal en el curso de coacción directa26, esto es el empleo legítimo de la fuerza en curso con las llamadas restricciones explícitas ordinarias.

IV. La pretensión de cesación del seguimiento y vigilancia por

parte de los efectivos policiales en el hábeas corpus planteado frente al auxilio de la Policía Nacional del Perú en el marco de sus atribuciones dentro de la lógica de la ejecución forzosa de actos administrativos:

Es una verdad de Perogrullo sostener que todo derecho, fundamental o no, no es absoluto. En el caso “La Parada”, los detentadores - usuarios no lo entienden así. Es por esto que se llega a requerir al juez constitucional la cesación del supuesto seguimiento y vigilancia de los miembros de la Policía Nacional del Perú a los comerciantes mayoristas; sin embargo, no se repara rectamente en que la participación de los miembros policiales responde al papel de intervención que, al punto, la propia LPAG les asigna en el marco de la regulación de la ejecutoriedad de actos administrativos27. Como es bien sabido, en muchas ocasiones, el poder de policía administrativa implica la limitación de derechos de la persona. Dicha concreción trae como consecuencia el sostener que la idea de la policía administrativa es la de la limitación al punto de llegarse a su sinonimia. En el caso concreto, la limitación iría dirigida a la libertad de tránsito, empero, ésta sola aseveración de por sí no encierra un comportamiento susceptible de debate en un hábeas corpus. Si el poder de policía administrativa impone la limitación resulta razonable que, al materializarse la restricción a la libertad de tránsito dentro de un mercado mayorista municipal, los entes de la Comuna dispongan lo pertinente al interés público en función a su poder de policía como bien lo sostiene el Constitucional:

26 “La coacción administrativa para ser una coacción legítima ha de estar sometida a las mismas

reglas de legalidad que presiden todo el restante actuar administrativo. Debe por ello estar presidida por el principio de legalidad que hace de la coacción material una manifestación jurídica de la Administración y justifica en esta medida su utilización”: CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR , José Luis, “Sobre responsabilidad administrativa y coacción directa”, en: Revista de Administración Pública, N° 100-102, CEC, Madrid, enero-diciembre 1983, p. 1171.

27 Artículo 194 LPAG.- Ejecución forzosa: “Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, (…)”.


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“14. La protección que se realiza a través de la libertad de tránsito

La facultad de desplazamiento se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer caso, el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de Policía”28.

De lejos, el pedido de cesación de seguimiento y vigilancia, alegado por la parte demandante, estaba destinado a su fracaso inexorable si el juez Malson Urbina hubiere aplicado, con toda corrección, la técnica de la ponderación y no de la razón suficiente. Si ya dejamos establecido que la policía administrativa necesita de un título jurídico habilitante para actuar o hasta para dejar de hacerlo -léase, omisión- aun venciendo la resistencia del administrado, haciendo uso de la fuerza por sí misma o en colaboración del personal de la PNP29, dicho título adquiere materialización concreta con los actos administrativos contenidos en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012-MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 y, un poco más allá con la regulación de la Constitución3031, Ley N° 27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú (LO-PNP)32 y la LPAG; a resultas de lo señalado, con dicha

28 STC N° 2876-2005-PHC/TC, fdm. 14 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicación Integral,

Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).

29 Como es del mérito de la regulación de la LPAG en su artículo 194 de la norma procedimental general en cuanto a la ejecutoriedad de actos administrativos y, en lo particular, respecto al tema de la ejecución forzosa.

30 Artículo 166 Constitución 1993: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.

31 Artículo 197 Constitución 1993: “Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley”.

32 Artículo 3 LO-PNP.- Finalidad fundamental: “La finalidad fundamental de la Policía Nacional del Perú es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.

Artículo 6 LO-PNP.- Representación ante instituciones y prestación de servicios: “La Policía Nacional del Perú puede acreditar su representación ante organismos internacionales y suscribir convenios de intercambio académico, científico y tecnológico de aplicación policial, así como para la prestación de servicios a personas jurídicas, públicas y privadas, previa autorización del Titular del Sector”.

Artículo 7 LO-PNP.- Funciones: “Son funciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes:


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cubierta jurídica, el accionar de la Policía se sustrae sagazmente de una mera intromisión ilegítima en vías de hecho administrativas y cae, antes bien, dentro de las llamadas restricciones explícitas ordinarias aunado a la figura del deber jurídico de soportar generada a partir de una relación de especial sujeción33 de los usuarios del servicio público de mercado mayorista, vale decir de los comerciantes mayoristas. Justamente a raíz de una demanda en sede de lo contencioso administrativo donde se pretendía haber lugar a la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado por daños corporales patentes en el desprendimiento de retina derivado en cataratas causada a raíz de la disolución por la Policía, con fecha del 20 de agosto de 1987, de una manifestación originada en el caldeo de la “guerra del pescado” provocada por pescadores que laboraban en el Mercasevilla, en sede de Audiencia Nacional (AN), con sentencia del 17 de febrero de 1994, se produce el rechazo tajante de la pretensión argüida esbozando los argumentos siguientes en función a la legitimidad en el actuar policial:

“(…) CUARTO : Respecto de la tesis enunciada por la demanda en torno al carácter lícito de protesta que dio origen a los hechos que se han analizado, y que la Administración tacha como ilegal, cabe recordar que el artículo 5, apartado b) de la Ley Orgánica [N°] 9/83, de 15 de julio, sobre Derecho de Reunión, permite la disolución, por ilegales, tanto si se trata de manifestación como si lo es sólo de reunión, de aquéllas que produzcan alteración del orden público con peligro para personas o bienes, lo cual, aplicado a este caso, era encajable no sólo desde la posibilidad potencial de que los convocados pudieran asumir una actitud violenta en cualquier momento del acto, sino que, con su postura, estaban originando -porque además así lo pretendía, aunque no fuese un fin en sí mismo- una situación de desabastecimiento de alimentos en la ciudad, cuyas nefastas consecuencias podían ser impredecibles en la medida en que tal carencia se prolongara; motivo principal este último que justificó la actuación de las fuerzas de seguridad. En

1. Mantener la seguridad y tranquilidad públicas para permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú.

(…)

13. Velar por la seguridad de los bienes y servicios públicos, en coordinación con las entidades estatales correspondientes.

(…)”.

33 “Con su entrada en el establecimiento el usuario se somete libremente al poder de éste; con esto se verá de una vez para siempre limitada su esfera jurídica de tal manera, que cualquier ordenanza que dicte este poder con la finalidad de concretar la regulación de utilización de dicha institución, no interviene en los derechos de los sometidos a ese poder, sino que lo único que hace es especificar la intervención que se dio, en cierta manera como un cheque en blanco, con el acto de sumisión»”: BACHOF en la cita de GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la Administración. Contribución a la teoría del Estado de derecho”, en: Revista de Administración Pública, N° 34, Madrid, 1961, p. 40.


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consecuencia, procede por tales motivos la desestimación del recurso interpuesto en su totalidad”34.

Todavía más, dicho proceder tribunalicio al haber sido materia de recurso de casación, recibió la confirmatoria del Tribunal Supremo Español (TSE) quien, en la STS del 21 de diciembre de 1998, destacó la actuación policial como una operación autorizada y, por ende, legítima:

“TERCERO: (…) En un sistema democrático, la policía está habilitada constitucional y legalmente para restablecer el orden cuando éste es alterado; y la sentencia impugnada razona muy bien por qué ese valor, que lo es también en una sociedad democrática, estaba siendo alterado desde hacía algún tiempo en la zona, poniendo en riesgo el abastecimiento de la población; y de ninguna manera cabe decir -por más lamentable que sea, como lo es, el accidente sufrido por el recurrente- que la policía se ha extralimitado. Incluso cabe decir que, de los medios represivos que está autorizada a emplear en estos casos -previo cumplimiento de los requisitos previos que la ley exige: reiteración de los signos acústicos de contenido jurídico imperativo que la ley establece y cuyo significado la ley explica y, además, fue explicada a los manifestantes, según narra el fundamento tercero de la sentencia impugnada-, de esos medios represivos, se empleó en este caso, el menos peligroso para los destinatarios de la actuación policial”35.

Desde nuestra visión administrativista, no encontramos asidero legal o legítimo alguno para considerar la actividad de la PNP de preservar el orden interno con referencia a la seguridad ciudadana, en atención a la figura de la policía de seguridad, como sinónimo de afectación del derecho al libre tránsito. Por ende, las alegaciones de seguimiento y vigilancia son meros dichos sin fundamento pues el accionar policial se efectuó con miras al cumplimiento, entiéndase ejecutoriedad, de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria,

34 Sentencia del 17 de febrero de 1994, de la Audiencia Nacional, fdm. de derecho cuarto

(Adolfo…. vs. Ministerio del Interior), de la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa, con base al recurso contencioso administrativo N° 2128/91, sobre indemnización por daños corporales.

35 STS del 21 de diciembre de 1998, fdm. de derecho tercero (Adolfo…. vs. Ministerio del Interior), de la Sala Tercera de la Sección Sexta del TSE, derivada del recurso de casación N° 5163/94; con base al recurso contencioso administrativo N° 2128/91, sobre indemnización por daños corporales, magistrado ponente: Francisco González Navarro.


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del 5 de octubre del 2012 obrando la PNP de conformidad con el mandato de protección del orden interno en relación a la seguridad ciudadana.

Bajo tales expresiones, la coacción directa empleada por la PNP, sirviendo de apoyo al personal de la MML, en el uso de la fuerza para el control del orden público en la ejecución de los actos administrativos de alcance municipal tiene base jurídica lo que permite descartar, en todos los entendidos, su actuación como si fuere un burdo seguimiento y vigilancia, base del hábeas corpus propuesto. De lo que cabe hablar aquí con toda finura es de la ejecución, con apoyo policial, de sendas decisiones municipales que disponen, quitar la condición jurídica de mercado mayorista a “La Parada” asignándole dicho membrete al mercado del distrito de Santa Anita y declarar zona rígida en vía pública a determinadas áreas del distrito de la Victoria, adyacentes a dicho mercado mayorista; en dicho sentido, el comportamiento material de la PNP no puede traducirse en vías de hecho administrativas, en concreto de aquella carente de acto o de la que contando con título jurídico de habilitación lo pervierte ejecutándolo de manera diferente a lo en él ordenado, entonces, la actividad material de ejecución de actos administrativos tiene un serio soporte jurídico que, repetimos, descansa sin mayor problema dentro de las restricciones explícitas ordinarias, constitucionalmente permitidas36. El poder de policía exteriorizado en la coacción directa aún con prescindencia del cumplimiento espontaneo de los administrados - usuarios - detentadores en precario ha sido la nota esencial que ha dibujado la ejecutoriedad de los actos administrativos; el interés público, cuyo soporte encontramos la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 enmarca la actuación de la PNP pues ha sido usado en apoyo de la actividad municipal de fiscalización y control no sólo para el control mismo del tránsito de camiones pesados de carga y descarga de productos ofertados en el mercado mayorista sino para la efectiva garantía del orden público buscando evitar la comisión de hechos delictivos que comprometiesen no sólo la propia integridad física de los agentes municipales sino también de los ciudadanos que acuden a dicho mercado como de los propios detentadores en precario.

36 “16. Las restricciones explícitas ordinarias

Éstas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito.

Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explícitas ordinarias:

▪ Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la plenitud físico -psíquica de la población, la cual puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares características, limitación permitida en el propio inciso 11 del artículo 2° de la Constitución”: STC N° 2876-2005-PHC/TC, fdm. 16 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicación Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).


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V. La titularidad del derecho de los detentadores en precario -

usuarios del servicio público del mercado mayorista “La Parada” frente a la relación de especial sujeción entablada con EMMSA y la MML. Análisis de Derecho Administrativo:

Los procesos constitucionales permiten, en sustento de una tutela urgente, obtener el restablecimiento o el mantenimiento, según fuere el caso, de una determinada situación de hecho o de derecho con relevancia jurídica; de tal explicación, aparecen enlazados a la tutela ordinaria cuyo destino va en igual orientación: resolver una diferencia jurídicamente importante. En dicho sentido, a efectos de evitar su uso indiscriminado -léase ordinariedad- el propio camino procesal que los regula exige, de primera mano, que quien se dice afectado por el actuar u omitir proveniente de los particulares o de la Administración Pública misma cuente con el derecho que se dice menoscabado a efectos de acudir a juicio de sumariedad. En diversas ocasiones, el Constitucional ha dejado sentado que el amparo y en lo general todos los procesos constitucionales incluyendo el hábeas corpus, como expresión de la tutela urgente no cautelar, desprendida a su vez de la línea de tutela diferenciada judicial, requieren contar con el título jurídico en el que descanse el ámbito del accionar humano; dicho en otros términos, para el Alto Tribunal, se hace necesario contar con el derecho fundamental que se dice menoscabado para que pueda operar, en toda su extensión, la fuerza poderosa de la tutela constitucional:

“(…) en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa”37.

La idea de la preexistencia del derecho previo al amparo constitucional radica en su conexión protectiva como mecanismo de tutela jurídica donde no hay debate en

37 STC N° 04762-2007-PA/TC, 2.1§, fdm. 10 (Tarazona Valverde vs. Oficina de Normalización

Previsional, ONP).


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torno al derecho sino en función al actuar u omitir gravoso38. Dicho detalle es de interés puesto que, solamente a través de él, encontrará justificación la premisa de que el amparo, y en general, los procesos constitucionales adolecen de estación de pruebas. La presencia irrefutable del derecho fundamental afectado o con posibilidad de serlo (amenaza) es la pauta que permite intervenir a la justicia constitucional. Sin él, en la práctica, los Tribunales deberían ingresar al análisis de su existencia antes de entrar al debate en sí; esto, lógicamente, de suceder de dicha manera procedería a desgastar la sumariedad, sencillez y efectividad que se predica de la tutela constitucional.

En el caso de autos, el juez Malson Urbina no ha reparado que dicho derecho, el de la libertad de tránsito, en su titularidad a su nivel normal de ejercicio no lo tienen los comerciantes mayoristas. Nos explicamos.

La relación de especial sujeción establecida a partir de su consideración como usuarios de dicho mercado, al integrarse a dicho servicio público, los pone en una situación enteramente diferente a la normalmente generada entre administrado y Administración.

Cuando un ciudadano decide ser funcionario público, miembro de algún Colegio Profesional: abogado, ingeniero, biólogo, docente, etc., integrarse en las fuerzas policiales, presentarse al servicio militar -obligatorio o no-, ser internado en un establecimiento penitenciario para cumplir condena o a un establecimiento psiquiátrico para el seguimiento con la consiguiente mejora de su salud mental, ser estudiante o docente universitarios, ser adjudicatario de tierras -eriazas o no- estatales, realizar actividades de comercio en un mercado público, etc., se acoge sin más a un marco jurídico de corte especial, enteramente distinto del derivado de un procedimiento general o común, merced al cual se somete (teoría del sometimiento) sin mayor presión y libertad, esto es espontáneamente, a las regulaciones impuestas por la Administración Pública sin posibilidad de cuestionamiento a dichas pautas; lógicamente, a partir de dicha adscripción, no puede renegarse de dichas regulaciones

38 STC N° 03254-2011-PA/TC, fdm. 7 (Ramírez Erazo vs. Pontificia Universidad Católica del Perú,

PUCP): “teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna. En efecto, a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1° del Código Procesal Constitucional señala que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho -así sea este constitucional- sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso éste resultó lesionado”.


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prefijadas ex ante por la Administración, menos deshacerse de ellas como si fuere una mala adquisición, como se puede hacer con un contrato civil o comercial, donde se puede resolver o rescindir el vínculo entre las partes pues, en la relación de especial sujeción, es el ciudadano -en este caso, los comerciantes mayoristas- quien se ha sometido a los patrones jurídicos preestablecidos por el sujeto Administración Pública.

De esta manera, los derechos fundamentales con la idea de la especial relación de sujeción no se pierden, como banalmente podría pensarse, sino que, atendiendo a la idea del poder de policía, se laxan reconduciendo su ejercicio en aras del interés general.

Es cierto que la titularidad del mercado “La Parada” la tiene la MML quien opera como concesionante del mercado mayorista, a esto se suma que EMMSA cuenta con la calidad jurídica de ente concesionario y que los comerciantes mayoristas son concesionarios y usuarios del servicio público en materia de mercados mayoristas teniendo, por consiguiente, una relación jurídica singular concesional directa con EMMSA e indirecta con la MML; sin embargo, este esquema no los exime de la relación de especial sujeción aceptada de manera antelada por ellos mismos donde han sacrificado, a partir de la asunción voluntaria de la calidad jurídica de detentadores en precario - usuarios, el goce en limitación de derechos en pro del interés general como lo sostiene el Tribunal Constitucional español (TCE) en la histórica STCE N° 21/1981, del 15 de junio de 1981:

“La extensión de los derechos fundamentales a todos los ciudadanos, como derechos inherentes a la propia personalidad, exige que las limitaciones a su ejercicio basadas en la «reacción de sujeción especial» en que se encuentran ciertas categorías de personas sólo sean admisibles en la medida en que resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la misión o función derivada de aquella situación especial”39.

Como lo hemos sostenido en la parte inicial de este trabajo, la consideración de servicio público de carácter prioritario de mercado mayorista no solo comprende en solitario la propia actividad básica de la empresa operadora del mercado mayorista sino además la actividad misma -léase principal40- de los servicios

39 STCE N° 21/1981, del 15 de junio de 1981, fdm. jur. 15 (José Luis Pitarch Bartolomé vs. Consejo

Supremo de Justicia Militar y la Capitanía General de la 1.ª Región Militar), 1ª Sala del Tribunal Constitucional Español; magistrado ponente: Gloria Begué Cantón.

40 Artículo 5 LSMA.- Actividad principal del mercado mayorista: “5.1. La actividad principal del mercado mayorista es el comercio al por mayor de losproductos alimenticios que se consigan


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prestados en el mercado, esto es el espacio de negociación entre agentes de comercio mayorista concentrando la mayor oferta de productos alimenticios agrícolas perecederos, menestras y otros granos secos, y recursos hidrobiológicos, y de ser el caso, la de otras poblaciones bajo la modalidad de reexpedición de productos entendiendo por productos alimenticios agrícolas perecederos a los tubérculos, raíces, hortalizas, legumbres y frutas.

VI. La condición de precario - usuario de los comerciantes de “La

Parada” como parte de una relación jurídico - administrativa de mera tolerancia:

El derecho de propiedad, conforme a la regulación civil, comprende un amplio radio de facultades en cuanto a una propiedad sea ésta mueble o inmueble. En dicha orientación, el orden jurídico protege a quien se alega propietario estableciendo ex lege limitaciones o constricciones a dicho derecho atendiendo a su consideración fundamental. Tratándose de los comerciantes del mercado mayorista “La Parada” atendiendo a una relación especial de sujeción, no puede predicarse su consideración efectuada por ellos mismos respecto de una presunta calidad de posesionarios como tantas veces, hasta el cansancio, encontramos en el fallo materia de estudio con miras al Derecho Administrativo. Como es nuestra afirmación, la especial relación de sujeción atiende a un escenario jurídico distinto de una relación de sujeción habitual o natural, claramente desprendida ésta última del procedimiento común; en aquélla, sin ningún miramiento pero siempre obedeciendo al interés general el cual opera como balanza, el poder público prefija de antemano las condiciones de desenvolvimiento de los actores de la relación jurídica a surgir de modo tal que el único acto libre y espontáneo es el de aceptar los términos de la nueva relación asumida. Una vez acontecido esto, a suerte de un contrato por adhesión, el particular se somete a dicha relación jurídica singular quedando prefijados el actuar del ciudadano adscrito ya a dicha relación jurídico - especial como el de la propia Administración Pública en un marco de prefijada desventaja que, el orden jurídico, estima prudencial en cabal defensa del interés público:

en el numeral 2.1 de la presente Ley, pudiendo desarrollar actividades complementarias que contribuyan a mejorar la eficiencia de las operaciones de la actividad principal y actividades conexas que aprovechen las ventajas de la gran concentración de los agentes de comercio y económicos y otros usuarios con el mercado mayorista.

5.2. La empresa operadora del mercado mayorista no podrá realizar el comercio al pormayor de los productos relacionados con la actividad principal del mercado mayorista.

5.3. A través de los sectores correspondientes se fomentará, y progresivamente seráobligatoria, la utilización de sistemas de calificación, envases y embalajes apropiados en el comercio de los productos alimenticios agrícolas perecederos e hidrobiológicos, de acuerdo con la normativa nacional y experiencia internacional”.


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“SEGUNDO: El artículo 101.1 y 2.d) de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 (aquí aplicable) confiere competencia a los municipios para el gobierno y administración de los mercados municipales, pudiendo los Ayuntamientos aprobar Reglamentos para el ejercicio de su competencia en esta materia conforme a los artículos 108, 109.1, 110 y 111 de la misma Ley en relación con el 5.°.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955; habiéndose de considerar redactado con tal cobertura legal el citado Reglamento de Régimen Interior de los Servicios de Mercados Centrales de Mayoristas y Matadero del expresado polígono ya que su fin es organizar el funcionamiento interno de esa Unidad Alimentaria como expresan los artículos 1.° y 2.° del mismo y se infiere de su global contenido; habiéndose de entender también, atendido su aludido objeto, que este es un Reglamento de los que la doctrina y la jurisprudencia denominan organizativos ya que no va dirigido a todos los ciudadanos en cuanto a tales, sino solamente a los que intervienen de una u otra forma en la prestación del servicio público del Mercado, lo cual genera una relación de sujeción especial de dichos cualificados ciudadanos respecto a la Administración, puesto que la misma no actúa en el ámbito de su supremacía ni en uso de su «potestas», sino en un marco de acción directamente encaminado a la organización de los servicios públicos; (…) porque como declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de enero y 7 de abril de 1987, en el seno de estas relaciones de sujeción especial la reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenación que las distingue del «ius puniendi» genérico del Estado, (…)”41.

Atendiendo a dichas consideraciones, los usuarios del mercado mayorista no pueden alegar, de manera irreflexiva, contar con un derecho posesorio, menos aún poder alegar suma posesoria en su favor.

El derecho de posesión, es sabido, no puede generarse alegremente sobre bienes de servicios públicos. Claramente, el alcance servicial o vicarial desprendido de la propia consideración como tal por mandato del legislador (publicatio42) y la

41 STS del 29 de diciembre de 1987, fdm. de derecho segundo (Asociación Empresarial de

Mayoristas de Asentadores en Frutas, Verduras y Hortalizas de la provincia de Sevilla vs. Junta de Andalucía), de la Sala Primera de lo Contencioso Administrativo del TSE, recurso de apelación s/n; con base al recurso contencioso administrativo s/n, sobre aprobación del Reglamento de Régimen Interior de los Servicios de los Mercados Centrales de Mercasevilla, SA., magistrado ponente: Antonio Bruguera Manté.

42 “La reserva de servicios efectuada al amparo del artículo 128.2 de la Constitución [«mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio (...)»] determina, como mínimo, la quiebra de la libre iniciativa económica privada en el desarrollo de las correspondientes actividades serviciales. Es decir, la reserva mediante ley de


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especial relación de sujeción atan cualquier oportunidad de generación posesoria sobre ellos. La posición de usuarios otorgada por la LSMMA aleja cualquier interpretación civilista de la figura. A partir de tales consideraciones, advirtiendo que la titularidad del mercado recae sobre la MML y ésta, a su vez, lo ha concesionado a EMMSA no cabe hablar de los comerciantes mayoristas como poseedores en el sentido técnico43 de “La Parada” pues también resultan ser concesionarios y, en consecuencia, atados inexorablemente a la Administración. Lo que dichos ciudadanos tienen allende de dicha condición jurídica, en doctrina administrativista más allá de la incuestionable figura de usuarios, es la consideración de meros detentadores en tolerancia44 de dicho inmueble público.

Por razones de interés público, concepto jurídico indeterminado que toca cubrir o, mejor dicho, llenar a la Administración en el uso de sus potestades discrecionales y regladas, así como se ha concedido al mercado mayorista N° 1 “La

servicios esenciales presupone, siempre y en todo caso, la monopolización de iure de la actividad en que consista el servicio, sin perjuicio de que esa titularidad pública no suponga que el servicio tenga que ser gestionado por la Administración titular del mismo. Se trata de una opinión generalizada. Como se ha dicho, «(...) a partir del momento de su publicatio (...), se consagra en ellos (servicios esenciales) un monopolio de iure, una reserva de titularidad, una exclusividad regalística, que puede ir o no acompañada de monopolio de facto (...), pero que en cualquier caso impide la libre entrada en ellos de la iniciativa privada, la cual, sólo previa concesión, puede llevarse a cabo» (…) En la doctrina española, sobre todo a partir de los trabajos de VILLAR

PALASÍ y de GARCÍA DE ENTERRÍA, el servicio público ha quedado referido al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al Estado, a fin de satisfacer necesidades colectivas de interés general, siendo nota distintiva la publicatio, es decir, la titularidad pública de la actividad en cuestión y la subsiguiente quiebra de la libertad de empresa. Una publicatio que, en ocasiones, ha ido acompañada de la gestión directa por la propia Administración, mientras que en otras ha dado paso a la gestión privada en régimen de concesión”: FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, “El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía”, en: Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, (Director: Miguel SÁNCHEZ MORÓN), N° 18, enero 2003, pp. 9-10 y 12.

43 Artículo 896 Código Civil 1984.- Definición: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”.

44 STC N° 04870-2007-PA/TC, fdm. 37 y 39 (Sindicato de Comerciantes Minoristas del Mercado Modelo de Chiclayo vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo): “(…) a diferencia del uso común general ningún particular tiene, en principio, derecho a la utilización especial del dominio público. Sin embargo, correspondiendo a la demandada la titularidad del dominio de las vías públicas, “solo un acto específico de tolerancia de aquélla puede facultar al particular para realizar este uso” [GARRIDO FALLA , Fernando y otros. Tratado de Derecho Administrativo. 12ª ed. Vol. II, Tecnos, Madrid, p. 560]. Como resulta obvio, dicho acto de tolerancia implica per se una situación de constante precariedad del autorizado en tanto dicha autorización por regla general es revocable. (…)Así pues, se está ante un auténtico “acto de tolerancia para un uso especial del dominio del que el particular no podía alegar derecho alguno” [GARRIDO FALLA , Op. cit. p. 560], por lo que constituye un acto “administrativo unilateral sin que a ello se oponga el hecho que se concedan previa petición del particular” [Op. cit. p. 560], por contraste con el uso común general, nadie tiene derecho a la utilización especial del dominio público, la que en modo alguno faculta actuaciones arbitrarias de la Administración. (…) En consecuencia, no puede alegarse -como lo hace uno de las demandantes- derechos posesorios adquiridos sobre un espacio de un bien de dominio público. En tal sentido no puede acreditarse vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno”.


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Parada” la calificación jurídica de mercado mayorista de alimentos así también la puede vedar. Lógicamente, a suerte de reiteración, las razones que conduzcan a dicho proceder a la Administración Municipal, no pueden ser cualesquiera por más valederas que éstas fueren sino que, poderosamente, deben descansar en el interés general. Sin interés público, la quita de categoría del mercado mayorista -más allá del cambio de uso otorgado, que no es tema de debate en esta oportunidad- sería pura arbitrariedad. El poder público al momento de crear obligaciones, calificar infracciones, imponer sanciones, establecer restricciones o, en general, efectuar un hacer o dejar de hacer jurídico respecto de sus administrados, venga atados estos a una relación general o especial de sujeción, tiene que seguir marcos de juridicidad. En la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012, podemos advertir que la MML explica las razones que la llevan a tal decisión justificada porque si bien existe una concesión otorgada a EMMSA esto no le significa hacer entrega de todas sus potestades; solamente puede ofrecerle algunas de ellas que no impliquen, de seguido, el abandono del poder de imperio otorgado por la LOM y normas administrativo - especiales en materia de mercados públicos.

Estas razones se basan en el incumplimiento de las condiciones de ubicación, terreno e infraestructura aunando el incumplimiento de las normas técnicas y sanitarias45 establecidas por la LSMMA.

45 Artículo 9 LSMMA.- Ubicación: “El mercado mayorista se ubica en áreas de zonificación

calificada de manera específica para tal fin por las municipalidades provinciales. La ubicación del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vías principales de acceso para vehículos de abastecimiento y desabastecimiento de productos”.

Artículo 10 LSMMA.- Terreno: “10.1. El área total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantación de los pabellones de su actividad principal, de las edificaciones para las actividades complementarias, conexas y de la administración en general, de las vías de circulación y estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehículos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, áreas verdes y otras.

10.2. El área total del terreno debe permitir ampliaciones futuras del mercado mayorista”.

Artículo 11 LSMMA.- Infraestructura: “11.1. El número y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista se determinará en función del tamaño de la población, del ámbito de influencia del mercado, de la posibilidad de reexpedición de productos y de las previsiones del crecimiento poblacional para mediano y largo plazo.

11.2. El área comercial total para la actividad principal del mercado mayorista y de cada puesto o módulo cumplirán con las relaciones técnicas de volumen de productos transados anualmente y el área comercial correspondiente que generalmente son utilizados a nivel internacional en los mercados modernos y eficientes.

11.3. El mercado contará con áreas de ingreso y salida de los vehículos de abastecimiento y desabastecimiento, para la realización de las operaciones comerciales y con espacios adecuados para la eliminación de desechos. Está prohibido ejercer el comercio mayorista en la vía pública. 11.4. La infraestructura relacionada con las actividades complementaria y conexas del mercado mayorista, serán decididas por la empresa operadora en función de la demanda”.

Artículo 12 LSMMA.- Normas técnicas y sanitarias: “12.1. El diseño y ejecución de las obras e instalaciones del mercado mayorista cumplirán con las normas técnicas nacionales, o en su defecto, con los requisitos mínimos de los estándares o experiencias internacionales referidas a aspectos de construcción, defensa civil e impacto ambiental.


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VII. La fiscalización del proceder de la MML ha debido ser

canalizada a través del contencioso administrativo mas no del hábeas corpus planteado innecesariamente por los usuarios del mercado “La Parada”

La tutela del administrado, en la configuración actual, impone el atender que toda decisión de la Administración es susceptible de un control externo asignado, de manera preferente aunque no única, al Poder Judicial. Atendiendo a la estructuración judicialista del control de la Administración, damos por entendido de que los usuarios - detentadores en precario por la relación de especial sujeción a la que vienen inexorablemente atados, han debido acudir al proceso a este proceso judicial y no a la tutela constitucional. Primero, por la propia relación jurídica singular suscitada con EMMSA y la MML, segundo, por su condición de detentadores - usuarios del servicio público de mercados mayoristas, tercero por la exclusividad del proceso contencioso administrativo, cuarto, por la condición residual de la tutela constitucional.

Con miras a la tutela ordinaria o, si se quiere decir, no constitucional, ésta asegura un camino protectivo no solo reductible a la mera declaración anulatoria de un acto administrativo como antaño lo predicaba el Código Procesal Civil (CPC) sino que también postula la articulación de diversas medidas de amplio resguardo a favor del administrado.

12.2. Los usuarios del mercado mayorista, en el ejercicio de sus actividades son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria.

12.3. La empresa operadora, en el ejercicio de sus actividades, es responsable del cumplimiento de los requisitos sanitarios de los espacios, vías, edificaciones e instalaciones comunes del mercado mayorista.

12.4. La vigilancia sanitaria del mercado mayorista está a cargo de las municipalidades provinciales”.

Artículo 20 LSMMA.- Competencia de las municipalidades provinciales: “20.1. Las municipalidades provinciales son las encargadas de velar por el cumplimiento de la presente Ley en sus respectivas jurisdicciones. Particularmente son responsables de velar por el cumplimiento de la normativa que regule la calidad y eficiencia de la actividad básica de la empresa operadora, y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ésta en el contrato de concesión.

20.2. La fiscalización del cumplimiento de los contratos de concesión podrá ser delegada total o parcialmente a entidades públicas o privadas.

20.3. Cualquiera sea la modalidad en que se haya otorgado la concesión, la empresa operadora concesionaria pagará a la municipalidad concedente, como mínimo, una contribución que cubra los costos de fiscalización del cumplimiento del contrato de concesión respectivo.

20.4. Para el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento se requiere opinión previa y favorable del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, del Instituto de Defensa Civil y del Consejo Nacional del Ambiente”.


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En el caso concreto, los usuarios del mercado mayorista “La Parada” ante los actos administrativos contenidos en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 tienen abierto el camino procedimental. A todo detalle, atendiendo a que con los recursos impugnativos puede reconducirse las decisiones administrativas sin necesidad de acudirse a juicio, resultaba razonable a los comerciantes mayoristas acudir a dicho sendero; solamente, de no encontrarse conformes con la decisión emitida, sea porque ésta se ve confirmada o se mantiene inalterable, entonces tienen abierto el camino jurisdiccional. El contencioso administrativo mantiene una configuración dual que se empotra en la tutela del ciudadano asentada en la protección meramente nulificante así como de respuestas no nulificantes proponiendo inclusive medidas de hecho o de derecho de reconocimiento o restablecimiento de derechos subjetivos o intereses legítimos de la ciudadanía; en dicho sentido, no vemos inconveniente en que la cuestión debatida se dilucide en sede de tutela contencioso administrativa y no en la de un proceso constitucional habiéndose haberse declarado in limine la demanda de hábeas corpus presentada por los comerciantes mayoristas.

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