poder de policía administrativa y mercados. stc la parada

LA SENTENCIA “LA PARADA” BAJO LOS ANTEOJOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Poder de policía administrativa, mercados públicos, actuación policial y ejecutoriedad de actos administrativos: La sentencia

“La Parada” vista desde los anteojos del Derecho Administrativo

L. Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ(*).

SUMARIO: I. Introducción. II. Administración municipal y ordenanza. III. Principio de publicidad y secretismo de las normas legales. IV. Análisis del caso en concreto: 4.1. El amparo presupone contar, de manera antelada con el derecho que se alega afectado o en posibilidad de serlo: titularidad del derecho. 4.2. La Ordenanza Municipal N° 160, de 14 de noviembre de 2002, que aprobaba el Plan Director no llegó a cumplir con el requisito de su publicación, lo cual debía incluir el propio plan director, deviniendo en ineficaz.

I. Apuntes iniciales:

En ningún otro momento, desde nuestra percepción de letrado como de ciudadano, hemos podido advertir la lucha entre el poder de ejecutoriedad de los actos administrativos frente al activismo jurisdiccional llevada a un nivel de paroxismo como aparece en el pronunciamiento del caso “La Parada”, pese a no tratarse de un proceso de amparo o de cumplimiento constitucionales a los que estamos acostumbrado remitir dichos asuntos. Casi todos los ojos del Derecho, sumando a esto las columnas de opinión de la prensa así como el entendimiento de la ciudadanía, se han posado sobre los peligros de un exceso de activismo judicial sin reparar en que, en el caso concreto, en el habeas corpus -planteado ante el Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima por la Asociación de Concesionarios (sic.) del Mercado Mayorista N° 01 “La Parada” que tienen la condición de detentadores de dicho mercado mayorista- no hay un solo dato de afectación a derechos constitucionales de quien detentan, atendiendo al título de precario administrativo exhibido en sustento de su condición de usuario, la posesión del Mercado Municipal y que, todavía más, el tema materia de debate se centra, con toda propiedad, en la confrontación de la autotutela administrativa en relación al poder de ejecutoriedad de la Administración, en este caso, de la Municipal.( *) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Especialista

en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). Miembro del Círculo de Formación Jurídico Administrativo (CFJA), asociación civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Correos electrónicos: [email protected]; [email protected].

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Como es sabido, la Ley N° 28026, Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos (LSMA) establece la condición jurídica y consiguiente relación de dicho cuño entre el ente propietario de los mismos, generalmente una Administración Pública, el ente operador a título de concesionario y quienes disfrutan de una autorización en precario sobre ellos en calidad de usuarios, a partir de dicho entendimiento, al tener el servicio de mercados la calidad de servicio público, no resulta sano manifestar la afectación de derechos fundamentales que no se tienen pues, como bien lo predica el Constitucional peruano, el pilar de los procesos de tutela de derechos en clave constitucional exige contar condictio sine quan non con la titularidad de los mismos, esto es, de los derechos invocados, algo de lo que los detentadores de “La Parada” carecen.

A partir de lo señalado, el debate en torno a derechos fundamentales se diluye debiendo haberse declarado la improcedencia in limine de la demanda planteada.

La actividad policial de reubicación de los detentadores in precario del Mercado “La Parada” no puede ser objeto de un habeas corpus, mucho menos, de un amparo constitucional; en esencia, la actividad policial que los demandantes alegan como ilegal, por ende susceptible de quebrar con el habeas corpus, no es más que la prístina y manifiesta materialización de la regulación establecida en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) quien en sus artículos 192 y 194 predica respectivamente que los actos administrativos tienen carácter ejecutorio por lo que, para la procedencia de la ejecución forzosa es posible que la Administración acuda a su ejecución a través de sus propios órganos competentes o de la Policía Nacional del Perú, lo que no hace que exteriorizar el poder de policía administrativa haciendo uso inclusive de la coacción para regular el conjunto de actividades de los particulares dentro del marco de proporcionalidad entre medios - fines, esta vez, por razones sanitarias1 cuya publicidad, a efectos de prueba, no necesita formalidad alguna al ser de público conocimiento.

1 “16. Las restricciones explícitas ordinariasÉstas se presentan cuando, en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito.Son diversos los supuestos que se incluyen dentro de las restricciones explícitas ordinarias:▪ Razones sanitarias: Son aquellas que surgen en pro del resguardo de la plenitud físico-

psíquica de la población, la cual puede verse afectada por la existencia de pestes, epidemias y otros eventos de similares características, limitación permitida en el propio inciso 11 del artículo 2° de la Constitución”: STC N° 2876-2005-PHC/TC, fdm. 16 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicación Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).

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En dicho sentido, ni el Código Civil en las alegaciones efectuadas en la sentencia acerca del título jurídico -léase contrato de donación, que bien pudieron ser auscultadas en otra sede jurisdiccional- ni el Código Procesal Constitucional -con el proceso de hábeas corpus iniciado- tienen mucho que decir en el asunto “La Parada”; el tema debe ventilarse, adelantándonos a cuanto se ha de leer en este artículo, en sede del contencioso administrativo cuestionando las actuaciones administrativas emanadas de la autoridad municipal.

Estas son las pautas bajo las cuales procedemos, en este artículo, a establecer la verdadera línea de actuación de la Administración en el curso de sus potestades fiscalizadoras y de control frente al ejercicio de los actos de los comerciantes mayoristas que alegan tener la condición de concesionarios pero que, en la técnica jurídico - administrativa no son más que meros detentadores de los espacios del mercado mayorista “La Parada”, bajo la forma de usuarios, cuyo poder se reduce al ejercicio en la autorización en precario sobre parte de dicho complejo de comercialización de alimentos; de esta manera, bajo los anteojos del Derecho Administrativo -como bien lo señala el título de este texto- procederemos a enlazar las figuras del poder de policía, mercados públicos, actuación policial y ejecutoriedad de actos administrativos.

II. Mercados públicos. Regulación jurídica general y poder de policía en relación a la Administración municipal:

La actividad municipal comprende un conjunto de atribuciones sobre un número general de situaciones susceptibles de aprovechamiento, económico o no. En dicho derrotero, la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) establece como parte de las funciones específicas de las Municipalidades2 (81,1.3.,1--161, 7.2. y 7.3.) la regulación directa o indirecta, ésta última vía concesión, de los mercados. En dicho sentido, los mercados públicos -para oponer dicha figura a los markets, súper o hipermercados, con obvia regulación particular- se constituyen en parte de los servicios públicos brindados por las Comunas. Al punto, la LOM se conecta con la LSMA que, como parte de su regulación, recoge el régimen jurídico

2 Artículo 83 LOM.- Abastecimiento y comercialización de productos y servicios: “Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicios, ejercen las siguientes funciones:(…)2. Funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales:2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesión, mercados de abastos al

mayoreo o minoristas, en coordinación con las municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados.

(…).

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que habilita la actuación de los mercados mayoristas, regulación a la que pasamos a dedicarnos respecto de las normas emparentadas con el caso “La Parada” excluyendo, por el momento, aquellas que, a juicio nuestro, no coadyuvan al entendimiento del problema. Bajo lo señalado, la LSMA deja establecido en su artículo primero, que esta norma regula jurídicamente el marco para la promoción y el desarrollo de los agentes de comercio para facilitar la actividad cotidiana de compraventa al por mayor de tales productos para, en su artículo segundo, definir como mercado mayorista de alimentos aquel establecimiento en el que, bajo la gestión de una empresa operadora, negocian agentes de comercio mayorista concentrando la mayor oferta de productos alimenticios agrícolas perecederos, menestras y otros granos secos, y recursos hidrobiológicos, y de ser el caso, la de otras poblaciones bajo la modalidad de reexpedición de productos entendiendo por productos alimenticios agrícolas perecederos a los tubérculos, raíces, hortalizas, legumbres y frutas. A través de estos dos artículos se puede apreciar que el Derecho otorga un tratamiento regulatorio especial al rubro de los mercados mayoristas buscando promover dicha actividad siempre bajo la égida de una empresa operadora que será quien asume bajo la técnica concesional la condición de nexo entre el propietario del mercado, de manera general un municipio cuando se trata de uno público, y aquellos comerciantes que tienen, en esencia, un derecho en precario.

Todavía más, atendiendo a la necesidad de contarse con un espacio de ofrecimiento de productos, la ley especial le concede la calificación de servicio público a los mercados mayoristas de alimentos.

En dicho punto, el artículo 4 de la LSMA califica como servicio público de carácter prioritario la actividad básica de la empresa operadora del mercado mayorista, definida como el conjunto de servicios específicos que presta para facilitar la actividad principal del mercado mayorista y los servicios comunes que se brinden para todos los usuarios del mismo; bajo dicha premisa, efectuando un análisis amplio de la figura, no solo se comprende como tal, vale decir como servicio público, la propia actividad básica de la empresa operadora del mercado mayorista, sino también la actividad misma de los servicios prestados en el mercado3, esto es el

3 Artículo 5 LSMA.- Actividad principal del mercado mayorista: “5.1. La actividad principal del mercado mayorista es el comercio al por mayor de losproductos alimenticios que se consigan en el numeral 2.1 de la presente Ley, pudiendo desarrollar actividades complementarias que contribuyan a mejorar la eficiencia de las operaciones de la actividad principal y actividades conexas que aprovechen las ventajas de la gran concentración de los agentes de comercio y económicos y otros usuarios con el mercado mayorista.5.2. La empresa operadora del mercado mayorista no podrá realizar el comercio al pormayor de los productos relacionados con la actividad principal del mercado mayorista.5.3. A través de los sectores correspondientes se fomentará, y progresivamente seráobligatoria, la utilización de sistemas de calificación, envases y embalajes apropiados en el comercio de los productos alimenticios agrícolas perecederos e hidrobiológicos, de acuerdo con la normativa nacional y experiencia internacional”.

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espacio de negociación entre agentes de comercio al mayoreo, sin que esto altere la condición jurídica de los comerciantes quienes, reiteramos, ostentan un derecho en precario sin mayor ejercitamiento de derechos posesorios camino a la usucapión (possesio ad usucapionem) que no pueden generarse sobre bienes públicos.

Un punto que también reviste interés es aquel referido a la ubicación de los mercados mayoristas que, no por su condición de servicio público, pueden alterar libremente el medio ambiente urbanístico.

En dicho sentido, el artículo 9 de la LSMA prescribe que el mercado mayorista se ubica en áreas de zonificación calificada de manera específica para tal fin por las municipalidades provinciales, por esto, la ubicación del mercado mayorista debe contar, o tener previsto, vías principales de acceso para vehículos de abastecimiento y desabastecimiento de productos. Así pues, la planificación y puesta en marcha de un mercado mayorista debe obedecer a planes urbanísticos concordantes con la zonificación de la ciudad; aún más, la regulación vigente prevé que los servicios brindados en el espacio físico llamado mercado mayorista deban contar con zonas que permitan el flujo normal de los productos ofrecidos de modo tal que se evite un injustificado desabastecimiento con el consiguiente encarecimiento de lo ofrecido.

Anexo a cuanto señalamos, la LSMA establece en su artículo 10 importante regulación sobre el terreno del mercado mayorista. Sobre lo señalado, prescribe dicha norma a través de su artículo 10,1 que el área total del terreno del mercado mayorista debe permitir la adecuada implantación de los pabellones de la actividad principal desarrollada al igual que de las edificaciones para las actividades complementarias4, conexas5 y de la administración en general así como de las vías de circulación y

4 Artículo 6 LSMA.- Actividades complementarias del mercado mayorista: “6.1. Las actividades complementarias que se pueden desarrollar son la información privada de precios y mercados, el almacenamiento, la refrigeración, el congelado y la clasificación de productos agrícolas y recursos hidrobiológicos, la provisión de envases estandarizados, de equipos e infraestructura para la comercialización, servicios de laboratorio de sanidad y de residuos tóxicos, el control de calidad de productos, la publicidad sobre productos o servicios del mercado mayorista, la capacitación para modernizar las operaciones del mercado mayorista, la carga, descarga y el traslado de productos, facilidades para implementar modernos mecanismos de compraventa que hagan más eficientes las transacciones y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial.6.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros, y también por la empresa operadora previa autorización de la municipalidad provincial”.

5 Artículo 7 LSMA.- Actividades conexas del mercado mayorista: “7.1. Las actividades conexas que se pueden desarrollar son los servicios bancarios y de seguros, servicios de transporte y telecomunicaciones, restaurantes, hotelería, la compraventa al por mayor de flores y de productos alimenticios no estrictamente perecederos (transformados cárnicos, productos cárnicos, productos lácteos, conservas, productos envasados y precocidos), plataformas logísticas para cadenas de supermercados, estaciones deservicios para vehículos, parqueo privado de

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estacionamiento operativo para descarga y carga de los vehículos de abastecimiento y desabastecimiento, estacionamiento general, áreas verdes y otras; dejando finalmente establecido en mérito al artículo 10,2 que el área total del terreno debe permitir ampliaciones futuras del mercado mayorista.

En cuanto respecta a la infraestructura, el artículo 11 de la ley especial prescribe, como parte del artículo 11,1 que el número y dimensiones de los pabellones y locales para la actividad principal del mercado mayorista debe determinarse en función al tamaño de la población, amén de otros factores directos o inmediatos, tales como el ámbito de influencia del mercado o la posibilidad de reexpedición de productos sumando a esto la presencia de factores mediatos o indirectos como, bien lo menciona la ley sin que esto agote las situaciones previsibles, el crecimiento poblacional a mediano y largo plazo; y finalmente, el artículo 13 al referirse al desarrollo de los mercados mayoristas, deja sentado que la construcción y operación de los mercados mayoristas será competencia de las municipalidades provinciales, directamente o a través de concesiones habilitando entonces un mecanismo de atribución competencial a la Administración Municipal quien, a su vez, puede entregarlo a título concesional.

Como es de verse, estas normas de la LSMA dibujan el sistema de mercados mayoristas de alimentos6 buscando, como lo predica el artículo 1 de la ley especial, facilitar el comercio al por mayor de productos alimenticios agrícolas precederos, recursos hidrobiológicos y otros. En dicha perspectiva, puede advertirse del conjunto normativo bajo tratamiento, que la calificación legal de servicio público no puede oponerse a cualquier calificativo que le asignen los detentadores a su actividad realizada más aún si no se puede alegar el derecho de posesión sobre bienes públicos si a esto se añade el encontrarse vigente la Ley N° 29618, Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. La LSMA deposita la gestión de los mercados mayoristas de alimentos en una empresa operadora, a quien cede a título concesionatorio, parte de sus potestades7; en dicho

vehículos, posta de salud, locales de deporte, guarderías y otras actividades autorizadas por la municipalidad provincial.7.2. Estas actividades pueden ser realizadas por terceros y también por la empresa operadora”.

6 Artículo 3 LSMA.- Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos: “Entiéndase por Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos al conjunto de mercados mayoristas ubicados en las principales ciudades del país relacionados por un sistema de información pública de precios, volúmenes y stocks de productos, que favorezca una correcta formación de los precios a nivel nacional y una distribución espacial de los productos que beneficien en última instancia a productores y consumidores”.

7 STC N° 2488-2004-AA/TC, fdm. 5 (Empresa de Transportes Sol del Perú vs. Municipalidad Provincial de Pasco:“5. En la concesión, la Administración conserva una serie de potestades y derechos, entre los

que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato

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sentido, al establecerse por mandato legal la relación jurídico - administrativa entre una Municipalidad, en este caso la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) y la empresa operadora del mercado mayorista, vale decir la Empresa Municipal de Mercados S.A.A (EMMSA), los ocupantes de dicho mercado no pueden aspirar a obtener un derecho a la posesión que, como bien lo sostiene el Constitucional en reiterado derrotero jurisprudencial8, no forma parte del contenido esencial del derecho a la propiedad.

III. Necesidad de título jurídico habilitante para el ejercicio del poder de policía administrativa, intervención sobre los particulares y poder de ejecutoriedad de los actos administrativos:

De común, el tema de la intervención administrativa sobre actividades de los particulares es uno donde se cuestiona el poder de la Administración Pública en su acometida frente a los administrados. El poder público para articular limitaciones a los ciudadanos hace uso del llamado poder de policía, figura jurisprudencial, que alude a las funciones reguladoras de las actividades de la ciudadanía con la idea de la limitación. En la actualidad, dicha técnica viene siendo entendida como el poder limitatorio con miras al respeto de los derechos fundamentales, de esta manera, el poder de policía como tal, esto es en su entendimiento clásico, se permeabiliza buscando generar un clima positivo en la relación jurídico - pública. De lejano, el

La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Administración. De este modo, la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma.Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del interés público”.

8 STC N° 3773-2004-AA/TC, fdm. 2 Cruz Camillo vs. Municipalidad Distrital de Aucallama (provincia de Huaral); STC N° 01849-2007-PA/TC, fdm. 4 (Torres Mendoza vs. Espinoza Condo y otros); STC N° 02699-2010-PA/TC, fdm. 6 (Asentamiento Humano “César Vallejo” y otro vs. Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, SBN); STC N° 03050-2011-PA, fdm. 5 (Ventura Huamán y otros vs. Juez del Juzgado de Investigación Preparatoria de Jaén): “(…) si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos [legales que la ley establece] a través de los procesos ordinarios”.

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poder de policía ha sido confundido con la mera prestación de los servicios públicos, explicación harto discordante, que con buen juicio viene siendo dejada de lado.

En el caso “La Parada”, el tema del poder de policía es puesto a cuestionamiento de manera indirecta, primero, cuando se cuestionan las tramperas de cemento puestas por la Municipalidad para impedir el ingreso de vehículos al mercado mayorista y segundo, cuando se alega la afectación al derecho al libre tránsito sosteniendo, como parte de dichos alegatos, que no se deja ingresar a los comerciantes mayoristas a su centro laboral.

No se puede confundir, con un elemental conocimiento de Derecho Administrativo, la reubicación de un mercado mayorista más el cambio de uso de dicho espacio público con un desalojo. Todo mercado -público o privado- debe tener vías libres para la circulación de las personas como de los vehículos que efectúen la carga o descarga de productos; la vía pública, por sí misma, no puede convertirse en un “mercado” dentro del mercado mayorista9. En dicho sentido, el proceder de las autoridades administrativas se afirma en el poder de policía ejercido por la MML que se sustenta en la LOM, a modo de línea general o estandarizada así como, en un plano de mayor concreción, en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 201210, donde se precisa que el mercado mayorista “La Parada” no cuenta con las condiciones sanitarias y técnicas requeridas por la LSMA11 (ART. 9-12). Justamente, en la parte considerativa, dicho acto administrativo establece lo siguiente:

“(…) mediante el documento del Visto, la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA ha indicado que a la fecha administra el establecimiento denominado “Mercado Mayorista N° 1” también conocido como “La Parada”, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, el cual no cumple las condiciones de ubicación, terreno, infraestructura y respeto de las normas técnicas y sanitarias requeridas por los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley N° 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos, por lo que, al no ser idóneo para la realización de las actividades de u mercado mayorista, había decidido no usar dicho establecimiento para la realización de dichas actividades, solicitando a la Municipalidad Metropolitana de Lima retirarle la condición jurídica de mercado mayorista a dicho establecimiento”.

9 Artículo 11 LSMA.- Infraestructura: “(…) 1.3. Está prohibido ejercer el comercio mayorista en la vía pública.(…)”.

10 Generada a partir de la Carta N° 561-GC-EMMSA-2012, del 24 de septiembre del 2012.11 STC N.

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Todavía más, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo emitido por el Despacho de Alcaldía, la autoridad administrativa máxima determina:

“Artículo 1°.- Aprobar la solicitud presentada por la Empresa Municipal de Mercados S.A.A - EMMSA mediante el documento del Visto, por lo que, a partir de la fecha, el lugar denominado Mercado Mayorista N° 1” también conocido como “La Parada”, ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, no tiene la condición jurídica de mercado mayorista, siendo el Gran Mercado Mayorista de Lima, ubicado en Av. La Cultura s/n distrito de Santa Anita, provincia de Lima el único establecimiento que actualmente tiene dicha condición jurídica. En consecuencia, a partir de la fecha, las actividades de comercialización de productos alimenticios o agrícolas perecederos, menestras y otros granos secos realizadas en el lugar conocido como “La Parada” ubicado en el distrito de La Victoria, provincia de Lima, así como el transporte y abastecimiento de dichos productos que tenga como destino el referido lugar, no son consideradas comercio mayorista y constituyen actividades que contravienen lo dispuesto por la Ley N° 28026 - Ley del Sistema de Mercados Mayoristas de Alimentos”.

Finalmente, la Resolución de Alcaldía en el marco del poderío de ejecutoriedad ordena a la Gerencia de Transporte Urbano (GTU) de la MML para que actúe conforme a sus competencias lo cual se efectúa teniendo como sustento el acto administrativo contenido en la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012, emitido por la Subgerencia de Ingeniería de Tránsito (SIT) a través de la cual se resuelve lo siguiente:

“Artículo Primero.- DECLARAR ZONA RÍGIDA EN VÍA PÚBLICA, en el distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, las vías que a continuación se indican:

• Av. 28 de Julio (tramo desde Av. Aviación hasta Av. Nicolás Ayllón).

• Av. Bausate y Meza (tramo desde Av. Aviación hasta Av. México).

• Jr. Hipólito Unanue (tramo desde Av. Aviación hasta Av. San Pablo).

• Jr. Sebastián Barranca (tramo desde Av. Aviación hasta Jr. Viracocha).

• Av. Isabel La Católica (tramo desde Av. Aviación hasta Av. San Pablo).

• Av. San Pablo (Desde Av. México hasta Av. 28 de Julio).

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Artículo Segundo.- Queda prohibido el estacionamiento vehicular en la calzada, bermas laterales, separador central y aceras de las vías a que se refiere el artículo precedente.

Artículo Tercero.- Disponer realizar los trabajos de señalización respectiva, así como el cumplimiento de la presente resolución, en coordinación con la Policía Nacional del Perú, encargada del control del tránsito”.

Justamente, el proceder de la MML se afirma en el propio pedido efectuado por EMMSA para descalificar la actividad en el mercado mayorista como tal. Si se revisa la LSMA podemos dejar establecido que la ley especial regula el pulcro seguimiento de las normas técnicas y sanitarias para el ente operario como para los propios detentadores que tienen, además de esto, la posición jurídica de usuarios de dicho servicio público12; en dicho sentido, el acto administrativo contenido en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012, no hace más que materializar el ejercicio del poder de policía administrativa en el ámbito municipal en materia de mercados públicos. En dicho sentido, el que la MML quite la condición jurídica de mercado mayorista a “La Parada” es parte de las atribuciones de imperio que la propia LOM le asigna en el cumplimiento de los fines de interés general por lo que cualquier cuestionamiento al proceder discrecional de la Administración Municipal ha debido ser canalizado en sede de proceso contencioso administrativo mediante el sistema anulatorio13. No llega a comprende en toda su magnitud, a partir de estas premisas, cómo es que el juez constitucional -a través de un proceso de hábeas corpus utilizado para evitar el rechazo de cualquier otra demanda en sustento de causales de improcedencia de los procesos de la libertad14- acoja la alegación de cesación del seguimiento y vigilancia de los efectivos policiales pues por dicho sendero no podía dirigirse el thema decidendum, claramente destinado a contradecir

12 Artículo 12 LSMA.- Normas técnicas y sanitarias: “(…) 12.2 Los usuarios del mercado mayorista, en el ejercicio de sus actividades, son responsables de cumplir con la normatividad sanitaria.

(…)”.13 Artículo 5 TUO LPCA.- Pretensiones: “En el proceso contencioso administrativo podrán

plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

(…)”.14 Artículo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: “No proceden los procesos

constitucionales cuando:

(…)

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;

(…)”.

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las decisiones tomadas por el Despacho de Alcaldía dado que la actuación de la Policía se sustenta en la regulación de la participación de dichos efectivos en el marco de colaboración frente a actuaciones en materia de ejecución forzosa, exhibición legítima del poder de ejecutoriedad de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012.

IV. La pretensión de cesación del seguimiento y vigilancia por parte de los efectivos policiales en el hábeas corpus planteado frente al auxilio de la Policía Nacional del Perú en el marco de sus atribuciones dentro de la lógica de la ejecución forzosa de actos administrativos:

Es una verdad de Perogrullo sostener que todo derecho, fundamental o no, no es absoluto. En el caso “La Parada”, los detentadores - usuarios no lo entienden así. Es por esto que se llega a requerir al juez constitucional la cesación del supuesto seguimiento y vigilancia de los miembros de la Policía Nacional del Perú a los comerciantes mayoristas; sin embargo, no se repara rectamente en que la participación de los miembros policiales responde al papel de intervención que, al punto, la propia LPAG les asigna en el marco de la regulación de la ejecutoriedad de actos administrativos15. Como es bien sabido, en muchas ocasiones, el poder de policía administrativa implica la limitación de derechos de la persona. Dicha concreción trae como consecuencia el sostener que la idea de la policía administrativa es la de la limitación al punto de llegarse a su sinonimia. En el caso concreto, la limitación iría dirigida a la libertad de tránsito, empero, ésta sola aseveración de por sí no encierra un comportamiento susceptible de debate en un hábeas corpus. Si el poder de policía administrativa impone la limitación resulta razonable que, al materializarse la libertad de tránsito dentro de un mercado mayorista municipal, los entes de la Comuna dispongan lo pertinente al interés general en función a su poder de policía como bien lo sostiene el Constitucional:

“14. La protección que se realiza a través de la libertad de tránsito

La facultad de desplazamiento se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer caso, el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito por parques, calles,

15 Artículo 194 LPAG.- Ejecución forzosa: “Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, (…)”.

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avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de Policía”16.

De lejos, el pedido de cesación de seguimiento y vigilancia, alegado por la parte demandante, estaba destinado a su fracaso si el juez Malson Urbina hubiere aplicado la técnica de la ponderación y no de la razón suficiente. Si ya dejamos establecido que la policía administrativa necesita de un título jurídico habilitante para actuar o hasta para dejar de hacerlo -léase, omisión-, dicho título adquiere materialización concreta con los actos administrativos contenidos en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 y, un poco más allá con la regulación de la Constitución1718, Ley N° 27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú (LO-PNP)19 y la LPAG; a resultas de lo señalado, el accionar de la Policía se sustrae de una mera intromisión ilegítima en vías de hecho administrativas y cae, antes bien, dentro de las llamadas restricciones explícitas ordinarias aunado a la figura del deber jurídico de soportar de los usuarios del servicio público de mercado

16 Artículo 166 Constitución 1993: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.

17 Artículo 197 Constitución 1993: “Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley”.

18 Artículo 3 LO-PNP.- Finalidad fundamental: “La finalidad fundamental de la Policía Nacional del Perú es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.

Artículo 6 LO-PNP.- Representación ante instituciones y prestación de servicios: “La Policía Nacional del Perú puede acreditar su representación ante organismos internacionales y suscribir convenios de intercambio académico, científico y tecnológico de aplicación policial, así como para la prestación de servicios a personas jurídicas, públicas y privadas, previa autorización del Titular del Sector”.

Artículo 7 LO-PNP.- Funciones: “Son funciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes:

1. Mantener la seguridad y tranquilidad públicas para permitir el libre ejercicio de los derechosfundamentales de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú.

(…)

13. Velar por la seguridad de los bienes y servicios públicos, en coordinación con las entidadesestatales correspondientes.

(…)”.19 STC N° 2876-2005-PHC/TC, fdm. 14 (Mallqui Laurence vs. Empresa Comunicación

Integral, Turismo y Servicios Urano Tours S.A.).

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mayorista. Justamente a raíz de una demanda en sede de lo contencioso administrativo donde se pretendía haber lugar a la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado por daños corporales patentes en el desprendimiento de retina derivado en cataratas causada a raíz de la disolución por la Policía, con fecha del 20 de agosto de 1987, de una manifestación originada en el caldeo de la “guerra del pescado” provocada por pescadores que laboraban en el Mercasevilla, en sede de Audiencia Nacional, con sentencia del 17 de febrero de 1994, se produce el rechazo tajante de la pretensión argüida esbozando los argumentos siguientes en función a la legitimidad en el actuar policial:

“(…) CUARTO: Respecto de la tesis enunciada por la demanda en torno al carácter lícito de protesta que dio origen a los hechos que se han analizado, y que la Administración tacha como ilegal, cabe recordar que el artículo 5, apartado b) de la Ley Orgánica [N°] 9/83, de 15 de julio, sobre Derecho de Reunión, permite la disolución, por ilegales, tanto si se trata de manifestación como si lo es sólo de reunión, de aquéllas que produzcan alteración del orden público con peligro para personas o bienes, lo cual, aplicado a este caso, era encajable no sólo desde la posibilidad potencial de que los convocados pudieran asumir una actitud violenta en cualquier momento del acto, sino que, con su postura, estaban originando -porque además así lo pretendía, aunque no fuese un fin en sí mismo- una situación de desabastecimiento de alimentos en la ciudad, cuyas nefastas consecuencias podían ser impredecibles en la medida en que tal carencia se prolongara; motivo principal este último que justificó la actuación de las fuerzas de seguridad. En consecuencia, procede por tales motivos la desestimación del recurso interpuesto en su totalidad”20.

Todavía más, dicho proceder tribunalicio, al haber sido materia de recurso de casación, recibió la confirmatoria del Tribunal Supremo Español (TSE) quien, en la STS del 21 de diciembre de 1998, destacó la actuación policial como una operación autorizada y, por ende, legítima:

“TERCERO: (…) En un sistema democrático, la policía está habilitada constitucional y legalmente para restablecer el orden cuando éste es alterado; y la sentencia impugnada razona muy bien por qué ese valor, que lo es también en una sociedad democrática, estaba siendo alterado desde hacía algún tiempo en la zona, poniendo en riesgo el abastecimiento de la población; y de ninguna manera cabe decir -por más

20 Sentencia del 17 de febrero de 1994, de la Audiencia Nacional, fdm. de derecho cuarto (Adolfo…. vs. Ministerio del Interior), de la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa, con base al recurso contencioso administrativo N° 2128/91, sobre indemnización por daños corporales.

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lamentable que sea, como lo es, el accidente sufrido por el recurrente- que la policía se ha extralimitado. Incluso cabe decir que, de los medios represivos que está autorizada a emplear en estos casos -previo cumplimiento de los requisitos previos que la ley exige: reiteración de los signos acústicos de contenido jurídico imperativo que la ley establece y cuyo significado la ley explica y, además, fue explicada a los manifestantes, según narra el fundamento tercero de la sentencia impugnada-, de esos medios represivos, se empleó en este caso, el menos peligroso para los destinatarios de la actuación policial”21.

Desde nuestra visión administrativista, no encontramos asidero alguno a considerar la actividad de la Policía de preservar el orden interno con referencia a la seguridad ciudadana como sinónimo de afectación del derecho al libre tránsito. Por ende, las alegaciones de seguimiento y vigilancia son meros dichos sin fundamento pues el accionar policial se efectuó con miras al cumplimiento de los actos administrativos contenidos en la Resolución de Alcaldía N° 274, del 26 de septiembre del 2012 y la Resolución de Subgerencia N° 13050-2012 MML/GTU-SIT, Declaran Zona Rígida en Vía Pública a diversas vías del distrito de La Victoria, del 5 de octubre del 2012 cuya ejecutoriedad fue materializada con los hechos luctuosos de “La Parada”.

V. La titularidad del derecho de los detentadores - usuarios del servicio público del mercado mayorista “La Parada”. Análisis:

Los procesos constitucionales permiten, en sustento de una tutela urgente, obtener el restablecimiento o el mantenimiento, según fuere el caso, de una determinada situación de hecho o de derecho con relevancia jurídica. En dicho sentido, a efectos de evitar su uso indiscriminado -léase ordinariedad- el propio orden procesal que los regula exige, de primera mano, que quien se dice afectado por el actuar u omitir proveniente de los particulares o de la Administración Pública misma cuente con el derecho que se dice menoscabado a efectos de acudir a juicio de sumariedad. En diversas ocasiones, el Constitucional ha dejado sentado que el amparo y en lo general todos los procesos constitucionales incluyendo el hábeas corpus, como expresión de la tutela urgente no cautelar, desprendida a su vez de la línea de tutela diferenciada judicial, requieren contar con el título jurídico en el que descanse el ámbito del accionar humano; dicho en otros términos, para el Alto

21 STS del 21 de diciembre de 1998, fdm. de derecho tercero (Adolfo…. vs. Ministerio del Interior), de la Sala Tercera de la Sección Sexta del TSE, derivada del recurso de casación N° 5163/94; con base al recurso contencioso administrativo N° 2128/91, sobre indemnización por daños corporales, magistrado ponente: Francisco González Navarro.

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Tribunal se hace necesario contar con el derecho fundamental que se dice menoscabado para que pueda operar la fuerza poderosa de la tutela constitucional:

“(…) en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa”22.

La idea de la preexistencia del derecho previo al amparo constitucional radica en su conexión protectiva como mecanismo de tutela jurídica donde no hay debate en torno al derecho sino en función al actuar u omitir gravoso23. Dicho detalle es de interés puesto que, solamente a través de él, encontrará justificación la premisa de que el amparo, y en general, los procesos constitucionales adolecen de estación de pruebas. En el caso materia de fallo, si bien los datos que nos permitan conocer desde qué momento el demandante era dueño del inmueble son escasos, esto pone sobre el tapete el poco cuidado que se tiene en el planteo de un amparo. Concebido en el ideario del común como un mecanismo gratuito, ágil en su estructura y rápido en su tramitación se olvida, en la intención de acercarse a él para evitar juicios latos, que un paso trascendente es, a todo detalle, empezar a verificar antes de demandar que el derecho que se alega lesionado existe en cabeza de su titular.

22 STC N° 04762-2007-PA/TC, 2.1§, fdm. 10 (Tarazona Valverde vs. Oficina de Normalización Previsional, ONP).

23 STC N° 03254-2011-PA/TC, fdm. 7 (Ramírez Erazo vs. Pontificia Universidad Católica del Perú, PUCP): “teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna. En efecto, a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1° del Código Procesal Constitucional señala que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho -así sea este constitucional- sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso éste resultó lesionado”.

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poder de policía administrativa y mercados. stc la parada

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