1. Origen y desarrollo de la concepción del Poder Constituyente

Inicialmente, podría señalarse a Rousseau como padre del concepto de "poder

constituyente", en base a su teoría de la voluntad general, pero dicha teoría

que formula la soberanía popular como inalienable e inenajenable la convierte

en una concepción imposible de practicarse, ya que ella sólo fundamenta una

democracia directa ejercida únicamente por el soberano: el pueblo o cuerpo

político de la sociedad. Así, en la concepción rousseauniana no es posible ni

legítimo distinguir entre "poder constituyente" y "poderes constituidos".

La doctrina del poder constituyente fue desarrollada por Emmanuel Sieyés, a

fines del siglo XVIII, en 1789, en su obra ¿Qué es el Estado Llano?,1 explicada

en forma sistemática como expresión de su teoría de la representación y la

soberanía nacional. De este modo, Sieyés, mediante el concepto y la institución

del poder constituyente, creó un instrumento para generar una Constitución,

originando, a partir de ella, una vinculación de la autoridad a la

Ley Fundamental que emanaba de la nación soberana. Así, gobernantes y

gobernados quedaban subordinados a la Constitución.

Para Sieyés, el poder constituyente es un poder soberano, el cual no está

vinculado por ninguna norma jurídica previa, pudiendo libremente fijar la idea

de derecho que considere adecuada en la Constitución; el poder constituyente

es un poder pre-jurídico que actúa libre de toda forma y control.

Tal concepción se agrupa en torno a dos ideas fundamentales: a) La existencia

de un poder superior, previo a cualquier otro, que determina las normas

jurídicas básicas de una sociedad política a través de un acto racional, debatido

y sincrónico; y b) la potestad suprema que concreta el poder constituyente

proviene del cuerpo político de la sociedad.

Esta concepción tiene como efectos fundamentales la distinción entre "poder

constituyente" y "poderes instituidos" o "constituidos". Así, las potestades

instituidas por la Constitución política obtienen su validez y legitimidad del

poder constituyente que crea la Carta Fundamental, y deben actuar dentro del

marco jurídico político que fija la Constitución política, la que determina sus

funciones y atribuciones, mismas que no pueden ser vulneradas por los

órganos constituidos. Esta perspectiva fundamenta la supremacía

constitucional y la defensa de la Constitución a través del control de

constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos o instituidos por la

Carta Fundamental.

Asimismo, esta concepción sostiene desde el inicio, en Sieyés, que la limitante

que tiene el poder constituyente es el respeto de los derechos individuales, los

que se imponen al propio poder constituyente.

Puede sostenerse que la doctrina del poder constituyente es una síntesis de la

doctrina roussoniana de la soberanía del pueblo y de la concepción de

Montesquieu de la separación de poderes, como lo sostiene Jellinek y Zweig2.

Así, la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberanía nacional y

establece la Constitución. La doctrina del poder constituyente posibilita a la

Asamblea ejercer un poder tal como le plazca a la nación dárselo, confiando a

los representantes extraordinarios los poderes necesarios en tales ocasiones,

los cuales, puestos en lugar de la nación, ejercen la potestad de establecer la

Constitución; la voluntad común de los representantes extraordinarios vale por

la voluntad de la nación misma. Una vez terminada dicha obra cuyo producto

es la Constitución, el poder constituyente cesa y surgen los poderes

constituidos que sustentan su actuación en su previsión constitucional. Surge,

así, la separación nítida entre poder constituyente y poderes constituidos o

instituidos por la Constitución y subordinados a la misma.

La doctrina norteamericana del constitucionalismo, en una perspectiva diferente

y más pragmática, aporta la concepción de la radicación de la soberanía y el

poder constituyente en el pueblo, a diferencia de los ingleses, que lo radicaban

en el Parlamento y con facultades omnipotentes. Los inmigrantes, al establecer

las colonias de Nueva Inglaterra por medio de los convenants (pactos políticos

fundantes de la organización política de las colonias en Norteamérica como

nuevas sociedades), lo hacían en base a un pacto, en el cual el poder era

directamente ejercido por el pueblo.

Más tarde, cuando las colonias se independizaron de Inglaterra, generaron una

federación que salvaguardaba las autonomías de sus comunidades,

estableciendo limitadamente los poderes del gobierno central como gobierno

federal, en la Constitución de 1787, protegiendo, así, el principio de que la

plenitud de los poderes residía en el pueblo de los estados miembros, los

cuales ejercieron su poder constituyente a través de referéndum.

El aporte norteamericano es, por tanto, la radicación del poder constituyente en

el pueblo y la generación de una Constitución escrita, que es expresión de la

voluntad soberana del pueblo, la que debe ser garantizada en su máxima

jerarquía del orden jurídico estatal, pero posibilitando su adecuación a nuevas

realidades mediante las enmiendas constitucionales, que forma parte del poder

constituido y subordinado a la Constitución.

2. PODER CONSTITUYENTE

2.1. Definición y características del Poder Constituyente

El "poder constituyente puede sostenerse que es la potencia originaria,

extraordinaria y autónoma del cuerpo político de una sociedad que dicta las

normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su

convivencia política y jurídica, pudiendo sustentar o cancelar la Constitución

en su pretensión de validez". Esta potestad es la "suprema capacidad y

dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad una

organización política y un ordenamiento jurídico"1

Así, el poder constituyente, en cuanto potestad originaria, no deriva de ningún otro

poder jurídico preexistente, sino que emana directamente del cuerpo político de la

sociedad. El poder constituyente sería un poder pre-jurídico2. El poder constituyente

originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que éste

vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un

golpe de Estado, o de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad,

1 Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1957. p. 564

2 De Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. pp. 24 y ss.

constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un

nuevo orden jurídico fundamental.

Es opinión casi unánime que el concepto de Poder Constituyente está

relacionado al concepto de Constitución en semejanza a un creador y su

creación. Tanto desde el punto de vista lógico como histórico, el Poder

Constituyente es una necesidad para la Constitución escrita. Asimismo, la

Constitución no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder

Constituyente y no hubiera podido imponerse históricamente sin la afirmación

práctica a finales del siglo XVIII del Poder Constituyente.

Ahora bien, en líneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendido

como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide

instituir un orden constitucional. Reforzando dicha noción, Javier Pérez

Royo3argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a través del

cual la nación decide organizarse políticamente y ordenarse jurídicamente,

reclamando para sí misma la posición de centro de poder originario, autónomo

e incondicionado.

Por su parte, Ernest Böckenförde, nos indica que el Poder Constituyente "es

aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar

la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder

establecido del Estado, sino que lo precede"4

En tal sentido, como ya lo hemos señalado anteriormente, la Constitución, por

consiguiente, es la creación del Poder Constituyente, por ser la depositaria

objetiva de sus intenciones, sea para dotar de organización al Estado, o para

reconocer derechos de la persona.

3 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005, Pág. 1134 E. Bockenforde.Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale, en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pág. 234-235).

Adicionalmente a lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional5 ha precisado

que la teoría del Poder Constituyente no excluye la existencia previa de un

Estado. Para ello, adopta lo señalado por Sigifredo Orbegoso, en el sentido que

"el Poder Constituyente es aquél que se instituye y funciona con el objeto de

dar una Constitución a un Estado que nace por primera vez (sic) o que ha

decidido cambiar de Constitución"6. En consecuencia, nos dice el Tribunal, que

el Poder Constituyente, más que una fuente de creación, es una fuerza de

transformación, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundación del

ordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos políticos,

sociales, económicos, culturales o propiamente jurídicos.

De otro lado, de acuerdo a Sieyés7, dos aspectos caracterizan al Poder

Constituyente:

- Es un poder originario y único, que no puede encontrar su fundamento

fuera de sí mismo, porque más allá de él no hay nada.

- Es un poder incondicionado frente al cual no existen límites ni de tipo

formal ni de carácter material.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional8 ha señalado que el Poder

Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único,

extraordinario e ilimitado.

5 En su sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2002-AI/TC. Fj. 58 y 59.6 ORBEGOZO, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos. Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pág. 73.7 SIEYËS, Emmanuel ¿Qué es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pág. 121 y ss8 En su sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2002-AI/TC. Fj. 60

- Es único, como consecuencia de que ningún otro poder o forma de

organización, puede, en estricto, ejercer la función que desempeña. Se

trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún

poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.

- Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es

permanente sino excepcional; como tal, sólo puede presentarse en

momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de

creación o transformación de la Constitución).

- Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas las

facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,

salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las

valoraciones sociales dominantes.

2.2. Los límites al Poder Constituyente

Si bien el Poder Constituyente no puede ser limitado ni explicado

jurídicamente, sí debe ser legítimo, es decir, ser un poder susceptible de ser

explicado en términos racionales y de ser aceptado por la sociedad.

En tal sentido, cabe precisar que la idea de legitimidad es una constante en

la Teoría del Poder Constituyente. No todo poder que produce un

ordenamiento jurídico estable para un Estado es un Poder Constituyente.

Únicamente lo es aquél que está en el origen de una Constitución digna de

tal nombre y para ello el poder tiene que ser legítimo. En otras palabras, el

Poder Constituyente está presente y actúa en un vacío de legalidad, pero

no de legitimidad.

Ahora bien, el concepto de legitimidad es un concepto muy difícil de definir,

toda vez que la línea que separa un Poder Constituyente legítimo de otro

ilegítimo, es necesariamente imprecisa. Por ello, la Teoría del Poder

Constituyente se ha centrado en identificar lo que podríamos definir como

señales características de la legitimidad, que nos permitan decidir con una

cierta seguridad cuándo un Poder Constituyente puede ser calificado como

legítimo y cuándo no.

Dichas señales son la titularidad del Poder Constituyente y el proceso a

través del cual dicho poder debe expresarse9

- La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo a la teoría y la

práctica del Poder Constituyente, aparece conectada con la afirmación

de la soberanía nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es el

instrumento a través del cual se hace realidad una determinada

concepción de soberanía. La decisión popular es condición necesaria

del proceso constituyente y como consecuencia, es el pueblo el titular

del Poder Constituyente10.

- Por su parte, el proceso constituyente debe ser un proceso democrático,

es decir, el resultado final del ejercicio real y efectivo del Poder

Constituyente ha de ser la construcción de un orden político de la

igualdad y la libertad. No obstante, para este proceso deben extremarse

las garantías en lo que a la manifestación de voluntad de los ciudadanos

en este proceso se refiere.

De acuerdo con Javier Pérez Royo11, el proceso constituyente tiene que pasar

por las siguientes etapas:

a. Afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad. Si el Poder

Constituyente tiene que ser ejercido es porque el antiguo orden político y

jurídico de la comunidad ha dejado de ser legítimo y bajo él resulta imposible la

convivencia pacífica de los ciudadanos.

9 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Décima Edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005, Pág. 116 y ss10 DE VEGA, Pedro. “Poder Constituyente”. En: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1985, Pág.2611 PÉREZ ROYO, Javier. Op. cit. Págs. 120 y 121

b. Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permita la

participación política de todos los ciudadanos, así como el enfrentamiento entre

los diferentes proyectos de ordenación futura del Estado que pueda existir, de

tal manera que los ciudadanos puedan optar por unos u otros.

c. Promulgación de una legislación electoral que permita la formación de una

Asamblea Constituyente libremente elegida.

d. Constitución de la Asamblea Constituyente y elaboración parlamentaria de la

Constitución. Tiene que hacerse a través de un procedimiento público y

contradictorio que permita contrastar ante la opinión pública.

e. Ratificación popular en referéndum. Los ciudadanos deben poder

pronunciarse sobre la interpretación parlamentaria de la voluntad constituyente

manifestada por ellos en las urnas, ratificando o no el proyecto de constitución

aprobado por la Asamblea Constituyente.

2.3. Clasificación del Poder Constituyente

Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de Poder

Constituyente:

- El Poder Constituyente Originario12:

Es el poder de elabora una Constitución, el que se puede ejercer de

manera primigenia, es decir cuando se da por primera vez una Carta

Fundamental, o porque se desea reemplazar la vigente por una nueva.

Es un poder en principio ilimitado, con plenos poderes y competencias

para elaborar o reformar la Constitución.

- El Poder Constituyente Derivado.

12 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-141/10

Tiene la facultad de reformar la Consitución elaborada por el poder

constituyente originario, no de dicta una nueva.

Es un poder que deriva de la Constitución, por lo que no es ilimitado

positivamente como el Poder Constituyente Originario. Dicho poder debe

someterse a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera

2.4. La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido

Según Sieyés13 a diferencia del gobierno que no puede pertenecer más que al

derecho positivo, el Poder Constituyente es una realidad de derecho natural

que no puede estar sometida a ninguna Constitución, y por el contrario, es ella

la que establece y cambia las constituciones sin estar sometida a ninguna regla

anterior. De ahí el carácter previo del Poder Constituyente respecto de todos

los poderes constituidos y su primacía sobre ellos.

A partir de ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder

constituido. El primero es autónomo y carece de límites, es decir, basta que su

voluntad aparezca para que todo el derecho positivo cese. Los poderes

constituidos, por el contrario, sí están sometidos a su manifestación de

voluntad y tienen que adecuar su conducta a lo que la Constitución establezca.

En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyente es

único en su género, y que de él derivan, a través de la Constitución, los

llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos Ejecutivo,

Legislativo, Judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes

constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de

sus competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la Constitución.

13 SIEYËS, Emmanuel ¿Qué es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pág. 140.

En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las

atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la

voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se

encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder

Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos,

depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre

ellos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado

sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites.

En conclusión, podemos recordar lo que en su momento señaló Emmanuel

Sieyés: “El Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que

los poderes constituidos sólo son portavoces o hacedores de una tarea

regulada en sus lineamientos por la propia Constitución”14.

3. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA ASAMBLEA

CONSTITUYENTE:

El poder de Reforma Constitucional consiste en la posibilidad de revisar la

Constitución con la finalidad de modificar su contenido, mediante

procedimientos previstos en el mismo ordenamiento fundamental. Según

explica Pedro de Vega, su configuración “descansa en un acto de

autolimitación del poder constituyente, por el cual decide, en el ejercicio de sus

omnímodas y supremas atribuciones, conferir a un órgano constituido la

actuación de sus facultades y derechos soberanos.” . Esta reforma será parcial

sí está dirigida a revisar una parte de la Constitución y será total sí se

emprende para someter a revisión la totalidad de su contenido. En el Perú – tal

como ocurre en España, de conformidad con el artículo 168 de su Constitución

-, el ordenamiento constitucional vigente permite la reforma total de la

Constitución.

En setiembre de 2000, cuando cayó la dictadura de Alberto Fujimori (1992-

14 Ibídem, Pág. 141 y ss.

2000) fue posible dejar atrás la Constitución peruana de 1993, que había sido

preparada por el Congreso Constituyente Democrático (CCD) instalado pocos

meses después del golpe de Estado. Sin embargo, antes de la conclusión del

gobierno de transición del Presidente Valentín Paniagua (2000-2001), la

urgencia se trasladó hacia las elecciones generales. Casi todos los partidos

políticos presentaron candidatos a la Presidencia de la República y al

Congreso. Ningún participante exigió la previa convocatoria de una Asamblea

Constituyente.

Dos años después, cuando se inició en el Congreso el proceso de reforma total

de la Constitución algunos sostuvieron que el único medio válido para cambiar

totalmente el contenido de este ordenamiento constitucional era la elección de

una Asamblea Constituyente. El Tribunal Constitucional respondió con una

sentencia (STC/Exp. No. 014-2002-AI/TC) que declaró la validez del

mecanismo de reforma total que el Congreso había puesto en marcha. A pesar

de ello se continuó afirmando que, en un sistema democrático, únicamente una

Asamblea Constituyente – por ser expresión de la soberanía popular – podía

llevar adelante la reforma total de la Constitución.

La historia, sin embargo, contradice este argumento. Así, por ejemplo, la

Constitución que actualmente conduce el proceso político de Francia no fue la

obra de una Asamblea Constituyente, pues en 1958 los franceses decidieron

remplazar su Constitución de 1946 utilizando los mecanismos previstos en ella.

Según explica Pedro Planas, este procedimiento se inició cuando el Presidente

René Coty convocó a Charles De Gaulle para que asumiera el cargo de

Presidente del Consejo de Ministros. Luego de someter su programa – que

incluía la reforma total de la Constitución – a consideración de la Asamblea

Nacional, De Gaulle fue investido Presidente del Consejo de Ministros . A

continuación, las Cámaras modificaron el artículo 90 de la Constitución de 1946

que establecía el procedimiento para aprobar las reformas, delegaron poderes

de reforma a De Gaulle y habilitaron la conformación de una Comisión ad hoc

que estaría integrada por representantes de ambas Cámaras del parlamento .

Los poderes delegados mediante la ley constitucional del 3 de junio de 1958

estuvieron condicionados en los siguientes cuatro aspectos:

“a) En el plazo: Seis meses como máximo, a cumplirse el 31 de diciembre de

1958;

b) En el contenido: Una lista de principios e instituciones que tendría que

preservar, tales como la confianza parlamentaria como requisito para gobernar;

c) En el procedimiento: Revisión del proyecto por la Comisión Constitucional

Consultiva, conforme al art. 91 de la Constitución de 1946, y dictamen público

del Consejo de Estado; y

d) En la promulgación: Debía ser previamente sometido a un referéndum, como

lo fue la vigente de 1946, para verificar su aprobación o rechazo.” 

Luego de que el proyecto de Constitución fue revisado por el Comité Consultivo

y dictaminado por el Consejo de Estado, y de que el gabinete hiciera la

modificación final, se realizó el referéndum cuyo resultado fue favorable con

casi el 80% de los votos . Finalmente, el 5 de noviembre de 1958 fue

promulgada la nueva Constitución de Francia. 

La Constitución chilena de 1980 tampoco fue resultado del trabajo de una

Asamblea Constituyente, pues fue elaborada durante la dictadura (1973-1990) ,

aunque después ha sido reformada parcialmente. Sin embargo, a pesar de este

origen, y debido a una decisión de consenso posterior a la derrota del régimen

de Augusto Pinochet, esta Constitución viene conduciendo el proceso

democrático chileno desde 1990 hasta la actualidad.

 

Por otra parte, es necesario recordar que las Asambleas Constituyentes

también pueden ser utilizadas como instrumentos al servicio de sistemas

políticos distintos a la Democracia Constitucional. No olvidemos que la

dictadura en la Rusia Soviética empezó su marcha con la convocatoria a una

Asamblea Constituyente, que había sido reclamada por los bolcheviques desde

1903 . Asimismo, respecto del uso distorsionado de estas Asambleas, George

Liet-Veaux recuerda que el programa del partido fascista “conducía a la

abolición del Senado y a la convocatoria de una Asamblea Constituyente” .

A pesar de lo expuesto, la Asamblea Constituyente es un instrumento que

puede servir para el ejercicio del Poder Constituyente dentro del sistema

democrático constitucional. Sin embargo, su empleo con esta finalidad requiere

de la existencia de consenso acerca de la oportunidad de su utilización. En el

Perú, por ejemplo, la Asamblea Constituyente de 1978-1979 fue la expresión

de una voluntad política compartida que permitió poner fin a una dictadura

militar de doce años (1968-1980). Tal como explica Pedro Planas, en esos

años existió “un escenario constituyente ideal, propicio al consenso” pero “muy

excepcional, difícilmente repetible” y “sólo explicable por las circunstancias que

entonces vivía el Perú”.

3.1. EL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ

El artículo N° 206 de la Constitución Política regula el poder de reforma

constitucional en el Perú, condicionando su ejercicio a la observancia de su

procedimiento, el cual contempla que toda reforma, en un primer supuesto,

debe ser aprobada por el Congreso con la mayoría absoluta del número legal

de sus miembros y, posteriormente, se someta a referéndum. Un segundo

supuesto determina que se puede omitir el referéndum, siempre que el acuerdo

del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una

votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de

congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional

no puede ser observada por el Presidente de la República.

De esta forma, el artículo N° 206 de la Constitución ha encargado la

competencia (jurídica) de reformar la Constitución a dos poderes constituidos.

Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la

República, quien la podrá llevar adelante por sí, sólo en la medida que la

reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación

favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de

miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante

referéndum.

Asimismo, el artículo N° 206 de la Constitución no señala los alcances de la

reforma constitucional, por lo que tratándose de una competencia jurídica,

debería entenderse que la reforma sólo puede tener alcances parciales y no de

la sustitución por otro texto constitucional. Sin embargo, el texto del artículo N°

32 de la Constitución permite que la reforma pueda ser total.

A partir de ello surgen las siguientes interrogantes ¿cómo entender la

posibilidad de reformar totalmente la Constitución?, ¿se trata de una

competencia jurídica que pueden realizarla los mismos órganos autorizados a

reformar parcialmente la Constitución?, ¿deberá seguirse el procedimiento

señalado en el artículo N° 206 de la Constitución?

Al respecto, el Tribunal Constitucional15 ha indicado que cuando el artículo N°

32, inciso N° 1, alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma

total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función

constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el artículo

N° 28 de la Constitución francesa de 1793 ("un pueblo tiene siempre el derecho

de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede

sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras").

15 En su sentencia recaída en el expediente Nº 0014-2002-AI/TC. Fj. 84 y ss.

Sin embargo, citando a Pedro de Vega16 y Néstor Pedro Sagués17, se ha

precisado que no es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función

constituyente, prevista en el artículo N° 32 de la Constitución de 1993, a que se

haya constitucionalizado el Poder Constituyente. La primera alude a una

capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, lo que es lo mismo, la

autorización de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en

cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está

autorizado a llevarla a cabo.

De otro lado, con respecto a quién debe efectuar la reforma constitucional total,

el Tribunal ha expresado que si bien el artículo N° 32, inciso N° 1, de la

Constitución, ha constitucionalizado la función constituyente, al señalar que

puede practicarse una reforma total de la Constitución, este artículo no ha

previsto quién la pueda ejercer. No podría ser de otro modo, nos dice, porque si

se hubiese previsto que uno de los órganos constituidos llevase adelante tal

función constituyente, ello no podría entenderse de otra manera que la

constitucionalización del ejercicio de una competencia jurídica y, por lo mismo,

reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye que el Congreso de la

República, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitución

distinta, pues sólo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el

ejercicio de una función semejante. En otras palabras, el Congreso de la

República sólo puede efectuar la reforma parcial de la Constitución, y tal

competencia no puede entenderse como la constitucionalización de un Poder

Constituyente originario, sino como la condición de un Poder Constituyente

16 "No se niega de este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ilimitado y sin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitución. Lo que en realidad se consagra en este artículo es una separación fundamental (...) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, en efecto, concebirse la actividad constituyente como una actividad libre y soberana y, como tal, no sometida a ningún tipo de procedimientos jurídicos. Pero puede también entenderse como actividad reglada por la propia Constitución. El poder constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso, como diría Frochot, estatuir su propia limitación" (Pedro de Vega, La reforma de la constitución y la problemática del poderconstituyente, citado, Pág. 64).17 SAGUÉS, Néstor. Teoría de la Constitución, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 284 y ss.

derivado y, en esa medida, como un poder constituido, sujeto a un régimen

especial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales).

No obstante, el Tribunal ha precisado que una cosa es que el Congreso de la

República, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función

constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar una

Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra

cosa muy distinta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad

general, pueda proponer un "proyecto" de Constitución, para que sea el Poder

Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o

rechaza.

En este último supuesto, nos dice, que no es que el Congreso de la República

asuma la condición de un Poder Constituyente ni tampoco que el proceso de

elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una

función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende de él,

quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del

mismo poder soberano: el pueblo. De allí que se diferencia entre pueblo como

poder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.

El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, por

ejemplo, cada vez que elige periódicamente a sus representantes ante los

diversos órganos públicos o cuando se le somete a su consulta la aprobación

de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitución. Así, el artículo

N° 1 de la Ley de Participación y Control Ciudadanos, Ley Nº 26300, señala

que el ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos, que

incluye los de iniciativa de reforma parcial, se realiza de "conformidad con la

Constitución".

En efecto, el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara

como Poder Constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más

allá de las que él mismo pudiera autoimponerse. Finalmente, el Tribunal

concluye interpretando al Constituyente, en el sentido de la introducción de los

mecanismos de democracia directa y, entre ellos el del referéndum, se

concordó (tácitamente) en la absoluta necesidad de que en el supuesto de

reforma total de la Constitución, tuviera que participar el pueblo directamente.

Ello, en atención a la trascendencia que tiene el acto de instaurar un nuevo

orden constitucional.

Coincidentemente, Manuel Aragón, al explicar el caso peruano, manifiesta que

"se ha positivizado, en realidad, al Poder Constituyente. Justamente por ello, la

declaración de que la soberanía nacional reside en el pueblo ("el poder del

Estado emana del pueblo", artículo N° 45 de la Constitución), es una

prescripción jurídica y no un enunciado meramente político o la descripción de

lo que fue (el Poder Constituyente) en el momento de emanación de la

Constitución, pero que nunca ya será, a partir de la entrada en vigor del texto

constitucional. En resumen, nos dice este autor, que podría decirse que el

artículo N° 32, inciso N° 1, en la parte que autoriza la reforma total de la

Constitución "positiviza el derecho a la revolución", es decir, facilita las vías

jurídicas (pacíficas) para el cambio político (por muy radical que éste fuere)”18.

3.2. DE LA POSIBILIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCIÓN Y SUS

LÍMITES

Partiendo de lo dicho por el maestro Lucas Verdú19, el poder constituyente es

“la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta

las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de la

convivencia política”, uno de los mecanismos por los cuales, se manifiesta esta

voluntad originaria es mediante la capacidad de reformar el texto constitucional,

la misma que puede realizarse en forma directa o mediante los poderes

constituidos de acuerdo a las reglas constitucionales existentes.

18 ARAGÓN, Manuel. "Reforma constitucional", en Enciclopedia Jurídica Básica. Pág. 5656.19 LUCAS VERDU, Pablo, Curso de Derecho Público, Vol. II. Ed. Tecnos, Madrid, 1983, p. 231.

El poder de reforma de la Constitución es un poder instituido por la Carta

Fundamental, constituye una actividad cometida y reglada por la propia

Constitución. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes

circunstancias históricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación

de la Carta Fundamental a los nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro

del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitución,

siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o

fórmula política constitucional.

Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el órgano encargado de

la reforma de la Constitución, éste no puede destruir la Carta Fundamental, ello

implica que la propia Constitución establezca límites explícitos o implícitos al

poder constituyente derivado. Esta concepción fue ya desarrollada por Carl

Schmitt, quien señalo que la facultad de reformar la Constitución, “significa que

una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por

otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que

queden garantizada la identidad y continuidad de la Constitución considerada

como un todo; la facultad de reformar la constitución contiene, pues, tan sólo la

facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas,

adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución,

no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar,

ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de

revisión constitucional”20.

Sobre lo dicho, debemos tener presente que el Estado constitucional

contemporáneo legitima y justifica el control de constitucionalidad de las

reformas constitucionales, competencia que se radica en aquel órgano de

jurisdicción constitucional que la propia Constitución ha establecido para su

propia defensa jurídica, el cual puede ser la Corte Suprema, una de sus Salas

20 SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Ed. Alianza, Madrid, 1982, p. 119.

o como es el caso peruano a través del Tribunal Constitucional21, de este modo

la reforma de la Constitución ha ido paulatinamente abandonando la calidad de

cuestión política no justiciable22.

Como bien sabemos, toda reforma constitucional debe respetar la

irrevisabilidad de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que ella está

autorizada para ampliar el ámbito de tales derechos, aumentar sus garantías,

asegurar nuevos derechos sin alterar el alcance de los ya vigentes en el orden

constitucional, en definitiva, los derechos sólo pueden ser reformados para

mejorar su situación preexistente y potenciarlos. Asimismo, tales derechos

tienen como fundamento la dignidad de los derechos fundamentales y limitador

de cualquier norma u acto del poder público que vaya en contra de ella.

En nuestro país las reformas constitucionales han sido pan de cada día, si bien

existen muchos proyectos de ley que han buscado -no sólo reformar la

constitución-, sino también modificar diversos artículos de la misma, pero entre

los discutidos en el presente ensayo, creemos que la reforma en el

funcionamiento del parlamento se hace necesario, siendo dicho organismos

quien tenga la imperiosa tarea de autorregularse, pero bajo los efectos que

dicha reforma sea efectiva y más aún, permita un eficiente de dicho poder del

Estado.

21 En América del Sur, en diversos países se ha establecido un control constitucional de las reformas constitucionales expresamente atribuyéndosele dicha competencia al órgano encargado de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal Constitucional, en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de constitucionalidad de las “leyes”, vocablo que se consideraba que incluye también las “leyes de reforma constitucional”. Sugerimos revisar las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano: Exp. Nº 014-2002-AI/TC, Exp. Nº 014-2003-AI/TC y Exp. Nº 050-2004-AI/TC.22 Sobre la materia ver LANDA ARROYO, Cesar, Justicia constitucional y political questions, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº 4, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 173 y ss.