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Nº de Recurso: 37/2015. ROJ: SAP M 818/2017 Nº de Resolución: 6/2017 Tribunal: Audiencia Provincial de Madrid. Sección 28 Juez Ponente: Francisco de Borja Villena Cortes

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Seccion Vigesimoctava

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0014853

Rollo de apelación nº 37/2015

- Materia : Propiedad intelectual, fotografías, obra colectiva, titularidad de derechos de

explotación.

- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

- Autos de origen : Juicio ordinario 448/2010

- Parte Apelante/Apelada : I,P. DIGITAL ESTUDIO 2 S.L

D. Segismundo

Procurador/a: Dña. Sandra Osorio Alonso

Letrado/a: Dña. Mónica Sevil Mezquida

- Parte Apelante/Apelada: HOLA S.L.

Procurador/a: Dña. Cristina Matud Juristo

Letrado/a: D.Rafael Juristo Contreras

SENTENCIA nº 6/2017

Ilmos Srs. Magistrados :

D. Alberto Arribas Hernández

D. José Manuel de Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 13 de enero de 2017.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba

indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 37/2015 , los autos

448/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid.

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Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en

el encabezamiento de la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

"FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Sandra Osorio

Alonso, en nombre de D. Segismundo y de I.P. DIGITAL ESTUDIO 2, S.L., contra HOLA, S.L.,

debo acordar y acuerdo:

1º Declarar que la demanda ha infringido los derechos de propiedad intelectual del

demandante.

2º Condenar a la demandda a que cese en la reproducción y distribución en la web "Hola.com",

sin previa autorización del autor, de la fotografías utilizadas en los especiales de cocina de los

años 2007, 2008 y 2009, publicadas por la revista Hola.

3º Condenar a la demandada al pago de 113.250 euros, cantidad que devengará el interés

legal hasta su compleeto pago.

4º Condenar en costas a la parte demandada.

(2).- Contra la anterior Sentencia, interpusieron recurso de apelación ambas parte y,evacuados

los traslados correspondientes se presentaron los correspondientes escritos de oposición,

elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente

Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación ,

votación y fallo el día 12 de enero de 2017.

(3).- Ha intervenido como Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).- Pretensión inicial de la parte actora . Por parte de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y

Segismundo se interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a HOLA SL, en la que se

deducían, sucintamente expuestas, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare que IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo poseen el derecho exclusivo y

excluyente a la explotación de las fotografías objeto de este litigio difundidas en la página de

hola.com.

(ii).- Se declare que HOLA SL está infringiendo dichos derechos de autor al presentar tales

fotografías en su página web, sin el consentimiento de su titular.

(iii).- Se condene a la demanda a cesar en la explotación de las citadas fotografías, a retirar las

mismas de la página web hola.com.

(iv).- Se condene a HOLA SL a indemnizar a IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo por los

daños y perjuicios causados.

(v).- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y

Segismundo se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

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(i).- Segismundo es un reputado profesional de la fotografía, con una larga carrera profesional,

y goza de numerosos premios por su trabajo. Esta especializado en fotografía de cocina. (ii).-

IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL es la cesionaria de los derechos de explotación de aquel autor

(iii).- Para los años 2007, 2008 y 2009, HOLA SL contrató con aquellos la entrega de 276 fotos

el primer año, 240 el segundo, y 240 el tercero, a fin de ser publicadas en la edición impresa de

la revista " HOLA ", dentro de los denominados " Especiales de Cocina ".

(iv).- Sin consentimiento de sus titulares, HOLA SL ha procedido a comunicar públicamente

tales fotos a través de su página web, en la dirección www.hola.com, cuando la cesión de los

derechos era solo para la publicación en la edición impresa.

(v).- Con ello, HOLA SL ha infringido los derechos de autor y explotación de aquellos actores, y

ha obtenido ingresos extraordinarios por publicidad.

(vi).- Ello genera daños patrimoniales por 150€ por cada foto comunicada en tal página web,

más otros 150€ por daño moral.

(3).- Oposición de la parte demandada . En el litigo del que trae causa el presente recurso de

apelación, por HOLA SL, en su escrito de contestación, se instó la plena desestimación de la

demanda, para lo que, en resumen sucinto, alegó que:

(i).- Falta de legitimación activa de Segismundo para reclamar por los derechos de explotación,

pues los tiene cedidos.

(ii).- Falta de legitimación activa de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL para reclamar por derechos de

autor, ya que no le corresponderían, de existir los mismos.

(iii).- Inexistencia de derechos de autor, al tratarse de meras fotografías y no de obras

fotográficas.

(iv).- Los " Especiales de Cocina " son reportajes periodísticos, y por tanto, obras colectivas,

cuyos derechos corresponde por ley al editor, HOLA SL.

(v).- Al integrarse las fotos en ellos, desaparecen los derechos de explotación independientes.

HOLA SL ha hecho uso de tal obra colectiva, al difundirla en su página web.

(vi).- La cesión de los derechos comprendía forzosamente la difusión a través de comunicación

pública, y los actores conocían que esos " Especiales de Cocina " se difundían también a

través de formato web.

(vii).- Ello es consustancial con la cesión hecha, para que cumpla su finalidad esencial.

(4).- Sentencia recurrida . Por el Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid se dictó Sentencia en fecha

de 1 de abril de 2014 , en la que se estimó la demanda formulada por IP DIGITAL ESTUDIO 2

SL y Segismundo , se declaró la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la parte

demandante, se condenó a HOLA SL a cesar en la reproducción y distribución de las fotos en

la web, y se condenó a la misma a indemnizar a la parte actora en la suma de 113.250€, más

intereses, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Para alcanzar tales pronunciamientos, la Sentencia se basa esencialmente en las siguientes

conclusiones y fundamentos:

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(i).- Los términos de cesión de derechos que pueden ser deducidos de los presupuestos limitan

tal cesión a la modalidad impresa de la revista " Hola ", pero no abarca la modalidad de

comunicación pública, realizada en la versión digital.

(ii).- Aun cuando pudiera estarse ante una obra colectiva, ello no evita que el titular de las obras

incorporadas pueda disponer de las mismas separadamente.

(iii).- Las fotos a las que se refiere el litigio son meras fotografías, no obras fotográficas.

(iv).- Se han producido daños, los que ascienden a un total de entre 300 y 400€ por fotografía

usada, de un total de 755.

Objeto del recurso de apelación.

(5).- Apelación formulada por HOLA SL . Por esta parte se interpone recurso frente a dicha

Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma

y la desestimación de las pretensiones de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación de HOLA SL se sustenta en los motivos, resumidos aquí a los

meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado,

siguientes:

(i).- Incongruencia omisiva de la Sentencia, al no haber resuelto sobre las alegaciones de falta

de legitimación activa.

(ii).- Error en la aplicación del derecho, en cuanto a la regulación del contrato de cesión, y los

efectos materiales de la cesión efectuada.

(iii).- Error en la aplicación del derecho, en cuanto a la calificación de obra colectiva y sus

consecuencias, en cuanto a los reportajes.

(iv).- Error en la valoración de prueba, en cuanto a la fijación de la indemnización.

(v).- Error en la aplicación del derecho, en cuanto a la imposición de costas procesales, por

estimación parcial de la demanda.

(6).- Apelación formulada por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo . Por tal parte se

formula recurso de apelación frente a la Sentencia dictada, para que se dicte otra resolución

más ajustada a Derecho, de acuerdo con los pedimentos de su demanda.

En tal sentido, este recurso aduce, presentados aquí por ahora de modo resumido, los motivos

siguientes:

(i).- Error en la valoración de la prueba, al tener que calificar las fotos de este litigio como obras

fotográficas, y no como meras fotografías.

(ii).- Error en la valoración de la prueba, al tener que determinarse aun cuál ha sido el efectivo

número de fotografías difundidas a través de la web.

(7).- Oposición al recurso . Por cada parte se presentó, respectivamente, escrito de oposición al

recurso de apelación formulado por la parte contraria, en los que se instó la desestimación de

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la apelación contraria, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante. Para ello,

tales partes se reiteraron sustancialmente en los argumentos expuestos en sus propios escritos

de apelación.

I.- Recurso de apelación interpuesto por HOLA SL .

Motivo primero de recurso: incongruencia omisiva.

(8).- Enunciado del motivo . Señala en primer término el recurso entablado por HOLA SL que la

Sentencia apelada incurre en una omisión sobre la respuesta a las cuestiones debatidas

durante el proceso, lo que supone una infracción procesal.

Indica el recurso que por HOLA SL se planteó en demanda, y se sostuvo en la Audiencia

Previa, que debía distinguirse la posición sustantiva mantenida de un lado por Segismundo , el

autor material de las fotografías, y por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL, cesionaria de los derechos

de explotación de tales fotografías, cualquiera que sea la consideración que se otorgue

finalmente a tales fotografías, obras de propiedad intelectual o meras fotografías. Añade el

recurso de HOLA SL que tanto la demanda de la parte actora como la Sentencia entremezclan

ambas posiciones subjetivas, y que en la resolución del litigio no se ha dado respuesta a la

cuestión planteada.

(9).- Antecedentes procesales relevantes . Para resolver sobre tal extremo, es preciso dejar

fijados ciertos hitos en la tramitación del proceso, de acuerdo con lo que consta en los autos.

Son los siguientes:

1º.- En la demanda presentada por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo se pide del

Juzgado que " se declare que D. Alvaro y IP Digital poseen el derecho de exclusiva y

excluyente a explotar las fotografías (objeto del presente litigio) difundidas ilícitamente por el

demandado en su página web (...), que la demandada HOLA SA está infringiendo los derechos

de autor sobre las citadas fotografías, al utilizarlas en su página web (..) sin el consentimiento

de D. Alvaro ; (...) se condene a Hola SA a (...) indemnizar a D. Alvaro y a IP Digiltal por los

daños y perjuicios causados " [f. 72 y 73 de los autos, Suplico de la demanda].

2º.- En la contestación deducida por HOLA SL, se alegó que existía " falta de legitimación

activa de IP DIGITAL para reclamar por derechos personales morales del Sr. Segismundo (...)",

así como la " falta de legitimación activa del Sr. Segismundo para reclamar por derechos de

explotación " [f. 1.173 y 1.174 de los autos, escrito de contestación].

3º.- En el acto de Audiencia Previa, por la dirección letrada de HOLA SL se reprodujeron dichas

cuestiones, planteadas como de tipo procesal, las que el Juez no resolvió en tal momento por

entender que se trataba de cuestiones de fondo, que se tratarían la Sentencia definitiva.

4º.- El Fallo de la Sentencia dispone que " estimando la demanda interpuesta por (...) D.

Segismundo y de IP Digital Estudio 2 SL, contra Hola SL, debo acordar y acuerdo: declarar que

la demandada ha infringido los derechos de propiedad intelectual del demandante (...)

condenar a la demandada al pago de 113.250 euros (...) ".

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5º.- Por parte de HOLA SL se presentó escrito en fecha de 10 de abril de 2014 en el que

instaba la aclaración y complemento de la Sentencia, en el sentido de no haber resuelto sobre

las cuestiones de falta de legitimación expuesta en su contestación a la demanda [f. 2.164 a

2.167 de los autos].

6º.- Por el Juzgado se dictó Auto en fecha de 3 de septiembre de 2014 en el que desestimó el

complemento de sentencia pedido [f. 2.184 y 2.185 de los autos].

(10).- Tratamiento jurídico de la incongruencia procesal . Conforme a reiterada jurisprudencia el

deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de

existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí

donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está

sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los

suplicos de los escritos rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que

se hagan en los mismos; pero sin que se exija tampoco, desde otro punto de vista, que la

mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y

flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 31 de mayo de 1999 ,

31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 , entre otras muchas). De este modo, para

determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo

postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (

sentencias de 22 de abril de 1988 , 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando

autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los

pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede

alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre

de 1993 y 5 de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos

alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986 , 19 de marzo de

1990 , 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 )

Con mayor precisión aún, la STS de 30 de marzo de 2010 indica que: " El deber de

congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las

pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa

de pedir), es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica

pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de

noviembre de 2007 y 14 de mayo de 2008 , y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter

complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes (

SSTS de 24 de julio de 2007 , 13 de diciembre de 2007 , 6 de mayo de 2008 , 13 de febrero de

2007 , STS 23 de julio de 2007 , 18 de junio de 2008 ), (...) La máxima iura novit curia (el

tribunal conoce el Derecho) permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos

distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan

la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 , 8 de noviembre de 2007, 5

de diciembre de 2007 , 22 de enero de 2008 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio

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iuxta allegata et probata (según lo alegado y probado) y excedido el principio iura novit curia (el

tribunal conoce el Derecho) cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos

siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados ( STS de 29/05/2006 ) ".

(11).- Incongruencia omisiva: efecto de su apreciación . La doctrina procesalista distingue tres

posibles tipos de incongruencia procesal de la resolución definitiva del litigio. La primera es la

denominada incongruencia ultra petitum , o por exceso, donde la resolución estimatoria de las

pretensiones excede en su contenido el alcance de las peticiones de las partes. La segunda es

denominada incongruencia extra petitum , supuesto en el que la resolución concede o se

pronuncia sobre extremos distintos de aquellos que han sido incluidos por las partes en el

objeto del proceso. Y la tercera, es la llamada incongruencia infra o citra petitum , u omisiva,

casos donde la resolución definitiva deja de pronunciarse sobre extremos que constituyeron el

objeto del proceso, a tenor del debate de las partes, dejándolos imprejuzgados.

La apreciación de tal defecto en vía de apelación conlleva que el tribunal ad quem realice un

examen de su concurrencia y corrija, si es el caso, la resolución de la primera instancia, para

acomodarla a la verdadera extensión del objeto procesal. Ello ya conllevará, en tal aspecto, la

estimación parcial del recurso de apelación, a efectos de costas procesales de la segunda

instancia, aun cuando al tratarse de una incongruencia omisiva, pudiera no concederse la

razón al recurrente al resolver de fondo sobre la cuestión omitida en la primera instancia.

(12).- Valoración del tribunal . De entre tales tipos de defectos procesal, el recurso de HOLA SL

sostiene que se ha incurrido por la Sentencia apelada en la incongruencia omisiva, al olvidar la

resolución pronunciarse en el sentido que proceda sobre extremos comprendidos en el objeto

controversial del proceso. Debe entenderse que dicho defecto concurre, ya que:

(i).- Se introdujeron en el momento procesal oportuno por HOLA SL las cuestiones debatidas

en el proceso sobre la legitimación de cada persona actora, por un lado Segismundo , y por

otro, IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL, sobre las distintas clases de derechos invocados en este

procedimiento, extremo que debe tener un alcance efectivo sobre la modulación de los

pronunciamientos que debían realizarse por la Sentencia.

(ii).- La Sentencia apelada omite toda referencia al tratamiento que a su criterio debían tener

las dos cuestiones oportunamente planteadas por HOLA SL, esto es, falta de legitimación de

Segismundo para reclamar por derechos de explotación, y la carencia de legitimación de IP

DIGITAL ESTUDIO 2 SL para reclamar por derechos morales.

(iii).- La Sentencia apelada no solo ha obviado analizar esas dos cuestiones, sino que

expresamente en el Fallo realiza pronunciamientos por ambas clases de derechos que afectan

tanto Segismundo como a IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL.

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(iv).- Finalmente, por HOLA SL se intentó de forma oportuna, en la primera instancia, la

subsanación de dicha omisión en la Sentencia, mediante la solicitud del complemento de la

resolución dictada, vía art. 215 LEC , tal cual exige la jurisprudencia.

(13).- Ello conlleva dos consecuencias, de distinto orden. Son las siguientes:

(i).- En todo caso, en cuanto la denuncia de la incongruencia omisiva, deberá ser estimado el

recurso de HOLA SL, sin perjuicio de los demás motivos de recurso, lo que ya de por sí tendrá

un reflejo en cuanto a costas de segunda instancia, art. 398 LEC .

(ii).- Debe procederse en este segunda instancia al análisis de esas dos defensiones

sostenidas en la primera instancia y orilladas en su examen y resolución por la Sentencia

apelada, lo que se hará a continuación.

Legitimación de cada sujeto de la parte actora.

(14).- Planteamiento de las defensiones . Toda vez que algunas de las pretensiones deducidas

por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo se formularon de forma conjunta para ambas

personas actoras, la contestación de HOLA SL señaló que (i).- por parte de Segismundo se

había producido una cesión de derechos de explotación sobre las fotografías en cuestión a

favor de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL; (ii).- ello suponía que aquel no estuviera legitimado para

ejercer acciones en relación con la posible vulneración de los derechos explotación, dado que

los había cedido; y (iii).- que por parte de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL, al no ser autora de las

fotografías, no se pudiera ejercitar acción alguna en relación con los derechos morales, lo que,

en caso de entender que se trata de obras fotográficas, corresponderían solo al autor.

(15).- Hechos acreditados . Para resolver las dos cuestiones planteadas, es preciso dejar

sentadas las circunstancias fácticas probadas, por los medios que se dirá en cada caso,

siguientes:

1º.- En fecha de 28 de enero de 2005 se firmó un contrato intitulado " De Cesión de Derechos

de Autor ", entre Alvaro ( Segismundo ), conceptualizado como " El Cedente ", e IP DIGITAL

ESTUDIO 2 SL, a título " El Cesionario". En tal contrato se pacta que:

" Las partes intervinientes tienen convenido en este CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS

DE AUTOR, que El Cedente cede todos sus derechos de explotación de los originales

fotográficos citados, comprendiendo –entre otros- a título enunciativo la reproducción, la

distribución, la comunicación pública y la puesta a disposición de los mismos " [f. 102 de los

autos, manifestación III del contrato].

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" Por virtud del presente contrato, El Cedente cede al Cesionario, con carácter exclusivo y sin

limitación territorial y temporal alguna todos los derechos de propiedad intelectual que se

deriven del presente contrato (...) para su difusión a través de cualesquiera de las modalidades

de explotación previstas sin excepción, y lo mismo por cualquier procedimiento técnico y/o

sistema de explotación incluyendo su difusión por Internet o redes de

similar naturaleza técnica. (...) De este modo, El Cesionario podrá comercializar y explotar en

cualquier forma las láminas objeto de este contrato " [f 102 y 103, Estipulación 1ª del contrato].

"(...) El Cedente se reservará todos los derechos inherentes y personalísimos en su condición

de autor " [f. 103, Estipulación 3ª del contrato].

2º.- Por parte de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL se giraron facturas a HOLA SA en fechas de 24

de octubre de 2007, respecto de 276 fotografías, por una cuantía de 23.751€; el día 20 de

octubre de 2008, respecto de " serie especial de gastronomía ", por cuantía de 22.272€; y 29

de octubre de 2009, por 240 " fotos gastronómicas ", en cuantía de 22.272€.

[f. 106, 265 y 448 de los autos, respectivamente].

(16).- Existencia de cesión de derechos de explotación . De acuerdo con ello, ha de entenderse

que respecto de los derechos de explotación sobre las fotografías sobre las que este litigio trae

causa, existe una cesión de derechos de Segismundo a IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL, con

carácter de exclusiva, ya que:

(i).- Es cierto que el contrato de fecha 28 de enero de 2005 se ha de referir a obras ya creada

al momento de la celebración del mismo, ya que el art. 43 TRLPI limita la extensión de dichos

efecto contractuales a los derechos de explotación ya generados sobre obras creadas.

(ii).- No obstante, la aportación a los autos de tal contrato por la propia parte actora, IP

DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo , acredita la voluntad de mantener vigente tal acuerdo

contractual, en dichos términos, para los años sucesivos de su firma, incluidos aquellos en los

que se desarrolla la relación con HOLA SL, de 2007 a 2009.

(iii).- Tanto es así, que se afirma expresamente tal extremo en la demanda de IP DIGITAL

ESTUDIO 2 SL y Segismundo , " mi patrocinado cede los derechos de explotación de sus

trabajos a su empresa IP DIGITAL, quien gestiona los derechos de explotación comercial de su

obra " [f. 3 de los autos, últ. pf.].

(iv).- La prueba acerca de la vigencia en tales años de dicho acuerdo de cesión en exclusiva es

que por los trabajos encargados por HOLA SL, los que dan lugar al presente litigio, se emite

factura únicamente y en todo caso por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL, en cada uno de los tres

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años en que se producen los citados encargos. Por lo demás, la jurisprudencia ha flexibilizado

los requisitos de forma de esta clase de acuerdos de cesión de derechos de explotación, vd.

STS nº 55/2005, de 1 de febrero , FJ 4º , y SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 238/2014,

de 23 de julio , FJ 7º, parágrafos 54 a 57 .

(v).- Ello implica que el ejercicio de los derechos de explotación, y de las potenciales

consecuencias de su vulneración, son atribuibles exclusivamente a IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL,

y no a Segismundo.

(17).- Es insostenible lo argumentado en contra por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo ,

en su escrito de oposición al recurso de apelación, relativo a la identidad de personalidades y

patrimonios de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y de Segismundo , y así:

(i).- El hecho de que Segismundo actúe como administrador representante de la sociedad, no

implica en modo alguno que existe esa comunicabilidad de derechos. Las sociedades

mercantiles se crean precisamente para tener una personalidad propia y separada de la de sus

socios y administradores, y gozan de un patrimonio distinto.

(ii).- Tal circunstancia, la de ser Segismundo administrador de aquella sociedad, tampoco

supone una coincidencia de intereses entre ambos, máxime cuando no se conoce quien

constituye el capital social de la misma. E incluso aunque aquel dispusiera de la mayoría, o

totalidad, de capital social, la sociedad sigue gozando de sus intereses propios, distinguibles de

los de sus socios, como por lo demás, suele resultar evidente a efectos, por ejemplo, fiscales, o

de limitación de responsabilidad patrimonial en el tráfico jurídico.

(18).- Titularidad de los derechos morales . No puede existir controversia alguna acerca de que,

de entenderse que tales trabajos fotográficos como hipótesis de trabajo, hubieran producido

derechos morales de autor, los mismos corresponderían únicamente a Segismundo , art. 14

TRLPI , precepto al que se ajusta el acuerdo contractual en tal sentido.

(19).- Consecuencia . Ello determina, que de prosperar las acciones entabladas por IP DIGITAL

ESTUDIO 2 SL y Segismundo , las consecuencias referidas a la hipotética vulneración de los

derechos de explotación, correspondería beneficiarse de las mismas exclusivamente a IP

DIGITAL ESTUDIO 2 SL, mientras que las dirigidas a reponer los derechos morales de autor se

atribuirían solamente a Segismundo .

Por lo demás, toda vez que la Sentencia apelada no distingue entre los sujetos, en algunos

puntos, al momento de realizar la declaración de derechos a su favor, esto ya supondría, sin

más, una causa de revocación parcial de la misma, sin perjuicio de lo que finalmente resulte del

resto de la apelación.

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Motivo segundo y tercero: alcance de la cesión entre las partes litigantes, y calificación

como obra colectiva .

(20).- Previa cuestión de orden . Entiende este tribunal que estos dos motivos de recurso

formulados por HOLA SL, deben ser tratados bajo una perspectiva común, ya que solamente

su observación conjunta permite una adecuada comprensión del problema jurídico debatido en

este litigio. Por su puesto, ello sin perjuicio de distinguir y dar respuesta a los diferentes

argumentos que sostienen separadamente cada motivo.

(21).- Formulación de las alegaciones . Indica el recurso entablado por HOLA SL que la

Sentencia apelada yerra al no entender cedidos a su favor los derechos de explotación sobre

aquellas fotografías tanto para la edición impresa de la revista como para la edición digital, esto

es, tanto para actos de distribución, como de comunicación; así como al valorar el alcance de

los derechos conferidos por la obra colectiva a favor del titular de la misma.

(22).- ( Argumentación de los motivos ). En tal sentido, el escrito de recurso señala que: (i).- la

revista "¡ Hola !" se presenta tanto en versión impresa como digital, lo que es un hecho público

y notorio, y conocido por los actores, y ambas versiones gozan del mismo contenido; (ii).-

Cuando son cedidos los derechos de explotación por parte de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y por

Segismundo conocen perfectamente que la revista y sus reportajes son difundidos en ambas

versiones, papel y digital, siempre; (iii).- ello determina que el fin de la cesión de derechos

respecto de tales fotografías abarque la publicación del reportaje en ambos formatos, finalidad

evidente para la parte actora cuando consintió la cesión; (iv).- de hecho, parte del precio

pagado por tal cesión se imputa a fotografías luego usadas sólo en la versión digital, de donde

cabe suponer que no tendría sentido el pago si la cesión sólo abarcase la modalidad impresa

del reportaje, ya que se estaría pagando por nada; (v).- No puede extraerse la conclusión,

como hace la Sentencia apelada, de que el término "especiales" de las facturas, referido al

trabajo encargado, suponga el acotamiento de la cesión sólo para la versión impresa.

A ello el recurso añade que: (i).- la Sentencia recurrida valora si se está o no ante una obra

colectiva respecto a las fotografías, cuando lo alegado es que la obra colectiva es el reportaje

al que se incorpora tal fotografía; (ii).- la fotografías quedan incorporadas a una obra única que

consiste en el reportaje, cuya titularidad corresponde a HOLA SL.

(23).- Hechos acreditados. Son circunstancias fácticas necesarias para la resolución de la

cuestión planteada, cuya relevancia se pone de manifiesto por las alegaciones de las partes y

los supuestos de hecho de las normas de aplicación, y han quedado probadas por los medios

que se dirá en cada caso, las siguientes:

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1º.- HOLA SL es la titular de la edición de la revista " HOLA ", publicación de periodicidad

semanal, dedicada a crónicas de sociedad.

2º.- Dicha revista se presenta tanto en edición impresa como en edición digital, de acceso en

Internet, en la dirección web "hola.com".

[Hechos no controvertidos en el presente litigio, arts. 281.3 y 405.2 LEC ].

3º.- Dentro de tal publicación, cada cierto tiempo, la revista lanza bajo el título de " Especiales

de Cocina ", unos reportajes de contenido culinario, bien sean recetarios de cocina, que

incluyen el texto que describe los ingredientes y cantidades de los mismos necesarios para

elaborar el plato para cierto número de comensales, el texto que describe la forma de

elaboración, y una foto ilustrativa del plato ya cocinado; bien sean reportajes sobre cocineros

reputados, con entrevista a los mismos y presentación de algún plato. En otras ocasiones, el

reportaje da cuenta de un acto de sociedad, celebraciones, o de entrevistas a personas de

proyección pública, con preguntas sobre sus gustos culinarios, o descripción de los platos

servidos en aquellas celebraciones. [f. 108 a 615 de los autos, extractos de las revistas

publicadas].

4º.- Esos mismos reportajes, denominados como " Especiales de Cocina ", en cuanto a los

recetarios, aparecen publicados en la edición digital de la revista, en la página Web de HOLA

SL. Ellos consta el texto que recoge los ingredientes y sus cantidades para cierto número de

comensales, el texto que describe la forma de ejecución del plato y la foto ilustrativa del

resultado, del mismo modo que aparece en la correspondiente receta de la edición impresa de

la revista, sin más alteración que la necesaria para introducirla en la página Web, con formato

digital.[f. 622 a 856 de los autos, reproducción de tales contenidos digitales].

5º.- Para la edición de tales " Especiales de Cocina ", HOLA SL contactó con el fotógrafo

profesional Segismundo y con la sociedad I.P. DIGITAL ESTUDIO 2 SL, a quien éste tienen

cedidos los derechos de explotación de sus trabajos, para la realización de las fotografías

ilustrativas de las recetas, destinadas a conformar aquellos reportajes, para los años 2007,

2008 y 2008. El encargo tuvo forma verbal.

[Sobre la cesión de derechos del fotógrafo a la sociedad, f. 102 y 103, contrato de cesión entre

ellos, y f. 104 a 106, presupuestos y facturas de los trabajos girados por I.P. DIGITAL

ESTUDIO 2 SL, que los factura por ser la titular de la cesión los derechos de explotación; y f.

446 a 448, correos y nuevas facturas, donde se especifica que son trabajos para la realización

de los " Especiales de Cocina "].

13

6º.- Por tales encargos, por Segismundo se realizaron y entregaron en el año 2007, 276

fotografías, en el año 2008, 242 fotografías, y en el año 2009, 242 fotografías. Por ello, por I.P.

DIGITAL ESTUDIO 2 SL se cobró de HOLA SL la suma de 23.751€ en el año 2007, de 22.272€

en el año 2008, y de 22.272€ en el año 2009, por un total de 68.295€.

[Hechos descritos en el propio escrito de demanda, f. 5 a 9 de los autos, y sobre los que no

existe controversia, arts. 281.3 y 405.2 LEC ].

7º.- HOLA SL fue publicando tales reportajes, los " Especiales de Cocina ", de forma sucesiva

en cada uno de tales años, 2007 a 2009, tanto en forma impresa, como comunicados a través

de su página web.

[Hecho no controvertido entre las partes, arts. 281.3 y 405.2 LEC ].

(24).- Calificación de "meras fotografías" . Así fijados los hechos, queda una cuestión pendiente

antes de entrar en la valoración jurídica de los mismos. Es la consideración que deban tener, a

los efectos de la propiedad intelectual, las fotografías a las que se refiere el presente litigio,

para determinar si se trata de una obra fotográfica, como se sostiene por parte de IP DIGITAL

ESTUDIO 2 SL y Segismundo , o de meras fotografías, en los términos del art. 128 TRLPI ,

como defiende HOLA SL.

(25).- Respecto de dicha cuestión, en el presente litigio, ha de dejarse sentado que se está

ante lo que el art. 128 TRLPI califica como meras fotografías, y no ante obras fotográficas, en

sentido técnico legal. Y así:

(i).- La calificación de mera fotografía no desmerece la muy alta calidad técnica y profesional

con el que pueda estar tomada tal fotografía. Se trata de un concepto legal elaborado a fin de

determinar cierto alcance de derechos.

(ii).- De igual forma, la presencia de tal calidad técnica, respecto de enfoques, iluminación,

contraste, nitidez...con la que pueda estar tomada tal fotografía no determina por sí que sea

determinante para la consideración de obra fotográfica, calificación establecida para acceder a

otro estatus de derechos.

(iii).- La circunstancia subjetiva, en la que tanto se insiste por parte de IP DIGITAL ESTUDIO 2

SL y Segismundo, sobre la profesionalidad del fotógrafo, su recorrido profesional y su

reconocimiento como tal, con la concesión de galardones, no predetermina que, respecto a

concretas fotografías, se esté obras fotográficas por ese solo hecho. Es decir, las meras

fotografías pueden estar realizadas por un profesional, y la obra fotográfica puede provenir de

un aficionado, o a la inversa. Así, se señaló ya en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº

131/2012, de 27 de abril , FJ 2º , al indicar que " Por lo demás, la profesionalidad de quien

14

realiza la fotografías y el dominio por su parte de las técnicas fotográficas constituyen,

precisamente, características que se presuponen en la ejecución de instantáneas por encargo

retribuido, sin que, por tanto, sirvan en absoluto por sí solas para evidenciar los rasgos típicos

de la "obra" digna de protección a través de los derechos de autor ".

(iv).- Al respecto de los rasgos que permiten distinguir un concepto de otro, la STS nº

214/2011, de 5 de abril, FJ 5º, señala que:

"El motivo se desestima porque este Tribunal considera correcta la doctrina aplicada por la

resolución recurrida, de modo que, bien la falta de originalidad, o bien la de creatividad, privan

a la fotografía de la condición de obra fotográfica ( art. 10.1.h LPI ), y consecuentemente de los

derechos de autor, y la degradan a la condición de mera fotografía con la protección de

propiedad intelectual limitada del art. 128 LPI .

El criterio expuesto es conforme a la noción de «creación original» del art. 10.1 de la LPI , que

cabe entender como "originalidad creativa ", cuya interpretación, que resulta reforzada por la

referencia de la Disposición adicional décima de la Ley de Protección Jurídica del Diseño

Industrial , Ley 20/2003, de 7 de julio , "a grado de creatividad y de originalidad necesario" para

ser protegido como obra artística, es la posición común de la doctrina, y, además, es

especialmente relevante en materia fotográfica para distinguir las creaciones artísticas –obras

fotográficas de las meras fotografías.

No hay conculcación del Derecho de la Unión Europea porque si bien la postura unitaria en la

protección de las fotografías se mantuvo en la Propuesta de Directiva, según señala la doctrina

"únicamente justificada por la dificultad de establecer un criterio de distinción de la obra

fotográfica de la mera fotografía", tal exigencia no pasó a la Directiva 93/1988/CEE relativa a la

armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines,

por lo que el diferente régimen de protección que limita la protección del derecho de autor a la

obra fotográfica -«creación original»- es conforme al Derecho de la Unión.

Tampoco cabe sostener que la doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso es contraria al

criterio expuesto. En las Sentencias citadas, como también en la más reciente de 24 de junio

de 2.004 no mencionada, más allá de centrar la terminología en la originalidad, en absoluto se

desconoce la necesidad de la creatividad, e incluso se resalta su relevancia. Dejando a un lado

la Sentencia de 22 de abril de 1.998 , cuya cita es irrelevante porque la alusión transcrita no es

de la Sentencia del Tribunal Supremo, sino de la entonces recurrida, y, además, sin ninguna

trascendencia, y asimismo la de 7 de junio de 1995 (relativa a unos cuadernos pedagógicos)

que se limita a señalar como realidad fáctica incólume en casación el elemento de la

originalidad y su fundamentación (estructura de la obra y presentación de los conocimientos)

puesta de relieve en las resoluciones del Juzgado y de la Audiencia, de las dos restantes -SS.

15

26 de octubre de 1.992 y 29 de marzo de 1.996 - no cabe deducir, sino más bien todo lo

contrario, la innecesidad de la nota de creatividad. La Sentencia de 26 de octubre de 1.992

hace referencia desde una perspectiva subjetiva a la exigencia de un "esfuerzo creativo" y que

"se refleje la personalidad del autor", y en el plano de la novedad objetiva a la trascendencia de

la obra que, rechaza, en el caso que examina, por la forma de utilización de los motivos

ornamentales -gran simplicidad y reducido tamaño- . Cierto que el examen se realiza con base

en el concepto de "originalidad", pero se pondera con la extensión de comprender la

creatividad y relevancia de la novedad. Y lo mismo cabe decir, o con más razón todavía, de la

Sentencia de 29 de marzo de 1.996que alude "al carácter artístico de la reproducción [en

realidad representación] fotográfica, que los usos sociales y la ley sólo estiman concurrente

cuando el fotógrafo incorpora a la obra el producto de su inteligencia, un hacer de carácter

personalísimo que trasciende de la mera reproducción de la imagen de una persona bella...", y

que incluso se refiere más adelante, en texto no transcrito en el motivo, a la "labor de creación

e ideación artística en el hacer del fotógrafo".

La creatividad supone la aportación de un esfuerzo intelectual, -talento, inteligencia, ingenio,

invectiva, o personalidad que convierte a la fotografía en una creación artística o intelectual-. La

singularidad no radica en el objeto fotográfico, ni siquiera en la mera corrección técnica, sino en

la fotografía misma, en su dimensión creativa ".

(v).- En el caso de autos, se está en presencia de fotografías tomadas respecto de la

presentación de platos de cocina, esto es, comida resultante de una elaboración culinaria. Pese

a la alta calidad técnica con la que pueden ser tomadas tales fotos, no puede ser apreciada en

ellas una especial elevación creativa de la que resulte una obra en la que transcienda la

particular personalidad de un autor, con originalidad artística inherente a tal creación, lo que

impide predicar de ellas que se esté ante creaciones de propiedad intelectual. La calificación,

por tanto, será de meras fotografías. En iguales términos pueden verse las SsAP de Madrid,

sec. 28ª (mercantil), nº 292/2014, de 20 de octubre , FJ 4º; nº 15/2016, de 22 de enero , FJ 2º .

(26).- Valoración del tribunal (I): existencia de obra colectiva . En cuanto a los reportajes

publicados por HOLA SL, deben ser calificados de obra colectiva, ya que:

(i).- Se trata de unos trabajos creados bajo la iniciativa y coordinación de HOLA SL, quien los

va a editar y divulgar bajo su nombre. Es dicha persona jurídica la que decide elaborar y

publicar tales reportajes sobre recetas de concina, dentro de la línea editorial de un medio de

prensa dependiente de aquella, y es quien elige, contacta y coordina a los profesionales y

autores cuyas aportaciones terminaran por ofrecer el resultado deseado, fijando las

instrucciones dentro de las cuales se va a producir el reportaje.

16

(ii).- Están constituidos tales reportajes por aportaciones de diversos autores, consistente en el

texto donde se describe la forma de ejecución de la receta de cocina de que se trate, el texto

que enumera y ordena los diferentes ingredientes y sus cantidades, que deben ser usados, el

título o denominación de cada receta, y la fotografía que ilustra el resultado del guiso.

(iii).- No es posible atribuir ni al autor o autores de cada textos, a los de los títulos o al de la

fotografía ilustrativa derechos sobre el conjunto del resultado, el reportaje, ya que la aportación

de ninguno de ellos predomina sobre la de los demás a los efectos de determinar que dicho

reportaje sea atribuible a uno solo de aquellos autores aportantes de elementos parciales.

(iv).- Ello encaja a la perfección con el concepto de obra colectiva fijado en el art. 8 TRLPI . Al

tal respecto, se señaló en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 67/2016, de 19 de febrero ,

que:

"14.- La obra colectiva presupone la concurrencia de creaciones provenientes de diversos

autores que, agregadas, resultan en aquella (según el artículo 8 LPI , la obra colectiva "está

constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se

funde en una creación única y autónoma"). De este modo, la participación de varios "autores"

que aportan sus creaciones originales se presenta como presupuesto básico de la obra

colectiva. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de

2014 .

15.- Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 11 de julio de 2000 establece que para

calificar una obra de colectiva es preciso que "la aportación de cada autor al resultado final han

(sic) de tener entidad suficiente para mostrarse como piezas necesarias (sic) y, en algún

sentido equiparables (sic), por su carácter decisivo, en el conjunto para que no puedan

confundirse con meras colaboraciones o actos de ejecución del proyecto". De este pasaje se

desprende con claridad que las distintas aportaciones han de tener "entidad suficiente" para

poder considerar que nos encontramos ante una obra colectiva. No hay por qué entender, sin

embargo, que la atribución de tal carácter sea reducible a una mera cuestión de aritmética: tal

como se desprende del pasaje transcrito, lo que emerge como criterio determinante es el

carácter necesario o decisivo de la aportación respecto del conjunto de la obra.

16.- Además, el supuesto de hecho del artículo 8 LPI impone otros dos elementos, en concreto,

los relativos a la creación de la obra por la iniciativa y bajo la coordinación de un tercero y la

edición y divulgación bajo el nombre de este último.

17.- La iniciativa a la que se refiere la LPI no equivale a mera ideación. Está conectada a la

idea de decisión, resolución o impulso para la materialización de un proyecto, allegando los

17

recursos necesarios para ello. En este sentido, la iniciativa que requiere la LPI es más bien de

orden económico o empresarial.

18.- Por su parte la nota de coordinación entraña una posición de ascendencia y un rol de

dirección, que no tiene por qué traducirse necesariamente en la impartición de instrucciones

acerca del carácter o contenido de cada aportación, pudiendo concretarse, entre otros

aspectos, en la definición del objeto de la obra, la conformación del equipo humano para su

elaboración, el establecimiento de un plan de trabajo con asignación de tareas y la validación

del resultado final ".

(27).- Valoración del tribunal (II): estimación de los motivos . Fijado todo lo anterior, ha de

señalarse que debe

ser estimado el recurso de HOLA SL, con revocación de la Sentencia recurrida, ya que:

(i).- La Sentencia de primera instancia señala que aun cuando se estuviese ante una obra

colectiva, cada uno de los autores que ha contribuido a ella conserva la plena disponibilidad de

su aportación, en cuanto no perjudique a la obra colectiva. Nada de tal afirmación tiene que ver

con el objeto de debate. No se trata de que IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo

pretendan hacer uso de sus fotografías en otros ámbitos, y HOLA SL se lo impida.

(ii).- El objeto de la demanda de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo es que tales

fotografías han sido usadas por HOLA SL en la difusión digital de su revista "¡Hola! ", en la

dirección de Red www.hola.com , donde esa " demandada sigue comercializando los

ESPECIALES DE COCINA " [pag. 9, últ. pf. del escrito de demanda]. Es decir, lo que se

sostiene por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo es que las fotografías usadas para los

reportajes impresos y editados, han sido luego sometidas a comunicación pública en la versión

digital de la revista, hecho por el que HOLA SL percibe nuevos ingresos distintos de los de la

revista impresa [vd. la citada pag. 9 del escrito de demanda].

(iii).- Pero si se atiende a lo que es objeto de difusión en tal página web, según del material

aportado a los autos [f. 617 a 856 de los autos], se aprecia que se trata de lo que la propia

parte actora, IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo , califica como " los ESPECIALES DE

COCINA ", esto es, los reportajes, incluyendo desde luego las fotografías que se integran en

los mismos.

(iv).- No es que por parte de HOLA SL se hayan desgajado las fotografías de los reportajes

originales, tal cual se compusieron, y se hayan luego empleado de forma libre, en otras

creaciones, de forma autónoma. Lo que se incluye en el formato digital de la revista es

precisamente el reportaje, denominado como Especial de Cocina, incluyendo la

correspondiente fotografía en cada caso. Por lo tanto, ha de concluirse que lo que comunicado

18

públicamente de tal forma es la obra colectiva, el reportaje, el cual, desde luego, comprende

todas y cada una de las aportaciones que lo componen, incluidas las fotografías.

(v).- Que lo publicado en la web son los denominados por la parte actora " especiales de

concina ", esto es, los reportajes, no sólo resulta de las mismas afirmaciones del escrito de

demanda de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo , sino que se comprueba de la

comparación entre lo publicado en la revista "¡Hola! ", edición impresa, y de lo recogido luego

en la web. En ello coincide el título del reportaje, esto es, en nombre dado a la recta, la

identidad del texto que describe los ingredientes, la del texto que describe la forma elaboración

de la receta y la fotografía utilizada para ilustrar cada receta, sin más alteración que la

necesaria para adaptar tal obra al formato digital exigido por la página web, pero con la idéntica

presencia de todos sus elementos que la hacen reconocible, respecto del formato impreso,

manteniendo su identidad.

(vi).- A los meros efectos ejemplificativos respecto del resultado de la prueba, ya que no se

trata de una cuestión discutida, sino afirmada por ambas partes, puede apreciarse esa

identidad propia de la obra única, entre otras, en las siguientes:

-"Arroz salteado con verduras y langostinos" [f. 153 vuelto, para la edición impresa de la obra, f.

679 para el

formato digital].

- "Arroz caldoso con carabineros" [f. 184 vuelto, edición impresa, f. 682 para el formato digital].

- "Canelones con merluza y espinacas" [f. 168, reverso, y f. 690].

- "Brocheta de frutas con mousse de queso fresco y culís de frambuesa" [f. 189 y 688,

respectivamente].

- "Pizza de gorgonzola, pesto y tomate natural" [f. 198 vuelto, y f. 736].

- "Bacalao sobre piperrada" [f. 267 vuelto, y f. 678].

- "Manzana con caramelo y crema inglesa" [f. 220 vuelto, y f. 719].

- "Arroz caldoso con bogavante" [f. 223 vuelto, y f. 683].

- "Crema de arroz con leche" [f. 238 vuelto, y f. 693].

- "Alcachofas a la menta" [f. 241, y f. 685].

- "Manzana con mascarpone y avellanas" [f. 244 vuelto, y f. 761].

- "Brochetas de rape con salsa romesco" [f. 347 y f. 687].

- "Lasaña de calabacín" [f. 247 y f. 711].

- "Arroz salteado con verduras" [f. 368 vuelto, f. 681].

- "Cocido montañés" [f. 396 vuelto, y f. 691].

- "Chips de fruta" [f. 381 vuelto, y f. 790].

19

(vii).- Por tanto, las fotos no han sido reproducidas de modo autónomo, sino que lo comunicado

a través del formato digital de la revista "¡ Hola! " es la obra colectiva donde dichas fotos

estaban integradas.

(viii).- A tal efecto, debe recordarse que el art. 8, pf. 2º, TRLPI dispone que "(...) los derechos

sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edita y divulgue bajo su nombre ".

Es decir, todos los derechos de propiedad intelectual que como tal correspondan a la obra

serán titularidad de la persona editora y divulgadora. Por tanto, es a ella a la que corresponde

libérrima y exclusivamente la decisión de comunicar la obra en la página web, en formato

digital, y la titular de los derechos que de ello se deriven.

(ix).- No es siquiera relevante que algunas fotos no publicadas en formato impreso aparezcan

luego en la versión digital, ya que lo comunicado en este formato son los " especiales de cocina

", obras colectivas donde el titular de sus derechos ha decido legítimamente cual es el medio

de difusión para su explotación.

(x).- Es contario al art. 8 TRLPI entender que cada uno de los aportantes al resultado de la obra

colectiva tiene algún tipo de facultad separada sobre los elementos integrantes de la misma, en

tanto que sigan integrados en la obra, cuando el titular hace uso de dicha obra, en este

supuesto, el reportaje, que comprende las fotografías de Segismundo .

(28).- Valoración del tribunal (III): sobre la cesión de derechos . Así las cosas, la cuestión sobre

el alcance de la cesión de los derechos decae en gran medida, ya que:

(i).- La cesión de los derechos de explotación de las fotografías se hizo no con finalidad de

explotar tales fotografías separadamente, como si fueran obras individualmente consideradas,

de forma autónoma, sino precisamente para su integración en la obra colectiva que son los

reportajes, identificados por las partes como " los Especiales de Cocina ".

(ii).- La cesión de derechos, en este caso, es la vía adecuada en la que el coordinador o

impulsor de lo que será la obra colectiva obtiene alguno de los elementos que van a integrarse

en ella, como podría haber procedido igualmente a su obtención por otros cauces, por ejemplo,

la disponibilidad de tal aportación mediante dependencia laboral de aquel.

(iii).- Es más que evidente, y forzoso, que por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo se

conocía cual era el objeto y finalidad de la cesión de derechos, como era integrar esas

fotografías de platos cocinados en determinados reportajes sobre recetas de cocina, tanto

porque era el uso natural de dichas fotografías por parte de HOLA SL, en una revista de las

denominadas de sociedad, donde no tendría lógica otro uso, como porque la cesión de dichas

20

fotografías se prolongó durante tres años, en los que se produjeron tiradas periódicas de la

revista, todo ello con conocimiento por parte de Segismundo .

(iv).- Por ello, no es tanto si la cesión se hacía para una u otra forma concreta de explotación

de las fotografías cedidas, si abarcaba o no la comunicación pública, como si su uso fuera

hacerse como si fueran obras autónomas, sino que lo fundamental era que la cesión tenía por

objeto obtener la disponibilidad de las mismas para constituir una obra colectiva. Una vez

integradas aquellas en esta, las decisiones y consecuencias de las distintas formas de

explotación corresponden ya al titular de la obra colectiva resultante, HOLA SL, lo que

comprende todos los elementos integrados ya en dicha obra colectiva. En tal sentido, vd. SAP

de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 238/2014, de 23 de julio , FJ 7º, parágrafos 56 y 57 :

"56.- Convenimos tanto con el juzgador de la anterior instancia como con la parte apelada en

que la catalogación de una obra como colectiva determina la inaplicabilidad del régimen legal

del contrato de edición al acuerdo por el que se instrumenta la participación de los diferentes

autores de las aportaciones que conforman aquella. Por lo tanto, ningún amparo puede

encontrar la pretensión en examen en el artículo 64.5 LPI .

57.- Dicho lo anterior, al margen de disquisiciones sobre la existencia de cesión de derechos de

propiedad intelectual en el acuerdo de participación en una obra colectiva (los derechos sobre

la obra colectiva vienen atribuidos ex lege al editor, pero ello no impediría entender que en

virtud del previo acuerdo de participación se opera una cesión de los derechos de explotación

sobre la aportación como obra individual para su incorporación a la obra colectiva o en cuanto

parte integrante de esta última, sin que, en principio, el editor ostente ningún derecho de

explotación de las aportaciones individuales más allá del derecho a su incorporación a la obra

colectiva, conservando por tanto los partícipes el derecho a explotar sus aportaciones en

cuanto obra protegida individual, siempre que no se perjudique la explotación de los derechos

sobre la obra colectiva -así se recoge en el artículo 52 LPI en relación con las obras

reproducidas en publicaciones periódicas, obras colectivas en muchos casos) ".

(v).- Por lo demás, incluso tomando a los meros efectos dialécticos las tesis mantenida por IP

DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo , deducir, tal cual hace la Sentencia apelada, que la

cesión verbal acordada era sólo para la una concreta forma de explotación de la mención en

las facturas o en los correos de " trabajo del especial " [f. 104 a 106], carece de base lógica,

máxime cuando es la misma parte actora la que identifica los reportajes de cocina de la revista

"¡ Hola! " como " los especiales ", dado su objeto particular dentro de la temática general de

esa revista, las crónicas de sociedad.

(29).- Consecuencia . Todo lo anterior determina que no puedan ser reconocidos en

Segismundo derechos morales de autor, al tratarse de meras fotografías y no de obras

21

fotográficas, ni la infracción de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL derechos de explotación sobre tales

fotografías, toda vez que lo denunciado en demanda se refiere a una forma de explotación de

una obra colectiva, cuyos derechos corresponden precisamente a HOLA SL, y no una

utilización separada a tal obra colectiva de aquellas fotos. Ello determina la desestimación

íntegra de la demanda, tanto en lo referido a los pedimentos basados en derechos morales de

autor, como en los patrimoniales, por derechos de explotación.

Motivo cuarto y quinto: cuestiones indemnizatorias y condena en costas

(30).- El escrito de recurso de HOLA SL, seguidamente, trata las cuestiones de la fijación de la

indemnización en la Sentencia apelada, y la imposición de costas a dicha parte, la que critica

por considerar que, pese a todo, la estimación de la demanda debería ser parcial.

(31).- De acuerdo con lo fijado en los FFJJ anteriores de esta sentencia de apelación, la acción

indemnizatoria no puede proceder, dada la ausencia de los supuestos de infracción alegados

en la demanda de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo , hechos de los que dependía la

fijación de indemnización, razón por la que estos pronunciamientos de condena deben también

decaer.

(32).- En cuanto al tratamiento de las costas procesales realizado por la Sentencia apelada,

dicho pronunciamiento debe ser revisado en su totalidad, de acuerdo con los principios del art.

394 LEC , dada la desestimación de la demanda resultante de esta apelación. Este análisis se

realizará más adelante.

II.- Recurso de apelación interpuesto por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo .

Motivo primero: calificación de los trabajos como " meras fotografías ".

(33).- Formulación del motivo . Señala en primer término el recurso de IP DIGITAL ESTUDIO 2

SL y Segismundo que yerra la Sentencia apelada al calificar el trabajo realizado como "meras

fotografías", cuando en realidad se está ante obras fotográficas, de acuerdo con la prueba

resultante de los autos, que deja constancia de la trayectoria profesional de su realizador y de

la alta calidad técnica de las fotos, elaboradas trabajosamente.

(34).- Valoración del tribunal . Esta cuestión de la calificación de las fotografías realizadas, en

atención a la normativa de propiedad intelectual, ya ha sido realizada en los FFJJ (24) y (25) de

este sentencia, a los que procede ahora remitirse, para concluir que se está ante "meras

fotografías", por lo que el motivo debe ser desestimado.

Motivo segundo: número de fotografías empleadas en la web.

22

(35).- Planteamiento del motivo. Estima el recurso de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y

Segismundo que la Sentencia apelada equivoca el número de fotografías que debe ser tenido

en cuenta para fijar la indemnización, ya que HOLA SL no ha colaborado adecuadamente en la

determinación de cuántas fotos ha utilizado en su página web, por lo que debe estarse al

número propuesto en la demanda.

(36).- Valoración del tribunal . De nuevo, el recurso de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y

Segismundo se refiere a la publicación " los especiales de cocina 2007, 2008 y 2009 en su web

" (la de HOLA SL), pag. 19 del recurso, los que contendrían las fotos por las que estima tener

derechos de indemnización. Es decir, no se está ante una cuestión distinta de la ya planteada

en la demanda, que por lo tanto reconduce, otra vez, a la comunicación pública de la obra

colectiva, los reportajes denominados " Especiales de concina ", dentro de los cuales se

contienen las fotos, como parte integrante de tales obras.

Por tanto, el cálculo de las fotos que se dicen empleadas reconduce justamente a la misma

pretendida infracción de derechos que ha sido desestimada en este recurso de apelación, del

que aquel cómputo es instrumental para fijar la indemnización que derivaría de esa supuesta

infracción, rechazada ahora. Por ello, el motivo debe ser desestimado de plano.

III.- Comunes a ambos recursos de apelación .

Revisión del pronunciamiento sobre costas de primera instancia .

(37).- Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser desestimada

íntegramente la demanda presentada por IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo en la

primera instancia, de acuerdo con todos los elementos de juicio ya presentes entonces, el

criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC , " las

costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus

pretensiones ", el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal,

criterio claro y seguro para la determinación de la condena. Y ello " salvo que el tribunal

aprecie, y así lo razone, que le caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ", añade el

precepto, como excepción a aquel principio general.

Toda vez que se debe desestimar íntegramente la demanda de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y

Segismundo , deben se impuestas a tal parte las costas del proceso en la primera instancia, al

no apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia especial que lleve a apartarse de aquel

principio general.

Costas de la segunda instancia .

23

(38).- Dispone el art. 398 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los

recursos, que para el supuesto de acogimiento del recurso de que se trate, aún parcial, no

procederá condena en costas, y en cambio, cuando se proceda a desestimar en todo el

recurso, las costas serán impuestas a la parte recurrente, por remisión al principio del

vencimiento objetivo procesal. Por tanto, y de acuerdo con ello:

(i).- Las costas imputables al recurso de IP DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo ,

desestimado, serán impuestas a este recurrente.

(ii).- En cuanto a las costas que resulten vinculables a la impugnación de HOLA SL, estimada,

no procederá condena en costas alguna.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se

dicta el siguiente

FALLO

I.- Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por I.P. DIGITAL

ESTUDIO 2 SL y Segismundo , frente a la Sentencia de fecha 1 de abril de 2014, del Juzgado

de lo Mercantil Nº 4 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº

448/2010.

II.- Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por HOLA SL contra la

citada Sentencia de fecha 1 de abril de 2014, del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid ,

dictada en los citados autos.

III.- Debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, cuyos pronunciamientos

dejamos sin efectos, y en su lugar, realizamos los siguientes:

1º.- Debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda formulada por I.P.

DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo contra HOLA SL, sin que haya lugar a realizar los

pronunciamientos declarativos y de condena instados en aquella demanda, absolviendo de los

mismos a HOLA SL.

2º.- Debemos imponer e imponemos a I.P. DIGITAL ESTUDIO 2 SL y a Segismundo el pago

de las costas procesales generadas en la primera instancia, en la suma que resulte de tasación

practica al efecto.

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IV.- Debemos imponer e imponemos a I.P. DIGITAL ESTUDIO 2 SL y a Segismundo el pago

de las costas procesales generadas en esta segunda instancia imputables a su recurso de

apelación, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

V.- Debemos declarar y declaramos que no procede condena en costas de esta segunda

instancia respecto a las causadas por el recurso presentado por HOLA SL.

VI.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso

de apelación por I.P. DIGITAL ESTUDIO 2 SL y Segismundo , y la restitución, si hubiera tenido

lugar, del depósito realizado a tal fin por HOLA SL.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este

Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia,

recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo

conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente

conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se

dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y

ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey

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