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O 3 JUL 2019

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PROCU GENERAL BE UNA»

Bogotá D.C., 2mq

Señores MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el nume 40 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, "[Mor la cual se expide el Código de Procedimiento Penar. Actores: Juan Fernando Gutiérrez Márquez y otro. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Expediente No. D:13147 Concepto No. n y; y 7

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por los señores Juan Fernando Gutiérrez Márquez y Esteban Valencia Giraldo, quienes en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 y el numeral 1 del artículo 242, ibídem, solicitan que se declare la inexequibilidad del numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto se trascribe a continuación y se subraya lo demandado:

"LEY 906 DE 2004 (agosto 31)

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal El Congreso de la República,

DECRETA (—)

Artículo 313. Procedencia de la detención preventiva. Modificado por el art. 60, Ley 1453 de 2011. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro 11 del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Modificado por el art. 7, Ley 1826 de 2017. <E/ nuevo texto es el siguiente> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente. En el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este código".

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1. Planteamientos de la demanda

Los accionantes solicitan que se declare la inexequibilidad del numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, porque consideran que se desconoce el debido proceso (art. 29 C.P.), la regla constitucional sobre antecedentes penales (art. 248 C.P.), y los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que se integran al bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.). Para sustentar el concepto de violación exponen, en síntesis, los

siguientes argumentos.

Aducen que el segmento normativo acusado desconoce el derecho de defensa, la presunción de inocencia y el principio del derecho penal del acto, como garantías integrantes del derecho al debido proceso, y los artículos que integran el bloque de constitucionalidad, porque introduce como criterio de la detención preventiva el hecho de que el sujeto haya sido capturado dentro de los tres años anteriores, por conducta constitutiva de delito o contravención, razón por la cual se presume la peligrosidad del individuo con base en este único criterio.

Específicamente, consideran que el segmento acusado desconoce la garantía de presunción de inocencia, porque leln el supuesto contemplado por el inciso anterior, se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad en los términos de los artículos 308 y 310 de este código, lo que implica

que el legislador positivizó la 'peligrosidad de/individuo al convertir la misma en

presunción' ".

Sostienen que la medida es desproporcionada, dado que "(...) el legislador, sin justificación alguna, coloca en una misma situación a quien fue objeto de una captura en un lapso de tres años antes de la nueva aprehensión, de aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta desproporcionado".

Sostienen que la medida legislativa imposibilita el derecho de defensa como garantía que integra el debido proceso, pues la peligrosidad depende de un mandato legislativo en abstracto, razón por la cual le resulta imposible a un individuo materializar su derecho de contradicción al "(...) enfrentarse a un hecho objetivo

como lo es haber sido capturado durante los tres años anteriores".

Igualmente, argumentan que la disposición acusada desconoce el principio del derecho penal de acto que se deriva del debido proceso, debido a que los operadores jurídicos tienen en cuenta las capturas en los tres años anteriores como determinantes para imponer medida de detención preventiva, por lo que la

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imposición de la detención preventiva no se fundamenta en la conducta que efectivamente ha cometido el investigado.

Por otro lado, consideran que se desconoce el artículo 248 de la C.P, que establece que únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales definitivas tienen la calidad de antecedentes, porque la disposición acusada exige a los operadores jurídicos que tengan en cuenta las capturas en los tres años anteriores, como determinantes para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y, en consecuencia, implica equiparar la simple captura al grado de antecedente penal para restringir el derecho a la libertad.

2. Cuestión previa y planteamiento del problema jurídico

2.1 Cuestión previa: aptitud de la demanda respecto del cargo por violación del artículo 248 de la Constitución

Como se indicó, los accionantes solicitan que se declare la inexequibilidad del numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017, porque consideran que se desconocen, entre otros, el artículo de la constitución que regula los antecedentes penales (art. 248 C.P.).

El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que deben contener las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad, entre otros, la de expresar las razones por las cuales los textos demandados se consideran violatorios de la Constitución Política. Si bien la Corte Constitucional ha reiterado que la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos, y que en su trámite debe prevalecer la informalidad, también ha sostenido que para que esta pueda ser estudiada por el juez constitucional debe satisfacer unos requisitos y contenidos mínimos que permitan proferir un pronunciamiento de fondo. En la sentencia C-1052 de 20011 , la Sala Plena señaló que es necesario que el demandante "cumpla con una carga mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa, los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia".

En este contexto, las razones que se proponen como respaldo de los cargos de constitucionalidad deben ser ciertas, esto es "que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente 'y no simplemente (sobre una] deducida por el actor, o implícita' e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio

1 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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texto; 'esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden"2.

Pues bien, los accionantes sostienen que el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2014, que establece un causal para que proceda la detención preventiva, desconoce el artículo 248 de la Constitución, según el cual "Kfinicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contra vencionales en todos los órdenes legales". Sostienen que el segmento acusado equipara la captura a la sentencia judicial condenatoria definitiva, razón por la cual se tiene como antecedente.

Para el Ministerio Público, el cargo carece del requisito de certeza, porque la acusación parte de una lectura subjetiva del enunciado acusado, según la cual la causal de detención preventiva, por cuenta de que la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, implica que esta causal se tenga como antecedente penal. La disposición solo regula una de las hipótesis de procedencia de la detención preventiva cuando la persona haya sido capturada, y además que este supuesto opera como un criterio para estimar que la libertad del capturado representa peligro para la sociedad.

Así las cosas, la disposición no establece que la causal de detención preventiva opera como antecedente penal, razón por la cual el Ministerio Público solicitará a la Corte que se inhiba de conocer este cargo por ineptitud sustantiva de la demanda.

2.2 Problema iurídico

De acuerdo con los planteamientos de la demanda, el Ministerio Público estima que corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:

- ¿La previsión legislativa según la cual procede la detención preventiva en establecimiento carcelario cuando el imputado fue objeto de otra captura dentro de los tres años anteriores, contenida en el numeral 4° del artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, viola las garantías de presunción de inocencia, derecho defensa, y el principio de derecho penal del acto como garantías integrantes del debido proceso (art. 29 C.P.), y los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

2 Ibídem.

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que se integran a la Constitución por vía del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.)?

3. Análisis constitucional

La disposición parcialmente acusada modificó el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, pues amplió el término en el caso de que la persona hubiese sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención dentro de los tres años anteriores (la disposición original preveía el término de un año), contados a partir de la nueva aprehensión como causal de procedencia de detención preventiva, siempre que no opere la preclusión o la absolución en el caso precedente. Además, el inciso segundo de la disposición sub examine dispone que al ocurrir el supuesto anterior, se entiende que la libertad del capturado representa un peligro para la sociedad, razón por la cual se adicionó una circunstancia para estimar que si existe un peligro futuro para la seguridad de la comunidad por cuenta de la libertad del imputado.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente que le legislador tiene competencia constitucional para regular los distintos tipos de procesos por medio de códigos (art. 150-2), lo que implica que el Congreso de la República puede diseñar detalladamente procedimientos, entre otros, en materia penal con el fin de establecer sistemas de proceso penal "(...) con rasgos definidos de uno u otro modelo teórico, con diversas fases, medidas cautelares, competencias y procedimientos de investigación. Así mismo, con esquemas de garantías orgánicas y procesales que considere útiles o adecuadas y con técnicas particulares de investigación y juzgamiento'c. En el mismo sentido ha señalado que el legislador tiene potestad para "(...) determinar los casos en que procede la detención preventiva, en razón de la comisión de ciertos delitos, según la naturaleza y gravedad de éstos, o en los casos de flagrancia, o atendiendo las circunstancias en que ellos ocurrieron, o de los antecedentes del procesadom.

Pues bien, dentro del régimen de medidas cautelares el legislador estableció la detención preventiva como una forma de medida de aseguramiento (art. 307 C.P.P.) privativa de la libertad de carácter temporal y precario5 que no puede considerarse como una pena anticipada, pues ello implicaría desconocer el principio constitucional de la presunción de inocencia. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que "(...) las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las

3 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-392 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

II

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víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales"6.

Así las cosas, la privación de la libertad está justificada, a partir del principio de necesidad, en tres hipótesis para efectos de dictar medidas de aseguramiento, entre otras, la de detención preventiva en establecimiento carcelario: (i) riesgo de alteración, que se concreta en la posibilidad de obstrucción de la justicia y el mantenimiento de la prueba de cargo; (ii) riesgo de reiteración, circunscrito a la protección de la comunidad o las víctimas y; (iii) riesgo de fuga, relacionado con aseguramiento de la comparecencia del imputado al proceso.

Ahora bien, para dictar medidas de aseguramiento, en las que se incluye la detención preventiva en establecimiento carcelario (art. 308 C.P.P), se debe contar con un conjunto articulado de hechos (situación objetiva), respaldados en elementos materiales probatorios (respaldo probatorio) de los que se concluye objetivamente (inferencia razonable) la probabilidad de autoría o participación en un hecho punible, y que difieren de la mera sospecha o simple convicción del sujeto que debe materializar la captura (alto estándar de razonabilidad).

Para el Ministerio Público es muy importante el análisis del elemento subjetivo, esto es, la inferencia de autoría o participación. Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que este requisito se refiere a "(...) que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso de los procesados" (negrillas fuera del texto).

Ahora bien, en este caso es relevante tener en cuenta que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-425 de 20087 juzgó la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, que establecía como causal de detención preventiva la captura de la persona por conducta constitutiva de delito o contravención dentro del año anterior a la nueva captura. Como se dijo, esta disposición es muy similar a la que es objeto de juicio en este caso, pero se diferencia en el periodo de tiempo en que ocurre la captura anterior (en este caso son 3 años), y en que en este supuesto la libertad del capturado representa peligro para la comunidad. Por esta razón, no se configura cosa juzgada constitucional dado que el objeto de control es diferente.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 7 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Los accionantes sostenían que la disposición "vulnera la presunción de inocencia del capturado porque el hecho de que hubiese sido objeto de otra captura anterior no lo hace responsable del hecho investigado, pese a lo cual la ley lo trata como si hubiere sido condenado penalmente"8 .

La Corte declaró exequible el articulo parcialmente acusado y sostuvo que; (i) la decisión legislativa de imponer medida de detención preventiva a quien hubiere sido capturado con anterioridad, no viola la presunción de inocencia en razón a la naturaleza de la detención preventiva como medida cautelar procesal; (ii) dos capturas en el mismo año a la misma persona podría ser un indicador de la necesidad de la medida privativa de la libertad no sólo para evitar la multiplicación del delito o la dedicación asidua a la realización de conductas reprochables penalmente que implican un claro peligro para la sociedad, sino para evitar la fuga o la obstrucción de la justicia por parte de quién ha demostrado tener cierto desprecio por la administración de justicia; y (iii) la norma acusada regula casos válidos de privación legítima de la libertad, la cual sólo puede producirse en dos situaciones: la primera, cuando el autor o partícipe de un delito fue capturado en flagrancia y, la segunda, por orden escrita del juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

Pues bien, el Ministerio Público considera que este es un precedente relevante que debe aplicarse en el presente caso, y que no hay razones que justifiquen su modificación. Si bien la disposición amplió el término en que operan las capturas anteriores como uno de los elementos que debe tener el juez para decretar la medida de detención preventiva, este aspecto no fue objeto de acusación por parte de los accionantes, pues como se dijo, consideran que la disposición es inconstitucional porque vulnera la presunción de inocencia y el derecho penal del acto.

La disposición acusada lo que establece es que el juez de control de garantías debe verificar una circunstancia objetiva, esto es, la reincidencia de una persona en la realización de conductas punibles. Sin embargo, este elemento objetivo no implica per se la procedencia de la detención preventiva, como lo• sostienen los demandantes, pues en todo caso el juez debe valorar los requisitos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual debe evaluar si en la nueva captura existe evidencia de que el imputado pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga.

Ahora bien, y en cuanto a la regla según la cual se entenderá que la libertad del capturado representa peligro futuro para la sociedad, prevista en el inciso segundo del numeral 4° acusado, el Ministerio Público considera que no se viola el principio

8 Síntesis de la demanda.

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del derecho penal del acto como garantía del derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho penal del autor implica que "(...) el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel corneta infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas"9 .

Este principio no se viola, en primer lugar, porque en la medida de detención preventiva no se establece la responsabilidad penal en sentido estricto, sino que se trata de inferencias razonables sobre la comisión de la conducta, a partir de la existencia de elementos probatorios o evidencia que se cuenta de la participación efectiva del sujeto en una conducta punible, razón por la cual se valora el acto o la conducta del sujeto y no una predeterminación por el delito.

En segundo lugar, y como lo ha explicado la jurisprudencia, la expresión peligrosidad es consecuencia del empleo de una técnica legislativa deficiente, y ha señalado que en realidad este término implica la decisión legislativa de proteger a la comunidad y no se refiere al carácter o temperamento peligroso del imputado. Sobre el punto la Corte dijo:

"Pese a las falencias de técnica legislativa que presenta el artículo demandado y el 308 del C.P.P., es claro que el legislador justifica la medida de aseguramiento en la necesidad de proteger la comunidad y no en el carácter o temperamento "peligroso" del imputado, como parecen darlo a entender dichos preceptos y en cierto momento de la argumentación es referido por el demandante. La Ley no asume un superado determinismo ni parte de que el sujeto esté predeterminado al delito como razón para imponer una privación preventiva de la libertad. (--) Por el contrario, a pesar de la expresión utilizada por el legislador en la disposición demandada, el discurso del peligrosismo penal no tiene que ver con la causal que se analiza, fundada en criterios objetivos, como justificación para imponer una medida de aseguramiento. Los numerales atacados constituyen un conjunto de circunstancias, todas de hecho, que permiten inferir al juez cuándo es necesario limitar la libertad del imputado en aras de proteger los miembros de la comunidad. Tales circunstancias se refieren o están relacionadas, no con el imputado en cuanto autor, con su carácter peligroso, sino con sus actos, como elementos de juicio para inferir la probabilidad de nuevos delitos y la necesidad de la medida restrictiva.'"

9 Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2006, M.P. Jaime Araujo Renteria. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas.

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Como el enunciado normativo no desconoce el principio del derecho penal del acto, pues aunque el legislador utilizó la expresión peligrosidad, lo cierto es que la protección de la comunidad como fundamento de la detención preventiva en este caso tiene sustento constitucional en la protección de la comunidad, de conformidad con el numeral 1° del artículo 250 de la Constitución.

4. Solicitud

Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para resolver de fondo el cargo por violación del artículo 248 de la Constitución por ineptitud sustantiva de la demanda y que declare EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, por los cargos analizados.

De los señores Magistrados,

,FERNANDO RRILLO FLÓR Z Procurador~erardnálració

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