n° 26 - derecho del trabajo desafíos año 2013
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N° 26 - Derecho del Trabajo Desafíos año 2013TRANSCRIPT
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SUMARIOLegisLación aL día
RefORMA el CódIgO PenAl, tIPIfICAndO lOS delItOS de RObO O hURtO de vehíCUlOS MOtORIzAdOS y CReA nUevAS fIgURAS delICtIvAS, AUMen-tAndO SU PenAlIdAd.
(Pág. 2)
Jurisprudencia aL día
deReChO PROCeSAl PenAlhOMICIdIO de CARAbIneROS en ACtO de SeRvICIO
deReChO eCOnóMICOCOMPetenCIA deSleAl
deReChO del tRAbAJOdeSPIdO InJUStIfICAdO
COntRAlORíA geneRAl de lA RePÚblICA
RégIMen de COnCeSIón PÚblI-CA
(Págs. 4 y 5)
lA SeMAnA JURídICAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 26 semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012
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derecho del trabajo: desafíos año 2013
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“Ya No basta coN reZar”..........................................................................
Prof. dr. eduardo caamaño rojoescuela de derechoPontificia universidad católica de Valparaíso
el término de un año es un momento naturalmente propicio para hacer evaluaciones de éxitos y fracasos, logros, retroce-sos o promesas incumplidas. Si proyectamos este ejercicio a la situación de nuestro actual ordenamiento jurídico laboral, la verdad es que el balance da números negativos, pues no se ha avanzado prácticamente nada para mejorar la debili-tada situación de los trabajadores, en especial, en el plano colectivo.
el año 2012 trajo algunas novedades legislativas orientadas a perfeccionar derechos laborales mínimos, como ocurrió con la dictación de las leyes nº 20.611 y nº 20.613, las que vinieron a solucionar problemas asociados al pago de las re-muneraciones frente a descuentos indebidos de ciertos em-pleadores. Si bien estos problemas eran efectivos y habían sido objeto de dictámenes de la dirección del trabajo, los derechos se continuaban afectando, a tal punto que fue ne-cesario dictar leyes para solucionarlos. lo triste del proceso, es que para solucionar estos abusos no habría sido necesa-rio una ley, si los sindicatos hubiesen estado en condiciones de hacer las denuncias respectivas, llevar los juicios y hacer valer los derechos de sus asociados, con lo cual se pone una vez más en evidencia la crisis estructural del actual modelo de relaciones laborales individuales y colectivas.
Otro triste ejemplo de este año que se va es la ley nº 20.607 sobre Acoso laboral, la que después de casi 10 años de tra-mitación parlamentaria vino a perjudicar nada menos que a las víctimas del mobbing, condenándolas a ejercer acciones anacrónicas –el autodespido– en circunstancias de que el comportamiento sancionado importa nada menos que una lesión de derechos fundamentales. (ver p. 7)
derecho del trabajo: desafíos 2013..........................................................................
sergio gamoNal coNtrerasProfesor derecho del trabajouniversidad adolfo ibáñez
el derecho del trabajo chileno se encuentra en un proceso de paradoja. en los últimos años se ha efectuado diversas enmiendas al derecho individual del trabajo, mejorando la tutela del trabajador y adoptando también reformas de flexibilidad. en lo positivo, los avances más importantes han sido de carácter procesal. desde la perspectiva de la flexibilidad, haber reconocido como figura legal al sumi-nistro (ley n° 20.123) constituyó un avance para la gestión empresarial en desmedro de la estabilidad de los traba-jadores. Por otro lado, la consagración y tutela de los de-rechos humanos al interior de la empresa, ha perfilado a nuestro derecho laboral como uno de los más avanzados en Sudamérica.
Pero en el balance subsiste un problema de configuración del sistema. Cada vez los trabajadores chilenos tienen menos poder.
el antídoto para esta afección es el poder sindical. es en esta perspectiva donde encontramos el gran desafío del próximo año 2013. los desafíos son de configuración, de autonomía y de eficacia.
desde la óptica de la configuración, el sindicato de em-presa, especie de “sindicatito” nominal y sin real poder, debe dejar paso al sindicato por área de actividad. Se de-bieran potenciar las federaciones o los sindicatos de área. Sólo de esta forma el movimiento sindical logra distancia y libertad para efectuar sus planteamientos. (ver p. 6)
Pacta suNt serVaNda..........................................................................
césar toledo corsiProfesor de derecho del trabajo facultad de derecho de las universidades central y diego Portales
Pensando en los desafíos prioritarios del derecho del tra-bajo para el 2013, no viene a nuestra mente ninguno prove-niente del derecho individual del trabajo y no por desaten-der su relevancia, sino porque la urgencia debe encontrarse en la necesidad de reconocimiento efectivo por el estado de los institutos clásicos del derecho colectivo del trabajo, como lo exigen los tratados internacionales ratificados por Chile hace varios años.
no es una novedad sostener que los obstáculos que impo-nen las leyes nacionales al derecho de sindicación, al dere-cho a negociar colectivamente y a la huelga, descansan en el ideario neoliberal plasmado en ellas en el año 1979 con el nombre de “Plan laboral”. no fue un experimento en el que partidarios de tal doctrina económica quisieran parti-cipar. Sabido es que la acción de sindicatos, especialmente por medio de negociaciones colectivas y huelgas repelen al neoliberalismo. Pero había que detener con rapidez el boi-cot con el que se amenazaba desde ee.UU. la central sin-dical Afl-CIO, y ello llevó a José Piñera, como Ministro del trabajo de la dictadura, a sortear con maestría innegable los obstáculos que implicaron, por una parte, convencer al sindicalismo norteamericano que amenazaba las exporta-ciones chilenas, del compromiso de dictar normas legales que dejaran conformes a aquéllos, pero sin que, por otra parte, pudiera afectarse al libre mercado.
el Pl implicó coartar el derecho de los trabajadores a crear los sindicatos que estimaren adecuados, limitándolos al ni-vel de la empresa y comunicando esa limitación a la nego-ciación colectiva y la huelga. (ver p. 3)
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editOriaL.........................................................................................
A partir de esta semana queremos plantear los que nos parecen son los desafíos de diversas áreas de derecho para el año 2013. Comenzaremos para eso con el derecho del trabajo.
Como señalan los autores invitados a este número, el año 2012 fue relativamente pobre en resultados legislativos. la dictación de la ley nº 20.623 que buscaba la creación de la fi gura legal del suministro, ha implicado el establecimiento de reglas de fl exibi-lidad evaluada por algunos como regresiva para los trabajadores. Por otra parte, la dictación de una bien intencionada ley de Acoso laboral (nº 20.607), que tuvo una larga tramitación en el Congreso, ha ter-minado por afectar a las víctimas por la estructura de la acción.
existe una demanda transversal entre los especia-listas que el país debe armonizar nuestra legislación laboral con los principios propios del derecho del trabajo. Pero ¿cuáles son algunos de nuestros de-safíos para adelante?
Chile desde la implementación del plan laboral vio absolutamente restringido el ejercicio del derecho a la libertad sindical. Si bien se ha hecho esfuerzos al respecto, por ejemplo, con el establecimiento del procedimiento de tutela de derechos fundamenta-les, aun queda mucho por hacer. Urge fortalecer no sólo el derecho a la afi liación sindical, entendiendo esto como un derecho básico de los trabajadores, sino también, ampliar la cobertura de la negocia-ción colectiva y resguardar el correcto ejercicio del derecho a huelga. no puede ser que el crecimiento económico sea inversamente proporcional al ejerci-cio de los derechos que forman parte de la libertad sindical, puesto que es la única herramienta que tienen los trabajadores para obtener mejores con-diciones laborales.
Otro de los desafíos se relaciona con el aumento de trabajadores inmigrantes, puesto que sin una co-rrecta fi scalización los benefi cios de la globalización se pueden diluir rápidamente. no siempre viviremos en períodos de bonanza y hay que proteger a los trabajadores de menor califi cación que pueden ver amenazadas sus fuentes de trabajo frente a trabaja-dores extranjeros mejor preparados.
en materia de cobranza laboral y previsional, exis-te un tema pendiente. no basta con garantizar el correcto ejercicio de los derechos y su efi cacia, sino que es fundamental que los trabajadores sepan que los tribunales van a contar con el personal sufi ciente para poder ejercer en tiempo prudente el cobro de lo otorgado.
nuestro país ha avanzado en los últimos años hacia una legislación laboral moderna, pero el foco pa-reciera debería estar en cumplir el mandato que la OIt ha realizado a todos los estados miembros, esto es, garantizar un trabajo decente, con todo lo que ello implica. Por lo tanto, el país debe trabajar en fortalecer la igualdad y oportunidad de trato en el empleo entre hombres y mujeres, otorgando ingre-sos dignos con independencia del sector productivo y, por sobre todo, perfeccionando la seguridad y pro-tección social para alcanzar los estándares propios de la OeCd.
legislaciÓN al día
nOrma: ley nº 20.642FecHa pubLicación d.O.: 11.12.2012OrganismO: Ministerio del trabajo y Previsión Social.materia: Otorga un reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede agui-naldos y otros benefi cios que indica y modifi ca nor-mas legales que señala
A contar del 1 de diciembre de este año, se reajusta un 5% las remuneraciones, asignaciones, benefi -cios y demás retribuciones en dinero, imponibles para salud y pensiones, o no imponibles, de los tra-bajadores del sector público.
este reajuste no regirá para los trabajadores del mismo sector, cuyas remuneraciones sean fi jadas de acuerdo con las disposiciones sobre negociación colectiva establecidas en el Código del trabajo, ni para aquellos cuyas remuneraciones sean determi-nadas, convenidas o pagadas en moneda extran-jera.
LEYES.....................................................................................................................................................................................................................
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ProYectos de leY
bOLetín nº: 7243-19
FecHa de ingresO: 30.09.2010
prOyectO: establece el no cobro recíproco de
precios por término de comunicaciones entre redes
de telecomunicaciones.
materia: el proyecto en cuestión, señala que los
precios o tarifas aplicados entre concesionarios,
por los servicios prestados a través de las interco-
nexiones, se fi jará de acuerdo a la normativa per-
tinente. no obstante, para y entre concesionarios
que exploten redes equivalentes en costos, no se
facturará, cobrará y pagará recíprocamente por el
servicio de uso de red relativo al origen y termina-
ción de llamadas entre éstos.
estadO: Primer trámite constitucional.
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bOLetín nº: 8612-02FecHa de ingresO: 9.10.2012prOyectO: tipifi ca como delito conductas relacio-nadas con la comercialización de fuegos artifi ciales.
materia: Sanciona al comerciante, distribuidor minorista o mayoritario y distribuidor industrial que sin la competente autorización fabrique, importe, comercialice, distribuya, venda, adquiera a cual-quier título fuegos artifi ciales, artículos pirotécnicos y otros artefactos de similar naturaleza, sus piezas o partes, con presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días). Asimismo, se establece una multa de 10 a 50 UtM por el uso de estos objetos..
estadO: Primer trámite constitucional (C. diputa-dos).
editorial semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012
nOrma: ley nº 20.639FecHa pubLicación d.O.: 11.12.2012OrganismO: Ministerio de Justicia.materia: Reforma el Código Penal, tipificando los delitos de robo o hurto de vehículos motoriza-dos y crea nuevas figuras delictivas, aumentando su penalidad.
en nuestro país no existía una figura especial que tipificara el delito de robo o hurto de vehículos motorizados en la vía pública, por ello se legisló sobre la materia, creando el tipo penal de robo o hurto de vehículo motorizado como una figura especial; aumentando en general la penalidad de estos delitos.
Si el delito recae sobre un vehículo motorizado, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. en el caso de receptación de vehículos motorizados, la pena será presidio menor en su grado máximo y multa de 5 a 20 UtM.
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semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012 tribuNa
“No es una novedad sostener que los obstáculos que impo-nen las leyes nacionales al de-recho de sindicación, al dere-cho a negociar colectivamente y a la huelga, descansan en el ideario neoliberal plasmado en ellas en el año 1979 con el nombre de “Plan Laboral”. No fue un experimento en el que partidarios de tal doctrina eco-nómica quisieran participar. Sabido es que la acción de sin-dicatos, especialmente por me-dio de negociaciones colectivas y huelgas repelen al neolibera-lismo”.
* Abogado UdP, Magíster derecho Público mención d. Constitucio-nal P. U. Católica de Chile. Máster en empleo, RR.ll. y diálogo So-cial en europa, Universidad Castilla-la Mancha.
Pensando en los desafíos prioritarios del derecho del trabajo para el 2013, no viene a nuestra men-te ninguno proveniente del derecho individual del trabajo y no por desatender su relevancia, sino porque la urgencia debe encontrarse en la nece-sidad de reconocimiento efectivo por el estado de los institutos clásicos del derecho colectivo del trabajo, como lo exigen los tratados internaciona-les ratificados por Chile hace varios años.
no es una novedad sostener que los obstáculos que imponen las leyes nacionales al derecho de sindicación, al derecho a negociar colectivamente y a la huelga, descansan en el ideario neoliberal plasmado en ellas en el año 1979 con el nombre de “Plan laboral”. no fue un experimento en el que partidarios de tal doctrina económica quisieran participar. Sabido es que la acción de sindicatos, especialmente por medio de negociaciones co-lectivas y huelgas repelen al neoliberalismo. Pero había que detener con rapidez el boicot con el que se amenazaba desde ee.UU. la central sindical Afl-CIO, y ello llevó a José Piñera, como Ministro del trabajo de la dictadura, a sortear con maestría innegable los obstáculos que implicaron, por una parte, convencer al sindicalismo norteamericano que amenazaba las exportaciones chilenas, del
compromiso de dictar normas legales que dejaran conformes a aquéllos, pero sin que, por otra parte, pudiera afectarse al libre mercado.
el Pl implicó coartar el derecho de los trabajado-res a crear los sindicatos que estimaren adecua-dos, limitándolos al nivel de la empresa y comu-nicando esa limitación a la negociación colectiva y la huelga. lo anterior se justificó por el temor de los ideólogos del Pl de que los trabajadores pudieran llegar a obtener fruto de una negocia-ción y/o huelga, una remuneración superior a la de su productividad. Por cierto, ninguna atención brindó para garantizarles a aquéllos el derecho a ser remunerados precisamente acorde a esa productividad, restándoles el ejercicio de los de-rechos sindicales que pudieran permitírselos, de-jándolos, así, como mudos testigos de la enorme brecha que entre remuneración y productividad se ha acumulado en las últimas décadas.
Supuso también el Pl, prohibir el derecho a nego-ciar colectivamente a miles de trabajadores y obs-taculizar mediante una reglamentación asfixiante la negociación de aquellos a los que les permitía negociar.
Conllevó, en suma, y sólo a modo de escoger den-tro de un catálogo ilimitado de obstáculos a la li-bertad sindical, dejar a la huelga “gobernada por el mercado” (J. Piñera dixit), pero más encima con ayuda: con fecha de vencimiento.
en adelante el diminutivo sería la tónica. ni el sin-dicatito, ni la huelguita podrían afectar las únicas libertades preciadas por los gestores del Plan la-boral: la de los empresarios.
desde otra perspectiva, el prefijo anti podrá apli-carse sin tapujos a los mismos institutos. de qué otra forma puede entenderse el reconocimiento de los grupos negociadores, sino como anti-sindica-tos y ¿no puede acaso hablarse de anti-negocia-ción colectiva cuando la ley en no pocas ocasiones directa o indirectamente pone fin a negociaciones sin que las partes lo hubieran manifestado volun-tariamente? (el art. 369 Ct da cátedra de ello)
Por último ¿quién podría cuestionar con buenas razones que el ánimo que prevalece en el legisla-dor es el de anti-huelga? ¿no parece el art. 381 Ct el manual ideal para el fracaso de la huelga?
las huellas de la pretensión de inocuidad de las normas sobre libertad sindical están por todas partes.
ni el retorno a la democracia pudo con ellas. Sólo cambios cosméticos. tampoco el hecho de haber-se reconocido por el constituyente derivado en 1989 el carácter de límite a la soberanía de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales suscritos por Chile, alteró los ci-mientos del Plan del ’79. ¿y la ratificación de los Convenios 87, 98, 135 y otros de la OIt, que supo-nían el compromiso del estado de Chile de res-
PACTA SUNT SERVANDA.....................................................................................................................................................................................................................
césar toledo corsi*
Profesor de derecho del trabajo facultad de derecho de las universidades central y diego Portales
LibRo DESTACADo.......................................................................................
eL recursO de nuLidad LabOraLAutor: Omar Astudillo
Con las referencias dogmáticas indispensa-bles, este trabajo entrega una visión prácti-ca del tema. Se acude al uso de ejemplos y de casos concretos, enfatizando los aspec-tos que permitan el acertado empleo del medio de impugnación, su modo de pro-posición y el método que debiera seguirse para su diseño estratégico, comprendiendo en ello la refutación de los hechos que se ha tenido por probados.
petar el estándar que esas normas fijan propias de un estado democrático de derecho y superar, por tanto, el dogma neoliberal? tampoco. Aquí la discusión relativa a la eficacia mediata o inme-diata de los tratados sobre derechos humanos ha tenido una conclusión “a la chilena”: ni mediata ni inmediata.
Por las razones dadas, cabe esperar que sea el año 2013 en que el estado de Chile “pacta sunt servanda” mediante, cumpla con los compromi-sos asumidos ante la comunidad internacional, al ratificar todos aquellos tratados que reconocen la libertad sindical, así como con aquellas normas constitucionales que le obligan, en aras del bien común, a “contribuir a crear las condiciones so-ciales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible” y que le recuerdan su deber constitucional de “promover la integración armónica de todos los sectores de la nación” asegurando “el derecho de las perso-nas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Cumpliendo con esos deberes, podrá superarse la visión fundamentalista que ve en sindicatos, en sus negociaciones y en el derecho de huelga a enemigos a los cuales doblegar para entender, por el contrario, que se trata de derechos “be-nignos” no sólo para sus titulares, que aseguran antes que nada, espacios de participación para que trabajadores organizados puedan negociar y alcanzar acuerdos con empresarios, organizados o no, sobre las diversas materias que les resultan de interés común, precisamente aquellas que hoy terminan por decidirse mediante mediocres leyes que no responden a las necesidades específicas de cada sector económico y que pasan a ocupar tempranamente los estantes de la inutilidad y del olvido.
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DERECHo PRoCESAL PENALhomicidio de carabiNeros eN acto de serVicio
i. facultad del tribunal de asignar una calificación jurídica distinta a la impu-tada. ii. Necesidad de describir física-mente al imputado.
heChOSen el marco del conflicto mapuche, un sujeto es condenado como autor del delito de homicidio frus-trado de carabineros en acto de servicio. la defensa interpone recurso de nulidad por distintas causales, siendo acogido en el capítulo relativo a la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal por la Corte Suprema, anulándose el juicio oral y la senten-cia, y ordena la realización de un nuevo juicio.
AnteCedenteS del fAllOtipo: Recurso de nulidad (acogido)rol: 7009-2012, de 12 de diciembre de 2012Partes: con Mijael nicolás Carvones Queipulministros: Sres. hugo dolmestch Urra, Rosa María Maggi ducommun, Juan escobar zepeda y Aboga-dos Integrantes Jorge baraona gonzález y Jorge la-gos gatica
dOCtRInADe acuerdo al artículo 341 inciso 1º del Código Procesal Penal, es la descripción de los hechos de la acusación, su contenido, el que establece el límite que no puede traspasar el tribunal. Su inciso 2º permite a los juzga-dores asignar al hecho una calificación jurídica distin-ta a la imputada, como asimismo, considerar la con-currencia de circunstancias agravantes no invocadas por el persecutor. Para ejercer esa facultad, el inciso 3º les impone proceder previo informe y debate de los in-tervinientes, salvo que se pretenda la recalificación por un hecho de menor entidad (considerando 11º).
Identificar es comprobar si una persona o cosa es la misma que se supone o busca. Por lo tanto es el conjunto de características que hacen única a una persona. Las personas tienen dos tipos de identidad, una civil y otra física o personal, esta última, son las características físicas peculiares de un solo individuo, que lo distinguen de cualquier otro, extremos que no se satisfacen en el caso de autos. En estas condicio-nes, resulta que en la sentencia atacada se han verti-do afirmaciones desprovistas de fundamento y, como resultado de ello, ha quedado como único argumento para sostener la imputación penal contra el acusado el dicho de funcionarios policiales que dicen haber visto a un sujeto que vestía igual a como lo hacía aquél mo-mentos antes, razonamiento que riñe con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, configurán-dose, entonces, la causal de nulidad del artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, por haberse incurri-do en la omisión de los requisitos de la sentencia que señala y por haberse infringido la lógica y las máximas de la experiencia, al apoyar un único indicio de prueba en elementos ilógicos o inefectivos (considerandos 16º a 18º).
Cita online: /JUR/2816/2012
Normativa relevante citadaArts. 297, 341, 342 letra c), 373 letra a) y 374 letra e) del CPP; 15 nºs. 1 y 3 del CP.
CoRTE SUPREMA...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
DERECHo ECoNÓMiCocomPeteNcia desleal
libre competencia y protección contra la competencia desleal. comercialización de códigos no oficiales. conducta que no persigue desviar la clientela utilizando medios ilegítimos.
heChOSUna editorial demanda a otra por supuestos actos de competencia desleal. la acción es rechazada por los tribunales de primera y segunda instan-cia, deduciendo recurso de casación en el fondo la actora, el que será también rechazado por el máximo tribunal.
AnteCedenteS del fAllOtipo: Recurso de casación en el fondo (rechaza-do)rol: 8120-2010, de 7 de diciembre de 2012Partes: editorial Jurídica de Chile con editorial lexisnexis Chile limitadaministros: Sres. héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, María eugenia Sandoval gouet, Al-fredo Pfeiffer Richter y Abogado Integrante Arnal-do gorziglia balbi
dOCtRInALa ley Nº 20.169 utiliza la lógica de la responsabi-lidad civil para perseguir la sanción de los actos de competencia desleal. En efecto, ésta consiste en un acto ilícito perjudicial para un competidor: el per-juicio es la disminución de la clientela. Por tanto, se trata de una conducta ilícita que sólo interesa, en principio, al competidor directamente perjudica-do, diferenciándose de los actos contrarios a la libre competencia, donde no sólo hay intereses privados comprometidos, sino también el interés público de reprimir las situaciones de abuso de poder de merca-do. En materia de competencia desleal, los intereses privados se cautelan reparando el daño provocado al competidor: haciendo cesar el acto, declarando el carácter deshonesto de una conducta, remediando en naturaleza el mal causado e indemnizando los perjuicios (considerando 12º de la sentencia de la Corte Suprema).
En la especie, si bien la demandada en la comercia-lización de los productos en cuestión empleó la pa-labra “Código”, lo cierto es que en su edición advier-te el hecho de no ser oficiales y corresponder a una recopilación o sistematización de leyes que su autor escogió como los de uso frecuente entre los opera-dores jurídicos. Dicha situación no es idónea para entender que se han empleado medios ilegítimos o una estrategia que tenga el propósito inequívoco de perjudicar a su competencia, en especial al actor, no apareciendo de las publicaciones ofrecidas y cuya comercialización éste cuestiona como desleal, el uso de medios ilegítimos que permitieran el desvío de la clientela (considerando 13º de la sentencia de la Corte Suprema).
Cita online: CL/JUR/2778/2012
Normativa relevante citadaArts. 3º, 4º letra b) y 6º de la ley nº 20.169.
jurisPrudeNcia al día semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012
DERECHo DEL TRAbAJodesPido iNjustificado
Notaría difiere de la definición y finalidad de la empresa. Nuevo titular no asume, antes de la vigencia de la ley Nº 20.510, las obligaciones legales y/o previsiona-les que eran de cargo de su antecesor.
heChOStrabajadores de una notaría accionan por despido injustificado. la demanda es acogida por el juzgado del trabajo respecto de la nueva titular de la notaría. ésta recurre de nulidad ante la Corte de Apelaciones, recurso que es acogido, desechándose en todas sus partes la demanda. Contra esta decisión, los actores interponen recurso de unificación de jurisprudencia, el que será rechazado por el máximo tribunal, ya que si bien existe fallos contradictorios, la decisión de los Ministros de la Corte de Apelaciones se ajustó a derecho.
AnteCedenteS del fAllOtipo: Recurso de unificación de jurisprudencia (re-chazado)rol: 12707-2011, de 11 de diciembre de 2012Partes: nilson Opazo luna y otros con fisco de Chile y otrosministros: Sres. Alfredo Pfeiffer Richter , gabriela Pérez Paredes, Rosa María Maggi ducommun, Rosa egnem Saldías y Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta valenzuela
dOCtRInALa concepción de una Notaría difiere ostensiblemente de la definición y finalidades de la empresa otorgada y concebida por el legislador laboral, de modo que aquélla no puede subsumirse en este concepto. En tales condiciones, el cambio de la persona que sirve como titular uno de estos oficios no importa un cam-bio o modificación en los términos del art. 4º inc. 2º del Código del Trabajo, pues tal norma no es aplica-ble a estos auxiliares de la administración de justicia, antes de la entrada en vigencia de la modificación introducida por la ley Nº 20.510, razón por la cual el nuevo designado no asume las obligaciones labora-les y/o previsionales que hayan sido de cargo de su antecesor, correspondiéndole sólo dar cumplimien-to a aquellas contraídas en su ejercicio. Si bien la ley Nº 19.945 fijó el alcance del art. 1º inc. 4º del Códi-go del Trabajo, en la redacción introducida por la ley Nº 19.759, lo cierto es que esa disposición no innovó en lo que respecta a la regla del art. 4º inc. 2º del Código precitado, de manera que ella sigue siendo inaplicable a las situaciones en que se produce el nombramiento de nuevos titulares o interinos en cargos de Notarios, Conservadores y Archiveros, por cuanto ellos no son ni dirigen empresas, en los términos que encierra la defi-nición otorgada por el artículo 3º inciso 3º del Código del ramo, en la medida que todos ellos tienen cargos de Auxiliares de la Administración de Justicia, con fun-ciones de ministros de fe pública e integran, en tal ca-rácter, el Escalafón Secundario del personal del Poder Judicial (considerandos 8º a 10º).
Cita online: CL/JUR/2809/2012
Normativa relevante citadaArts. 1º, 3º y 4º del CtRAb; 399, 400, 401 y 492 del COt; 2º de la ley nº 19.945; único de la ley nº 20.510.
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iNformaciÓN PÚblica
ficha clínica de funcionario de la fuer-za aérea fallecido. Publicidad de exá-menes médicos aeronáuticos anuales
heChOSSe solicita amparo al derecho de acceso a la infor-mación contra Ministerio de defensa que denegó la entrega de información sobre la tripulación fallecida del avión Casa 212, siniestrado el 2 de septiembre de 2011, en el Archipiélago de Juan fernández, especí-fi camente las fi chas médicas y exámenes médicos aeronáuticos anuales (MAe). Consejo para la trans-parencia señala que dicha información es pública.
dOCtRInADecisión Amparo Rol C700-12, de 23 de noviembre de 2012 La fi cha clínica es un documento en que consta la histo-ria clínica de un paciente y toda la información concer-niente a su salud, su evolución y las atenciones médicas recibidas, en la cual se deja constancia, entre otros an-tecedentes, de los exámenes y procedimientos, motivo por el cual debe estimarse que los exámenes MAE (exá-menes médicos aeronáuticos anuales) forman parte de las fi chas clínicas requerida en la especie.
El Consejo ha resuelto que la información contenida en la fi cha clínica de una persona fallecida no constituye un dato personal, toda vez que se refi ere a quien, a con-secuencia del hecho jurídico de la muerte, ha dejado de ser persona, no obstante lo cual, se ha estimado que su tratamiento podría afectar los derechos de sus familia-res, como un derecho propio de éstos. En efecto, se ha entendido que su revelación podría causarles perjuicios difíciles de evaluar, por lo que se trata de información reservada cuya comunicación puede realizarse en cier-tas ocasiones y bajo determinadas circunstancias (…)
(…) Precisando lo señalado, el Consejo ha señalado que el bien jurídico llamado a proteger ya no consiste en los derechos de la persona fallecida, por cuanto éstos ya no existen, pero que corresponde a sus propios familiares cautelar su honra y determinar qué información desean sustraer del conocimiento de terceros no vinculados al fallecido.
El criterio expuesto precedentemente, a diferencia de lo sostenido por el reclamante, no se ve alterado por el hecho de que los tenientes hayan estado sujetos a un régimen jurídico especial en su relación funcionaria con la Fuerza Aérea de Chile, ya que lo relevante en este caso es el contenido de la información requerida.
De esta forma, sólo podrán acceder a las fi chas clínicas y exámenes requeridos aquellas personas que posean alguna de las calidades mencionadas en el conside-rando 6°, y a contar de la vigencia de la ley Nº 20.584 las mencionadas en su art. 13, inciso 3°, a), esto es, sus herederos. Sin perjuicio de lo anterior, también podrán acceder a tales antecedentes otras personas cuando los sujetos titulares lo autoricen, sea expresa o tácitamente, en el curso del procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia o por otra forma válida.
Cita online: CL/JADM/1428/2012
Normativa relevante citada: Artículo 13 de ley nº 20.584; ley de transparencia.
CoNSEJo PARA LA TRANSPARENCiA......................................................................................................
CoNTRALoRÍA GENERAL DE LA REPÚbLiCA......................................................................................................
semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012 jurisPrudeNcia al día
DERECHo AMbiENTALrecurso de ProtecciÓN (artículo 19 Nº 8 cPr)
operación de central termoeléctrica. cumplimiento de la resolución que aprobó ambientalmente a la central. recurrentes que no acompañan antece-dentes para respaldar los hechos impu-tados a la recurrida
heChOStres sindicatos de pescadores artesanales recurren de protección contra la propietaria de una central termo-eléctrica, por los actos que se estarían ejecutando en ella y que provocarían daños en la fl ora y fauna mari-na. Sin embargo, la acción constitucional es rechaza-da por la Corte de Apelaciones, ya que los recurrentes no acompañaron antecedentes para comprobar los hechos que imputan a la recurrida.
AnteCedenteS del fAllOtipo: Recurso de protección (rechazado)rol: 1524-2012, de 11 de diciembre de 2012Partes: hernán Cortés bernal y otros con endeSA Chile S.A.ministros: Sres. Juan Clodomiro villa Sanhueza, Clau-dio gutiérrez garrido y Rosa Patricia Mackay foigel-man
dOCtRInAA la época en que habrían ocurrido los hechos denun-ciados por los recurrentes la termoeléctrica no se encon-traba en marcha blanca –como sostienen aquéllos–, sino en la etapa de prueba de los sistemas y equipos que componen la central. Por otro lado, efectuadas las fi scalizaciones decretadas por el SEREMI del Medio Ambiente, no se detectaron irregularidades o incumpli-mientos de la resolución que aprobó ambientalmente la central termoeléctrica. Lo expuesto, sumado a que los actores no aportaron antecedente alguno que permita sostener que la titular del proyecto recurrida ha come-tido los actos ilícitos que señalan en sus recursos –ma-siva mortandad de fl ora y fauna marina a causa de los ductos de aducción de agua de mar de la central y de las descargas de agua caliente con hipoclorito de sodio por el ducto de descarga al mar, y la masiva evacuación de la fl ora y fauna marina y demás biomasa inerte por los ductos de evacuación, al mar–, y que los informes señalan lo contrario, lleva a la conclusión que no han existido los actos ilegales y/o arbitrarios denunciados, circunstancia que determina el rechazo del recurso de protección (considerandos 12º y 14º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Cita online: CL/JUR/2817/2012
Normativa relevante citadaArts. 19 nº 8 y 20 de la CPR.
CoRTE DEAPELACioNES......................................................................................................
régimeN de coNcesiÓN PÚblica
caminos concesionados. ministerio de obras Públicas no está obligado a man-tener una vía alternativa a la ruta conce-sionada para los usuarios.
heChOSPor medio de oficio, el señor prosecretario de la h. Cámara de diputados ha remitido un requerimien-to de una diputada, quien solicita a la Contraloría general, conocer, a propósito de un contrato de concesión, si la normativa legal aplicable en la materia, exige la existencia de vías alternativas en las rutas sometidas al régimen de concesión.
dOCtRInADictamen Nº 76.301, de 7 de diciembre de 2012
De acuerdo a su ley orgánica constitucional, es el Ministerio de Obras Públicas la entidad a cargo de construir, mantener y conservar los caminos y sus franjas fiscales, así como de entregar las obras per-tinentes en concesión a particulares a cambio de su explotación por medio del cobro de peajes.
En ese contexto, tal como lo ha sostenido esta Contraloría General por medio de los dictámenes Nº 17.393, de 1999, y Nº 57.550, de 2007, entre otros, no pesa sobre el Ministerio de Obras Públicas la obligación de mantener vías alternativas respecto de aquellas obras entregadas en concesión a parti-culares, toda vez que no existiendo norma constitu-cional o legal que así lo establezca, no puede atri-buírsele a dicha cartera funciones u obligaciones que no posean un fundamento jurídico.
A su turno, es pertinente expresar también que la construcción y/o mantención de una ruta alterna-tiva en el caso de la obra “Alternativas de Acceso a Iquique”, no se ha establecido como una obligación contractual del concesionario, de modo tal que una vía de esa naturaleza, tampoco resulta exigible a éste.
Por consiguiente, la Contraloría General cumple con señalar que en el caso de la concesión denominada “Alternativa de Acceso a Iquique”, no se contempla la obligación de construir o mantener una vía alter-nativa para los usuarios.
Cita online: CL/JADM/1419/2012
Normativa relevante citada: decreto con fuerza de ley nº 850, del Ministerio de Obras Públicas, fija un nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Orgánica del MOP nº 15.840, de 1964, y del dfl nº 206 sobre construcción y conservación de caminos.
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tribuNa semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012
el derecho del trabajo chileno se encuentra en un proceso de paradoja. en los últimos años se ha efectuado diversas enmiendas al derecho indivi-dual del trabajo, mejorando la tutela del trabaja-dor y adoptando también reformas de flexibilidad. en lo positivo, los avances más importantes han sido de carácter procesal. desde la perspectiva de la flexibilidad, haber reconocido como figura legal al suministro (ley n° 20.123) constituyó un avan-ce para la gestión empresarial en desmedro de la estabilidad de los trabajadores. Por otro lado, la consagración y tutela de los derechos humanos al interior de la empresa, ha perfilado a nuestro derecho laboral como uno de los más avanzados en Sudamérica.
Pero en el balance subsiste un problema de con-figuración del sistema. Cada vez los trabajadores chilenos tienen menos poder.
el antídoto para esta afección es el poder sindical. es en esta perspectiva donde encontramos el gran
desafío del próximo año 2013. los desafíos son de configuración, de autonomía y de eficacia.
desde la óptica de la configuración, el sindicato de empresa, especie de “sindicatito” nominal y sin real poder, debe dejar paso al sindicato por área de actividad. Se debieran potenciar las federacio-nes o los sindicatos de área. Sólo de esta forma el movimiento sindical logra distancia y libertad para efectuar sus planteamientos.
desde la perspectiva de la autonomía, urge re-conocer a nivel legal el derecho de huelga como derecho fundamental. tanto la libertad de expre-sión como el derecho de huelga son dos pilares fundamentales en la democracia del siglo XXI. Chile consagra menos hipótesis de huelga que cualquiera de los países desarrollados y su legis-lación prohibitiva se asemeja a la de los países que estuvieron bajo la órbita soviética hasta 1989. O sea, en el país líder del libre mercado, la legisla-ción en materia de huelga es de país totalitario. ¿y qué implica el derecho de huelga? ¿Una rebelión permanente o el caos? Para nada, salvo que se postule que los países más desarrollados del pla-neta viven en el caos. Por el contrario, el derecho de huelga le hace un gran favor al capitalismo, permitiendo un contrapoder de los trabajadores que dé rostro humano al mercado salvaje. Con derecho de huelga de los trabajadores las deci-siones deben ser conversadas y no impuestas. la jerarquía decimonónica queda atrás y se asemeja mucho más a una moderna sociedad en red.
desde el punto de vista de la eficacia, el instru-mento es la negociación colectiva por área de ac-tividad o su similar: mecanismos de extensión de los acuerdos colectivos de mayor relevancia. de
DERECHo DEL TRAbAJo: DESAfÍoS 2013.....................................................................................................................................................................................................................
sergio gamoNal coNtrerasProfesor derecho del trabajouniversidad adolfo ibáñez
“El antídoto para esta afección es el poder sindical. Es en esta perspectiva donde encontra-mos el gran desafío del próxi-mo año 2013. Los desafíos son de confi guración, de autono-mía y de efi cacia.“.
“No debiera estimarse que re-formas como las descritas son imposibles de efectuar. Nues-tro país ha sido capaz de hacer grandes transformaciones y salvo los extremistas de siem-pre (por suerte minoritarios), los chilenos desean una socie-dad más equilibrada, más in-clusiva, con mayor respeto a las personas. Este desafío debiera ser un catalizador de mejoras de verdad en el derecho laboral chileno.“.
esta forma las condiciones de trabajo por sobre los mínimos legales pueden negociarse en el ni-vel adecuado, favoreciendo la igualdad de trato y evitando que empresas grandes le compitan des-lealmente a las más pequeñas con malas prácti-cas laborales o pagando el ingreso mínimo.
después de reformas como las descritas nos en-contraríamos frente a un país más inclusivo y en sintonía con sus socios del OCde.
no debiera estimarse que reformas como las des-critas son imposibles de efectuar. nuestro país ha sido capaz de hacer grandes transformaciones y salvo los extremistas de siempre (por suerte mi-noritarios), los chilenos desean una sociedad más equilibrada, más inclusiva, con mayor respeto a las personas. este desafío debiera ser un catali-zador de mejoras de verdad en el derecho laboral chileno.
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semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012 tribuNa
el término de un año es un momento naturalmen-te propicio para hacer evaluaciones de éxitos y fracasos, logros, retrocesos o promesas incumpli-das. Si proyectamos este ejercicio a la situación de nuestro actual ordenamiento jurídico laboral, la verdad es que el balance da números negativos, pues no se ha avanzado prácticamente nada para mejorar la debilitada situación de los trabajado-res, en especial, en el plano colectivo.
el año 2012 trajo algunas novedades legislativas orientadas a perfeccionar derechos laborales mí-nimos, como ocurrió con la dictación de las leyes nº 20.611 y nº 20.613, las que vinieron a solucio-nar problemas asociados al pago de las remune-raciones frente a descuentos indebidos de ciertos empleadores. Si bien estos problemas eran efec-tivos y habían sido objeto de dictámenes de la di-rección del trabajo, los derechos se continuaban afectando, a tal punto que fue necesario dictar leyes para solucionarlos. lo triste del proceso, es que para solucionar estos abusos no habría sido necesario una ley, si los sindicatos hubiesen esta-do en condiciones de hacer las denuncias respec-tivas, llevar los juicios y hacer valer los derechos de sus asociados, con lo cual se pone una vez más en evidencia la crisis estructural del actual modelo de relaciones laborales individuales y colectivas.
Otro triste ejemplo de este año que se va es la ley nº 20.607 sobre Acoso laboral, la que después de casi 10 años de tramitación parlamentaria vino a perjudicar nada menos que a las víctimas del mo-
bbing, condenándolas a ejercer acciones anacró-nicas –el autodespido– en circunstancias de que el comportamiento sancionado importa nada me-nos que una lesión de derechos fundamentales. ¿y el procedimiento de tutela? ¿Se trata acaso de una omisión del legislador o de un claro intento de maquillar el modelo con reformas que introdu-cen modificaciones que conducen a un retroceso de la protección de los derechos laborales? Pido perdón por el pesimismo, pero a estas alturas, luego de años de avanzar “en la medida de lo po-sible” queda la amarga sensación de que existe un sector importante y poderoso (“the dark side of the force”) que nunca ha querido reconciliar ver-daderamente nuestra legislación laboral con los principios propios del derecho del trabajo y los emanados de los diversos instrumentos interna-cionales que el país dice suscribir.
¿Qué esperar entonces del nuevo año? en mi opi-nión, los desafíos del derecho del trabajo chileno se reducen a uno solo: poner fin a las trabas del Plan laboral en lo que respecta al reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales de ne-gociación colectiva y huelga. Mientras no se mo-difique sustancialmente el libro Iv del Código del trabajo para adecuarlo al contenido esencial de la libertad sindical, cualquier reforma a la legis-lación laboral no pasará de ser una anécdota. lo difícil, en todo caso, es crear las condiciones que den validación social a este cambio imprescindi-ble para equilibrar el poder económico a favor de los olvidados beneficiarios de un modelo neolibe-ral obnubilado por tasas de crecimiento y siglas vacías como el PIb, es decir, los trabajadores.
Por lo anterior, esta columna rinde un homenaje al notable film de Aldo francia. Como se ve en esa cinta, hemos llegado a un punto en que no es po-sible esperar mucho de la ley, rezando por refor-mas, sino que corresponde que el movimiento sin-dical asuma el liderazgo que le debería ser propio, en especial las 3 dormidas centrales sindicales, y que sea capaz de ser un foco de pensamiento y de diseño de políticas laborales concretas y realis-tas (no como la absurda demanda de sindicación obligatoria) orientadas a fortalecer el ejercicio y cobertura de la negociación colectiva, así como el derecho a huelga, de una manera acorde con la realidad del mundo que hoy vivimos.
en este desafío soñado, el mundo académico tie-ne una importante responsabilidad, poniendo fin al análisis complaciente y muchas veces acrítico de la normativa laboral (adormeciendo así por generaciones a los estudiantes de derecho), con miras a ofrecer propuestas que den sustento a las aspiraciones de cambios que se esperan del sec-tor sindical. Con este llamado, no se esconde una apología de la revolución, sino que un llamado a asumir que los estudiosos del derecho del traba-jo estamos obligados a contribuir con el perfec-cionamiento continuo de nuestras instituciones.
y, en lo que al derecho Colectivo del trabajo se refiere, el bien jurídico superior –hoy raquítico y maltrecho– es la libertad sindical, la cual tiene la gran virtud de propiciar un sistema democrá-tico e igualitario de relaciones laborales colecti-vas. vale decir, un sistema, donde los intereses de trabajadores y empleadores son igualmente importantes, pero que garantiza a sindicatos y empresarios las posibilidades para satisfacerlos por medios igualitarios y libres.
Por tanto, no se requiere ser un iluminado para constatar que nada de ello es posible en Chile, cuando el Código del trabajo redactado a partir de la desconfianza del actor sindical y con múl-tiples reminiscencias de la guerra fría (ejemplo: la criminalización de la huelga general en la ley de Seguridad del estado), transforma a la nego-ciación colectiva en un privilegio para menos del 10% de la fuerza laboral y a la huelga, gracias a su reglamentación extrema y a la “kriptonita” que representa el reemplazo de huelguistas, en un espectro de tintes bolcheviques que debe re-clamar su carácter “legal” cada vez que se puede ejercer.
en definitiva, el desafío es ser realistas y soñar con lo que el modelo y sus acólitos nos dicen que es imposible, la sustitución del Plan laboral, proponiendo las bases de un modelo verdade-ramente democrático que tenga como centro el reconocimiento al valor irreductible de la libertad sindical. Mientras ello no se alcance, seguiremos a años luz de los países de la OCde y del tan an-helado desarrollo como país, por mucho que los sacerdotes mayas del modelo neoliberal lo vean a la vuelta de la esquina.
“YA No bASTA CoN REZAR”.....................................................................................................................................................................................................................
Prof. dr. eduardo caamaño rojoescuela de derechoPontificia universidad católica de Valparaíso
“¿Qué esperar entonces del nuevo año? En mi opinión, los desafíos del Derecho del Tra-bajo chileno se reducen a uno solo: poner fin a las trabas del Plan Laboral en lo que respecta al reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales de negociación colectiva y huelga. Mientras no se modifique sus-tancialmente el Libro IV del Có-digo del Trabajo para adecuarlo al contenido esencial de la liber-tad sindical, cualquier reforma a la legislación laboral no pasará de ser una anécdota.“.
LibRo DESTACADo.......................................................................................
incumpLimientO recíprOcO y remediOs cOntractuaLesAutor: tarek yúsari Kaliliyeh
en el libro se analiza la operación de los remedios contractuales en un escenario de incumplimientos recíprocos del contrato bilateral.
la primera parte pretende aclarar las no-ciones de “incumplimiento recíproco” y de “excepción de contrato no cumplido. la segunda parte analiza la interacción o ar-ticulación de los remedios contractuales fundamentales frente a un incumplimiento recíproco del contrato.
director: luis Cordero vega / representante legal: fulvio Santarelli – Claudio busson / equipo editorial legalPublishing - thomsoN reuters: verónica barrera M.; belén Caneiro d.; francesca de ferrari M.; Rosa Muñoz e.; Pamela Patiño M.; Pablo valladares l.; tamara vives g. / diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya fernández A.teléfono: 510 5000 fax: 510 5252 dirección: Miraflores 383, piso 10, torre Centenario, Santiago, Chile.Sitio web: http://www.lasemanajurídica.cllas opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto firmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de la Semana Jurídica.
semana deL 17 aL 21 de diciembre de 2012 actualidad
NUEVoS fUNDAMENToS PARA EL DERECHo DEL TRAbAJo*.....................................................................................................................................................................................................................
rodrigo martíN jiméNeZProfesor titular de derecho del trabajoconsejero académico de gómez-acebo&Pombo
* extracto de texto publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi num. 837/2012 parte Comentario. editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. CItA WeStlAW bIb 2012\406.
¿Una reforma laboral más? la respuesta negativa se impone en los medios (políticos, jurídicos, sindicales, empresariales, de opinión) y a medida que se releen algunos pasajes del Rd-ley 3/2011 (RCl 2011, 287) se acrecienta la idea de que nos encontramos ante una reforma de enorme calado, que remueve los ci-mientos del derecho del trabajo conocido y estable-ce bases nuevas, nuevos fundamentos para las rela-ciones laborales de los próximos años. no se trata ahora de pasar revista a todas las modificaciones in-troducidas –no sería posible siquiera enumerarlas– sino de plantear las cuestiones de mayor calado e interés que suscita una norma que acaba de entrar en vigor el 12 de febrero de 2012.
¿Cambio en la economía sin reforma laboral?
es un lugar común advertir que la rigidez de la legis-lación laboral no ha sido un obstáculo para el creci-miento económico y la creación de empleo y, desde el ángulo contrario, que una legislación más flexible no supone necesariamente un freno a la destrucción de empleo. Sin embargo, la económica compleja de hoy requiere tomar medidas desde todos los fren-tes posibles y no cabe duda de que el laboral es uno de los que deben tenerse en cuenta. no se trata de esperar que la reactivación económica se produzca como consecuencia de la aplicación de las medidas aprobadas sino de que la legislación laboral no sea un obstáculo para la creación de empleo y para la toma de decisiones estratégicas para las empresas.
vertebración, decisión, claridad y realidad
la norma de urgencia –sin entrar en mayores deta-lles sobre su adecuación al art. 86 Ce– no es im-provisada. tras de sí hay materia gris que estructura ideas, marca criterios y establece pautas en aspec-tos clave de las relaciones laborales. Se deja a un lado prejuicios y miedos; no se piensa en el qué di-rán ni se busca favorecer a una sola de las partes. da la sensación de que nuestro sistema laboral ha pasado por una auditoría en la que se ha detectado anomalías, incoherencias, proteccionismos exce-sivos e injustificados y que, ciñéndose a la realidad (fundamentalmente, a la de las PyMeS), se ha to-mado las medidas necesarias, con rigor y frialdad. en consecuencia, se elimina garantías históricas (los 45 días, el control administrativo en los eReS o en los traslados colectivos, los salarios de trami-tación); se arruma conceptos consolidados (la ca-tegoría profesional); se permite a las empresas y a los representantes de los trabajadores negociar con libertad, sin el corsé de lo negociado “en la cumbre”; se da más flexibilidad interna (descuelgues en más materias, movilidad funcional en el grupo, modifica-ciones sustanciales que permiten reducir el salario); se consiente a las ett (y aun las que están en trámi-te de serlo) actuar como agencias de colocación; se abarata el despido; se fomenta el empleo y la con-
tratación con bonificaciones e incentivos fiscales; se crea un nuevo contrato para PyMeS con un período de prueba (un año) que desnaturaliza su razón de ser; se amplía el contrato a tiempo parcial, que ad-mite la realización de horas extras (además de las complementarias) en proporción a la jornada; se da una nueva definición a las causas económicas, que tratan de concretarse en el ánimo de restringir la discrecionalidad judicial; se racionaliza la responsa-bilidad del fondo de garantía Salarial, etc.
¿nuevo modelo de relaciones laborales?
habida cuenta las materias que se modifican y la intensidad de los cambios no es exagerado afirmar que el Rd-ley instaura un nuevo modelo de relacio-nes laborales, tan rompedor –si no más– como el que se estableció en 1994.
Ahora, el trabajador abandona en buena medida su condición de contratante débil; los sindicatos, aun-que reforzados en la empresa, pierden también –los más representativos– importantes prerrogativas: exclusividad en la formación, negociación sectorial; en fin, la Administración asume la mayoría de edad de la regulación de empleo y deja de asumir con-troles propios de otra época (despidos colectivos, traslados).
Pymes
Si hasta ahora las pequeñas y medianas empresas no se han visto favorecidas en el et por la presun-ción de que soportan con mayor dificultad las cargas laborales, el Rdl 3/2012 tiene en cuenta este hecho y atiende a la dimensión de la empresa para aligerar algunas de estas cargas.
• < 250 trabajadores: importantes reducciones de cuotas en los contratos para la formación y el apren-dizaje.
• < 50 trabajadores: contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con po-sibilidad de aplicación de incentivos fiscales y bo-nificaciones en las cuotas, siendo aplicables éstas también a la transformación de contratos en inde-finidos.
• < 25 trabajadores: racionalización de la responsa-bilidad del fOgASA, que se limita al resarcimiento de parte de las indemnizaciones por extinciones de contratos indefinidos que no hayan sido declaradas improcedentes.
Modernidad acorde con la realidad
Se da pautas lógicas y acordes con los nuevos tiem-pos para el trabajo a distancia (viejo trabajo a do-micilio), naturalizando la compatibilidad del trabajo presencial con el on line, sin menoscabo de dere-chos.
Se incentiva la formación del trabajador, mediante la “cuenta” personal, los períodos de adaptación, o el reconocimiento de un permiso retribuido de 20 horas anuales.
en despido improcedente con indemnización, el desempleo se percibe “con efectos desde la fecha de cese efectivo”.
Aunque los salarios de tramitación se suprimen con carácter general, se deroga el art. 105.3 lRJS para permitir a la empresa defender la procedencia del despido que fue impugnado pese a haberse recono-cido la improcedencia del mismo.
la pasividad o el “bloqueo” de los convenios no pue-den impedir que la empresa tome decisiones rele-vantes en materia de clasificación profesional (aho-ra por grupos, no por categorías), vincule salarios a productividad/resultados, disponga, si lo precisa, de un porcentaje mínimo de jornada irregular (5%), se descuelgue no sólo del salario sino también del tiempo trabajo, del sistema de trabajo, de las funcio-nes, de las mejoras voluntarias, etc.
fomento del empleo y de la formación
desaparece el contrato indefinido de fomento y, en su lugar, se crea otro también indefinido de apoyo a los emprendedores, para empresas de menos de 50 trabajadores, con período de prueba de un año (que en el trámite parlamentario debería reducirse a la mitad), importantes incentivos fiscales y bonifi-caciones de cuotas (si se mantiene la contratación al menos 3 años) y, si el trabajador venía percibiendo una prestación contributiva de desempleo, posibili-dad de compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el mo-mento de su contratación.
Se pretende dar prioridad a la colocación. A tal fin, se permite a las ett (y a las que están en curso ad-ministrativo de serlo) actuar como agencias privadas de colocación con una mera declaración responsa-ble de cumplir con una serie de requisitos.
el fin de la suspensión de la aplicación de las reglas que penalizan el encadenamiento de contratos tem-porales ( art. 15.5 et) se adelanta a enero de 2013.
en materia de formación, desaparece el monopolio de las organizaciones empresariales y sindicatos más representativos y se da entrada a otros centros y entidades de formación debidamente acreditados. Mediante una pirueta jurídica, los planes de forma-ción vuelven a ser estatales, pero su gestión se enco-mienda a las Comunidades Autónomas.
negociación colectiva
Se elimina la prohibición de revisar el convenio du-rante su vigencia; se posibilita el descuelgue en ma-terias diversas a la retribución: tiempo de trabajo (jornada, horario, distribución, turnos), remunera-ciones (sistema, cuantía), sistema de trabajo y rendi-miento, funciones y mejoras voluntarias; las razones para el descuelgue siguen siendo las mismas y se mantiene la exigencia de que sea pactado o arbi-trado; se otorga primacía al convenio de empresa, que es inatacable por los superiores en un conjun-to amplio de materias; la ultraactividad se limita a un máximo de dos años; se da a los convenios un plazo de un año para acomodarse al nuevo sistema de clasificación profesional basado en grupos; en el terreno de las omisiones/olvidos, no se hace refe-rencia en el contenido mínimo de los convenios al plazo máximo para el inicio de las negociaciones, a la duración máxima de éstas, a la necesidad de ad-hesión a acuerdos para solución extrajudicial, a las funciones específicas de la Comisión Paritaria o a la adopción de medidas de flexibilidad interna.