n° 27 - derecho de familia desafíos año 2013
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N° 27 - Derecho de Familia Desafíos Año 2013TRANSCRIPT
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SUMARIOLegisLación aL día
CReA ASIgnACIón ASOCIAdA Al MejORAMIentO de lA CAlIdAd de tRAtO Al USUARIO, pARA lOS fUnCIOnARIOS RegIdOS pOR el eStAtUtO de AtenCIón pRIMA-RIA de SAlUd MUnICIpAl.
(pág. 2)
Jurisprudencia aL día
deReCHO AdMInIStRAtIVOReCURSO de pROteCCIón(ARtÍCUlO 19 nº 21 CpR)
deReCHO penAlCeleBRACIón de COntRAtO SIMUlAdO en peRjUICIO de teRCeROS
deReCHO eCOnóMICOnUlIdAd de deReCHO pÚBlICO
COntRAlORÍA geneRAl de lA RepÚBlICA
InMUeBle HIStóRICO. SISteMA de eVAlUACIón de IMpACtO AMBIentAl
(págs. 4 y 5)
lA SeMAnA jURÍdICAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 27 semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012
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derecho de familia: desafíos año 2013
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derecho de familia chileNo:desafíos Para el año 2013..........................................................................
maría José araNcibia obradorUniversidad Gabriela mistral – Universidad de TalcaPablo cornejo aguileraUniversidad de chile – Universidad adolfo ibáñez
desde que el año 1989 se iniciara un proceso de actua-lización del derecho de familia, con la igualación de los cónyuges, el antiguo edificio construido por Andrés Bello ha ido dando lugar a una nueva forma de concebir las relaciones familiares, que acorde con el influjo de los de-rechos fundamentales y el propio cambio en las valora-ciones sociales, reconoce su sustento en la igualdad entre sus miembros, quienes se deben mutuo respeto y pro-tección, en la solidaridad familiar, y en el interés superior de los niños. de esta forma, la familia ha pasado de ser considerada una institución fundada exclusivamente en la existencia de un vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo personal.
Sin embargo, y pese a las modificaciones introducidas por las leyes nºs. 18.802, 19.335, 19.585 y 19.947, esta tarea de actualización del derecho de familia parece todavía inconclusa: prueba de ello son las demandas de recono-cimiento y protección de diversas realidades que hoy no dudaríamos en calificar de familiares, a lo cual se suma la necesidad de eliminar los últimos vestigios de una legisla-ción fundada sobre una distribución de roles... (ver p. 8)
derecho de familia desafíos año 2013..........................................................................
rodriGo barcia lehmaNNdoctor en derecho civil por la Universidad complutense de madridProfesor de la Universidad finis Terrae
I. IntROdUCCIón
no es un secreto que este año se está discutiendo una gran cantidad de modificaciones al derecho de familia y de la Infancia. Así, por señalar sólo algunos casos, están los proyectos de reforma de la sociedad conyugal, de cui-dado personal, declaración de bien familiar respecto de los hijos no matrimoniales y otras tantas. A continuación sólo me detendré en los dos primeros proyectos de refor-mas, las que considero de suma importancia.
II. plAnteAMIentO geneRAl ReSpeCtO del pRO-YeCtO de RefORMA A lA SOCIedAd COnYUgAl: UnA RegUlACIón CentRAdA en lA dISCRIMInACIón pO-SItIVA A fAVOR de lA CónYUge
el proyecto se encuentra en tramitación en el Congreso nacional, en primer trámite en la Cámara de diputados. fue aprobado en Comisión de familia y se encuentra pen-diente en Comisión de Constitución. el proyecto, aunque está fundado claramente en el principio de igualdad, al consagrar un sistema de administración conjunta como regla general, y un sistema convencional por el cual los esposos o cónyuges pueden elegir a uno de ellos como administrador, es un proyecto al cual se le pueden hacer muchas objeciones. (ver p. 6)
derecho de familia.desafíos año 2013..........................................................................
Prof. crisTiáN lePíN moliNasubdirector escuela de Postgrado facultad de derecho - Universidad de chile
el derecho de familia es una de las materias en que exis-ten mayores modificaciones desde la entrada en vigencia de nuestro Código Civil. dichas reformas van orientadas a otorgar mayor libertad, autonomía e igualdad a los in-tegrantes del grupo familiar, manteniendo como piedra angular las tradicionales fuentes de las relaciones fami-liares: el matrimonio y la filiación.
el moderno derecho de familia, se presenta como un derecho regido fundamentalmente por principios y no por normas o reglas. Así, sus nuevos principios rectores son a nuestro juicio: la protección de la familia, la protec-ción del matrimonio, la igualdad de los integrantes del grupo familiar (cónyuges e hijos), la protección del más débil (interés superior del hijo y protección del cónyuge más débil), la autonomía de la voluntad y el principio de intervención mínima del estado.
Se ha señalado que presenta el problema de la deno-minada “tensión” entre igualdad y la protección de los integrantes de la familia, como ocurre en la discusión del proyecto de reforma a la sociedad conyugal (Boletín nº 7567-07). no comparto dicha postura, me parece más bien que los principios señalados deben complementar-se, para que de esta manera la igualdad formal coexista con la igualdad material. (ver p. 3)
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ediTOriaL.........................................................................................
en época de recuentos y expectativas para lo que viene el año 2013, este número de La Se-mana Jurídica lo hemos dedicado al derecho de familia, una disciplina ampliamente ac-tiva desde hace un par de décadas y que ha sufrido profundas transformaciones, que-dando algunas sustanciales pendientes.
para eso hemos invitado a escribir en este número a cuatro distinguidos profesores y profesoras de derecho Civil. en efecto, exis-te algún acuerdo entre los especialistas que desde 1989 se inició un proceso de readecua-ción normativa en el derecho Civil chileno en materia de familia, que se había construido desde la lógica inicial de Andrés Bello. las reformas legales implementadas hasta la fe-cha han estado atravesadas por dos grandes propósitos: igualdad y acceso a la justicia.
desde entonces hasta hoy, el derecho de familia ha complejizado algunos debates, ha dado origen a nuevas demandas de so-luciones y ha enfrentado la aceptación co-lectiva por parte del sistema legal de nuevas dimensiones en torno a la familia.
en ese escenario, entonces, ¿cómo aproxi-marse a los desafíos del año 2013? Como sostienen los columnistas de este número existen algunas demandas de igualdad que se refi eren a la modifi cación de la sociedad conyugal y el establecimiento de un régi-men de responsabilidad corresponsabilidad parental. las reformas en materia de pen-siones alimenticias y su régimen de cumpli-miento, así como las demandas de mejora-miento en asuntos de violencia intrafamiliar no sólo desde la perspectiva sustantiva, sino que también desde la procesal, constituyen demandas desde la perspectiva de acceso a la justicia.
pero el año 2013 es uno de campaña presi-dencial y como se sabe, el debate sobre ma-trimonio igualitario y acuerdo de vida en pa-reja, concentrarán algunos de los aspectos clave de la discusión pública y que tendrán incidencia lateralmente en cuestiones clási-cas del derecho de familia.
este escenario de debate tendrá como pro-tagonista principal de iniciativas a los parla-mentarios –dado que el derecho de familia en general no es de iniciativa del ejecutivo–, de modo que no nos debería sorprender un año prolífi co en promesas y limitado en deci-siones públicas efectivas.
leGislaciÓN al día
nOrma: ley nº 20.644fecHa pubLicación d.O.: 15.12.2012OrganismO: Ministerio del Interior y Seguridad pública.maTeria: Reforma Constitucional que establece un mecanismo transitorio para la elección de con-sejeros regionales
Se incorpora a nuestra Carta fundamental la dis-posición vigesimosexta transitoria, que prorroga el mandato de los consejeros regionales en ejercicio a la fecha de publicación de esta reforma y el de sus respectivos suplentes, hasta el 11.03.2014.la 1a elección por sufragio universal en votación di-recta de los consejeros regionales a que se refi ere el inc. 2º del art. 113 se realizará en conjunto con las elecciones presidenciales y parlamentarias, el día 17.11.2013.
para este efecto, las adecuaciones a la ley orgánica constitucional respectiva deberán entrar en vigen-cia antes del 20.07.2013.
leYes.....................................................................................................................................................................................................................
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ProYecTos de leY
bOLeTín nº: 8613-02fecHa de ingresO: 9.10.2012prOyecTO: establece mecanismo de cálculo de sueldo base para personal a jornal de fuerzas Ar-madas.
maTeria: pretende terminar la desigualdad y nive-lar sus remuneraciones.
el reglamento de personal a jornal y obrero a trato de las ff.AA., señala que los rige un contrato indivi-dual de trabajo, en el que en sus labores predomina el esfuerzo físico.
Reciben una remuneración inferior al ingreso míni-mo mensual, dado que su sueldo base se calcula so-bre la base del salario mínimo y no sobre el ingreso mínimo mensual vigente para los demás trabajado-res del país.
esTadO: Segundo trámite constitucional (Senado).
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bOLeTín nº: 8725-05fecHa de ingresO: 12.12.2012prOyecTO: posterga reevalúo y prorroga actuales avalúos de bienes raíces no agrícolas con destino habitacional y reduce periodicidad del reevalúo de bienes raíces de distintas series.
maTeria: Mantiene hasta 31.12.2013 la vigencia de avalúos de bienes raíces con destino no habita-cional, que se harán cada 4 años y no cada 5 como sucede hoy. posterga reevalúo citado, y los de bodegas y esta-cionamientos de conjuntos habitacionales acogidos a ley de Copropiedad Inmobiliaria hasta 01.01.2014, y mantiene hasta 31.12.2013 la vigencia de avalúos actuales.
esTadO: trámite de aprobación presidencial (C. di-putados).
ediTorial semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012
nOrma: ley nº 20.645fecHa pubLicación d.O.: 15.12.2012OrganismO: Ministerio de Salud.maTeria: Crea asignación asociada al mejora-miento de la calidad de trato al usuario, para los funcionarios regidos por el estatuto de Atención primaria de Salud Municipal
establece para el personal regido por el estatu-to de Atención primaria que se desempeñe en los establecimientos municipales de atención prima-ria de salud y entidades administradoras de salud municipal, contratado a plazo fijo o indefinido, una asignación anual según los resultados obteni-dos en el proceso de evaluación del mejoramiento en la calidad de trato al usuario.
la asignación corresponde al personal a la fecha de su pago, si ha prestado servicios para una o más de las entidades o establecimientos de salud, durante los once meses anteriores a su pago.
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semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012 TribUNa
“En materia de violencia in-trafamiliar existen 15 proyec-tos de ley en tramitación en el Congreso Nacional, con distin-tos objetivos, como regular la competencia de los tribunales, ampliar la tipificación del delito de violencia intrafamiliar, esta-blecer inhabilidades, incorpo-rar la violencia como causal de indignidad, etc.”.
el derecho de familia es una de las materias en que existen mayores modificaciones desde la en-trada en vigencia de nuestro Código Civil. dichas reformas van orientadas a otorgar mayor libertad, autonomía e igualdad a los integrantes del grupo familiar, manteniendo como piedra angular las tradicionales fuentes de las relaciones familiares: el matrimonio y la filiación.
el moderno derecho de familia, se presenta como un derecho regido fundamentalmente por prin-cipios y no por normas o reglas. Así, sus nuevos principios rectores son a nuestro juicio: la protec-ción de la familia, la protección del matrimonio, la igualdad de los integrantes del grupo familiar (cónyuges e hijos), la protección del más débil (in-terés superior del hijo y protección del cónyuge más débil), la autonomía de la voluntad y el princi-pio de intervención mínima del estado.
Se ha señalado que presenta el problema de la de-nominada “tensión” entre igualdad y la protección de los integrantes de la familia, como ocurre en la discusión del proyecto de reforma a la sociedad conyugal (Boletín nº 7567-07). no comparto dicha postura, me parece más bien que los principios se-ñalados deben complementarse, para que de esta manera la igualdad formal coexista con la igual-dad material.
de acuerdo a lo señalado, los principales desafíos que presenta el 2013 para el derecho de familia, es dar una tutela efectiva a la protección de los de-rechos de quienes se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, me refiero específica-mente a la situación que afecta a las pensiones de alimentos y a los actos de violencia intrafamiliar.
Con respecto a las pensiones de alimentos, nue-vamente la ley nº 14.908 está siendo sometida a
una modificación, el proyecto de ley respecto de comunicación de órdenes de apremio en juicios de alimentos (Boletín nº 7.765-07), que sólo per-fecciona la legislación vigente, sin incorporar re-formas significativas. Situación que advertimos en esta tribuna el año 2007, al comentar la última re-forma a esta ley1.
Así, las principales medidas en dicha oportunidad fueron incorporar dos nuevos apremios (artículo 16 ley nº 14.908): la retención de la devolución anual de impuestos a la renta y la suspensión de la licen-cia de conducir. no obstante, podemos señalar que del número total de resoluciones sobre apremios dictadas por los tribunales de familia el año 2011, es decir 82.696 resoluciones, sólo se dictaron 809 resoluciones sobre retención de devolución anual de impuestos y 2.266 resoluciones sobre suspen-sión de licencia. en cambio, se dictaron 21.411 ór-denes de arresto nocturno, lo que significa que la última modificación no cambió sustancialmente el escenario2.
por ello, hemos propuesto la incorporación de un Registro de deudores Alimentarios, considerando la experiencia Argentina, específicamente la ley nº 269 de la ciudad de Buenos Aires, archivo que a nuestro juicio debería estar a cargo del Registro Civil. lo interesante de esta medida, es su alcan-ce, ya que el ingreso al Registro y la consiguiente anotación en el certificado de antecedentes, pue-de ir aparejada a otras consecuencias, como por ejemplo, restricciones al otorgamiento de créditos, de actividades comerciales o laborales, a la trans-ferencia de bienes, la renovación u otorgamiento de permisos o licencias por parte de instituciones u organismos públicos, o la restricción para ocupar cargos públicos, etc.
en materia de violencia intrafamiliar existen 15 proyectos3 de ley en tramitación en el Congreso nacional, con distintos objetivos, como regular la competencia de los tribunales, ampliar la tipifica-ción del delito de violencia intrafamiliar, establecer inhabilidades, incorporar la violencia como causal de indignidad, etc.
Sin embargo, estimamos que es necesario un en-foque global del tema, entregando el conocimien-to de esta materia a los tribunales de familia (con competencia exclusiva en materia de violencia in-trafamiliar y medidas de protección) para evitar las constantes declaraciones de incompetencia.
es importante, además, que el sistema considere al autor del acto de violencia intrafamiliar, pero
1 lepín Molina, Cristián. “Incumplimiento de la obligación alimenticia”, La Semana Jurídica n° 341, 21 al 27 de mayo de 2007, pp. 6 y 7.
2 Considera sólo tribunales con sistema, es decir, excluye tribunales de letras mientras no tuvieron sistema (actualmente todos tienen). fuente Centro de Cumplimiento de los tribunales de familia de Santiago.
3 disponible en: www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/in-dex.php#
Derecho De Familia.DesaFíos año 2013.....................................................................................................................................................................................................................
Prof. crisTiáN lePíN moliNasubdirector escuela de Postgrado facultad de derecho - Universidad de chile
libro DestacaDo.......................................................................................
régimen JurídicO de Las persOnas y La famiLiaAutor: javier Barrientos grandón
esta obra reúne sistemáticamente el actual derecho de las personas y de familia chi-leno, pues contiene, de manera ordenada y coordinada, la pluralidad de sus fuentes, debidamente actualizadas. de este modo se presenta como un cuerpo formado por las fuentes constitucionales, tratados y convenciones internacionales, legislación, autos acordados y normas reglamentarias, todas ellas concordadas, y a las que se une la jurisprudencia, tanto de carácter consti-tucional como la emanada de los tribuna-les ordinarios de justicia, estructurada por temas y, en muchos casos, expuesta y co-mentada críticamente.
con fines de rehabilitación y no sólo con fines pu-nitivos, dado que el objetivo es poner fin a la vio-lencia, y eso necesariamente pasa por cambiar las conductas de quienes tienen a la violencia como forma de relacionarse. también es fundamental implementar redes y centros de ayuda a víctimas y victimarios en un enfoque principalmente fami-liar.
en ambos casos se requiere de modificaciones a la legislación vigente que, de un modo disperso, regula las distintas materias de familia. Será fun-damental considerar no sólo la etapa declarativa de los procedimientos, sino también la etapa de cumplimiento, que por la naturaleza del conflicto familiar se refiere a aspectos personales y patri-moniales. Quizá a mediano plazo establecer tri-bunales de familia especiales para el conocimien-to de estos asuntos.
estas materias de gran trascendencia social, nor-malmente son olvidadas por quienes nos dedica-mos al derecho de familia, prefiriendo otras, que parecen jurídicamente más relevantes o que pue-den responder a intereses de grupos, que aunque minoritarios tienen mayor presencia en los me-dios, pero que no cumplen necesariamente con el rol social del derecho.
existen en la actualidad reformas en materia de cuidado personal y sociedad conyugal, que están bastante avanzadas, es de esperar que se concre-ten observando la realidad de nuestro país, sin dejarse llevar por modas pasajeras.
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Derecho aDmiNistratiVorecUrso de ProTecciÓN(arTícUlo 19 Nº 21 cPr)
comisión Nacional encargada de investigar existencia de distorsiones en precio de mercaderías importadas. Vulneración del derecho a ejercer una actividad económica lícita.
HeCHOSla Corte Suprema, revocando, acoge el recurso de protección interpuesto en contra de la Comisión na-cional creada por el art. 9º de la ley sobre Impor-tación de Mercancías al país, ya que la negativa de este órgano a iniciar la investigación solicitada por los recurrentes, además de transgredir la normativa que la regula, vulnera la garantía del art. 19 nº 21 de la Constitución.
AnteCedenteS del fAllOTipo: Recurso de protección (acogido)rol: 5591-2012, de 19 de diciembre de 2012Partes: Sociedad nacional de Agricultura con Comi-sión nacional creada por el artículo 9º de la ley sobre Importación de Mercancías al paísministros: Sres. Sergio Muñoz gajardo, Héctor Ca-rreño Seaman, Carlos Cerda fernández y Abogados Integrantes guillermo piedrabuena Richard y Arturo prado puga
dOCtRInALa Comisión Nacional encargada de investigar la exis-tencia de distorsiones en el precio de las mercaderías importadas fue concebida como una institución de protección de las reglas que rigen la libre y correcta co-mercialización de bienes importados, en lo que a sus precios de transacción se refiere. Se trata de un poder deber de la institución en comento el iniciar investiga-ciones cuando los interesados así lo soliciten, por lo cual, y tal como lo plantea el art. 11 inciso 2º de la Ley sobre Importación de Mercancías al País, frente a cada denuncia formulada y que diga relación con distorsio-nes en los precios de las mercaderías que se transan en los mercados internacionales, dicha Comisión deberá iniciar la investigación destinada a conocer de la mis-ma, ello pues el ejercicio de la facultad no le resulta po-testativa (considerandos 5º y 6º).
De lo expuesto se desprende que la conducta de la re-currida –Comisión Nacional encargada de investigar la existencia de distorsiones en el precio de las mercade-rías importadas–, consistente en desestimar la solicitud de apertura de investigación planteada por la recurren-te en una etapa previa y sin desarrollar la tarea y fun-ción que la ley le impone, constituye un acto ilegal que vulnera la garantía del art. 19 Nº 21 de la Carta Funda-mental, toda vez que sólo a partir del resultado de una investigación será posible constatar la efectividad de los hechos denunciados y frente a ello surge la posibilidad de que el Presidente de la República, previo informe fa-vorable de la Comisión, disponga la aplicación de so-bretasas arancelarias ad valórem, medida que resulta imposible de ser adoptada si es que no se desarrolla la pertinente investigación (considerando 7º).
Cita online: CL/JUR/2908/2012
Normativa relevante citadaArts. 19 nº 21 de la CpR; 9º y 11 del dfl nº 31, de 2004, del Ministerio de Hacienda
corte sUPrema...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
Derecho PeNalcelebraciÓN de coNTraTo si-mUlado eN PerJUicio de Terceros
apariencia de un negocio jurídico que no existe o distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. sustracción de un bien con la finalidad de eludir el embar-go.
HeCHOSlos condenados como autores de simulación de contrato en perjuicio de terceros recurren de casa-ción en el fondo contra el fallo de la Corte de Ape-laciones que revocó la sentencia del juzgado del crimen que los había absuelto por el mismo ilícito. Sin embargo, el máximo tribunal mantiene la deci-sión del tribunal de segunda instancia, rechazando el recurso.
AnteCedenteS del fAllOTipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)rol: 2025-2012, de 14 de diciembre de 2012Partes: con eduardo Monasterio lara y otras.ministros: Sres. Milton juica Arancibia, Carlos Kün-semüller loebenfelder, Haroldo Brito Cruz y Aboga-dos Integrantes guillermo piedrabuena Richard y Ricardo peralta Valenzuela.
dOCtRInAEl art. 471 Nº 2 del Código Penal sanciona el otorga-miento de un contrato simulado en perjuicio de otro. Este tipo criminal se define como la declaración de voluntad no real, emitida concientemente y de acuer-do entre dos o más personas, para provocar con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es diferente de aquel que realmente se ha lle-vado a cabo, para lo cual, precisamente, es necesario que el contrato fingido se otorgue con los requisitos y solemnidades propios de la naturaleza del acto que se simula celebrar (considerando 12º).
Establecida en autos, por una parte, la simulación mediante la suscripción de un contrato de compra-venta en que se observaron las formalidades legales a que debe sujetarse su celebración, pero en el que no se daba cuenta de la verdadera intención de las partes, cual era desprenderse los vendedores del bien a fin de sustraerlo del derecho de prenda general de la querellante y, por otra, el perjuicio de terceros, por cuanto la conducta defraudatoria de los enjuiciados lesionó un derecho con valor económico específico al que el ordenamiento jurídico otorga protección y que alcanzó certeza con la resolución judicial que ordenó el embargo y que precedió al otorgamiento de la com-praventa cuestionada, existiendo una relación causal entre la simulación y el perjuicio, debe tenerse por configurado el delito del art. 471 Nº 2 del Código Pe-nal. En efecto, la intención de las partes fue sustraer la propiedad del patrimonio de uno de los encausados no con la voluntad de venderlo, sino eludir el embar-go decretado sobre sus bienes, afectando a la quere-llante, la que se vio inhibida de ejercer su derecho de embargo (considerandos 15º y 16º).
Cita online: CL/JUR/2833/2012
Normativa relevante citadaArt. 471 nº 2 del Cp.
JUrisPrUdeNcia al día semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012
Derecho ecoNÓmicoNUlidad de derecho PÚblico
régimen telefónico en el país. cobro de llamadas de larga distancia inexisten-tes. responsabilidad del concesionario de servicio público telefónico.
HeCHOSUn concesionario de servicio público telefónico ac-ciona de nulidad de derecho público en contra de la resolución de la Subtel que deja sin efecto los cobros efectuados a usuarios por llamadas de lar-ga distancia, que éstos niegan haber efectuado. los jueces del fondo rechazan la demanda, deci-sión que será mantenida por la Corte Suprema, que rechaza el recurso de casación interpuesto por el actor.
AnteCedenteS del fAllOTipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)rol: 1165-2011, de 18 de diciembre de 2012Partes: Compañía de telecomunicaciones de Chile con fisco de Chile y otroministros: Sres. Héctor Carreño Seaman, pedro pierry Arrau, Carlos Cerda fernández y Abogados Integrantes Alfredo prieto Bafalluy y Ricardo peral-ta Valenzuela
dOCtRInAEn el esquema del régimen telefónico imperante en Chile, el centro neurálgico es el usuario, que se asocia a una línea mediante la suscripción de un contrato con una servidora local. La naturaleza de los servi-cios es plural, según las gestiones que cada empresa despliegue, pero lo vital es el suscriptor y la línea. La relevancia que adquiere el cliente redunda en la res-ponsabilidad para con él de la servidora local, que no puede desentenderse de ello so pretexto de pro-ceder mandatada por un portador para el cobro de lo que le señale, pretendiéndose un mero buzón. En la especie, los reclamantes contra la telefónica local –demandante de nulidad de derecho público, en au-tos– niegan haber efectuado las llamadas de larga distancia que ésta incluyó en sus facturas, sin que se probara la efectividad de tales comunicaciones, lo que impide saber, a ciencia cierta, que los cobros se corresponden con llamadas efectuadas por el sus-criptor al que la telefónica local se las cobra, pues no parece desde ningún punto de vista aceptable que ésta se preste para cobranzas ilegítimas por falta de causa. Si el cliente reclama a su servidora directa por débitos de conexiones internacionales inexistentes, mientras la reclamada no acredite lo contrario, no puede tenerse por establecido cuál haya sido el pre-sunto o hipotético portador, a la postre y al menos para efectos jurídicos, igualmente inexistente. Tam-poco que la telefónica local se haya limitado a hacer de intermediaria, pues para ello se requiere de dos extremos ciertos, a vincular, lo que se echa de menos (considerandos 8º y 9º).
Cita online: CL/JUR/2888/2012
Normativa relevante citadaArts. 19 nº 24 de la CpR; 1448 y 2116 del CC; 2º del dfl nº 1, de 2000, del Ministerio Secretaría gene-ral de la presidencia; 24 bis de la ley nº 18.168.
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iNaPlicabilidad Por iNcoNsTiTUcioNalidad
inaplicabilidad por inconstitucionali-dad del artículo 111 inciso primero del código Procesal Penal.
HeCHOSRequirentes solicitaron al tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionali-dad del art. 111, inciso primero, del Código procesal penal, en aquella parte que establece la calidad de heredero testamentario para los efectos de interpo-ner querella criminal, para que surta efectos en un proceso penal por delito de homicidio. el tribunal acogió el requerimiento y declaró inaplicable en la causa pendiente el término “testamentario” men-cionado en el inciso primero del artículo 111 del Códi-go procesal penal.
AnteCedenteS del fAllOTipo: Inaplicabilidad por inconstitucionalidadrol: 2203-2012, de 11 de diciembre de 2012Partes: Álvaro Izquierdo Wachholtz y otrosministros: Raúl Bertelsen R., Marcelo Venegas p., Hernán Vodanovic S., Marisol peña t., francisco fer-nández f., Carlos Carmona S., josé Antonio Viera-gallo Q., Iván Aróstica M., gonzalo garcía p. y do-mingo Hernández e.
dOCtRInADecisión Amparo Rol C700-12, de 23 de noviembre de 2012
Debe distinguirse, conceptualmente, entre la acepción amplia de ofendido por el delito y la circunscrita de víc-tima. La primera, es utilizada –en relación a las cau-sales que hacen procedente la aplicación de la prisión preventiva– por el artículo 19 N° 7, letra e), y también por el artículo 83 inciso segundo de la Constitución, con el fin de garantizar el ejercicio de la acción penal a los titulares del bien jurídico afectado por el delito. En cambio, la segunda se asocia a las medidas de protección a las víctimas y al mandato al legislador para regular la asesoría y defensa jurídica gratuitas de las personas naturales víctimas de delitos, situaciones contempladas respectivamente en los artículos 83, inciso primero, y 19 N° 3, inciso tercero, del texto fun-damental. En consecuencia, el ofendido por el delito a quien se reconoce el ejercicio de la acción criminal, no debe necesariamente restringirse a la víctima directa del hecho delictivo, máxime si ésta –por efecto de la acción antijurídica, homicidio en este caso no existe físicamente. La subrogan en su situación jurídica, mo-ral y social sus parientes más próximos, que también son afectados personalmente por el agravio o daño moral causado por el ilícito. Así lo ha entendido el le-gislador, que en el artículo 108 del Código Procesal Pe-nal ha declarado que, en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima al cónyuge, demás parientes que indica y al adoptado o adoptante (con-siderandos 7º y 8º).
Cita online: CL/JUR/2897/2012
Normativa relevante citada: Artículos 19 nºs. 2, 3 y 26, 83, 93 de Constitución; ley nº 17.997 Orgánica Constitucional del tribunal Constitucional.
tribUNal coNstitUcioNal......................................................................................................
coNtraloría GeNeral De la rePÚblica......................................................................................................
semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012 JUrisPrUdeNcia al día
DerechocoNstitUcioNalacceso a la iNformaciÓN
solicitud de remisión de correos electró-nicos envíados entre autoridades. datos privados del usuario. deliberaciones que pueden estar protegidas por el se-creto profesional.
HeCHOSla Subsecretaría del Interior interpone reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la trans-parencia que ordenaba entregar una serie de correos electrónicos de autoridades de aquel organismo. la Corte de Apelaciones acoge el reclamo, negando lu-gar a la entrega de la información.
AnteCedenteS del fAllOTipo: Reclamo de ilegalidad (acogido)rol: 6704-2011, de 17 de diciembre de 2012Partes: Subsecretaría del Interior con Consejo para la transparenciaministros: Sres. juan Manuel Muñoz pardo, Alejandro Madrid Croharé y Abogado Integrante Bernardo lara Berrios
dOCtRInAEl art. 5º inciso 2º de la ley Nº 20.285 excede el art. 8º de la Constitución, razón por la cual el Tribunal Consti-tucional lo declaró inaplicable en el caso de autos. Como el requirente de la información ha solicitado la remisión de todos los correos electrónicos intercambiados entre las autoridades en cuestión, sin que se haya demostrado su pertinencia y cuál sería su contenido preciso, resulta que dicho modo de comunicación puede contener datos privados del usuario, cuyo texto se enmarca dentro del ámbito personal, por lo que al ser conocido por terceros se produciría una vulneración a la esfera privada del fun-cionario, lo que está amparado por el art. 19 Nºs. 4 y 5 de la CPR. La garantía constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia se encuentra, constituida a favor de los ciudadanos para cautelar sus derechos individuales frente al poder del Estado y, precisamente, en la especie se pretendería emplear dicho poder en desmedro del de-recho de algunas autoridades, que no por el hecho de ser tales carecerían de los derechos que les correspon-den como ciudadanos individualmente considerados. Por lo demás, una eventual limitación de la protección de la vida privada sólo será admisible en el caso que un precepto legal específico así lo permita, a través de un procedimiento fijado por el legislador al efecto, requisito que no satisface por sí misma la ley Nº 20.285, atendido su carácter general y la ausencia de un proceso formal idóneo para tal fin (considerandos 5º y 6º).
La ley Nº 20.285 reprodujo lo que establece la CPR, pero no innova en el concepto de acto administrativo definido en la ley Nº 19.880, consignándose expresamente que las deliberaciones –que también pueden ser parte de los correos electrónicos requeridos– no se consideran actos administrativos. Asimismo, ello podría implicar la comu-nicación de deliberaciones que pudieran estar cubiertas por el secreto profesional y su entrega podrá negarse en virtud de las causales de secreto o reserva previstas en el art. 21 de la ley Nº 20.285.
Cita online: CL/JUR/2887/2012
Normativa relevante citadaArts. 8º y 19 nºs. 4 y 5 de la CpR; 5º y 21 de la ley nº 20.285.
corte DeaPelacioNes......................................................................................................
iNmUeble hisTÓrico. sisTema de eValUaciÓN de imPacTo ambieNTal
obras de reparación en inmuebles de conservación histórica no están obliga-das a someterse al sistema de evalua-ción de impacto ambiental
HeCHOSSe solicita a Contraloría un pronunciamiento acerca de si las obras de reparación de bodega declarada inmueble de conservación histórica, debe someter-se al sistema de evaluación de impacto ambiental. entidad contralora señala que los inmuebles de conservación histórica están excluidos del artículo 10, letra p), de la ley nº 19.300, de modo que las obras de reparación, rehabilitación y apertura al uso público de bodega, que tiene esa calidad, no están obligadas a someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental.
dOCtRInADictamen N° 78.394, 18 de diciembre de 2012
El art. 10 de ley Nº 19.300 previene que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambien-tal, en cualquiera de sus fases, que deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental son los indicados desde las letras a) a la r), ambas inclusive. La letra p) dispone que debe ingresar a ese procedi-miento administrativo, la ejecución de obras, progra-mas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques mari-nos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. Como se aprecia, las zonas a las cuales se refiere ese precepto legal son las áreas protegidas de valor natural, esto es, con-forme al artículo 2º del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental –aprobado por el artículo 2º del decreto Nº 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia–, las porciones de territorio delimitadas geográficamente y establecidas mediante acto de autoridad pública, colocadas bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diver-sidad biológica, tutelar la preservación de la naturale-za y conservar, en este caso, el patrimonio ambiental natural. Por lo tanto, la frase “cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial” del antedicho artí-culo 10, letra p), sólo comprende las zonas protegidas de valor natural. La declaración de un inmueble como de conservación histórica, tiene que ver con sus carac-terísticas arquitectónicas, históricas, de valor cultural y urbanísticas, y no con la finalidad de asegurar la di-versidad biológica, tutelar la preservación de la natu-raleza y conservar el patrimonio ambiental natural de determinadas zonas. En consecuencia, los inmuebles de conservación histórica están excluidos del artículo 10, letra p), de la ley Nº 19.300, de modo que las obras de reparación, rehabilitación y apertura al uso público de bodega, que tiene esa calidad, no están obligadas a someterse al sistema de evaluación de impacto am-biental.
Cita online: CL/JADM/1453/2012
Normativa relevante citada: Artículo 10 de ley nº 19.300.
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TribUNa semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012
i. iNTrodUcciÓN
no es un secreto que este año se está discutiendo una gran cantidad de modifi caciones al derecho de familia y de la Infancia. Así, por señalar sólo algunos casos, están los proyectos de reforma de la sociedad conyugal, de cuidado personal, declaración de bien familiar respecto de los hijos no matrimoniales1 y otras tantas. A continuación sólo me detendré en los dos primeros proyectos de reformas, las que considero de suma importancia.
ii. PlaNTeamieNTo GeNeral resPecTo del Pro-YecTo de reforma a la sociedad coNYUGal: UNa reGUlaciÓN ceNTrada eN la discrimiNaciÓN Po-siTiVa a faVor de la cÓNYUGe
el proyecto se encuentra en tramitación en el Congreso nacional, en primer trámite en la Cámara de diputados2. fue aprobado en Comisión de familia y se encuentra pen-diente en Comisión de Constitución. el proyecto, aunque
1 esta reforma ha sido propuesta por una moción de un grupo de diputa-dos, y se discute en la actualidad en el Congreso. la Reforma está inspi-rada en el principio de igualdad de los hijos, y extiende la declaración de bien familiar respecto de los hijos no matrimoniales.
este proyecto de Reforma está en el primer trámite constitucional, en la Cámara de diputados, y pretende incorporar un artículo 141 bis al Códi-go Civil, que establecería lo siguiente: “[l]o indicado en el artículo prece-dente y en general la regulación establecida en este Código respecto de los bienes declarados familiares, se aplicará también respecto de los del padre o madre no dueño del inmueble que sirve de residencia principal de los hijos menores de edad comunes con el dueño del inmueble cuya declaración de bien familiar se solicita. el ejercicio de este derecho lo hará el padre o madre no dueño, en representación e interés de los hijos comunes menores.
dicha declaración cesará de pleno derecho al cumplir todos los hijos la mayoría de edad, salvo el caso de ser estimado necesario por el juez competente su mantención, atendida la situación en que se encuentren los hijos al verifi carse este hecho. Será considerado especialmente el he-cho de encontrarse los hijos cursando estudios tendientes a la obtención de una carrera técnica o profesional.
en ningún caso, la declaración de bien familiar se mantendrá una vez que los hijos hayan cumplido veintiocho años.
Aquel que maliciosamente hiciere uso de este derecho, será responsa-ble de los perjuicios que causare al dueño del inmueble, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren corresponderle”.
Ver Boletín n° 8456-18, en: http://www.senado.cl/appsenado/templa-tes/tramitacion/index.php [revisado el día 7 de diciembre del 2012].
2 Ver: http://www.sernam.cl/descargas/Minuta_proyecto_de_Sociedad_Conyugal_Constitucion.pdf
está fundado claramente en el principio de igualdad, al consagrar un sistema de administración conjunta como regla general, y un sistema convencional por el cual los esposos o cónyuges pueden elegir a uno de ellos como administrador, es un proyecto al cual se le pueden hacer muchas objeciones.
1. el sisTema de admiNisTraciÓN coNJUNTo debiÓ abordarse deNTro de UNa reforma GeNeral al sisTema de los reGímeNes PaTrimoNiales del maTrimoNio
la tramitación del proyecto era un buen momento para abordar la regulación de lo que ha denominado como “re-gímenes primarios del matrimonio”. este régimen se orde-na conforme a los siguientes dos principios contrapuestos: [a] una mayor libertad en la regulación de los regímenes patrimoniales del matrimonio y [b] el establecimiento de reglas de orden público que protejan al cónyuge débil.
Habría sido altamente deseable haber establecido un pri-mer apartado que regule las normas comunes a todos los regímenes patrimoniales del matrimonio. Así, debería con-signarse en el proyecto un párrafo previo que establezca las reglas generales de regímenes patrimoniales conven-cionales [normas de aplicación común a los regímenes económicos del matrimonio], que contemplen las limita-ciones generales a los regímenes matrimoniales y la regu-lación de los bienes familiares3. Éste es el lugar dónde se debe proteger al cónyuge débil, mejorando la regulación de la declaración de bien familiar. también habría sido muy positivo discutir sobre la importancia del principio de la autonomía privada. Así, el establecimiento de un régimen patrimonial de libertad absoluta exige que se establezcan limitaciones de orden público, como la protección de terce-ro [regulación de la publicidad del régimen convencional y sus modifi caciones]4, el respeto de los deberes de alimen-
3 Así, por ejemplo en españa, el art. 1320 del CCe establece el consenti-miento de ambos esposos para disponer de los derechos sobre la vivien-da habitual y los muebles de uso ordinario de la familia como régimen primario.
4 “Artículo 1317 del CCe. la modifi cación del régimen económico matri-monial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso
tos y cargas del matrimonio, reglas inmodifi cables en tor-no a la educación de los hijos y régimen de comunicación, la igualdad en derechos de los cónyuges, declaración de un bien como familiar, etc. también, en esta parte, se pudo haber discutido la real conveniencia del establecimiento de un régimen legal supletorio o uno de adscripción con-vencional obligatorio [en que los esposos al momento del matrimonio deban optar por un régimen patrimonial legal o realmente convencional]5. esta posición hubiese permiti-do que los esposos discutiesen de forma responsable, que es lo que quieren en su matrimonio, y no confíen en lo que la ley depara para ellos. también hubiese sido benefi cioso discutir cuál es la consecuencia de la nulidad de un régi-men patrimonial (estableciendo una supletoriedad de pri-mera o de segunda clase, según el caso)6. ello se debe no sólo a la protección de los terceros, sino a lo engorroso que sería el aplicar retroactivamente el régimen de sociedad conyugal de considerarse nulo un régimen patrimonial de forma convencional. por ello sería conveniente el estable-cer una norma similar al 1317 del CCe.
Un apartado segundo debería regular las capitulaciones y convenciones matrimoniales.
2. discUsiÓN eN TorNo al modelo de sociedad coNYUGal PlaNTeado eN el ProYecTo
el régimen legal y supletorio adoptado por el proyecto es adecuado, aunque requiere de modifi caciones, pero el ré-gimen de administración unilateral, a lo menos como está planteado, debe desecharse.
los derechos ya adquiridos por terceros”.5 los regímenes matrimoniales pueden ser legales o convencionales en
torno a su adscripción (como lo son los establecidos en la regulación ac-tual y la propuesta), pero también pueden ser convencionales en torno a su contenido.
6 en este sentido, la ley española nº 11/1981 acoge en sus lineamientos generales la misma regulación que estableciera el CCe de 1885, en los siguiente términos: “Artículo 1315.
el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipu-len en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las esta-blecidas en este Código.
Artículo 1316. A falta de capitulaciones o cuando éstas sean inefi caces, el régimen será
el de la sociedad de gananciales”. en el sistema español, como destaca MOnje, se establece además un
sistema supletorio de segundo grado en el artículo 1435.2° y 3° en caso que en las capitulaciones matrimoniales los contrayentes se limiten a establecer que entre ellos no habrá sociedad de gananciales o régimen de participación y se extinga la sociedad de gananciales o el régimen de participación.
“Artículo 1435 del CCe. existirá entre los cónyuges separación de bienes: 1. Cuando así lo hubiesen convenido. 2. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimo-
niales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto”.
Derecho De FamiliaDesaFíos año 2013.....................................................................................................................................................................................................................
rodriGo barcia lehmaNNdoctor en derecho civil por la Universidad complutense de madridProfesor de la Universidad finis Terrae
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semana deL 24 aL 28 de diciembre de 2012 TribUNa
a. el modelo de réGimeN leGal Y sUPleTorio de sociedad coNYUGal del ProYecTo es de admiNis-TraciÓN coNJUNTa Para los bieNes releVaNTes, e iNdisTiNTa Para siTUacioNes eXcePcioNales Y me-Nos releVaNTes
las dos grandes tendencias para la regulación de sistemas de sociedad de gananciales o conyugal, en el derecho com-parado, son de administración conjunta, como regla general [españa] e indistinta como excepción y de administración indistinta como regla general y conjunta para los casos im-portantes [es el que se ha adoptado en francia y portugal]. esta última podría haber sido una buena opción por cuanto deja espacio para que los cónyuges, dentro de un régimen comunitario, tengan una cierta autonomía7.
el sistema de administración planteado en el proyecto de Reforma –tanto conjunto como unilateral–, con matices menores, es de administración conjunta de los bienes que configuraban el antiguo haber absoluto e indistinta respecto de los bienes que ingresaban a los haberes propios y relati-vos en el régimen que se quiere modificar.
b. GraVes obJecioNes al sisTema ProPUesTo de admiNisTraciÓN UNilaTeral de UNo de los cÓN-YUGes
i. ¿es, eN realidad, la admiNisTraciÓN UNilaTe-ral, UNilaTeral?
Antes de responder negativamente esta pregunta, nos de-bemos hacer la siguiente interrogante: ¿por qué permitir un régimen de administración unilateral de la sociedad conyu-gal? fíjense que acá un esposo o cónyuge confía en el otro y le otorga la administración plena de todo su patrimonio. Se trata de un régimen muy invasivo de los derechos de la per-sona y en cierta forma inhabilitante que no existe, a lo me-nos como régimen legal, en el derecho Comparado. tal vez una justificación de este régimen sería el permitir que ambos cónyuges, si están de acuerdo con dividirse las funciones del trabajo de la familia, puedan dejar la administración en el que consideran está mejor capacitado para ello. Sin perjuicio de lo cual, de acuerdo al artículo 1749 bis del proyecto, el cónyuge administrador tiene prácticamente las mismas li-mitaciones que tenía el marido en la administración de los bienes de la sociedad conyugal8. por tanto esta administra-ción unilateral es en verdad una administración conjunta; en los actos relevantes el cónyuge administrador requiere de la autorización del no administrador.
nótese que las limitaciones al cónyuge administrador, en el actual régimen de sociedad conyugal, obedecen a que la ley designa al marido como administrador, pero ¿qué sentido tiene establecer estas limitaciones si es que un esposo o cón-yuge confía en la administración del otro? en este supuesto bastan las limitaciones generales o primarias a los regíme-nes patrimoniales del matrimonio.
7 por otra parte, es discutible que el régimen general sea de administra-ción conjunta por cuanto es de “numerus apertus”, es decir, todos los actos que no caen dentro de las hipótesis del artículo 1725 del proyecto son de administración indistinta.
“Artículo 1725 del proyecto: Si ambos cónyuges co-administraren la so-ciedad conyugal, el haber de ésta se compone:
1º de todos los bienes a título oneroso que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio;
2º de los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o intelectual, conjunto o separado de los cónyuges, devengados durante el matrimonio;
3º de los frutos, rentas, pensiones, intereses y lucros de cualquier na-turaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
4º de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cón-yuges aportare al matrimonio”.
8 “Artículo 1749.2º del proyecto. Como administrador de la sociedad con-yugal, el marido o la mujer, según quien hubiere sido designado para ello, ejercerá los derechos del otro cónyuge, que siendo socio de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
el cónyuge administrador no podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales, sin autorización del otro.
no podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces o sociales urbanos por más de dos años, ni los rústicos por más de cuatro, incluidas las prórro-gas que hubiere pactado el cónyuge administrador.
Si el cónyuge administrador se constituye aval, codeudor solidario, fia-dor u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
en los casos a que se refiere el inciso anterior, para obligar los bienes sociales necesitará la autorización del otro cónyuge”.
ii. críTica a los reGímeNes de admiNisTraciÓN coNJUNTa Y UNilaTeral, esTablecidos eN el Pro-YecTo de reforma
Como vimos en realidad ambos regímenes son de adminis-tración conjunta, pero no se establecen en el proyecto normas que permitan una cierta independencia de los cónyuges9. de esta forma, no se permite que cualquiera de los cónyuges pueda tomar las medidas conservativas, que sean necesa-rias sobre los bienes comunes [de este modo por ejemplo en el artículo 1385 del CCe se establece que “[l]os derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan consti-tuidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defen-sa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”], o que uno de ellos pueda disponer de ciertos bienes bajo determinadas circunstancias [de este modo, por ejemplo, el art. 1384 del CCe establece que “[s]erán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”].
iii. el PaTrimoNio reserVado
en el Boletín nº 7727-18 se establecía un patrimonio reser-vado para el cónyuge no administrador, y distinguía según si éste procedía respecto de la mujer o el marido. el marido, de acuerdo a esta regulación, podía administrar su patrimonio reservado, pero no disponer de él, salvo autorización de su mujer. Además, el marido podía renunciar a los gananciales, salvo que la mujer administradora se dedica al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, y por ello no hubieran podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hubiere hecho en me-nor medida de lo que podía y quería, y el patrimonio reserva-do del marido tuviere mas bienes que obligaciones; en cuyo caso se aplica la normativa general de partir la masa común por mitades con al aporte de ambos cónyuges (ex artículos 150.3º y 1749 bis del proyecto).
las razones de estas limitaciones estaban basadas en crite-rios de igualdad de género, es decir, políticamente correctas, pero no que no lograrán su objetivo. por otra parte, en la Co-misión de familia modificó el proyecto, estableciendo que sólo la mujer podía tener patrimonio reservado, consideran-do que de esta forma se protegía aún más a la mujer casada en sociedad conyugal.
iv. críTicas a la admiNisTraciÓN UNilaTeral de la sociedad coNYUGal
la derogación del patrimonio reservado del marido, inde-pendientemente que el régimen de administración unilate-ral es un complicado régimen de administración conjunta, constituye una verdadera “capitis diminutio” de la capacidad de ejercicio y consecuencialmente de goce del marido. Así, se consagra una suerte de incapacidad de ejercicio moderna por cuanto el marido no puede trabajar independientemente de su mujer10. el marido no puede disponer de lo obtenido de su trabajo, ya que se lo administra su mujer (art. 1725 bis, nº 1 a 3 del proyecto)11. tal vez podría administrar parte de sus
9 es verdad que el cónyuge no administrador mantiene la administración de lo que es en la actualidad el patrimonio propio y el haber relativo; pero si consideramos que la principal fuente de recursos de la familia es el trabajo tendremos que concluir que la administración separada, en ambos regímenes (conjunto y unilateral), es excepcional.
10 A la regulación que se establecía del patrimonio reservado del marido se le podía hacer la misma crítica. Así, de ser el esposo o marido comer-ciante no podría disponer de los bienes que ingresan al patrimonio re-servado, lo cual generaba el absurdo que cada vez que requiriese la dis-poner de los bienes de su comercio, por ejemplo de los bienes muebles, requiriese para cada acto la autorización de su mujer. A este respecto el proyecto es francamente una violación flagrante de derechos funda-mentales y una rareza inexistente en el derecho comparado. fíjense que este pobre sujeto es un incapaz, prácticamente sólo puede disponer del patrimonio reservado sujeto a las limitaciones de la administración de la sociedad conyugal y el título VI del libro I del Código Civil (obliga-ciones y derechos entre cónyuges), es decir, este incapaz que no puede prácticamente adquirir bienes de relevancia en la seguridad que de ellos no puede disponer ¡tiene obligaciones! la exclusión del patrimonio re-servado, adoptado en la Comisión de familia, empeora la posición del marido. la situación del marido, casado en este régimen, es dramática si ocurre algo tan simple como que los cónyuges peleen. ¡los bienes que adquiera de su trabajo los administra su mujer!, de tal suerte que no es impertinente preguntarnos si la empresa que contrate con el ma-rido deberá pagarle a su mujer. no olvidemos que el artículo 1725, bis, nº 2 del proyecto establece que: “[s]i uno de los cónyuges administrare la sociedad conyugal, el haber de ésta se compone: 2° de los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o intelectual, conjun-to o separado de los cónyuges, devengados durante el matrimonio”.
11 “Art 1725 bis. del proyecto. Si uno de los cónyuges administrare la so-ciedad conyugal, el haber de ésta se compone:
1° de todos los bienes a título oneroso que cualquiera de los cónyuges
bienes –si es comerciante– mediante un poder general de administración, que le conceda su mujer (poder que difícil-mente un banco aceptaría, por cuanto podría ser declarado nulo). de este modo, la Comisión de familia ha establecido de forma indirecta una nueva forma de incapacidad absolu-ta y en gran medida de goce respecto “del marido casado en sociedad conyugal, que administra unilateralmente la mu-jer”, que afecta a casi todo su patrimonio. ello sin considerar que en definitiva, dadas las consideraciones precedentes, sería imposible recomendar a un esposo casarse bajo este régimen. por lo que en los hechos, como muchas leyes, este proyecto será sumamente discriminatorio contra la mujer. Además, hay un cierto machismo escondido en el proyecto desde que lo que realmente se fomenta es que sea el mari-do el administrador unilateral de la sociedad conyugal y la mujer pueda seguir administrando su patrimonio reservado. esta situación sí protege a la mujer por cuanto establece una coadministración de lo obtenido por el trabajo del marido –que entraría al haber social– y ella seguiría administrando su patrimonio reservado. Sin perjuicio de ello, no podemos obviar que este no es un régimen de comunidad de bienes, desde que si a la mujer no le conviene la administración del marido –es decir, si le va mejor en la administración de su patrimonio reservado–, siempre podría renunciar a los ga-nanciales y quedarse con los bienes que haya obtenido pro-ducto de su patrimonio reservado (art. 1719 del proyecto).
c. el ProYecTo aÚN maNTieNe Problemas coN re-laciÓN a la reGUlaciÓN de los derechos de Ter-cero
nos parece atinente traer a colación la opinión de galván, planteada en el Congreso, en torno a que la posibilidad de renunciar a los gananciales para los efectos de determinar que un bien ingrese al patrimonio del cónyuge no adminis-trador –la mujer de acuerdo al proyecto de Reforma introdu-cida por la Comisión de familia– puede llevar a demandar, después de la renuncia, la nulidad de la autorización dada en su momento respecto de la hipoteca constituida sobre dicho bien raíz, lo que podría afectar el acceso de la familia al crédito. Seguramente se impondrá una solución judicial, pero el problema es delicado, por cuanto en el intertanto los bancos podrían prestar a un interés acorde al riesgo regula-torio o simplemente negarse a prestar dinero.
iii. coNclUsioNes
a. este proyecto en alguna parte del camino perdió el norte, sobre todo respecto a la administración unilateral, y presen-ta las siguientes contradicciones:
i. establece un sistema de administración conjunta, que des-cansa en la solución judicial para los casos difíciles, pero no consagra supuestos de administración unilateral especial y excepcional.
ii. el sistema de administración unilateral de bienes es, en realidad, conjunto.
iii. el sistema de administración unilateral, con o sin patrimo-nio reservado para el marido, no tiene precedente alguno y es francamente atentatorio de los derechos fundamentales del marido.
b. el problema del proyecto de reforma no es que parte de la base de consideraciones de igualdad de género, sino que establece un sistema de discriminación positiva a favor de la mujer en la regulación de la sociedad conyugal, cuando lo debió haber establecido en los regímenes primarios (aplica-ble a todo régimen patrimonial), y con un alcance limitado a las necesidades de la familia. lo contrario supone un pater-nalismo, que aunque políticamente correcto, no genera una mejor sociedad.
adquiera durante el matrimonio; 2° de los ingresos y remuneraciones provenientes del trabajo material o
intelectual, conjunto o separado de los cónyuges, devengados durante el matrimonio;
3° de los frutos, rentas, pensiones, intereses y lucros de cualquier na-turaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
4° de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cón-yuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obli-gada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
5° del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspon-diente recompensa”.
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Derecho De Familia chileNo:DesaFíos Para el año 2013.....................................................................................................................................................................................................................
maría José araNcibia obradorUniversidad Gabriela mistral – Universidad de Talca
Pablo corNeJo aGUileraUniversidad de chile – Universidad adolfo ibáñez
desde que el año 1989 se iniciara un proceso de ac-tualización del derecho de familia, con la igualación de los cónyuges, el antiguo edifi cio construido por Andrés Bello ha ido dando lugar a una nueva forma de concebir las relaciones familiares, que acorde con el infl ujo de los derechos fundamentales y el propio cambio en las valoraciones sociales, reconoce su sus-tento en la igualdad entre sus miembros, quienes se deben mutuo respeto y protección, en la solidaridad familiar, y en el interés superior de los niños. de esta forma, la familia ha pasado de ser considerada una institución fundada exclusivamente en la existen-cia de un vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio defi nido por la existencia de vínculos de afectividad y solida-ridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y encuentran en ella un sustento moral y patri-monial irremplazable para su desarrollo personal.
Sin embargo, y pese a las modifi caciones introduci-das por las leyes nºs. 18.802, 19.335, 19.585 y 19.947, esta tarea de actualización del derecho de familia parece todavía inconclusa: prueba de ello son las de-mandas de reconocimiento y protección de diversas realidades que hoy no dudaríamos en califi car de fa-miliares, a lo cual se suma la necesidad de eliminar los últimos vestigios de una legislación fundada so-bre una distribución de roles hoy considerada obso-leta (padre proveedor, madre encargada de los hijos) y contraria a la igualdad. Así, mientras la primera demanda ha sido recogida en el proyecto de acuerdo de vida en pareja (Boletín nº 7873-07), las segundas se han refl ejado en los proyectos de reforma de la sociedad conyugal (Boletines nº 7567-07 y 7718-18) y en el que busca establecer una efectiva correspon-sabilidad parental (Boletines 5917-18 y 7007-18).
la demanda de reconocimiento se ha visto parcial-mente satisfecha con la presentación del proyecto que crea el acuerdo de vida en pareja, siendo espe-rable que durante el año 2013 se apruebe, por ser una de las promesas de campaña del presidente pi-ñera. el acuerdo de vida en pareja se presenta como una nueva institución en el derecho de familia, que permita proteger a las personas que desarrollan una vida de pareja en común, sean del mismo o de distin-to sexo, en lo que constituye un verdadero hito en lo que concierne a la protección de todas las familias por la ley. Según declara el proyecto, el acuerdo de vida en pareja tiene por objeto regular las consecuencias jurídicas que se derivan de la vida afectiva en común, entendiéndose por tales, de acuerdo a su desarrollo, aquellas referidas al ámbito patrimonial de la pareja. de esta forma, el acuerdo aparece como un estatuto marcadamente contractual, cuestión que resulta co-herente con sus causales de término (mutuo disen-so, declaración unilateral) y que permite dotarlo de una individualidad propia y claramente distinguible del matrimonio, institución que incorpora derechos y deberes de carácter ético (no coercibles e indispo-nibles) y cuyo régimen de terminación se encuentra sometido a control jurisdiccional (divorcio). Sin em-bargo, más allá de los méritos que presenta el pro-yecto, creemos importante que durante la discusión parlamentaria se considere la inclusión de una regla a la manera del art. 515-8 del Code, a fi n de validar los desarrollos jurisprudenciales realizados con la fi -nalidad de proteger a los miembros de las uniones de hecho e, idealmente, incorporar ciertas reglas mí-nimas que se encarguen de regular la situación en que quedan una vez producida la ruptura.
la primera demanda de igualdad se refi ere a la mo-difi cación de la sociedad conyugal, donde no obs-tante la reforma de 1989, la mujer está todavía en
una posición desmedrada, atendido el hecho que no puede ser la administradora de la sociedad y que pierde incluso la administración de sus bienes pro-pios, verdaderas incapacidades encubiertas. Sobre este punto, resulta sumamente criticable la lentitud de nuestro legislador para remediar la situación, sobre todo si consideramos que desde el año 2007 asumió internacionalmente este compromiso. las actuales propuestas se centran en la libre designa-ción de aquel de los cónyuges que tendrá la calidad de administrador de la sociedad; la administración por cada cónyuge de los bienes que integran su ha-ber propio; la eliminación del haber relativo, a fi n de simplifi car su funcionamiento; y en la modifi cación de las reglas que determinan la formación del ha-ber social y del haber propio de cada cónyuge. Sin perjuicio de las buenas intenciones que inspiran el proyecto, éste insiste en mantener instituciones cuestionables frente a las exigencias impuestas por la solidaridad familiar y la efectiva comunidad en-tre los cónyuges, como es el patrimonio reservado, situación que además puede tener un efecto perni-cioso por las incertidumbres que genera frente a los acreedores.
finalmente, es de esperar que el año que viene sea resuelta una segunda demanda de igualdad, la re-ferida al establecimiento de un efectivo régimen de corresponsabilidad parental, que elimine la regla supletoria de atribución preferente del cuidado per-sonal establecida en el art. 225, cuya justifi cación actual, el evitar la judicialización, parece débil frente a los imperativos que se derivan del reconocimiento de una efectiva igualdad entre los padres, no cons-truida sobre una visión estereotipada de los roles de género, y del interés superior del niño.
no podemos terminar esta breve columna sin hacer referencia a dos modifi caciones legales, particulares, que se han presentado con ocasión de este último proyecto: la posibilidad de establecer un régimen de relación directa y regular entre los nietos y sus abuelos, y la derogación del artículo 228, que refl eja simbólicamente la desconfi anza que por siglos ha tenido el legislador frente a la familia ensamblada. posiblemente sea en estas sedes donde se desarro-llen las futuras discusiones del derecho de familia chileno, más allá del 2013.