Modernización  de  la  Polí0ca  de  Competencia  en  México  

Paseo  de  los  Tamarindos  150  –  PB,                    Av.  Ricardo  Margáin  444    Bosques  de  las  Lomas,                        Torre  Norte  Mezzanine  “A”  05120  México  D.F.                      Valle  del  Campestre  (55)  5091  0000                        66265  San  Pedro  Garza  García,  N.L.  

 

 

¿Por  qué  un  proyecto  de  Ley?  

•  Es   l a   imp lmentac ión   de   l a   re forma  Cons7tucional   de   junio   de   2013   que   creó   un  nuevo   marco   legal   para   la   competencia,   y   en  par0cular,  respecto  de  las  telecomunicaciones  y  la  radiodifusión  

•  La   reforma  cons0tucional   creó  dos  autoridades  reguladoras  Comisión   Federal   de   Competencia  Económica   (“Cofece”)   y   el   Ins7tuto   Federal   de  Telecomunicaciones   (“IFT”),   con   facultades  para:  

–  (i)   eliminar   barreras;     (ii)   determinar  insumos   esenciales   y   (iii)   ordenar   la  desincorporación  de  ac7vos  

–  Imponer  sanciones  severas  

–  Sancionar  nuevas  prác0cas  monopólicas  

   

•  Se  crean  tribunales  especializados  con   sede  en   la   Ciudad  de  México  (Primer  Circuito):  

 

15  Cambios  Principales  

1.   Empoderamiento  de  Cofece/IFT  

2.   Control   de   Precios:   Precios  Máximos  

3.   Control   Judicial:   Tribunales  Especializados  

4.   Balance   en   la   Es t ructura  Orgánica  

5.   Procuración  e  Inves7gación  

6.   Acceso  a  Insumos  Esenciales  

7.   Determinación   y   Eliminación   de  Barreras  a  la  Entrada  

8.  Desincorporación  de  ac7vos    

9.  Redefiniendo  Prác7cas  Absolutas  

10.   Nuevas  Prác7cas  Rela7vas  11.   Reformas   en   el   Procedimiento   de  

Concentraciones  

12.   Endurecimiento  de  Multas  y  Sanciones  (incluidas  penales)  

13.   Acciones   por   Daños   y   Perjuicios;  Acciones  Colec7vas  

14.   Vigilando   al   Regulador:   Audiencias  y  Contraloría  Interna  

15.   Transparencia  y  Digitalización    

1.  Empoderamiento  de  Cofece/IFT  •  Cofece   es   un   órgano   cons0tucional   autónomo,   integrado   por   7   Comisionados,  

facultado  para  conocer  cualquier  tema  de  competencia  económica,  a  excepción  de  las  telecomunicaciones  y  la  radiodifusión  

•  IFT   es   un   órgano   cons0tucional   autónomo,   integrado   por   7   Comisionados,  facultado  para  conocer  temas  de  competencia  económica  en  los  mercados  de  las  telecomunicaciones  y  la  radiodifusión  

•  La  inicia0va  faculta  a  la  Cofece  y  al  IFT  para:  •  Eliminar  barreras  a  la  entrada  •  Determinar  insumos  esenciales  •  Ordenar  la  desincorporación  de  ac7vos  

•  Ordenar  medidas  cautelares  •  Designar  a  la  Autoridad  Inves7gadora  

•  Emi0r  regulación  secundaria  y  lineamientos    

Comentario:     El   Proyecto   de   la   LFCE   otorga  mucha   discrecionalidad   a   la  Cofece   para   determinar,   en   disposiciones   regulatorias   y   lineamientos,  aspectos  que  debieran  estar  contenidos  en  la  Ley  

2.  Control  de  Precios:  Precios  Máximos  

•  El   Proyecto   de   la   LFCE   establece   que   el   Presidente   de   la   República   podrá  determinar   los   “productos  necesarios  para   la   economía  nacional”  o  de   “consumo  popular”,   así   como   “imponer   modalidades   en   la   distribución   a   efecto   de   evitar  intermediaciones  innecesarias  que  provoquen  el  alza  de  precios  e  insuficiencia  en  el  abasto”  

•  La  Secretaría  de  Economía  establecerá  los  precios  máximos  

•  Los   precios   máximos   están   sujetos   a   la   previa   declaratoria   de   la   Cofece   sobre  competencia  efec0va  en  el  mercado  

•  El  procedimiento  será  expedito  a  pe0ción  del  Ejecu0vo  

Comentario:  No  existe  definición  del   término  “productos  necesarios  para  la   economía   nacional”   ni   “consumo   popular”.   Luego,   existe   amplia  discreción  para  el  ejecu0vo  

3.  Control  Judicial:  Tribunales  Especializados  •  Las  resoluciones  defini0vas  de  la  Cofece/IFT  sólo  serán  impugnables  mediante  

juicio  de  amparo  indirecto  

•  En  contra  de  las  sentencias  del  Juez  de  Distrito  Especializado  procede  recurso  de  revisión  ante  alguno  de  los  dos  TCC  especializados  

•  Los  Juzgados  y  TCC  especializados  0enen  sede  en  México  D.F.,  y  conocerán  de:  

•  Amparo  indirecto  y  el  recurso  de  revisión  en  contra  de  las  resoluciones  de  la  Cofece/IFT  

•  Competencia  entre  la  Cofece  y  el  IFT  

•  Inhabilitación  de  direc0vos  

•  Acciones  por  daños  y  perjuicios  

Comentario:   La   existencia   de   solamente   dos   juzgados   y   tribunales  especializados  puede  provocar  ausencia  de  diversidad  de  criterios  y  opiniones    

4.  Balance  en  la  Estructura  Orgánica  

La   inicia0va   busca   encontrar   el   equilibrio   e  independencia  dentro  de  la  Cofece  y  el  IFT,    a  través  de:  

•  La  separación  de  facultades  inves0gadoras,  persecutoras  y  resolutorias  

•  La  creación  de  una  Autoridad  Inves7gadora  

•  El   Pleno   de   la   Cofece   y   del   IFT   tendrán  facultades  jurisdiccionales  

Comentario:  La  Autoridad   Inves0gadora   carecerá  de   la   independencia   e  imparcialidad  necesaria  si  es  designada  por  el  Pleno  de  la  Cofece  y  el  IFT  

5.  Procuración  e  Inves7gación  •  El   análisis   de   los   mercados   relacionados   adquiere  

mayor  importancia    

•  Empleados   y   representantes   de   agentes   económicos  podrán   ser   entrevistados   durante   las   visitas   de  verificación  

•  Las  visitas  de  verificación  durarán  máximo  dos  meses,  con  posibilidad  de  una  prórroga  igual    

•  Cofece/IFT  podrán  solicitar  cualesquiera  documentos  e  información   hasta   aquella   contenida   en   cualquier  aparato  electrónico    

•  Uso  de  la  fuerza  pública  

•  Objetos,  oficinas  y  documentos  podrán  ser  asegurados  

Comentario:   Los   derechos   humanos   y   garaneas   procesales   parecen  quedarse  cortos  en  su  protección.  ¿El  amparo  indirecto  procede  contra  las  visitas  de  verificación?  

6.  Determinación  de  Insumos  Esenciales  

•  Cofece/IFT  podrán  determinar,  mediante  un  procedimiento,   la   existencia   de   insumos  esenciales  (“essen7al  facili7es”)  

•  Dicha  determinación  analizará  3  elementos:  •  Insumo   esencial   en   manos   de   uno   o   pocos  

agenetes  económicos  •  Imposibilidad  de  replicar  el   insumo  esencial,  

y    •  El   insumo  esencial   debe   ser   indispensable   y  

no  tener  sus0tutos  

•  La   determinación   de   insumos   esenciales  podrá  ser  revocada,  previo  procedimiento  

Comentario:  ¿La  determinación  de  insumos  esenciales  aplicará  para  todos  los   mercados   o   únicamente   a   mercados   regulados?   La   redacción   del  proyecto  de  LFCE  debe  ser  mejorado  para  eliminar  su  amplitud  

7.  Determinación  y  Eliminación  de  Barreras  a  la  Entrada  

•  Cofece/IFT   podrán   señalar   cuándo   existen  barreras  a  la  entrada    

•  El   procedimiento   de   determinación   de  barreras  a  la  entrada  deberá  establecerse  en  la  regulación  secundaria  que  al  efecto  emita  la  Cofece  

•  La  Cofece  podrá  eliminar  dichas  barreras    

•  Las  barreras   pordrán   ser   eliminadas  ex  post  y/o  ex  ante  

Comentario:  ausencia  de  reglas  claras  para  determinar  y  eliminar  barreras  a  la  entrada  

8.  Desincorporación  de  Ac7vos  

•  Cofece  podrá  ordenar   la  desincorporación  de  ac0vos,   acciones,   negocios,   etc.,   de  cualesquiera  agentes  económicos  

•  La  desincorporación  deriva  de:  i)   reincidencia   en   prác0cas   rela0vas   y  concentraciones  prohibidas    ii)  cualquier  otra  inves7gación  

•  Agentes  económicos  podrán  ofrecer  opciones  alterna7vas  para  dicha  desincorporación  

•  La   desincorporación   está   limitada   a   que   se  eliminen   los   efectos   an0compe00vos   del  mercado  

Comentario:   Inexistencia  de  reglas  detalladas,  así  como  un  procedimiento  claro  para  determinar  la  desincorporación  de  ac0vos  

9.  Redefiniendo  Prác7cas  Absolutas  

•  La   inicia0va   reincorpora   las   siguientes  prác0cas  absolutas:  •  Fijación   de   precios   (o   intercambio   de  

información  con  ese  objeto  o  efecto)  •  Asignación  de  mercados  •  Restricción  de  la  producción,  y  •  Acordar  posturas  en  licitaciones  públicas  

•  Se  incluye  una  nueva  prác0ca:  intercambio  de  información  entre  compe0dores  con  el  objeto  o  efecto  de  restringir  la  competencia    

•  El  intercambio  de  información  aplica  a  las  4  prác7cas  absolutas  enunciadas  anteriormente  

Comentario:   El   proyecto   de   LFCE   es   omisa   respecto   a   posibles  “seilements”   que   los   agentes   económicos   puedan   negociar   con   la  autoridad  en  caso  de  la  comisión  de  prác0cas  monopólicas  absolutas  

10.  Nuevas  Prác7cas  Rela7vas  

•  Las  prác0cas  rela0vas  estarán  sujetas  al  poder  sustancial,   individual   o   conjunto   de   los  agentes  económicos    

•  Se   redefine   el   cálculo   de   costos   de  depredación  por  precios    

•  Se  incluyen  dos  nuevas  conductas  prohibidas:    

•  Estrechamiento   de   márgenes:   reducción   del  margen  entre  el  precio  de  acceso  a  un   insumo  esencial  y  el  precio  final  de  venta  

•  Negar   o   restringir   el   acceso   a   un   insumo  esencial  

Comentario:   A)   Las   nuevas   prác0cas   pueden   inhibir   conductas  procompe00vas;    B)   Inexistencia  de  una   clara  definición  y  elementos  del  concepto  “poder  sustancial  conjunto”  

11.  Reformando  el  Procedimiento  de  Concentraciones  

•  El  análisis  sustancial  se  man0ene  igual:  análisis  ex  ante  

•  El   Proyecto   de   Ley   elimina   la   orden   de   no   ejecutar   y   establece   la   necesidad   de   una  autorización  (y  no  una  mera  no0ficación)  para  llevar  a  cabo  la  transacción  

•  Se   modifican   los   límites   en   operaciones   internacionales,   lo   que   disminuirá   las  solicitudes  de  autorización  que  se  presenten  

•  El   proyecto   de   LFCE   prevé   la   publicación,   en   un   plazo   de   15   días,   de   las   condiciones  ofrecidas  por  los  agentes  económicos  para  el  escru0nio  público  

•  Las  autorizaciones  serán  válidas  por  seis  meses,  con  una  prórroga  igual  Comentario:   No   hay   posibilidad   de   recibir   retroalimentación   informal   o  resolución  preliminar,  por  parte  de   la  Cofece,  previo  a   la  resolución  defini0va.  Ello  elimina  la  posibilidad  de  poder  ofrecer  oportunamente  condiciones    

12.  Endurecimiento  de  Multas  Administra7vas  y  Sanciones  

•  Incremento  en  el  plazo  mínimo  de  prisión:  pasa  de  3-­‐5  años.  Así,  las  prác0cas  absolutas  serán  cas0gadas  penalmente  con  prisión  de  5  a  10  años    

•  Multa   del  10%   sobre   ingresos  a  quienes   abusen  de   su  poder   sustancial   para  controlar  un  insumo  esencial  o  evitar  la  eliminación  de  una  barrera  a  la  entrada    

•  Serán  responsables  solidarios  quienes  ejerzan  influencia,  poder  de  decisión  o  control  sobre  una  conducta  an0compe00va    

•  Abogados   y   fedatarios   públicos   serán   solidariamente   responsables   por   la  comisión  de  prác0cas  monopólicas  y  concentraciones  

Comentario:   Desproporcionalidad   en   el   plazo   mínimo   de   prisión   y   la  consecuente  pérdida  de  beneficios  procesales  penales  

12.  Endurecimiento  de  Multas  Administra7vas  y  Sanciones  

•  El   alcance   de   la   reincidencia   incorpora   la   comisión   de   cualquier   otra  conducta  an0compe00va  sin  importar  su  0po  o  naturaleza  

•  Cofece/IFT   podrán   inhabilitar  profesionalmente   a   cualquier   empleado   por  un  plazo  máximo  de  5  años  

•  Aumento  en  la  multa  rela0va  a  las  medidas  de  apremio  

•  Desincorporación  de  ac7vos  de  agentes  económicos  

•  Responsabilidad   individual   y   solidaria   de   agentes   económicos   que  par0cipen  en  la  conducta  

•  La  preescripción  para  perseguir  conductas  an7compe77vas  aumenta  de  5  a  10  años  

Comentario:  El  concepto  de  reincidencia  es  inconsistente  con  otras  leyes  y  es   desproporcionado.   Posible   incons0tucionalidad   de   la   inhabilitación  profesional  

13.  Acciones  por  Daños  y  Perjuicios;  Acciones  Colec7vas    

•  Acciones  colec7vas  serán  procedentes  en  contra   de   los   agentes   económicos   que  cometan  conductas  an0compe00vas  

•  Acciones   por   daños   y   perjuicios   serán  procedentes   independientemente   de   las  responsabilidades   administra0vas   y/o  penales  

•  Para  efecto  de   lo  anterior  se  requiere  de  una  resolución  defini7va  de  la  Cofece/IFT  

•  Serán   los   tribunales   especializados  quienes   conozcan   respecto   de   las  acciones  por  daños  y  perjuicios  

Comentario:   Existe   una   inconsistencia   respecto   de   la   procedencia   de   las  acciones   de   daños   y   perjuicios,   ya   que   no   es   claro   si   se   requiere   de  resolución  defini0va  de  la  Cofece  o  resolución  firme  

14.  Vigilando  al  Regulador:  Audiencias  y  Contraloría  Interna    

•  La   reunión   de   agentes   económicos   con   los   comisionados   se   hará   por   medio   de  audiencias,  con  la  presencia  de  cuando  menos  un  comisionado  

•  Todas  las  audiencias  serán  grabadas.  El  obje0vo  es  evitar  la  “captura  del  regulador”  y  promover  la  transparencia  

•  Se  elaborará  una  bitácora  y  una  lista  de  asistencia  a  las  audiencias,  misma  que  será  pública    

•  Se  crea  una  Contraloría  Interna  a  efecto  de  vigilar  las  ac0vidades  y  presupuesto  de  la  Cofece  

•  Las  sesiones  del  Pleno  deberán  ser  públicas  

•  Falta   aclarar   la   posibilidad   de   acceder   a   la   Cofece/IFT   para   discu0r   los   casos   con  comisionados  u  otros  funcionarios  

Comentario:     Faltan   reglas   claras   para   llevar   a   cabo   audiencias.   Las  reuniones   informales   con   funcionarios   de   la   Cofece   parecen   estar  excluidas.  Evitar  paralización  de  la  autoridad  

15.  Transparencia  y  Digitalización  

•  La   inicia0va   contempla   reglas   más  estrictas   respecto   de   las   polí0cas   de  transparencia   y   publicidad   de   las  resoluciones,   criterios,   sesiones   del  Pleno,  etc.,  de  la  Cofece  

•  La   Cofece   deberá   adoptar   un   gobierno  digital   y   datos   abiertos  para   el  manejo  d e   s u s   c a s o s ,   e x p e d i e n t e s   e  inves0gaciones  

•  Los   agentes  económicos   y   la  Cofece/IFT  deberán   sustanciar   los   procedimientos  por  medios  electrónicos  

Comentario:  La  Cofece  puede  tomar  la  buena  prác0ca  de  emplazar  a  los  agentes  económicos   de   forma   electrónica   y   con   copia   digital   del   expediente,   lo   cual  asegurará  el  debido  proceso  y  derecho  a  una  defensa  adecuada  

Siguientes  Pasos    

•  El   Congreso   (Cámara   de   Diputados   y  luego  la  de  Senadores)  discu7rán  y  en  su   caso,    modificarán   y   aprobarán   la  inicia0va  o  proyecto  de  LFCE  

•  En   caso   de   que   sea   aprobada,   el  Presidente  de  la  República  (si  no  ejerce  el  derecho  de  veto),   la  publicará  en  el  Diario   Oficial   de   la   Federación   y  entrará  en  vigor  45  días  después  de  su  publicación  

•  Cofece/ I FT   deberán   emi0r   l a  regulación   secundaria   y   lineamientos  correspondientes  

•  El   PRD   presentó   una   inicia0va   de   reforma   a   la   Ley   Federal   de   Competencia  Económica  con  sanciones  penales  severas  

Comentario:   El   gran   riesgo   es   que   el   par0do   en   el   poder   quiera   que   la  discusión  sea  mínima  y  se  apruebe   lo  más  pronto  posible  en   los  términos  presentados  por  el  Presidente  de  la  República  

Plan  Estratégico  de  la  Cofece  

•  La  Cofece  emi0ó  en  enero  de  2014  un  Plan  Estratégico  para  analizar  e  inves0gar  las  siguientes  industrias:  

•  Bancaria  e  ins0tuciones  financieras  •  Telecomunicaciones  •  Energía  •  Aerolíneas  •  Ferrocarriles  •  Industria  cervecera  •  Bebidas  y  alimentos,  y  •  Construcción  

•  La  Cofece  dará  prioridad  a  los  sectores  con  mayor  incidencia  sobre  la  economía,  los  bienes  de  consumo  generalizado,  el  gasto  de  la  población  de  bajos  ingresos,  los  de  mayor  impacto  transversal  y  los  que  presentan  regulaciones  restric0vas  

Comentario:   Sugerimos   presentar   notas/comentarios   de   las   diversas  industrias  ante  dicho  Plan  Estratégico  de  la  Cofece  

Luis  Omar  Guerrero  R.    loguerrero@bstl.mx  

Ricardo  Pons  M.  rpons@bstl.mx  

Compe00on  Team  Bernardo  Ledesma  U.  bledesma@bstl.mx    

NOTA:  Esta  presentación  es  para  efectos   informa0vos  y  no  una  asesoría.  Los  datos  ver0dos  podrán  variar  dependiendo  de   las  discusiones  que  surjan  en  el  Congreso.  En  caso  de  dudas,  comentarios  o  necesidad  de  asesoría  pueden  contactarnos    en  las  direcciones  electrónicas  referidas  

San0ago  Ferrer  P.    sferrer@bstl.mx