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c°sraRG, MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERÍA

ASESORIA JURID",CA

San José , 27 de enero, 2012

MAG-AJ- 041-2012

Señora

Gloria Abraham Peralta

Ministra de Agricultura y Ganadería

Presente

Estimada Señora Ministra:

En atención a sus instrucciones procedo a emitir el criterio jurídico respecto a la

relación que se establece, desde el punto de vista legal, entre los órganos

desconcentrados del Ministerio y la Ministra de Agricultura:

Para tales efectos es necesario, de previo, hacer referencia a los grados de

desconcentración que establece la legislación vigente ya que de ello depende la relación,

de carácter jerárquico que se debe establecer entre los órganos y la Señora Ministra.

La desconcentración es una atribución conferida a la Administración Pública para

ordenar y distribuir funciones y competencias. De esta forma se transfieren los poderes

de decisión del superior jerárquico al inferior, dentro de una misma estructura

administrativa. Por lo que el órgano desconcentrado nunca tendrá una independencia

absoluta, solo aquella que se le asigna por ley, en una área específica de

competencias y funciones, con el propósito de que exista órganos que se desempeñen

en materias específicas que logren la mejor satisfacción de los intereses públicos .

Dentro de esta figura existen grados de desconcentración establecidos en la Ley General

de la Administración Pública

La desconcentración mínima se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley de cita.

indicando que en este supuesto "El superior no puede avocarse competencias del

inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior , de oficio o a instancia de parte.

pero puede emitir órdenes , instrucciones o circulares ...... "....--Cuando se crea un

órgano con desconcentración mínima , no se extingue la relación de jerarquía con el

superior , sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias de la

desconcentrada.... ".

En este aspecto se debe tener presente la definición jurídica de la "relación jerárquica".

entendida como "la potestad de un órgano superior de imponer su voluntad a uno

inferior dentro de una misma entidad pública. La jerarquía supone el ejercicio de

potestades de ordenación entendidas como la emisión de órdenes concretas y precisas.

instrucciones y circulares, así como potestades de vigilancia, disciplina, delegación.

avocación, sustitución y resolución de conflictos de competencia"

En punto a las consecuencias que importa este tipo de desconcentración mínima ha

dicho la procuraduría General de la República que de lo que se trata es de "... transferir

una competencia o función , con carácter exclusivo y excluyente , a favor de un órgano

inferior ubicado dentro de la misma estructura jerárquica del titular originario de

dichas atribuciones, atendiendo a su grado de especialización en la materia

desconcentrada, con la finalidad de alcanzar mayor funcionalidad, eficiencia y eficacia

en la toma de decisiones ... " (C-003-2009 . OJ-004-2009 y C-084-2009).

Por el contrario bajo el supuesto de una desconcentración máxima, el órgano se

encuentra sustraído de las órdenes, instrucciones y circulares de su superior . Como se

ve. la desconcentración máxima suprime la relación de jerarquía , dado que la potestad

de ordenación o mando , esto es , de emitir órdenes instrucciones y circulares a los

inferiores es, según los términos del propio legislador, necesaria y suficiente para que

exista una relación jerárquica propiamente dicha (artículo 105, párrafo l °, LGAP). de

tal manera que el órgano desconcentrado en grado máximo se encuentra adscrito a un

ente sin estar sujeto a subordinación de los jerarcas del mismo.

Con estas características deben ser analizarse estas figuras jurídicas en concordancia

con lo dispuesto en la Ley FODEA que establece la Rectoría del Sector Agropecuario.

en la Ministra de Agricultura, con la potestad para ejercer las funciones de dirección..

coordinación y vigilancia sobre las acciones que se realicen por parte de los integrantes

del Sector Agropecuario . La Contraloría General de la República ha dicho sobre esta

relación que la Ministra está facultada para formular, emitir y divulgar las políticas

agropecuarias ; coordinar con las restantes instituciones del Sector y vigilar no sólo el

cumplimiento de las acciones que se desarrollan , sino también de los fondos públicos

destinados a dicho Sector, así como la emisión de normas y su implementación, de tal

forma que la Ministra de Agricultura y Ganadería la potestad para ejercer esas

funciones de dirección, coordinación y vigilancia sobre las acciones que se realicen en

el sector agropecuario . (Informe Evaluativo del Sector Agropecuario , DFOE-PGAA-

iF-22-2010).

Lo que ha sido reafirmado por la Procuraduría General dela República que le atribuye la

facultad de dirigir y de dictar políticas que guiarán las diversas entidades y órganos que

forman parte de dicho Sector (PGR C-130-2006) y según el decir de la Sala

Constitucional, le corresponde fijar los objetivos y metas de la acción coordinada con

los demás entes públicos proponiendo los medios y métodos para conseguir esos

objetivos (Sala Constitucional N° 3089-98).

Esta Rectoría no se reduce a la emisión de normas sino que incluye conceptualmente. el

proceso de su implementación . Esa acción gubernativa concierne a ejercer las funciones

de orientación o dirección política. coordinación y vigilancia que tiene el órgano rector;

sin que eso conlleve que por las acciones emprendidas se dé la inacción del órgano

vinculado a ésta . (Informe No . DFOE-PGAA-IF-22-2010 del 31 de agosto del 20 1 0,

GR).

En este orden de ideas, en el Decreto Ejecutivo N° 34582-P se definen la rectoría inter-

orgánica para normar las relaciones entre los órganos adscritos del Ministerio y éste.

quienes están sujetos a las estrategias y políticas sectoriales de la Ministra Rectora que

podrá ordenará su actividad de conformidad con las potestades que le faculten las

disposiciones legales que crean esas adscripciones, las cuales se analizan de seguido, de

tal forma que mediante un mandato la Ministra Rectora puede ordenar su actividad

dentro de plazos razonables, para coordinarlos con otros órganos, para su vigilancia.

delegación , resolución de conflictos de competencia y para imponerle metas y los tipos

de medios que habrán de emplear para realizarlas , bajo los principios de razonabilidad

en el uso de los recursos, eficiencia , eficacia, racionalidad del gasto público y legalidad.

Señala este Decreto Ejecutivo que todos los órganos adscritos a cada ministerio, sean

desconcentrados o no, estarán sujetos a las estrategias y políticas sectoriales a carga

del respectivo Ministro Rector, quien ordenará su actividad en conformidad con las

potestades que le faculten las disposiciones legales que crean esas adscripciones.

Añadiendo que "... La rectoría interorgánica se ejercerá contemplando los siguientes

criterios orientadores:

a) La directriz interorgánica es un mandato o disposición dictada por el Ministro

Rector a los órganos adscritos que se rigen por un régimen de desconcentración_

administrativa por razón de la materia, para ordenar su actividad dentro de plazos

razonables, para coordinarlos con otros órganos, para su vigilancia, disciplina.

delegación, resolución de conflictos de competencia y para imponerle metas y los tipos

de medios que habrán de emplear para realizarlas.

b) El dirigido debe adoptar fiel e íntegramente la directriz, dentro de los plazos fijados.

c) Para vigilar el cumplimiento efectivo de las directrices, el -Ministro Rector podrá

requerir al dirigido, en cualquier momento, informes sobre las formas, instrumentos ;y

medios de adopción de las directrices y los avances en su ejecución y, en general. el

acceso a cualquier documento.

d,) En el caso de órganos de desconcentración máxima, no podrá el jerarca dictar

órdenes, instrucciones o circulares... "

Partiendo de los conceptos jurídicos expuestos es necesario analizar las leyes de

creación de los órganos adscritos al Ministerio: SEFITO, SENASA e INTA.

P -El SENASA, fue creado por Ley N° 8495 del 06 de abril del 2006 para la protección

de la salud animal y la salud pública veterinaria, estructurado como un órgano con

desconcentración mínima y personalidad jurídica instrumental para realizar las

competencias previstas en esa Ley (artículos 5 y 8). Como órgano técnico, goza de

independencia de criterio en el desempeño de las atribuciones dadas por ley.

Dispone el artículo 9 de la citada Ley que el Director General será el responsable

directo ante el ministro y el viceministro de Agricultura y Ganadería, "en los asuntos

que le competen: esta relación jerárquica directa no podrá ser debilitada ni limitada

por ninguna disposición organizativa ni administrativa. ". De esta forma la propia Le,,

de creación establece la dependencia jerárquica de la Dirección General de SENASA

con la Ministra y Viceministra, reafirmado con la potestad del Despacho Ministerial de

revisar y modificar las actuaciones de esa Dirección , según se establece en el Artículo

88 de la norma legislativa señalada.

Respecto a esta desconcentración mínima en forma reiterada ha dicho la Procuraduría

que "el Ministro" de Agricultura y Ganadería puede conocer en alzada y agotar la vía

administrativa del órgano lo que implica una competencia concurrente de ambos

órganos en relación con la materia desconcentrada . H llo implica que el Ministro

conserva un poder de decisión , lo que le faculta a escoger los medios que estime más

adecuados para el cumplimiento de los objetivos que la legislación fija en ese ámbito.

2°-El Servicio Fitosanitario del Estado fue creado mediante Ley N° 7664 del 8 de abril

de 1997, con personalidad jurídica instrumental , lo que lo faculta plenamente solo para

hacer uso de los recursos que tiene asignados por Ley de la forma que mejor convenga

al cumplimiento de sus funciones. No se señala dentro de la norma ningún grado de

desconcentración.

Dice el artículo 4 que le "... Corresponderá al Ministerio de Agricultura y Ganadería.

el Servicio Fitosanitario del Estado, que contará para su funcionamiento y

administración con personalidad jurídica instrumental. Ejercerá sus funciones por

medio de las dependencias necesarias para aplicar la presente lev y sus

-reglamentos.... "

Ha dicho sobre este punto la Procuraduría General de la República "... que la

afirmación del artículo 4 de la Ley de que el Servicio Fitosanitario del Estado contará

"para su funcionamiento y administración" con personalidad jurídica instrumental,

únicamente puede interpretarse en el sentido de que al Servicio se le otorgó

personalidad instrumental para los fines que son propios a esa personalidad, o sea,

para efectos presupuestarios. Por lo que no sería válido interpretar, con base en esa

disposición , que el Servicio ostenta independencia funcional alguna . " Añadiendo, que

la "...personalidad instrumental no es , entonces , una personalidad jurídica plena, sino

que su ámbito de acción se circunscribe al manejo independiente de los recursos

propios -de conformidad con los fines establecidos en la ley"

Como se señaló, este artículo 4 no otorga al SEFITO ningún tipo de desconcentración.

pero por disposición vinculante de la Procuraduría General de la República se concluyó

que el Servicio es un órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería con un grado de

desconcentración mínimo (Dictamen C-175-2005 del 11 de mayo de 2005).

Para reafirmar este punto se puede comprobar que en el desarrollo de la Ley de creación

de SEFFITO existe la obligada participación que debe tener el Ministerio dentro del

Servicio, por ejemplo el artículo 7 señala que "... El Ministerio de Agricultura 3'

Ganadería podrá establecer comisiones o comités asesores para la aplicación de la

presente ley. "

El artículo 9 establece la potestad del Ministerio de Agricultura y Ganadería, bajo

condiciones justificadas , de investir de autoridad fitosanitaria a otros funcionarios

públicos calificados para prestar la colaboración que las autoridades fitosanitarias

soliciten.

En el mismo sentido dispone el artículo 30 que "....El Ministerio de Agricultura y

Ganadería podrá restringir o prohibir la importación, el tránsito, el redestino, la

fabricación, la formulación, el reenvase, el reempaque, el almacenamiento, la venta, la

mezcla y la utilización de sustancias químicas, biológicas o afines y equipos de

aplicación para uso agrícola, cuando se justifique por razones técnicas y se considere

que emplearlas es perjudicial para la agricultura, la saludo el ambiente. "

El artículo 49 señala que "... el Ministerio de Agricultura y Ganadería podrá importar

o permitir la importación de los vegetales, agentes de control biológico y otros tipos de

Organismos de uso agrícola restringidos o prohibidos, cuando se destinen a la

investigación científica y cumplan con las disposiciones de importación establecidas en

la presente ley, sus reglamentos y los requisitos técnicos que dicte el Ministerio para

estos casos específicos. "

Para mayor abundamiento en el artículo 7 del Reglamento a la Ley, se señala

expresamente que la Dirección General "depende jerárquicamente del Ministro(a) de

Agricultura y Ganadería".

Sobre este tema ha dicho la Contraloría General de la República que "...De manera

que, con base en lo anterior se tiene que los criterios rendidos por esta Contraloría

General en los oficios que se mencionan en el escrito de la consulta , se refieren a

situaciones particulares relacionadas con el manejo y administración de los recursos

del SFE y la imposibilidad legal de que sean utilizados por otros órganos del :AG.

asunto muy distinto a lo planteado en esta oportunidad . El Convenio suscrito por el

Ministro de Agricultura y Ganadería en su condición jerárquica y como responsable de

la Rectoría del sector agropecuario, con una institución de educación superior

universitaria del Estado , posibilita por la vía convencional, la asignación de recurso

humano de un órgano desconcentrado en grado mínimo del cual ese Ministro también

ejerce funciones de superior jerárquico . " (Dictamen N° 291-08)

Y en el mismo sentido la Procuraduría General de la República en el dictamen 0-175-

2005 ya señalado concluyó que de "... la lectura de la Ley que nos ocupa no se puede

deducir que el Servicio Fitosanitario, entendido como órgano del Ministerio, tenga la

potestad de agotar la vía administrativa, ni que se encuentre sustraído de la potestad de

mando del superior, o sea, del cumplimiento de sus órdenes, instrucciones o

circulares. No hay ninguna norma en la Ley que permita afirmar la improcedencia de

un recurso jerárquico contra lo resuelto por el Servicio. "

De manera que en ausencia de una disposición específica en sentido contrario, la

Ministra agota la vía administrativa y ejerce respecto del Servicio las funciones de

superior jerárquico.

Concluye la Procuraduría indicando que "... Conforme con lo expuesto, aun cuando el

grado de desconcentración mínima del Servicio Fitosanitario del Estado supone una

relajación o atenuación de la relación de jerarquía respecto al Ministro de Agricultura

y Ganadería (artículo 83, párrafo 1.ero de la Ley General de la Administración

Pública), sigue sujeto, como se indicó en el dictamen C-175- 2005, a sus órdenes,

instrucciones o circulares (artículo 83, párrafos primero y tercero y 102, inciso a) de la

Ley General de la Administración Pública), pero también a la revisión de su conducta a

través del recurso de alzada (artículo 83, párrafo 4°, misma norma)... " Por

consiguiente, indica la procuraduría que el Ministro, en su condición de jerarca

mantiene la potestad de nombrar, remover y sancionar el personal del órgano

desconcentrado. " (Dictamen C- 171-96 del 18 de octubre de 1996).

3°-E! Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria fue

creado por Ley 8149 para "Contribuir al mejoramiento y sostenihilidad del sector

agropecuario, por medio de la generación, innovación, validación, investigación 1-

difusión de tecnología. "(Artículo 2)

Su régimen administrativo es la de un órgano con desconcentración máxima y

personalidad jurídica instrumental para cumplir las competencias previstas en esa Ley.

Sobre la condición jurídica del PvTA la Procuraduría General de la República en el

Dictamen N° 235- 03 ha establecido que "entre el Instituto y el Ministerio existe una

relación administrativa que coña el ámbito orgánico y ocupacional y, únicamente,

ésta cede en aquéllos ámbitos en los que se da una desconcentración de la competencia

material (investigación agropecuaria) en favor del Instituto. Recuérdese que el numeral

83 de la Ley General de la Administración Pública indica que, en caso de operar la

desconcentración máxima, el superior no puede: avocar la competencia del inferior:

revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte; dar órdenes,

instrucciones o circulares al superior; y, alternativamente, ejercitar la potestad de

revisión o de avocación. "

Es de advertir que el interés del legislador no fue crear un ente descentralizado, como tal

independiente respecto del Poder Ejecutivo. Por el contrario, del artículo la de la Ley

resulta claramente que el INTA es un órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

El legislador le categoriza como un órgano de desconcentración máxima, lo que implica

que le ha sido transferido un amplio poder de decisión en una materia determinada: en

este caso la investigación en materia agropecuaria. El Instituto debe generar, investigar.

innovar y validar, así como difundir tecnología agropecuaria.

El INTA, entonces , goza de una completa desconcentración funcional. única y

exclusivamente, para "contribuir al mejoramiento y la sostenibilidad del sector

agropecuario, por medio de la generación, innovación, validación, investigación y

difusión de tecnología, en beneficio de la sociedad costarricense" (artículo 2, párrafo

primero de la Ley 8149). Ese objetivo define y, a la vez, delimita el ámbito en el que se

debe desarrollar la actividad administrativa que materializa la personificación

presupuestaria que ostenta ese órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

Sin embargo, del texto de su Ley de creación se pueden extraer algunas normas qu

atenúan esta desconcentración máxima, por ejemplo en el Artículo 23 que se señalan las,

funciones, los deberes. atribuciones y responsabilidades de la Junta Directiva de

Instituto. dentro de las cuales está: "... c. Aprobar los mecanismos para evaluar

periódicamente, el funcionamiento del Instituto y el control de calidad de sus funciones.

Así mismo, deberá rendir cuentas en forma periódica ante el jerarca del Ministerio lr

que permite pensar en una grado de jerarquía importante. En el mismo sentido. e;

artículo 4 de la ley dispone que el MAG facilitara al Instituto recursos humanos

materiales, así como la infraestructura y el presupuesto para su debido funcionamiento.

A pesar de ello, el legislador no sólo consagra una desconcentración de grado máxime.

sino que le atribuye personalidad jurídica instrumental "únicamente para que cumpla s«

objetivo y administre su patrimonio ", frase que reafirma la dependencia del IN T A

respecto del Ministerio de Agricultura, así como que la personalidad que ostenta sólo es

de carácter presupuestario , dirigida entonces a la administración de su patrimonio.

integrado por los recursos previstos en el artículo 3 de la Ley.

De conformidad con lo expuesto , tanto SENASA como SEFITO son órganos con un

grado de desconcentración mínima, donde la Señora Ministra ejerce las funciones d=

Superior Jerárquico. agotando la vía administrativa , y quedando sujetos ambos

Servicios a sus Órdenes. instrucciones o circulares.

En lo que se refiere al NTA por tratarse de una desconcentración máxima no tiene e

Despacho Ministerial potestad de girar órdenes , instrucciones o circulares, ni avocar a>

competencias que le corresponden por Ley o sustituir su conducta.

Atentamente,

\ l LtCLyJulieta urillo Zanh,rjt

Asesoría Jurídica