ministerio de hacienda y crÉdito...

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MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONCEPTOS EN MATERIA

TRIBUTARIA Y

FINANCIERA TERRITORIAL

TOMO I

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REPUBLICA DE COLOMBIA

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Alberto Carrasquilla Barrera Ministro

Gloria Inés Cortés

Viceministra

María Inés Agudelo Valencia Viceministro Técnico

Elizabeth Cadena Fernández

Secretaria General

DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCAL

Ana Lucía Villa Arcila Directora de Apoyo Fiscal

Luis Fernando Villota Quiñones

Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial

Néstor Mario Urrea Duque Subdirector de Apoyo al Saneamiento Fiscal Territorial

Edis Amanda Peña Gonzalez

Coordinadora Grupo Sobretasa a la Gasolina

Colaboración.

María Magdalena Botía de Botía Andrés Mauricio Medina Salazar María Alejandra Sarmiento Vallejo Javier Mora González Delia María Bonilla Cortes César Segundo Escobar Pinto Esmeralda Villamil López Antonio Varlanof Vega Medina Hernan Rico Barbosa Luz Alba Mosquera Aguilar Glenda María Quevedo Serrano María Ángela Gómez Dominguez Hector Germán Alvarado Romero Alfredo Felizzola Costa Jairo Mauricio Mendoza Cadena Carlos Alfonso Araujo

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INDICE

Presentación................................................................................................................................

CAPITULO I IMPUESTOS DEPARTAMENTALES.

1. Impuesto de Registro............................................................................................................. 1.1 Asesoría 0054 de 2003; Fondo Nacional de Pensiones de las entidades y 549 de 1999 –

FONPET.................................................................................................................................. 1.2 Asesoría 0789 de 2003; Artículo 40 Ley 550 de 1999........................................................... 1.3 Concepto 0003 de 2003Intereses Moratorios......................................................................... 1.4 Asesoría 1310 de 2003; Base gravable en las.hipotecas y prendas abiertas......................... 1.5 Asesoría 29632 de 2003; Base gravable en hipotecas y prendas abiertas............................ 1.6 Asesoría 31481 de 2003; Actos sujetos a registro.................................................................. 1.7 Asesoría 25492 de 2003; Hecho generador........................................................................... 1.8 Asesoría 44236 de 2003; Escisión de Sociedades................................................................. 2. Impuestos al Consumo........................................................................................................... 2.1 Asesoría 0180 de 2003; Aplicación de la Ley 788 de 2002.................................................... 2.2 Asesoría 0181 de 2003; Sujetos pasivos en el departamento Archipielgago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.................................................................................... 2.3 Concepto 001 de 2003; Aplicación de la Ley 788 de 2002 a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición.................................................................................................... 2.4 Asesoría 0432 de 2003; Impuesto al consumo de licores; Obligación del productor.............. 2.5 Asesoría 0521 de 2003; Incremento de tarifa.......................................................................... 2.6 Asesoría 0712 de 2003; Tarifas............................................................................................... 2.7 Asesoría 1074 de 2003; Señalización..................................................................................... 2.8 Asesoría 1184 de 2003; Declaración y pago.......................................................................... 2.9 Asesoría 1454 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Impuestos descontables.......................................................................................................... 2.10 Concepto 004 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Productos nacionales, aplicación Ley 788 de 2002............................................................... 2.11 Asesoría 19766 de 2003; Ley 788 de 2002; Monopolio de producción, introducción y venta...................................................................................................................................... 2.12 Asesoría 19934 de 2003; Tornaguías; Modelos de tornaguías, modelos de legalización; expedición y distribución de tornaguías................................................................................. 2.13 Concepto 0015 de 2003; Impuestos al Consumo; IVA cedido.............................................. 2.14 Asesoría 21871 de 2003; Competencia del DANE para determinar el precio promedio de los licores destilados por tipo de productos........................................................................... 2.15 Asesoría 22370 de 2003; Impuesto al consumo; facturación................................................ 2.16 Asesoría 22511 de 2003; Ley 788 de 2002; Interpretación del artículo 54........................... 2.17 Asesoria 23174 de 2003; Impuesto al consumo; tarifas........................................................

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2.18 Asesoría 23175 de 2003; Monopolio de Licores; Sujetos...................................................... 2.19 Asesoría 30432 de 2003; Impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado; Impuesto con destino al deporte............................................................................................ 2.20 Asesoría 31480 de 2003; Ipuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Responsables de declaración y pago.................................................................................... 2.21 Asesoría 32089 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Formularios............................................................................................................................ 2.22 Asesoría 32245 de 2003; Impuestos al consumo; Ley 788 de 2002..................................... 2.23 Asesoría 32752 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; aprehensiones y decomisos, fiscalización............................................................................. 2.24 Asesoría 33090 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Liquidación del IVA................................................................................................................ 2.25 Asesoría 36709 de 2003; Impuesto al consumo: Rangos para establecer las tarifas........... 2.26 Asesoría 36714 de 2003; Adulteración de licores; Penalización........................................... 2.27 Asesoría 36839 de 2003; Impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos; Devolución pago de lo no debido........................................................................................... 2.28 Asesoría 39720 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Tarifas aplicables a productos de hasta 10° grados alcoholimétricos................................... 2.29 Asesoría 39721 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Discriminación del IVA:.......................................................................................................... 2.30 Asesoría 43113 de 2003; Impuestos al consumo; Causación............................................... 2.31 Asesoría 45675 de 2003; Impuestos al consumo; Causación en Zona de Régimen aduanero Especial de Maicao; Urbilla y Manaure................................................................. 2.32 Asesoría 47304 de 2003; Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares; Impuestos descontables........................................................................................................ 2.33 Asesoría 47673 de 2003; Fondo Cuenta de impuestos al Consumo de Productos Extranjeros; Impuestos al consumo; Productos con destino al Departamento Artchipélago de San Andrés....................................................................................................................... 3. Estampillas............................................................................................................................... 3.1 Asesoría 0200 de 2003; Estampilla Refundación de la Universidad del Magadalena de Cara al Nuevo Milenio; Sujetos Pasivos.................................................................................. 3.2 Asesoría 1514 de 2003; Estampilla Prodesarrollo departamental; Contrato de prestación de servicios de salud............................................................................................................... 3.3 Asesoría 17412 de 2003; Estampilla Prodesarrollo Académico y descentralización de servicios educativos Universidad de Córdoba; Destinación.................................................... 3.4 Asesoría 18496 de 2003; Estampilla refundación del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio; Aplicación................................................................................................................................ 3.5 Asesoría 21946 de 2003; Estampillas en contratos administrativos....................................... 3.6 Asesoría 22234 de 2003; Estampilla Prohospitales Universitarios; Ley 645 de 2001............ 3.7 Asesoría 22508 de 2003; Estampillas Prohospitales Universitarios Leyes 440 de 1998 y 645 de 2001; Facultad de cobro de los municipios.................................................................. 3.8 Asesoría 23362 de 2003; Estampilla Prouniversidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo de labor; Base gravable licores,vinos aperitivos y similares....................................................

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3.9 Asesoría 25369 de 2003; Estampillas; Sujetos Pasivos......................................................... 3.10 Asesoría 30831 de 2003; Estampillas; determinación de elementos del tributo................... 3.11 Asesoría 37294 de 2003; Estampillas Proelectrificación Rural, Pro - Universidad y Prodesarrollo; Base gravable en contratos de intercambios y convenios para la introducción de licores al departamento............................................................................... 3.12 Asesoría 41664 de 2003; Estampilla Prounuversidad del Valle; Procedimiento................... 3.13 Asesoría 41882 de 2003; Estampilla Pro centros de bienestar del anciano; Normas vigentes y destinación........................................................................................................... 3. 14 Asesoria 43394 de 2003; Ley 709 de 2001; Vigencia y campo de aplicación..................... 3.15 Asesoría 45583 de 2003; Estampilla Posdesarrollo Departamental; Actos gravados, conforme a la ordenanza departamental.................................................................... 3.16 Asesoría 46820 de 2003; Estampilla Prohospitales Universitarios; Destinación de los recursos.................................................................................................................................

CAPITULO II TRIBUTOS Y DERECHOS COMUNES A DEPARTAMENTOS Y MUNICIPIOS

1.Monopolio de Juegos de Suerte y Azar ................................................................................. 1.1 Asesoría 35067 de 2003; Impuesto de Loterías Foráneas; Competencia de fiscalización y

cobro; procedimiento............................................................................................................... 1.2 Asesoría 36722 de 2003; Monopolio de Juegos de Suerte y Azar; Precripción de la acción

de cobro; destinación de los recursos..................................................................................... 1.3 Asesoría 40960 de 2003; Rentas del Monopolio; Interpretación de los artículos 59 y 60 de

la Ley 715 de 2001.................................................................................................................. 2. Impuesto Sobre Vehículos Automotores.............................................................................. 2.1 Asesoría 0304 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; vehículos hurtados........... 2.2 Asesoría 0825 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; Exoneración del pago....... 2.3 Asesoría 0827 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; Cambio de servicio........... 2.4 Asesoría 1228 de 2003; Impuesto sobre vehículos Automotores; Vehículos de propiedad del municipio, base gravable y registro.................................................................................... 2.5 Asesoría 14686 de 2003; Multas de tránsito; Procedimiento para el pago. ........................... 2.6 Asesoría 14695 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; tarifas para motocicletas............................................................................................................................. 2.7 Asesoría 22318 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; Avalúo comercial, corrección de la liquidación...................................................................................................... 2.8 Asesoría 23473 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; Obligación de pago para vehículos en situaciones particulares...................................................................................... 2.9 Asesoría 27173 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; causación vehículos nuevos..................................................................................................................................... 2.10 Asesoría 31482 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; Distribución del del recaudo............................................................................................................................ 2.11 Asesoría 32635 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; prescripción de la

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acción de cobro...................................................................................................................... 2.12 Asesoría 33046 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; exigibilidad en trámites ante organismos de tránsito................................................................................................... 2.13 Asesoría 44524 de 2003; Impuesto sobre vehículos automotores; Cesación de la obligación de declaración y pago.......................................................................................... 2.14 Asesoría 44547 de 2003; Especies venales; Cobro por parte del Ministerio de Transporte.............................................................................................................................. 2.15 Asesoría 44548: Impuesto sobre vehículoa automotores, medidas cautelares.................... 2.16 Asesoría 47517 de 2003; Multas por infracciones de tránsito; cobro....................................

3. Contribución sobre contratos de obra pública..................................................................... 3.1 Asesoría 0529 de 2003; Entidades públicas de naturaleza cooperativa; Impuesto a su cargo por concepto de convenios interadministrativos............................................................ 3.2 Asesoría 19936 de 2003; Sujeto Pasivo.................................................................................. 3.3.Asesoría 20389 de 2003; Contribución Especial; Aplicación................................................... 4. Sobretasa a la Gasolina y al ACPM........................................................................................ 4.1 Asesoría 14386 de 2003; Destino del incrementoautorizado en la Ley 788 de 2002............. 4.2 Asesoría 25691 de 2003; Pignoración..................................................................................... 5. Contribución de Valorización................................................................................................. 5.1 Asesoría 16268 de 2003;Intereses aplicables y amnistías......................................................

CAPITULO III IMPUESTOS MUNICIPALES

1. Impuesto de Industria y Comercio......................................................................................... 1.1 Aseoría 0434 de 2003; Sujetos pasivos................................................................................. 1.2 Asesoría 0594 de 200; Declaración y pago............................................................................ 1.3 Asesoría 0775 de 2003; Retención por compra de Bienes y servicios.................................. 1.4 Asesoría 0889 de 2003; Sujetos Pasivos y obligaciones........................................................ 1.5 Asesoría 1183 de 2003; Ssujetos pasivos.............................................................................. 1.6 Asesoría 1185 de 2003; Exenciones...................................................................................... 1.7 Asesoría 14297 de 2003; Cámara de Comercio.................................................................... 1.8 Asesoría 14688 de 2003; Condonaciones, aministias y saneamiento.................................... 1.9 Asesoría 15616 de 2003; Intereses moratorios en contrato de arrendamiento...................... 1.10 Asesoría 15696 de 2003; Comerciaización, Servicio de transporte...................................... 1.11 Asesoría 15699 de 2003; Territorialidad............................................................................... 1.12 Asesoría 16016 de 2003; Declaración no presentada y compensación................................ 1.13 Asesoría 16402 de 2003; Servicio de Vacunación de ganado bovino................................... 1.14 Asesoría 22316 de 2003; Exclusiones................................................................................... 1.15 Asesoría 22780 de 2003; Empresas generadoras de energía; base gravable, tarifa, presentación de declaraciones de período............................................................................

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1.16 Asesoría 24371 de 2003; Servicio de Transporte Público..................................................... 1.17 Asesoría 25432 de 2003; Publicidad exterior Visual; Cobro independiente.......................... 1.18 Asesoría 32247 de 2003; actividad de transporte por oleoductos y gaseoductos................. 1.19 Asesoría 36139 de 2003; Sujeto pasivo................................................................................ 1.20 Asesoría 43392 de 2003; Territorialidad en actividades comerciales................................... 1.21 Asesoría 43458 de 2003; Distribución de gas....................................................................... 1.22 Asesoría 43523 de 2003; Territorialidad en la prestación del servicio de telefonía pública de larga distancia.................................................................................................................. 1.23 Asesoría 45194 de 2003; Recaudo, autonomía, beneficios tributarios, intereses de mora.. 1.24 Asesoría 46148 de 2003; Base gravable, Percepción de subsidios...................................... 1.25 Asesoría 46749 de 2003; Impuesto de Industria y comercio; Peajes.................................... 1.26 Asesoría 46946 de 2003; Impuesto de Industria y Comercio; Peajes cobrados por las concesiones viales................................................................................................................. 1.27 Asesoría 47675 de 2003; Actividades industriales y comerciales en asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro........................................................................

2. Impuesto Transporte por Oleoductos y Gasoductos........................................................... 2.1 Asesoría 0305 de 2003; Facultad legal para reorientar su destinación.................................. 2.2 Asesoría 33091 de 2003; Destinación.................................................................................... 3. Impuesto Predial Unificado..................................................................................................... 3.1 Asesoría 0107 de 2003; Impuesto Predial Unificado............................................................... 3.2 Asesoría 0310 de 2003; Bienes de uso público...................................................................... 3.3 Asesoría 0527 de 2003; Impuesto Predial Unificado; Prescripción......................................... 3.4 Asesoría 0673 de 2003; Impusto Predial Unificado; Precripción............................................. 3.5 Asesoría 18495 de 2003; Sujetos pasivos en predios desenglobados........................... 3.6 Asesoría 19096 de 2003; Impuesto predial Policia Nacional.................................................. 3.7 Asesoría 21945 de 2003; Impuesto Predial Unificado............................................................. 3.8 Asesoría 23674 de 2003; Impuesto Predial Unificado; Causación de intereses de mora....... 3.9 Asesoría 27169 de 2003;Predios de propósito específico,cambio de destinación.................. 3.10 Asesoría 27171 de 2003; Impuesto Predial Unificado; Actualización Catastral.................... 3.11 Asesoría 32680 de 2003; Exoneración predios definidos como parques naturales.............. 3.12 Asesoría 44235 de 2003;inmuebles propiedad de las entidades eclesiásticas; Intereses de mora.................................................................................................................................. 3.13 Asesoría 36179 de 2003; Impuesto Predial Unificado; Naturaleza del impuesto.................. 3.14 Asesoría 36886 de 2003; Impuesto Predial Unificado; base gravable; formación catastral. 3.15 Asesoría 43194 de 2003; Impuesto Predial Unificado; Competencias.................................. 3.16 Asesoría 43460 de 2003; Impuesto Predial Unificado Sujetos pasivos, amnistías o condonaciones de impuestos; donaciones de inmuebles, procedencia y trámites............... 4. Sobreasa Ambiental................................................................................................................ 4.1 Concepto 0016 de 2003; Porcentaje ambiental sobre la propiedad inmueble, Intereses de mora......................................................................................................................................

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4.2 Asesoría 19470 de 2003; Sobretasa Metropoliotana; Exenciones iglesia............................... 5. Otros impuestos Municipales................................................................................................ 5.1 Asesoría 30964 de 2003; Sobretasa Bomberil; Destinación................................................... 5.2 Asesoría 32984 de 2003;Impuesto a Espectáculos Públicos; Actividad cinematográfica...... 5.3 Asesoría 14823 de 2003; Sobretasa y/o contribuciones a los servicios de comunicaciones.

CAPITULO IV PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

1. Asesoría 0433 de 2003; Facultad impositiva; Órgano competente........................................... 2. Asesoría 0542 de 2003; Exenciones; Prescripción de la acción de cobro; procedimiento aplicable..................................................................................................................................... 3. Asesoría 14390 de 2003; Amnistías y Saneamientos; Sentencia C-511 de 1996.................... 4. Asesoría 17409 de 2003; Impuestos municipales; Procedimiento............................................ 5. Asesoría 20413 de 2003; Impuestos municipales; Procedimiento para su cobro..................... 6. Asesoría 21844 de 2003; Ley 788 de 2002; Liquidación y pago.............................................. 7. Asesoría 27399 de 2003; Impuestos Municipales; Aplicación del Procedimiento Tributario Territorial.................................................................................................................................... 8. Asesoría 31479 de 2003; Conciliación Judicial; Procedencia en materia de devolución de impuestos................................................................................................................................... 9. Concepto 009 de 2003; Prescripción de la Acción de cobro; Contabilzación del término......... 10. Asesoría 32537 de 2003; Ley 788 de 2002; Acuerdos de pago.............................................. 11. Asesoría 34801 de 2003; Cobro coactivo; Liquidación y pago de costas............................... 12. Asesoría 36708 de 2003; Medidas cautelares en el procedimiento administrativo de cobro coactivo. .................................................................................................................................. 13. Asesoría 36720 de 2003; Ley 812 de 2003; Creación de Contribuciones............................... 14. Asesoría 39760 de 2003; Procedimiento administrativo de cobro coactivo; Ente deportivo departamental en relación con el porcentanje correspondiente a COLDEPORTES:.............. 15. Asesoría 42499 de 2003; Procedimiento; impuesto sobre automotores; exención; Ley 785 de 2002; cobro impuesto predial............................................................................................... 16. Asesoría 45773 de 2003; Intereses moratorios; Liquidación................................................... 17. Asesoría 45804 de 2003,; Ley 788 de 2002; Aplicación procedimiento.................................. 18. Asesoría 46750 de 2003; Procedimiento Tributario entidades territoriales; Procedimiento devoluciones; Aplicación en el tiempo del artículo 9 Ley 785 de 2002....................................

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PRESENTACIÓN

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CAPITULO I

IMPUESTOS DEPARTAMENTALES

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1. IMPUESTO DE REGISTRO

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ASESORIA No. 0054 3 de enero de 2003

Consultante: ALBERTO HADAD LEMOS

Secretario de Hacienda y Crédito Público Departamento del Valle del Cauca Tema : Impuesto de Registro Subtema : Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades y 549 de 1999 - FONPET

Presenta usted a consideración de la Dirección General de Apoyo Fiscal, la consulta relacionada con el tema indicado, que refiere usted en los siguientes términos: "El Departamento del Valle del Cauca, mediante la Ordenanza No. 008 de marzo 19 de 1996, fijó las tarifas del Impuesto de Registro, de acuerdo con los parámetros fijados en la Ley 223 de 1995, en el 1% por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales, que se deban registrar en las Oficinas de Instrumentos Públicos y en el 0.7% para los que se registren en las Cámaras de Comercio. Comedidamente le consulto si de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 549 de 1999, en artículo 2º, parágrafo 2º, el Departamento del Valle del Cauca a través de la Asamblea Departamental puede modificar las tarifas mencionadas anteriormente en un 5%, con el fin de incrementar los Ingresos Corrientes de Libre Destinación y poder atender en mejor forma los compromisos con el FONPET." Dada la especificidad del tema, con mucho gusto le expongo la opinión de esta dirección, no sin antes advertir que la misma se expresa en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, es viable e incluso muy conveniente que las entidades territoriales debidamente autorizadas por el artículo 2º, parágrafo 2º de la Ley 549 de 1999, puedan modificar el porcentaje señalado las tarifas del impuesto de registro fijadas por la Asamblea Departamental, siempre y cuando dicho incremento se dedique al propósito indicado en su comunicación, esto es, "...atender en mejor forma los compromisos con el FONPET..." . Y no puede ser de otra manera por cuanto el porcentaje adicional propuesto, en los términos de la Ley 617 de 2000, es una renta con destinación específica que en modo alguno podrá reflejar un aumento en los ingresos corrientes de libre destinación del Departamento.

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ASESORIA No. 0789 18 de febrero de 2003

Consultante: JUAN PABLO MUÑOZ TOBAR

Subsecretario de Impuestos y Rentas Secretaría de Hacienda y Crédito Público Gobernación del Valle Carrera 6 Calle 9 y 10 Piso 1. Cali – Valle Tema : Impuesto de Registro Subtema : Artículo 40 Ley 550 de 1999

Con oficio radicado en esta Dirección con el No. 2953 de enero 17 de 2003, consulta usted: Es aplicable al Impuesto de registro lo establecido en el artículo 40 inciso sexto de la Ley 550 de 1999? Establece el inciso sexto de la Ley 550 de 1999:

“Artículo 40. Capitalización de pasivos. Para la emisión y colocación de las acciones y bonos de riesgo provenientes de capitalización de créditos, será suficiente la inclusión en el acuerdo del reglamento de suscripción. En consecuencia, no se requerirá trámite o autorización alguna para la colocación de los títulos respectivos y el aumento del capital podrá ser inscrito, sin costo, en el registro mercantil de la Cámara de comercio competente, acompañado de la copia del acuerdo y el certificado del representante legal y el revisor fiscal, o en su defecto del contador de la entidad, sobre el número de títulos suscritos y el aumento registrado en el capital.”

De la lectura de la norma trascrita podemos extraer que cuando la emisión de acciones y bonos de riesgo, generen un aumento del capital suscrito, el cual, por disposición legal debe ser inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, dicha inscripción, causa, en principio, la obligación del pago impuesto de registro sobre el valor del aumento de capital. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el aludido inciso sexto del artículo 40 de la Ley 550 de 1999, al establecer expresamente que la inscripción en el registro mercantil podrá ser efectuada “sin costo”, no hizo distinción alguna respecto de si dicho “costo” se refiere a los derechos de registro o al impuesto de registro y dado que la ley no hace distinción sobre el punto, forzoso es concluir que aplica para los derechos de registro, así como para el impuesto de registro. Por último, el artículo 79 ibídem, estableció que dicha norma “…se aplicará de preferencia sobre cualquier norma legal, incluidas las tributarias que le sean contrarias…”

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CONCEPTO No 003

Marzo 13 de 2003 Consultantes: ANGELA YANETH RIVERA SILVA,

MARTHA C. RODRIGUEZ ANGEL Profesionales Universitarias - Dirección Rentas Secretaria de Hacienda Departamental Medellín – Antioquia Tema: Impuesto de Registro Subtema: Intereses Moratorios

En oficio radicado bajo el N° 8758 del 6 de febrero y refiriéndose al artículo 58 de la ley 788 de 2002, consultan: “ cómo debe cobrarse el Impuesto de registro en los casos en que la Hipoteca se encuentre constituida conjuntamente con el contrato principal, y sea a favor de un tercero”. Sobre el particular, la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995 en su artículo 228 establece:

“ CAUSACION.- El impuesto se causa en el momento de la solicitud de inscripción en el registro, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de esta Ley. Cuando un contrato accesorio se haga constar conjuntamente con un contrato principal, el impuesto se causará solamente en relación con éste último”...

Se deduce de la norma trascrita, que en la inscripción de un contrato que consagre dentro del mismo la compraventa de un bien inmueble, conjuntamente con uno de hipoteca, solamente se causa el impuesto de Registro sobre el monto del valor del contrato principal, en este caso el de la compraventa. Sobre los intereses de mora consulta si “es aplicable al impuesto de registro el artículo tercero de la ley 788 del 2002 que establece:

“Intereses moratorios en el pago de las obligaciones tributarias. Modifícanse los incisos 1 y 2 del artículo 634 del estatuto Tributario, los cuáles quedarán así: Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN“, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada día calendario de retardo en el pago..”, sabiendo que éste no es una autoliquidación, sino que es una liquidación efectuada por la administración, en cabeza de la Dirección de Rentas.”

Respecto a si es aplicable el artículo 3° de la Ley 788 del 2002, debemos tener en consideración:

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La Ley 223 de 1995 preceptúa:

“ ARTÍCULO 226 HECHO GENERADOR.- Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales”.

a) “ CAUSACION.- El impuesto se causa en el momento de la solicitud de inscripción en el registro. ( subrayado fuera de texto).

“ARTICULO 231. Términos para el registro. Cuando en las disposiciones legales vigentes no se señalen términos específicos para el registro, la solicitud de inscripción de los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos a registro deberá formularse de acuerdo con los siguientes términos, contados a partir de la fecha de su otorgamiento o expedición:

a) Dentro de los dos meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el país; b) Dentro de los tres meses siguientes, si han sido otorgados o expedidos en el exterior. La extemporaneidad en el registro causará intereses moratorios, por mes o fracción de mes de retardo, determinados a la tasa y en la forma establecida en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios”. ( subrayado fuera de texto)

Inferimos de las normas transcritas que la liquidación de los intereses de mora en el impuesto de Registro por ser una norma especial se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la Ley 223 de 1995, es decir que se causaran intereses de mora por cada mes o fracción de mes de retardo y solo para la determinación de la tasa de interés moratorio, se debe tener en cuenta el artículo cuarto (4) de la Ley 788 de 2002.

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ASESORIA No.1310 14 Marzo 2003

Consultante: ANGELA YANETH RIVERA SILVA

Profesional Universitario Dirección Rentas Gobernación de Antioquia Tema : Impuesto de Registro Subtema : Base gravable en las hipotecas y prendas abiertas

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 8459 del 5 de febrero de 2003, en aras de tener claridad sobre la aplicación del artículo 58 de la Ley 788 de 2002, consulta: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58, la base gravable para las Hipotecas y Prendas Abiertas es el desembolso efectivo del crédito. Que sucede en aquellos eventos en que la Corporación o Banco anexe una constancia en la que se manifieste que el desembolso es cero (0)?”. Cómo se deben liquidar: partiendo de cero, como base gravable, es decir no hay lugar a impuesto, o partiendo de lo dispuesto en el Decreto 650 de 1996, de que se liquida con 4 salarios mínimos legales diarios? Entendiendo que lo que llama a confusión es el hecho de que por una hipoteca no se genere un desembolso, nos permitimos manifestar lo siguiente: En primer lugar es pertinente efectuar una revisión de los significados de los conceptos “hipoteca” y “prenda”, para lo cual recurriremos a la definición que de cada uno de ellos traen los artículos 2409 y 2432 del Código Civil, así:

“Artículo 2409. Por contrato el de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. (…) Artículo 2432. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.” (Se subraya)

De lo transcrito se colige, que el objetivo que persigue tanto la prenda, como la hipoteca, es el de asegurar un crédito, es decir, el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. En consecuencia, podríamos afirmar, que no en todos los casos las hipotecas se encuentran constituidas para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dar, pues bien podrían constituirse como garantía de obligaciones de hacer o no hacer, que no necesariamente implican desembolso

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alguno por parte del acreedor a favor del deudor. Así las cosas, cuando por la constitución de la prenda ó la hipoteca abiertas, según el caso, no se genere desembolso efectivo de sumas dinerarias, se entenderán como un documento sin cuantía para efectos del impuesto de registro, en concordancia con el artículo sexto literal l) del Decreto 650 de 1996, y por el contrario, si existen desembolsos efectivos de dinero, la base gravable, en concordancia con el artículo 58 de la Ley 788 de 2002, será el valor de dicho desembolso ya sea que se efectúe en una sola oportunidad o por cuotas.

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ASESORIA No. 29632 9 de agosto de 2003

Consultante: ADRIANA RANGEL LATORRE

Directora de Rentas Secretaría de Hacienda Departamento de Antioquia Centro Administrativo Departamental José María Córdoba Calle 42 B No. 52 – 106 Tercer Piso Medellín – Antioquia Tema : Impuesto de Registro Subtema: Base Gravable en hipotecas y prendas abiertas

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 43979 del 16 de junio de 2003, plantea usted interrogantes respecto de la aplicación del artículo 58 de la Ley 788 de 2002, en relación con la base gravable de las hipotecas y prendas abiertas los cuales trascribimos a continuación, aclarando que por la unidad de materia las resolveremos en una sola respuesta, así:

1. “Cuando en la constitución de una hipoteca se dice en la escritura que inicialmente se aprueba un crédito por x cantidad y posteriormente se menciona que ni la constitución de la hipoteca anterior ni la firma de esta escritura obligan a la entrega de sumas de dinero, ni a la promesa o compromiso de celebrar ningún contrato, ni al perfeccionamiento del contrato de mutuo, el cual solo se perfecciona con la entrega del crédito, por ser el mutuo un contrato real, ya que estas operaciones son materia de convenio entre la partes, ¿Podríamos decir que el desembolso es cero, entonces la base gravable para estos actos, es con cuantía o sin cuantía para determinar el impuesto?, lo anterior basados en el art. 58 de la ley 788 de 2002.”

2. “En el caso de las empresas constructoras cuando presentan escrituras por constitución de hipoteca, garantizando una obligación de dar, consistente en u crédito aprobado por una cantidad determinada pero cuyo valor del desembolso efectivo es cero (0), únicamente para efectos del impuesto de registro, se tomará este valor como base gravable para determinar el impuesto de registro?”

Para dar respuesta a sus interrogantes, es preciso efectuar inicialmente un repaso de algunos de los elementos sustantivos del impuesto de registro, los cuales encontramos establecidos en la ley 223 de 1995, así:

“Artículo 226. Hecho generador. Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los

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particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio. Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. No generan impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente a favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario competente. (…) Artículo 228. Causación. El impuesto se causa en el momento de la solicitud de inscripción en el registro, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de esta Ley. Cuando un contrato accesorio se haga constar conjuntamente con un contrato principal, el impuesto se causará solamente en relación con este último. El funcionario competente no podrá realizar el registro si la solicitud no se ha acompañado de la constancia o recibo de pago del impuesto. (…) Artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. (…)” (Subrayado fuera del texto)

Nótese que, en este, como en muchos otros impuestos, el hecho generador es posterior a la causación del tributo (Verbi gratia: Impuesto al consumo, sobretasa a la gasolina), esto es, primero se solicita la inscripción en el registro (causación) y posteriormente se efectúa la inscripción (hecho generador). De tal manera, si bien es cierto el hecho generador es la inscripción del acto, contrato o negocio jurídico, ante la imposibilidad material de verificar su efectiva realización, el legislador estableció un momento diferente a aquel para efectos de controlar el gravamen, esto es, ligó el nacimiento de la obligación tributaria a un momento anterior a la inscripción, dicho momento hace referencia a la causación, la cual fue establecida por el artículo 228 supra, es decir a la solicitud de inscripción. Quiere lo anterior decir que el nacimiento de la obligación tributaria se presenta en el momento mismo en que el sujeto pasivo solicita la inscripción y quien se presume lo inscribirá posteriormente. Este es uno de aquellos casos en que el legislador, según la doctrina, recurre a una presunción legal implícita, que en estricto sentido, hace presumir que se presentarán hechos o actuaciones posteriores por parte de los contribuyentes, que llevarán al perfeccionamiento de la obligación tributaria. De igual manera, una vez inscrito el acto, contrato o negocio jurídico, se presume que se verificará otro hecho posterior al mismo como consecuencia lógica de dicha inscripción, que será aquel que en últimas se constituya en el indicador de capacidad contributiva

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como hecho imponible, pero que para efectos del impuesto de registro, no es perentorio su acaecimiento. Ahora bien, tomando como fundamento lo expuesto en el acápite anterior, abordaremos ahora la interpretación del artículo 58 de la Ley 788 de 2002, el cual establece:

“Artículo 58. Base gravable en las hipotecas y prendas abiertas. En las hipotecas y prendas abiertas sujetas a registro, que no consten conjuntamente con el contrato principal o éste no esté sujeto a registro, la base gravable está constituida por el desembolso efectivo del crédito que realice el acreedor, de lo cual deberá dejar constancia en la escritura o contrato.” (Se subraya)

Sea lo primero aclarar que la interpretación de este artículo debe hacerse en forma conjunta con el artículo 229 de la Ley 223, atendiendo a que la base gravable continúa siendo el valor incorporado en el acto contrato o negocio jurídico, indistintamente que al momento mismo de inscribirlo no se efectúe desembolso efectivo, ya que es bien sabido que éste no se realizará hasta tanto no se encuentre debidamente registrado aquel. Se presenta, tal como lo explicamos arriba, uno de esos eventos en que el legislador recurre a la aplicación de presunciones legales a fin de asegurar el recaudo del tributo, ya que en este caso se presume que una vez inscrita la constitución de la hipoteca o prenda, el acreedor efectuará el desembolso efectivo de las sumas incorporadas en la escritura de constitución de la hipoteca o prenda. Ahora bien, en relación con el valor incorporado en la escritura o contrato, es preciso hacer hincapié en la obligación legal que tienen los sujetos pasivos de inscribir en la escritura o contrato el valor del crédito que se está garantizando con la constitución de la hipoteca o prenda abierta, el cual se constituye en la base gravable de este tipo de negocios. Igualmente, en aquellos eventos en que el acreedor desembolse sumas que excedan el valor inicialmente incorporado en la escritura o contrato, estará en la obligación de cancelar el impuesto correspondiente a las diferencias que resultaren en relación con el valor del crédito inicialmente incorporado. Respecto de lo anterior es menester anotar que corresponde al Departamento, en virtud de las facultades de administración y control del tributo (Art. 235 Ley 223/95), adelantar las labores de fiscalización encaminadas a determinar el efectivo recaudo del impuesto. Así las cosas, no es posible argumentar que, el hecho de que no se haga el desembolso efectivo en el momento mismo de la inscripción, no significa que no se vaya a realizar con posterioridad a ella. Es dicha práctica, la que precisamente pretende el legislador evitar, recurriendo a la aplicación de las presunciones legales implícitas a las que nos hemos venido refiriendo. Anexo a lo anterior, se recurre a dichas presunciones con el propósito de no desfigurar o modificar, tanto la causación como el hecho generador, ya que como se indicó estos corresponden a la solicitud de inscripción y a la inscripción, respectivamente, más no al desembolso de sumas dinerarias.

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En conclusión, las hipotecas y prendas abiertas constituidas para garantizar créditos monetarios, se tratan de actos con cuantía y su base gravable es el valor incorporado en la escritura o contrato, el cual debe corresponder al crédito que el acreedor desembolsa o desembolsará, y que debe constar en dichos documentos.

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ASESORIA no. 31481 25 de agosto de 2003

Consultante: HOMAYRA BALLESTEROS CASTILLO

Secretaria de Hacienda Departamental Gobernación de Santander Calle 37 No. 10 – 30 Piso 1 Bucaramanga – Santander Tema : Impuesto de Registro Subtema: Actos sujetos a registro

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 57599 del 11 de agosto de 2003, eleva usted consulta respecto de diversos temas relacionados con el impuesto de registro, los cuales serán atendidos en el mismo orden de consulta, así: “1. Si en una sola escritura se hace la cancelación de tres usufructos que fueron constituidos cada uno mediante escrituras diferentes y sobre matrículas inmobiliarias distintas, la liquidación del impuesto se hace por un solo acto es decir “cancelación de usufructo” o por el contrario se liquidan tres (3) actos sin cuantía por cada una de las cancelaciones de usufructo contenidas en la escritura; en razón a que la mutación de registro se producirá en tres (3) matrículas inmobiliarias diferentes, esta última interpretación corresponde a lo que el Decreto 650 de 1996 artículo 2º Causación y pago, establece al señalar que “cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en (sic) al ley.”?” En primer lugar es preciso anotar que la cancelación del usufructo se encuentra sujeta a registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, al tenor del numeral cuarto del artículo 2º del Decreto Extraordinario 1250 de 1970, “Por el cual se expide el estatuto del registro de instrumentos públicos” que dispone:

“Artículo 2. Están sujetos a registro:

1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.

2. (…) 3. (…) 4. Los actos, contratos o providencias que dispongan la cancelación de las

anteriores inscripciones.”

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De la lectura de las normas trascritas se colige que la constitución del derecho real de usufructo así como su cancelación, son actos sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y en consecuencia, sujetos igualmente al impuesto de registro. Así las cosas, si bien es cierto, en el caso planteado en su consulta, mediante una única escritura se pretende cancelar la inscripción de la constitución del derecho real de usufructo sobre tres inmuebles distintos, es igualmente cierto que dicha cancelación afectará a cada uno de esos inmuebles de manera independiente, en consecuencia deberá efectuarse la inscripción de la cancelación para cada uno de ellos y por ende por cada solicitud de inscripción de dicha cancelación se causará el impuesto de registro. De tal manera, para efectos del impuesto de registro debe aplicarse lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 650 de 1996, es decir, que el impuesto se causará y pagará por cada una de las inscripciones de cancelación del derecho real de usufructo. “2. Debido al gran número de actos que se Registran en la Oficina de Registro de Instrumentos y al hecho que se incorporan varios actos en una sola escritura el concepto de acto principal y accesorio del que trata el inciso segundo del artículo 228 de la Ley 223 de 1995 se aplica al caso en que en una escritura se realice la venta parcial de un inmueble, y además en ella el vendedor manifieste que al descontar la venta procede a identificar el saldo que le queda después de la venta. En este caso el Impuesto de Registro se debe liquidar sobre dos actos, la venta por el valor incorporado en el documento, teniendo en cuenta la base gravable mínima para el caso de bienes inmuebles y la identificación del saldo como un acto sin cuantía?, o solo se liquida la venta pasando a ser accesoria la identificación del saldo, evento en el cual no se liquidaría la segunda? Abordaremos la respuesta a este interrogante, en el entendido que de lo que se trata es de un contrato de compraventa en el cual se efectúa la venta parcial de un inmueble y que lo que usted llama “identificar el saldo que le queda” se refiere a la parte del inmueble que aun es de su propiedad. Considerando, igualmente que en su consulta no se hace alusión a ninguna situación diferente que pueda afectar al inmueble. En el caso particular por usted planteado, lo que se observa es la existencia de un único contrato, el de compraventa, ya que la identificación que el vendedor hace del “saldo que le queda” una vez efectuada la transferencia del dominio de la parte vendida, no se constituye en sí en ningún tipo de acto, contrato o negocio jurídico que deba ser registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en consecuencia no se presenta el hecho generador del tributo en concordancia con el artículo 226 de la Ley 223 de 1995. De tal manera, la identificación del “saldo que le queda” no puede calificarse como contrato accesorio al contrato de compraventa y el impuesto se generaría únicamente por la inscripción de éste último, tomando como base gravable la establecida en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, de manera proporcional a la parte del inmueble que se enajena. “3. Si con ocasión de la fusión, escisión o transformación de sociedades se transfieren bienes inmuebles de una sociedad a otra, la liquidación del impuesto de registro se realiza según el artículo 229 de la Ley 223 de 1995 en concordancia con el artículo 4o Decreto 650 de 1996, es decir la base

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gravable no podrá ser inferior al valor del avalúo catastral, el auto avalúo, el valor del remate o de la adjudicación según el caso, o por el contrario, dicha transferencia de dominio se liquida como un acto sin cuantía. Al respecto nos permitimos comunicarle que esta Dirección se pronunció alrededor del tema en consulta mediante Concepto No. 0017 del 24 de febrero de 1997, del cual anexamos copia para su conocimiento y fines pertinentes.

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ASESORIA No. 25492 15 de julio de 2003

Consultante: ORLANDO ALFONSO SARMIENTO

Coordinador Grupo de Fiscalización Secretaria de Hacienda GOBERNACION Tunja-Boyacá Tema: Impuesto de Registro Subtema: Hecho generador

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 47712 el 2 de julio del presente año, mediante el cual consulta algunos aspectos relacionados con el impuesto de registro, específicamente en lo que tiene que ver con los numerales 3 y 6 del concepto 0001 de 1997 emitido por esta Dirección, el primero relacionado con la constitución de patrimonio de familia inembargable a la vivienda, y el segundo relacionado con inmuebles ubicados en diferentes departamentos, nos permitimos anotar lo siguiente. Sobre su primer interrogante, es preciso señalar que cuando la vivienda de interés social como la vivienda diferente a aquella se afecte a vivienda familiar o se constituya con patrimonio familiar, dicho acto esta considerado como un acto sin cuantía, por cuanto además de no incorporar un derecho apreciable pecuniariamente, se entiende como un acto accesorio al de compraventa, el cual sí incorpora un valor, que para efectos del impuesto de registro, se calcula sobre el avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso, sin que sea inferior a dichos valores (artículo 229 de la Ley 223 de 1995). Así las cosas, queda modificado el numeral 3 del concepto No. 0001 de 1997, emitido por esta Dirección. En cuanto a su segundo interrogante, el artículo 232 de la Ley 223 de 1995, estipula que “En caso de que los inmuebles se hallen ubicados en dos o más Departamentos, el impuesto se pagará a favor del Departamento en el cual esté ubicada la mayor extensión del inmueble”.En este sentido, queda modificado el numeral 6 del concepto arriba citado. Sobre su tercer interrogante, relacionado con el término de prescripción, nos permitimos enviar copia del oficio No. 14296 que resuelve el tema objeto de consulta. En cuanto al cuarto interrogante, habrá de tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 650 de 1996, “Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en la ley.”

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Así las cosas, si dichos actos están considerados como actos sin cuantía, por no incorporar derechos apreciables pecuniariamente, se aplicará para cada uno de ellos la tarifa que para dicho efecto haya establecido la entidad territorial que lo administra. Por último, en relación con el quinto interrogante, en tratándose de bienes inmuebles, el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, establece que la base gravable está constituida por el avalúo catastral del bien inmueble, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según se trate, que en ninguno de los casos, puede ser inferior a dichos valores, de tal manera, que si en un contrato de compraventa de bien inmueble, existe uno accesorio, el impuesto se liquida sobre el contrato principal (art. 228 ibidem)

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ASESORIA No. 044236 Noviembre 25 de 2003

Consultante: CLAUDIA MARCELA MONTOYA NARANJO

Jefe División Cámaras de Comercio Superintendencia de Industria y Comercio Tema: Impuesto de Registro Subtema: Escisión de sociedades

Mediante oficio dirigido a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, remitido a esta Dirección y radicado con el No. 78996 del 30 de octubre de 2003, solicita usted pronunciamiento en relación con la controversia, que a su juicio, se presenta en la aplicación de los artículos 6 y 8 del Decreto 650 de 1996, alrededor del tema de la escisión de sociedades. Sus argumentos los plantea así: “3. Una sociedad se constituye con un capital de $700.000.000, oo pesos. 4. Posteriormente, se escinde transfiriendo parte de su patrimonio a la creación de una nueva sociedad, donde el capital de cada una queda conformado de la siguiente forma: c) La sociedad escindida queda con un capital de $420.000.000, oo millones de pesos. d) La sociedad beneficiaria con un capital de 280.000.000, oo millones de pesos. Del anterior caso, se puede colegir que en dicha escisión no hubo aumento de capital, ni cesión de cuotas en ninguna de las sociedades, por lo tanto se daría aplicación del literal g) del artículo 6 del Decreto 650 de 1996 y para la inscripción de la escritura se cobraría el impuesto sin cuantía, máxime si se tiene en cuenta que al momento de constituirse la sociedad que se escinde, canceló el impuesto de registro por la suma de 700.000.000, oo millones de pesos. No obstante, se podría interpretar que el literal g) del artículo 6 del Decreto 650 de 1996 solamente se aplica a la sociedad que se escinde y por ser la beneficiaria una nueva sociedad, debe liquidarse el impuesto de registro con cuantía aplicando el literal a) del artículo 8 del Decreto 650 de 1996, por tratarse de una nueva constitución. Por lo tanto le solicitamos su pronunciamiento teniendo en cuenta que de la redacción del literal g) del artículo 6) del citado Decreto, no resulta claro si se trata de una excepción a las normas generales, cobijando tanto a la sociedad escindida como a la escindente, o si sólo se aplica a la sociedad que se escinde.” Para dar respuesta a su solicitud es preciso remitirnos a la Ley 222 de 1995, “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.” la cual en su Capítulo II, artículo tercero, se refiere al tema de la escisión, estableciendo:

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“ARTICULO 3o. MODALIDADES. Habrá escisión cuando: 1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias. Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés Representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.”

De la lectura del artículo trascrito podemos proponer, independientemente de que se transfiera o se divida el patrimonio y de que se disuelva o no la sociedad, tres situaciones a saber:

1. Que la sociedad que se escinde destine la transferencia de su patrimonio a una o varias sociedades existentes, sea que participen de ellas los mismos socios de aquella o nuevos socios, caso en el cual debe entenderse que éstas deben tener un capital ya suscrito y aprobadas cuotas o partes de interés, y en consecuencia el hecho de recibir una transferencia por parte de la sociedad escindida, implicará un aumento de capital y/o una cesión de cuotas o partes de interés.

2. Que la sociedad que se escinde destine la transferencia de su patrimonio a la creación de

una o varias sociedades, en las que participen nuevos socios, adicionales a los que conformaban aquella, caso en el cual se entiende que los nuevos socios deberán efectuar aportes de capital y participar en las cuotas o partes de interés, por lo tanto se presentará aumento del capital suscrito y cesión de cuotas o partes de interés.

3. Que la sociedad que se escinde destine la transferencia de su patrimonio a la creación de

una o varias sociedades, conformadas exclusivamente por los mismos socios de aquella, caso en el cual se entiende que tanto el capital suscrito, como las cuotas o partes de interés se conformarán con aquel patrimonio transferido por la sociedad escindida, es decir que no hay lugar a aumento de uno u otras.

En las situaciones propuestas se presentan tratamientos diferentes en relación con el impuesto de registro: para las dos primeras, debe entenderse que la escisión sí implica aumento de capital y/o cesión de cuotas o partes de interés y por lo tanto causará el impuesto como un acto con cuantía, de acuerdo con el literal e) del artículo 8 del Decreto 650 de 1996, que establece:

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Artículo 8. Base gravable en la inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de Registro se liquidará así: (…) e) En la inscripción de actos o contratos relativos a la escisión, fusión y transformación de sociedades en las que se produzca aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés, la tarifa del impuesto se aplicará sobre el respectivo aumento de capital o el valor de la respectiva cesión, según el caso; (…) (Se subraya)

Para la última, ya que la escisión no implica aumento de capital ni cesión de cuotas o partes de interés deberá dársele tratamiento de un acto sin cuantía al tenor del literal g) del artículo 6 ibídem, que dispone:

“Artículo 6. Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía y tarifa. (…) g) La inscripción de reformas relativas a la escisión, fusión o transformación de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés. (…)” (Se subraya)

Por otra parte, analizando en el ejemplo por usted propuesto, aunque no es claro si la sociedad se disuelve o no, estamos en presencia de una escisión en la cual se divide el patrimonio para destinarlo a la creación de una nueva sociedad, es decir que de acuerdo con lo expuesto no existiría aumento de capital ni cesión de cuotas o partes de interés. Ahora, si bien es cierto, para el caso de la sociedad beneficiaria, se trata de la constitución de una nueva sociedad, ésta es fruto de la escisión y por ende se realiza dentro del mismo acto en el cual se lleva a cabo la reforma relativa a dicha escisión, acto tal que deberá constar en escritura pública que se encuentra sujeta a registro, en concordancia con el artículo 8 de la Ley 222 de 1995, veamos:

“ARTICULO 8o. PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISION. El acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será otorgada únicamente por los representantes legales de éstas últimas. En ella, deberán protocolizarse los siguientes documentos: 1. El permiso para la escisión en los casos en que de acuerdo con las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, fuere necesario. 2. El acta o actas en que conste el acuerdo de escisión. 3. La autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participen una o más sociedades sujetas a tal vigilancia. 4. Los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión.

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Copia de la escritura de escisión se registrará en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión.”(Subrayas fuera del texto)

Del análisis de la norma, se puede inferir que en el acuerdo de escisión constará la creación de la nueva sociedad, fruto de la escisión, y que dicho acuerdo debe elevarse a la categoría de escritura pública para posteriormente ser registrado en la Cámara de Comercio, evento en el cual estará sujeto al impuesto de registro. Revisemos ahora el literal a) del artículo 8 del Decreto 650 de 1996, que en su criterio genera confusión:

“Artículo 8. Base gravable en la inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de Registro se liquidará así:

a) En la inscripción del documento de constitución de sociedades anónimas e instituciones financieras y sus asimiladas, el impuesto se liquidará sobre el valor del capital suscrito. Si se trata de constitución de sociedades limitadas o asimiladas o de empresas unipersonales, el impuesto se liquidará sobre el valor del capital social o del patrimonio asignado en cada caso. Cuando se trate de la inscripción de escrituras de constitución o reformas de sociedades y la sociedad tenga una o más sucursales en jurisdicción de diferentes departamentos, el impuesto se liquidará y recaudará en el departamento donde esté el domicilio principal. La copia o fotocopia auténtica, del recibo expedido por la entidad recaudadora, que acredita el pago del impuesto, se anexará a las solicitudes de inscripción en el registro, que por Ley deban realizarse en jurisdicción de otros departamentos. En caso del simple cambio de jurisdicción sobre hechos gravables que ya cumplieron con el pago del impuesto de registro, no habrá lugar a un nuevo pago; (…)” (Se subraya)

Nótese como la norma trascrita se refiere con claridad a los documentos de constitución de sociedades o sus reformas, sin hacer mención a la escisión, ya que de ésta se ocupa en el literal e) supra. De manera que en el acuerdo de escisión se está inscribiendo un acto o contrato relativo a la escisión de una sociedad, dentro del cual se constituye una nueva sociedad. Así las cosas, para dar solución a la presunta controversia, podemos concluir que la norma aplicable para el caso sub examine sería el literal g) del artículo 6 del Decreto 650 de 1996, ya que se presentan todos los presupuestos objetivos para ello, a saber: i) se trata a todas luces de una escisión; ii) la constitución de una nueva sociedad es fruto de tal escisión, es decir es un acto accesorio; iii) la escisión no implica aumento de capital ni cesión de cuotas o partes de interés, y; iv) el acto sujeto a registro es el acuerdo de escisión elevado a escritura pública y dentro del cual se protocoliza la constitución de la nueva sociedad.

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2. IMPUESTOS AL CONSUMO

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Consultante: JUAN PABLO MUÑOZ TOVAR

Subsecretario de Impuestos y Rentas Gobernación Santiago de Cali, Valle del Cauca. Tema: Impuestos al consumo Subtema: Aplicación de la Ley 788 de 2002.

En oficio radicado bajo el número 1525 del 13 de enero del año en curso consulta usted lo siguiente:

1. Si un contribuyente a diciembre 31 de 2002 tiene en inventario productos gravados con impuesto al consumo y/o participación de licores, los cuales liquidaron y cancelaron el impuesto y/o participación de conformidad con la Ley 223 de 1995, cómo deben facturar en el 2003?

Deben liquidar el I.V.A. y el impuesto al consumo y/o participación cancelada ante el

departamento? No deben liquidar el I.V.A. y sí el impuesto al consumo y/o participación cancelada ante

el departamento? Deben reliquidar el impuesto al consumo y/o participación de conformidad con la ley

788/02 y cancelar el mayor valor que se genere entre las liquidaciones? Qué otro tratamiento tributario se podría aplicar en estas condiciones?

2. Cuál sería la base gravable para liquidar el impuesto y/o participación de un producto que

presenta diferente graduación alcoholimetrica en su etiqueta, en la Resolución del INVIMA y en la declaración de Importación?

Esta Dirección procede a absolver su consulta en los términos del artículo 25 del Código contencioso Administrativo. En lo relacionado con su primer interrogante, es necesario esperar la reglamentación sobre la materia que próximamente expedirá el Gobierno Nacional. En cuanto al segundo interrogante planteado, dispone el parágrafo del artículo 49 de la Ley 788 de 2002:

“Parágrafo. El grado de contenido alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por parte de los departamentos, quienes podrán realizar verificación directamente o a través de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen

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proferido, la segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y alimentos, Invima.”

En este mismo sentido la Ley 223 de 1995, preveía:

“ARTICULO 206. Tarifas ... El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud de los departamentos. Dicho Ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solicitar la obtención de peritazgo técnico de particulares.”

Con base en las normas transcritas, cuando se presente la situación por usted planteada, en principio, la graduación alcoholimétrica que prima será la del envase; por tanto, la base gravable estará constituida, en vigencia de la Ley 788 de 2002, por el número de grados alcoholimétricos señalados en la etiqueta, sin perjuicio de la modificación de la liquidación privada a través de un proceso de fiscalización en donde se le demuestre al contribuyente, previo análisis químico del producto y en ejercicio de las facultades conferidas en el parágrafo del artículo 49 de la ley 788 de 2002, la verdadera graduación alcoholimétrica del producto. Por último, y para el caso de productos que ingresaron al país, se nacionalizaron y pagaron el impuesto al consumo en vigencia de la Ley 223 de 1995, una vez hecha la verificación técnica del contenido alcoholimétrico, la base gravable que determine por la Administración Tributaria a través del proceso de fiscalización, será el precio de venta al detallista, o el precio de venta al detal, dependiendo del número de grados alcoholimétricos que efectivamente contenga el producto.

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ASESORÍA NO. 0181 Enero 17 de 2003

Consultante: CARLOS I. RODRIGUEZ ARANGO

Gobernación Oficina de Control interno San Andrés, Islas. Tema: Impuestos al consumo Subtema: Sujetos pasivos en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Mediante fax del 20 de noviembre de 2002 remitido a la DIAN y enviado por competencia a la Dirección General de Apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda, con oficio radicado bajo el número 74 del 2 de enero del año en curso, consulta qué norma autoriza a las empresas cerveceras la exclusión o la exención del impuesto al consumo, pues desde la vigencia de la Ley 677 de 2001, una de las empresas cerveceras que venía pagando el impuesto, dejó de hacerlo. RESPUESTA La ley 223 de 1995, que modificó el decreto ley 196 de 1976, reguló el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, y mezclas de bebidas fermentada con bebidas no alcohólicas, disponiendo:

“ARTICULO 186. Hecho Generador. Está constituido por el consumo en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. No generan este impuesto las exportaciones de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas.” ARTICULO 187. Sujetos Pasivos. Son sujetos pasivos o responsables del impuesto los productores, los importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores. Además, son responsables directos del impuesto los transportadores y los expendedores al detal, cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden.” ARTICULO 190. Tarifas. Las tarifas de este impuesto son las siguientes: Cervezas y sifones: 48%.

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Mezclas y refajos: 20%. PARAGRAFO. Dentro de la tarifa del 48% aplicable a cervezas y sifones, están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Los productores nacionales y el Fondo - Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros girarán directamente a los Fondos o Direcciones Seccionales de Salud y al Fondo Distrital de Salud, según el caso, el porcentaje mencionado dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento de cada período gravable.”

En términos similares, fue regulado el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares; así como el de los cigarrillos y tabaco elaborado. Posteriormente la ley 633 del 29 de diciembre de 2000 dispuso:

“Artículo 104. La tarifa del impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 no se aplicará en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.”

Así mismo, la ley 677 del 3 de agosto de 2001, estableció:

“Artículo 26. La tarifa del impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 para productos nacionales que ingresen al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, será del diez por ciento (10%).”

Como se desprende de las normas transcritas, todos los productos nacionales y extranjeros (cerveza, cigarrillos, licores) estuvieron gravados con el impuesto al consumo previsto en la ley 223 de 1995, hasta el 29 de diciembre de 2000, pues en virtud de la inaplicación de la tarifa en el Archipiélago a través de la ley 633, y ante el vacío normativo en esta materia, se hacía imposible su liquidación y recaudo. A partir de la vigencia de la Ley 677 de 2001, nuevamente se hace exigible el impuesto al consumo, pero únicamente sobre los productos nacionales, con una tarifa del 10%, aplicable sobre la base establecida en la Ley 223 de 1995. Con la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002, se modifica la tarifa y base gravable del impuesto al consumo de los licores, vinos, aperitivos y similares, así:

ARTICULO 49. Base Gravable. La base gravable esta constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto.

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Esta base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación, especto de los productos sobre los cuales los departamentos estén ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados Parágrafo. El grado de contenido alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por parte de los departamentos, quienes podrán realizar la verificación directamente, o a través de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA. Artículo 50. ... Parágrafo 3. Tarifas en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que se importen al territorio del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, salvo que éstos sean posteriormente introducidos al resto del territorio Nacional, evento en el cual se causará el impuesto en ese momento, por lo cual, el responsable previo a su envío, deberá presentar la declaración y pagar el impuesto ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, aplicando la tarifa y base general señalada para el resto del país. Para los productos nacionales de más de 2.5 grados de contenido alcoholimétrico, que ingresen para consumo al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, la tarifa será de quince pesos ($ 15,oo) por cada grado alcoholimétrico. Parágrafo 4. Los productos que se despachen al Departamento deberán llevar grabado en un lugar visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: “Para consumo exclusivo en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, y no podrán ser objeto de reenvío al resto del país. Los productores nacionales y los distribuidores seguirán respondiendo ante el departamento de origen por los productos que envíen al Archipiélago, hasta tanto se demuestre con la tornaguía respectiva, guía aérea o documento de embarque, que el producto ingresó al mismo. Parágrafo 5. Todos los licores, vinos, aperitivos, y similares, que se despachen en los IN-BOND, y los destinados a la exportación y zonas libres y especiales deberán llevar grabado en un lugar visible del envase y la etiqueta y en caracteres legibles e indelebles, la siguiente leyenda: ”Para exportación”. Parágrafo 6. Cuando los productos objeto de impuesto al consumo tengan volúmenes distintos, se hará la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano.

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El impuesto que resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano. Parágrafo 7. Las tarifas aquí señaladas se incrementarán a partir del primero (1°) de enero de cada año en la meta de inflación esperada y el resultado se aproximará al peso más cercano. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1° de enero de cada año, las tarifas así indexadas.

En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo 7 de la norma arriba transcrita , la Dirección general de Apoyo Fiscal expidió la certificación allí mencionada indexando las tarifas, quedando entonces la tarifa para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en $16 por cada grado alcoholimétrico para el año 2003. En conclusión: 1. Las cervezas, sifones, refajos y mezclas, así como los cigarrillos y tabaco elaborado, de

producción nacional, que ingresen para consumo al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, están sujetos al impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 y sus decretos reglamentarios, a la tarifa del 10%.

2. Los licores, vinos, aperitivos, y similares, de producción nacional, que ingresen para consumo al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, están sujetos al impuesto al consumo de que trata la ley 223 de 1995 y Ley 788 de 2002, a la tarifa de $16 pesos por cada grado alcoholimétrico, para el año 2003, cuando el envase sea de 750 centímetros cúbicos, o al valor que proporcionalmente le corresponda, cuando el envase tenga una presentación diferente.

3. Los productos extranjeros, que ingresen para consumo al Archipiélago, no están sujetos al impuesto al consumo de que trata la ley 223 de 1995 y la ley 788 de 2002, pero estarán gravados a la tarifa y base general, cuando salgan del Archipiélago hacia el resto del país.

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CONCEPTO NO. 001 Enero 28 de 2003

Consultante: CLAUDIA CECILIA OSORIO VILLA

Directora de Fiscalización y Gestión de Ingresos Secretaría de Hacienda. Pereira Tema: Impuesto al Consumo

Subtema: Aplicación de la Ley 788 de 2002 a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición

En atención a su oficio del 14 de enero del año en curso, radicado en este Despacho con el No. 2258 el 15 de enero, consulta usted lo siguiente: Primera Pregunta: “Teniendo en cuenta que a partir del 1º. de enero los productores declararán y pagarán el impuesto al consumo de productos nacionales, las especies rentísticas ingresadas al Departamento antes de entrar en vigencia la ley y cancelado su respectivo impuesto, en el caso de reenvíos, a quién se le descontaría el impuesto de los productos reenviados?. Al comercializador inscrito ante la Secretaria de Hacienda o al productor y con qué tarifa se deben efectuar dichos descuentos?. Igualmente qué manejo se le daría a los reenvíos después de entrar en vigencia la norma citada?” Respuesta El artículo 213 de la Ley 223 de 1995, dispone lo siguiente:

“Período Gravable, Declaración y Pago de los Impuestos. El período de estos productos será quincenal. Los productores cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar ante las correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada período gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Los productores pagarán el impuesto correspondiente en las Tesorerías Departamentales o del distrito Capital, o en las instituciones financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración. Sin perjuicio de lo anterior los Departamentos y el distrito Capital podrán fijar en cabeza de los distribuidores la obligación de declarar y pagar directamente el impuesto correspondiente, ante los organismos y dentro de los términos establecidos en el presente inciso.

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Quiere decir lo anterior, que como el período gravable del impuesto al consumo es quincenal, el productor o distribuidor, según el caso, que hubiese declarado y pagado el impuesto del segundo período del mes de diciembre de 2002, en caso de reenvíos son éstos quienes deben solicitar el descuento del mismo al Departamento al que le declararon y pagaron el impuesto en los términos de la legislación vigente al momento de causación del tributo, para este caso, la Ley 223 de 1995. Ahora bien, si el tributo se causó, declaró y pagó en vigencia de la Ley 788 de 2002, los reenvíos habrán de ser descontados en los términos de esta última, como legislación vigente. Segunda Pregunta: “El artículo 50 en su parágrafo 2 incorpora el IVA cedido a las tarifas del impuesto al consumo; para conocer el componente de ese IVA se multiplica el valor de la tarifa por grados alcoholimétricos por 35% o se divide entre 1.35 y se resta al valor total?” Respuesta

“Artículo 50. Tarifas. La tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes: 1.- Para productos entre 2.5 y hasta 15 grados de contenido alcoholimétrico, ciento diez pesos ($110.oo) por cada grado alcoholimétrico 2.... Parágrafo 2.- Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo. ...”

La norma es clara al señalar, que como las tarifas están dadas por cada grado alcoholimétrico que contenga el producto, el impuesto es el resultado de multiplicar los grados alcoholimétricos del producto por la tarifa, y en el resultado de esta operación ya esta incluido el IVA, el cual equivale a un 35% de ese resultado. Veamos la operación representada en el siguiente ejemplo: A un producto de 15 grados de contenido alcoholimétrico le corresponde como tarifa la suma de $110,oo por cada grado alcoholimétrico, los cuales multiplicados por la tarifa nos dará el total del impuesto, así 15 X 110 = $1650,oo, en este último resultado que es el impuesto a pagar, ya esta incluido el IVA, el cual equivale al 35% de $1650,oo, es decir, $1650,oo X 35% nos da de IVA $577,50. Tercera Pregunta: “El artículo 61 ordena la destrucción de los productos que sean aprehendidos y decomisados o declarados en situación de abandono en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el decomiso o el

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abandono; para los productos decomisados antes de la entrada en vigencia de la ley también aplica este artículo?” Respuesta La Ley 223 de 1995 preceptúa lo siguiente:

“ARTICULO 222.- Aprehensiones y decomisos. Los Departamentos y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, podrán aprehender y decomisar en sus respectivas jurisdicciones, a través de las autoridades competentes, los productos sometidos a los impuestos al consumo de que trata este Capítulo que no acrediten el pago del impuesto, o cuando se incumplan las obligaciones establecidas a los sujetos responsables.” “ARTICULO 223.- Saneamiento aduanero, destino de los Productos aprehendidos y decomisados, o en situación de abandono. El decomiso de los productos gravados con los impuestos al consumo de que trata este Capítulo o la declaratoria de abandono produce automáticamente su saneamiento aduanero. Cuando las entidades competentes nacionales, departamentales o del Distrito Capital enajenen los productos gravados con los impuestos al consumo que hayan sido decomisados o declarados en situación de abandono, incluirán dentro del precio de enajenación el impuesto al consumo correspondiente...” ...Si dentro del término de dos (2) meses, contados a partir del decomiso o declaratoria de abandono, no se ha llevado a cabo la enajenación de las mercancías, las mismas deberán ser destruidas. ...”

Lo anterior significa que una vez aprehendidos y decomisados los productos objeto del impuesto al consumo, es decir, surtidos los procedimientos en cada una de las etapas de este proceso, las autoridades competentes podían entrar a enajenar dichos productos siempre y cuando fueran aptos para su consumo y no hubiere expirado el plazo de dos meses contados a partir de la declaratoria del decomiso o abandono, según el caso, de lo contrario, debían ser destruidas. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, la cual empezó a regir a partir del 27 de diciembre de 2002, “Los productos gravados con el impuesto al consumo, o que son objeto de participación por ejercicio del monopolio de licores, que sean aprehendidos y decomisados o declarados en situación de abandono, serán destruidos por las autoridades competentes nacionales o territoriales en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el decomiso o el abandono.” (art.61 Ley 788 de 2002)

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Es decir, los productos aprehendidos y decomisados o declarados en situación de abandono ya no podrán ser enajenados sino que serán destruidos en un término de diez días contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara dicha situación. No obstante, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la Ley vigente al tiempo de su iniciación”. (El subrayado es nuestro)

Así las cosas, se presentan dos situaciones a saber: 1.- Que a la fecha de vigencia de la Ley 788 de 2002, ya se encontraba ejecutoriado el acto administrativo que ordenaba el decomiso, pero aún no se hubiera iniciado el proceso administrativo tendiente a la venta de los productos, evento en el cual, obligatoriamente deberá procederse a su destrucción. Los días a los que se refiere la ley, se contarán a partir de su vigencia. 2.- Que a la fecha de vigencia de la Ley 788 de 2002, ya se hubiere iniciado el proceso administrativo de venta del producto decomisado, evento en el cual, procederá a aplicar lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, continuando el proceso hasta su culminación.

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Consultante: ALVARO EDUARDO SALAZAR GONZALEZ

Secretario de Hacienda CLAUDIA CECILIA OSORNO VILLA Directora de Fiscalización y Gestión de Ingresos Gobernación Pereira-Risaralda Tema: Impuesto al consumo de licores Subtema: Obligaciones del productor

Atendemos su consulta radicada en este Despacho con el No. 4244 el 22 de enero de los corrientes, llama la atención el hecho de hacer las mismas preguntas que fueron absueltas en nuestro concepto No.001 del 28 de enero del presente año, del cual adjuntamos fotocopia, por lo tanto respetuosamente les solicitamos analizar cuidadosamente el material que hemos suministrado, pues la verdad es que estamos en la obligación de unificar criterios interpretativos y de pronunciarnos siempre en el mismo sentido, aunque nos pregunten muchas veces el mismo tema en forma diferente. Sobre su primera pregunta, el artículo 49 de la Ley 788 de 2002 dispone en su parágrafo que“El grado de contenido alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por parte de los departamentos, quienes podrán realizar la verificación directamente, o a través de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y alimentos INVIMA.”(El subrayado es nuestro). Es decir, como el contenido de grado alcoholimétrico es el expresado en el envase, el responsable habrá de liquidar y pagar el impuesto con base en ello. Sin embargo, en ejercicio de la facultad fiscalizadora que le asiste al Departamento, éste puede realizar una verificación técnica, y en caso de que se presente una discrepancia entre el contenido de grado alcoholimétrico expresado en el envase y el verificado por el Departamento, habrá de surtirse la segunda instancia ante el INVIMA para dirimir el conflicto. Por último, sobre su cuarta pregunta, aunque el artículo 52 de la Ley 788 de 2002 derogó parcialmente el artículo 215 de la Ley 223 de 1995, al dejar únicamente en cabeza de los productores la obligación de liquidar y recaudar el impuesto al consumo, ello no significa que puedan sustraerse a la obligación de registrarse en las respectivas Secretarias de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, como tampoco de cumplir con todas las otras obligaciones señaladas en el referido artículo.

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Consultante: LUIS ANTONIO SERRANO MORALES

Representante a la Camara Edificio Nuevo del Congreso Of. 646 B

Tema: Incremento tarifas Subtema ; Impoconsumos En oficio radicado bajo el número 6241 del 29 de enero del año en curso, consulta usted lo siguiente:

1. “Podía la DAF y con qué otro sustento jurídico, incrementar las tarifas sin que antes hubieran regido las que determinó inicialmente la ley 788 de 2002?”

2. “Si la Ley determino, sobre los impuestos descontables , que solo podrían ser afectados por

los productores oficiales, (art. 54) qué pasa en el caso de los productores de estos licores que no ostentan esa calidad y lo hacen como productores privados o en concesión con un ente territorial?”

3. “Si el IVA. de los licores solamente puede ser descontable en el caso de los productores

oficiales, se asemeja éste como un impuesto de producción y no como impuesto al valor agregado y entonces los distribuidores y detallistas no recaudarán, ni pagarán el IVA de los productos por ellos expendidos? “

Esta Dirección procede a absolver la consulta formulada, así: 1. Incremento tarifario.

La Ley 788 entró a regir el 27 de diciembre de 2002, según diario oficial N° 45046, y aplicó inmediatamente a todos los productos extranjeros introducidos al país a partir de esa fecha, ya que la causación del impuesto para estos productos es instantánea y no de período. Por lo tanto, habiendo regido la ley para estos productos, y al no haberlo determinado que las tarifas allí consignadas regirían a partir del 1° de enero de 2003, procedía dar cumplimiento al mandato de incrementar las tarifas en la meta de inflación esperada, antes del 1° de enero.

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Con la indexación de las tarifas, no se vulneró en modo alguno el artículo 338 constitucional, puesto que las tarifas así indexadas, aplican a partir del 1° de enero de 2003, es decir, al período gravable siguiente a la fecha de vigencia de la Ley, para el caso de los productos cuya causación es de período. La vulneración se habría producido si se pretendiera aplicar al período fiscal 2002. En consecuencia, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al expedir la certificación 6750 de diciembre 30 de 2002, no hizo otra cosa que cumplir con el mandato del parágrafo 7° de la Ley 788 de 2002.

2. Impuestos descontables.

En nuestro criterio, el espíritu del legislador fue el de eliminar los descuentos del impuesto. Sin embargo, por excepción, permitió que los productores oficiales, entendidos éstos como los” productores estatales” puedan afectar el componente del IVA con impuestos descontables. Por lo tanto, los productores privados y los que ejercen la actividad por concesión, no gozan de este beneficio.

3. Tratamiento del IVA .

El IVA al cual se refiere la norma, es el que fue cedido a las entidades territoriales. Bajo este contexto, al no poder ser afectado con impuestos descontables, éste se convierte en costo de producción y por ende, se incorpora en el precio del producto.

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ASESORÍA NO. 0712 Febrero 13 de 2003

Consultante: JULIO ALBERTO ALDANA CASTAÑO

Subgerente Financiero (E) Industria Licorera de Caldas Manizales – Caldas

Tema: Impuesto al consumo Subtema: Tarifas

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 7967 del 04 de febrero de 2003, consulta usted: “En referencia a certificación emitida por su oficina, relacionada con la tarifa de $16,00 por cada grado alcohólico para el archipiélago de San Andrés y Providencia, de la manera más cordial solicitamos hacernos claridad si este valor es total para impuesto al consumo o se aplica el porcentaje de 65% para impuesto al consumo y 35% para el IVA”. Para dar respuesta a su solicitud nos permitimos manifestarle que el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, en su inciso segundo estableció:

“Artículo 50. Tarifas. (…) Parágrafo 2º. Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo. (Se resalta)

Nótese como, en materia de IVA cedido, el parágrafo trascrito hace remisión expresa a las “anteriores tarifas” dentro de las cuales no se encuentra la tarifa aplicable a los productos gravados con impuesto al consumo en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ya que éstas se establecieron posteriormente en el parágrafo tercero del artículo sub examine, así:

Parágrafo 3°. Tarifas en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que se importen al territorio del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, salvo que estos sean posteriormente introducidos al resto del territorio Nacional, evento en el cual se causará el impuesto en ese momento, por lo cual, el responsable previo a su envío, deberá presentar la declaración y pagar el impuesto ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, aplicando la tarifa y base general señalada para el resto del país.

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Para los productos nacionales de más de 2.5 grados de contenido alcoholimétrico, que ingresen para consumo al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, la tarifa será de quince pesos ($15,00) por cada grado alcoholimétrico.

De la lectura del aparte trascrito, es claro, por una parte, que el impuesto al consumo de que trata la Ley 788 de 2002, no aplica, para productos extranjeros, en el territorio del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, salvo que se presente la situación descrita en el inciso primero; y por otra, que la tarifa aplicable para productos nacionales en dicho departamento, será de $15,00 pesos por cada grado alcoholimétrico, tarifa que fue indexada por esta Dirección mediante Certificación 6750 de 2002, en cumplimiento del parágrafo séptimo de la Ley 788 de 2002, y que corresponde actualmente a $16,00 pesos por cada grado alcoholimétrico. En consecuencia, de una interpretación sistemática de las normas aludidas es de entenderse que lo normado por el parágrafo segundo del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, no es aplicable a la tarifa del impuesto al consumo establecida para los productos nacionales que ingresen al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; y no podría ser de otra manera ya que al tenor del artículo 423 del Estatuto Tributario Nacional en dicho departamento no se cobrará el IVA, veamos:

Artículo 423. Exclusión del impuesto en el Territorio Intendencial de San Andrés y Providencia. En la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia no se cobrará impuesto nacional a las ventas (Se subraya)

Igualmente la Ley 47 de 1993, en su artículo 22 estableció:

“Artículo 22.- EXCLUSION DEL IMPUESTO A LAS VENTAS. La exclusión del régimen del impuesto a las ventas se aplicará sobre los siguientes hechos: a) La venta dentro del territorio del Departamento Archipiélago de bienes producidos en él; b) Las ventas con destino al territorio del Departamento Archipiélago de bienes producidos o importados en el resto del territorio nacional, lo cual se acreditará con el respectivo conocimiento del embargue o guía aérea; c) La importación de bienes o servicios al territorio del Departamento Archipiélago, así como su venta dentro del mismo territorio; d) La prestación de servicios destinados o realizados en el territorio del Departamento Archipiélago. (Se subraya)

Entendido pues, que el IVA no es aplicable en el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es claro que el legislador no podía cederlo, por ser aquel un impuesto inexistente en dicha jurisdicción.

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Así las cosas, en virtud de lo expuesto podemos colegir que dentro de la tarifa aplicable para los productos nacionales que ingresen al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, establecida en el parágrafo tercero del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, no se encuentra ningún componente de IVA y por consiguiente, corresponde en un cien por ciento (100%) al impuesto al consumo.

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ASESORIA 1074 4 de marzo de 2003

Consultante: IVONNE DUNKLEY

Senior Consultant Arden & Price World Trade Center Ciudad de Panamá - Panamá Tema : Impuestos al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares Subtema : Señalización

Mediante solicitud enviada vía correo electrónico a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y remitida a esta Dirección con oficio radicado con el No. 12978 del 20 de febrero de 2003, consulta respecto de la obligatoriedad de adherir a las botellas de licor lo que usted llama “timbres fiscales”, igualmente consulta si dicha obligación es aplicable tanto a productos importados como nacionales; estadísticas; y procedimiento para adquirir los “timbres fiscales”. En atención a su consulta nos permitimos manifestar lo siguiente: En primer lugar, es del caso anotar que daremos respuesta a su consulta entendiendo que los “timbres fiscales” a los que usted se refiere son los llamados “instrumentos de señalización” para licores, vinos, aperitivos y similares. Efectuada la anterior claridad, es pertinente revisar lo establecido por el artículo 218 de la Ley 223 de 1995, así:

“ARTICULO 218. Señalización. Los sujetos activos de los impuestos al consumo de que trata este Capítulo podrán establecer la obligación a los productores e importadores de señalizar los productos destinados al consumo en cada departamento y el Distrito Capital. Para el ejercicio de esta facultad los sujetos activos coordinarán el establecimiento de sistemas únicos de señalización a nivel nacional.”

La norma trascrita señala que es de facultad de las administraciones departamentales establecer o no, la obligación de señalizar los productos gravados con impuestos al consumo de licores, vinos y aperitivos. Igualmente estipula que la obligación debe ser establecida tanto para productos importados como para productos nacionales. Por otra parte, la norma expresa que los sujetos activos (para este caso las administraciones departamentales) coordinarán el establecimiento de sistemas únicos de señalización a nivel

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nacional, sin embargo, hasta el momento no se han desarrollado dichos sistemas y como resultado de ello, actualmente las administraciones departamentales han establecido de manera independiente sus propios sistemas de señalización. Ahora bien, en relación con las estadísticas, le comunicamos que al tenor del artículo 221 de la Ley 223 de 1995, la administración y control del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares es de competencia de los departamentos por lo tanto es a éstos a quienes les puede solicitar la información por usted requerida. Por último, en virtud de las facultades de administración y control a que nos hemos referido, igualmente es de competencia de los departamentos establecer los procedimientos necesarios para la elaboración, adquisición y distribución de los instrumentos de señalización.

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ASESORIA No. 1184 10 de marzo de 2003

Consultante: WILLIAM ALBERTO TORRES B.

Jefe División de Contabilidad Empresa de Licores de Cundinamarca Tema: Impuesto al Consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Subtema: Declaración y pago

En atención a su oficio D. C. 003/2003 del 8 de enero de 2003, y radicado en este Despacho con el No. 000863 el 9 de enero del año en curso, solicita a esta Dirección emitir concepto sobre las siguientes inquietudes, de conformidad con la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002:

“1.- Periodicidad de la declaración y pago del impuesto al consumo o participación, según el caso, de licores, vinos, aperitivos y similares. 2.- Periodicidad de la declaración y pago del IVA, de licores, vinos, aperitivos y similares al igual que el de alcoholes y otros productos o servicios facturados por la Empresa de Licores de Cundinamarca. 3.- Instructivos y formularios para las respectivas declaraciones y pago.

4.- Entes a los cuales se les debe declarar y pagar respectivamente los impuestos antes mencionados.”

1.- Periodicidad y pago de declaración de impuestos al consumo de licores: En relación con este interrogante, cabe resaltar lo establecido en el Capítulo X de la Ley 223 de 1995, “Disposiciones comunes al Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado”, que dispone en el artículo 213 lo siguiente:

“Artículo 213. Periodo Gravable, Declaración y Pago de los Impuestos. El periodo gravable de estos impuestos será quincenal. Los productores cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar ante las correspondientes secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada período gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Los productores pagarán el impuesto

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correspondiente en las Tesorerías Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración. ... Los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma. El pago del impuesto al consumo se efectuará a órdenes del Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Sin perjuicio de lo anterior, los importadores o distribuidores de productos extranjeros, según el caso, tendrán la obligación de declarar ante las Secretarías de Hacienda por los productos introducidos al departamento respectivo o Distrito Capital, en el momento de la introducción a la entidad territorial, indicando la base gravable según el tipo de producto. ...”.

Por su parte la Ley 788 de 2002, en su artículo 52, establece:

“Artículo 52. Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso. Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso”.

De lo anterior se colige que los responsables del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares nacionales declararán quincenalmente ante las correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada periodo gravable. Por su parte, los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares extranjeros en el momento de la importación ante el Fondo Cuenta y tendrán la obligación de declarar ante las Secretarias de Hacienda o Distrito Capital, cuando dichos productos sean introducidos a la respectiva entidad territorial. Cuando se opte por la participación de que habla la ley, se debe mantener los plazos establecidos en la respectiva Ordenanza. Es de anotar que la Ley 788 de 2002, no modificó el periodo gravable de la declaración y pago de dicho impuesto. 2.- Periodicidad de la declaración y pago del IVA: El artículo 54 de la Ley 788 de 2002 reguló en materia del IVA de los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, lo siguiente:

“Artículo 54. Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

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A partir del 1° de enero de 2003, cédese a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido. En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior. ...” (Se subraya)

Con la Ley 788 de 2002, el IVA cedido que trata el artículo 54 de la citada ley, se incorpora dentro de la tarifa del impuesto al consumo y se liquida como un único impuesto, el cual se genera en la importación y producción y las condiciones de declaración y pago son las mismas descritas anteriormente en el número 1 de este escrito. Lo pertinente al IVA consultado en su oficio de otros productos y servicios facturados por la entidad, le informo que se dio traslado a la DIAN, por ser de su competencia. 3.- Instructivos y formularios para las respectivas declaraciones y pago: Sobre el particular, el artículo 53 de la Ley 788 de 2002, dijo:

“Artículo 53. Formularios de declaración. La Federación Nacional de Departamentos diseñará y prescribirá los formularios de declaración de Impuestos al Consumo. La distribución de los mismos corresponde a los departamentos.”

El Artículo 53 es claro al señalar la institución que diseña y prescribe los formularios de declaración de impuestos al consumo, dándole esta tarea a la Federación Nacional de Departamentos. Así mismo, la distribución de los mismos la asignó a los departamentos. 4.- Entes a los cuales se debe declarar y pagar los impuestos antes mencionados. Respecto a la presente inquietud, ya se hizo alusión en la repuesta del numeral 1. Para efectos del nuevo IVA cedido que se destinará para salud y deporte, está siendo objeto de reglamentación, con la idea, que dichos recursos sean girados directamente a los Fondos Seccionales de Salud y lo del deporte a la entidad territorial correspondiente.

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ASESORÍA NO. 1454 Marzo 20 de 2003

Consultante: ALEJANDRO SALAZAR HERNÁNDEZ

Gerente General Fábrica de Licores del Tolima Ibagué

Tema: Impuesto al Consumo de Licores Subtema: Impuestos descontables En comunicación radicada el 24 de febrero de 2003 nos presenta algunos detalles de la venta de un producto de la fábrica de licores del Tolima a la empresa Dislicores San Juan de Pasto, y al respecto consulta:

“Es legal el cobro que la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño este exigiendo el cobro de los impuestos de IVA e IMPOCONSUMO de una factura de septiembre del 2002, con los lineamientos y condiciones señaladas en la ley 788 del 2002, teniendo en cuenta que parte de ese producto se envió al Departamento de Nariño en el presente año.”

“Si se acepta que los impuestos sean cancelados como lo señala la ley 788 del 2002, los

valores cancelados en la vigencia 2002, serían descontables de la liquidación que se realice basados en la nueva norma y cual sería el procedimiento para su recaudo y posterior giro al Departamento de Nariño y a la Nación?”

“En el caso de que la Fábrica de Licores del Tolima, recaude los impuestos según lo

señalado en la ley 788 del 2002, cual sería el procedimiento a seguir en este caso.” En primer lugar es conveniente aclarar que la consulta se absolverá en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, el problema jurídico se contrae a determinar el responsable del impuesto al consumo a la luz de la ley 223 de 1995 en vigencia de la cual se desarrolló una parte del contrato, y frente a la ley 788 de 2002 en relación con los productos que se han distribuido en el año 2003. Es claro que en relación con el impuesto al consumo sobre los productos entregados para su distribución en el año 2002, será aplicable lo dispuesto por la Ley 223 de 1995 en cuanto a la causación, de acuerdo con el artículo 204, y respecto a la declaración y pago es aplicable el artículo 213 así:

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ARTICULO 204. Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento: en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. (…) ARTICULO 213. Período Gravable, Declaración y Pago de los Impuestos. El período gravable de estos impuestos será quincenal. Los productores cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar ante las correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada período gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Los productores pagarán el impuesto correspondiente en las Tesorerías Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración. Sin perjuicio de lo anterior los departamentos y el Distrito Capital podrán fijar en cabeza de los distribuidores la obligación de declarar y pagar directamente el impuesto correspondiente, ante los organismos y dentro de los términos establecidos en el presente inciso. (subrayado nuestro).

Ahora bien, respecto de los productos gravados con el impuesto al consumo que se hubieran entregado o que se fueran a entregar en el año 2003, será aplicable la disposición del artículo 52 de la Ley 788 de 2002 según la cual:

Artículo 52. Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso. Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el hecho generador del impuesto al consumo de licores, aperitivos, vinos y similares está constituido por el consumo de los mismos en la jurisdicción del Departamento, se encuentra que respecto de los productos entregados o por entregarse en el 2003, se causa el impuesto en el presente año y por lo tanto corresponderá al productor facturar, liquidar y recaudar dicho impuesto al consumo, en el momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otro Departamento, y declararlo dentro de los períodos y plazos fijados por la Ley en el artículo 213 antes transcrito, esto es dentro de los cinco días calendario siguientes al vencimiento de cada período gravable.

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Teniendo claro entonces, que el productor debe declarar y pagar el impuesto al consumo recaudado en los anteriores términos, el impuesto sobre las ventas quedará incorporado en la tarifa del impuesto al consumo, y por lo tanto consideramos que deberá resolverse por las partes en el contrato, lo relacionado con el IVA pagado en la facturación hecha en el año 2002. Finalmente en cuanto a los impuestos descontables es pertinente citar el inciso 4 del artículo 54 de la Ley 788 de 2003, y tener en cuenta que para poder efectuar tales descuentos, si le asistiera el derecho, existen unos requisitos establecidos por el Estatuto Tributario Nacional, materia sobre la cual debe pronunciarse la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales por tratarse de un asunto de su competencia, por tal razón y solo para este efecto le hemos dado traslado de su consulta.

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CONCEPTO NO. 004 Abril 28 de 2003 Consultante: ENRIQUE AGUIRRE CASTILLA

Secretario de Hacienda Departamental Gobernación de Sucre

Tema: Impuesto al consumo de licores Subtema: Productos Nacionales; Aplicación de la Ley 788 de 2003

En oficio radicado bajo el número 25658 del 4 de abril del año en curso, manifiesta usted que algunas licoreras de otros departamentos, facturaron y despacharon productos con destino al departamento consultante, los días 27, 28, y 30 de diciembre de 2002; y otras, facturaron los productos los días 30 y 31 de diciembre de 2002, pero fueron despachados de fábrica en el mes de enero del año 2003, por lo cual consulta:

1. “¿Qué tarifas deben aplicarse a los productos facturados entre el 27 y el 31 de diciembre de 2002.”?

2. “Según la Ley 788, el impuesto al consumo de licores le corresponde liquidarlo y recaudarlo

al productor en el momento de la entrega en fábrica. En nuestro caso se hicieron ventas con destino a nuestro departamento los días 27, 28 y 30 de diciembre de 2002. Cuál es la persona natural o jurídica que le corresponde cancelar el impuesto”?

3. ¿”Qué tarifa se le aplica a estos productos que fueron facturados en diciembre pero

despachados en el mes de enero de 2003” ?

4. Adicionalmente manifiesta que las tornaguías tienen un plazo de 24 horas hábiles para despachar la mercancía, y un plazo de 15 días para su legalización, por lo cual consulta ¿”qué controles tienen los funcionarios de infoconsumo para el caso en particular, si es bien sabido por todos los que viajamos en los dos últimos días del año, que el tránsito para los vehículos pesados estaba controlado por las autoridades competentes.”?

Antes de entrar en materia es necesario precisar que no es de competencia de esta Dirección entrar a analizar y decidir sobre casos de carácter particular y concreto, por lo cual, la consulta formulada se absolverá en forma general y abstracta. Dispone la Constitución Política:

Artículo 338. ... Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a

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partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. (Subrayado fuera del texto original)

La Ley 788 de 2002, modificó la base gravable y las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, por lo cual, para efectos de determinar su aplicabilidad, es necesario precisar la periodicidad del impuesto. Al efecto, dispone la ley 223 de 1995:

“ARTICULO 213. Período Gravable, Declaración y Pago de los Impuestos. El período gravable de estos impuestos será quincenal. Los productores cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar ante las correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada período gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Los productores pagarán el impuesto correspondiente en las Tesorerías Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración. Sin perjuicio de lo anterior los departamentos y el Distrito Capital podrán fijar en cabeza de los distribuidores la obligación de declarar y pagar directamente el impuesto correspondiente, ante los organismos y dentro de los términos establecidos en el presente inciso. Los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma. El pago del impuesto al consumo se efectuará a órdenes del Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Sin perjuicio de lo anterior, los importadores o distribuidores de productos extranjeros, según el caso, tendrán la obligación de declarar ante las Secretarías de Hacienda por los productos introducidos al departamento respectivo o Distrito Capital, en el momento de la introducción a la entidad territorial, indicando la base gravable según el tipo de producto. En igual forma se procederá frente a las mercancías introducidas a zonas de régimen aduanero especial. Las declaraciones mencionadas se presentarán en los formularios que para el efecto diseñe la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” (Subrayado fuera del texto original).

Como se observa de las normas transcritas, el período gravable de los productos nacionales es quincenal, y la declaración debe corresponder a los despachos, entregas o retiros, efectuados en cada período gravable, luego, la base gravable para el responsable, “es el resultado de hechos ocurridos dentro de un período determinado”,lo que significa que, respecto de los productos nacionales, las normas de la Ley 788 de 2002, entran en aplicación a partir del 1° de enero de 2003. De otra parte, tomando en consideración que la ley dispone que el impuesto al consumo de los productos nacionales se causa “en el momento: en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo”, y que las declaraciones deben corresponder al impuesto causado en cada período gravable, es necesario precisar a través de documento de fecha cierta, el momento de la causación, o lo que es lo mismo, el momento en que los bienes se entregan en

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fábrica o planta; y éstos documentos pueden estar constituidos por la tornaguía que ampara la movilización de los productos. Conforme a lo expuesto tenemos: 1. El impuesto al consumo de los productos nacionales, se debe declarar y pagar a las

respectivas entidades territoriales, con la base gravable y tarifa vigente en el momento de la causación. Por tanto, independientemente de la fecha de facturación, los productos entregados en fábrica o despachados hasta el 31 de diciembre de 2002, deben declararse y pagarse con la base gravable y tarifa prevista en la ley 223 de 1995, en tanto que los productos que conforme a documentos de fecha cierta, hayan sido despachados o entregados en fábrica a partir del 1° de enero de 2003, deberán declararse y pagarse con la base gravable y la tarifa establecida en la ley 788 de 2002.

2. El artículo 52 de la Ley 788 de 2002, estableció para los productores de licores, la obligación

de facturar, liquidar y recaudar el impuesto al consumo, en el momento de la entrega en fábrica, cuando los productos se despachan con destino a otro departamento, lo que implica, que sobre las entregas que se realicen a partir del 1° de enero de 2003, el distribuidor debe pagarle al productor el impuesto, sin perjuicio de que el productor cumpla con la obligación de declarar y pagar el impuesto causado, ante la entidad territorial respectiva, dentro de los plazos establecidos en la ley, es decir, dentro de los cinco días calendario siguientes al vencimiento del período gravable.

El hecho de que el distribuidor aún no le haya pagado el impuesto al productor, no exime a éste de la responsabilidad de declarar y pagar en los términos de ley. En los casos en que los departamentos en vigencia de la ley 223 de 1995 hubieren autorizado a los distribuidores a declarar y pagar el impuesto, esta obligación se cumplirá por parte de éstos, en relación con los productos que causaron el impuesto antes del 1° de enero de 2003.

3. En cuanto a su cuarta pregunta, debemos recordar que los empleados de “infoconsumo” no tienen ninguna autoridad ni mando sobre los responsables de impuestos al consumo y son las autoridades de las entidades territoriales las que deben verificar y controlar si los productos se despachan dentro del término previsto en la ley. Las normas vigentes no tienen establecida sanción alguna frente al hecho de que los productos no inicien su movilización dentro de las 24 horas siguientes a la expedición de la tornaguía.

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ASESORIA No. 19766 29 de mayo de 2003

Consultante: MERY ADRIANA SALAS RODRIGUEZ

Jefe Rentas Secretaría Financiera Departamento de Putumayo Palacio Departamental Mocoa – Putumayo Tema : Ley 788 de 2002 Subtema: Monopolio de producción, introducción y venta

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 32849 del 5 de mayo de 2003, expone la siguiente situación: “El Departamento de Putumayo mediante Ordenanza No. 195 del 26 de junio de 1997, viene ejerciendo el Régimen de Monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, cobrando una participación del 35%. A raíz de la expedición de la Ley 788/2002, el departamento a partir del 1 de enero de 2002 empezó a cobrar las tarifas estipuladas por la Ley, hasta tanto la asamblea Departamental sesionara y diera los debates correspondientes al proyecto de ordenanza presentado por el Departamento en donde se realiza la modificación de la base gravable prevista en la Ley 788 de 2002.” Posteriormente eleva una serie de inquietudes las cuales serán atendidas en el mismo orden de consulta, así:

1. “Si la Ley 788 de 2002 en el capitulo VIII, artículo 118 establece que la presente Ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias. ¿El Departamento de Putumayo dejo de ejercer el monopolio durante el periodo mientras se llevo a cabo la aprobación de la ordenanza con la cual se adopta las nuevas tarifas a aplicar en el ejercicio del monopolio de licores?

Para dar respuesta a su inquietud es pertinente inicialmente efectuar algunas consideraciones en torno al monopolio y su ejercicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, y con posterioridad a la misma. Con anterioridad a la vigencia de la Ley 788 de 2002, el ejercicio del monopolio de licores destilados se encontraba fundado en el Decreto 1222 de 1986, el cual en sus artículos 121 y 123 establece:

“Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas

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industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. (…) Artículo 123. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los Departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos. Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el Departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del Departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios aquí establecidos.” (Se subraya)

Nótese como la norma autorizaba a los departamentos a ejercer el monopolio o, a gravar las actividades de producción, introducción y venta si el monopolio no les convenía, lo que quiere decir que un sistema era excluyente del otro, esto es, si el departamento optaba por gravar con el impuesto al consumo a los licores destilados no estaría ejerciendo el monopolio, y, viceversa, si optaba por el ejercicio del monopolio, debía hacerlo a través de convenios económicos dentro de los cuales establecería una participación porcentual y en consecuencia no podría cobrar el impuesto al consumo a dichos productos. Para cualquiera de los dos casos, correspondía a las Asambleas Departamentales pronunciarse en su determinación. Con la expedición de la Ley 788 de 2002, en ningún momento se derogaron las normas referentes a los monopolios de producción, introducción y venta de licores destilados, a contrario sensu, la citada ley en su artículo 54 se refirió al tema de los monopolios de licores destilados, así:

“Artículo 51. Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. La tarifa de la participación será fijada por la Asamblea Departamental, será única para todos los (sic) de productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.” (Subrayamos)

De la lectura de la norma trascrita, podemos colegir, que se introdujo una diferencia sustancial respecto de la normatividad anterior, para el ejercicio del monopolio de licores destilados, esto es, que los departamentos podrán optar entre aplicar las tarifas del impuesto al consumo o establecer

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una participación, es decir, que es facultad del departamento decidir en que condiciones ejerce el monopolio. Lo anterior significa, que si un departamento opta por aplicar las tarifas del impuesto al consumo más no una participación, esté, por ese hecho, dejando de ejercer el monopolio de licores destilados. Ahora bien, si el departamento venía ejerciendo el monopolio antes de la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, y por ende tenía establecida una participación porcentual mediante ordenanza, la situación que se presenta es la siguiente: con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo para la ordenanza que fija la participación porcentual para el ejercicio del monopolio, ya que la citada ley modificó tanto la base gravable como las tarifas a aplicar, en consecuencia, debido al citado fenómeno, aplican de manera inmediata la base gravable y tarifas de la ley, es decir, el impuesto al consumo, hasta tanto la Asamblea Departamental decida si establece nuevamente una participación. En conclusión, si un departamento opta por aplicar las tarifas del impuesto al consumo a aquellos productos objeto del monopolio, es decir, a los licores destilados, no es menester fijarlas mediante ordenanza ya que aquellas se encuentran definidas en la ley; a contrario sensu, si el departamento opta por la aplicación de la participación, así lo establece la norma, ésta debe ser fijada mediante ordenanza de la asamblea departamental, atendiendo a los lineamientos de la ley, esto es, que no sea inferior en ningún caso al impuesto al consumo y que sea única por rangos de productos. Así las cosas, en respuesta a su interrogante nos permitimos manifestar que el hecho de que el departamento haya aplicado las tarifas del impuesto al consumo establecidas por la Ley 788 de 2002, no significa que por tal razón haya dejado de ejercer el monopolio de licores destilados

2. “De las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de licores, se destina un 26% para los servicios de Salud y Educación, transferencias que se realizaron solo hasta el mes de Diciembre del año 2002. ¿Esta obligado el Departamento a realizar estas transferencias, si se ha venido aplicando las tarifas de Ley 788 de 2002 y no las del monopolio las cuales aun no están aprobadas por la Asamblea Departamental?”

Respecto de la destinación de las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de licores destilados es pertinente efectuar algunas claridades. En primer lugar, dispone el artículo 336 de la Carta Política:

“Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. (…) Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. (…)” (Se subraya)

Por su parte los artículos 133 y 134 del Decreto 1222 de 1986, establecen:

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“Artículo 133. El Gobierno Nacional cederá a los Departamentos el valor del impuesto a cargo de las licoreras departamentales. Artículo 134. La cesión de que trata el artículo anterior se hará también a favor del Distrito Especial de Bogotá. El valor de esta cesión se destinará por sus beneficiarios a sufragar los gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales. Los fondos serán administrados por los respectivos servicios seccionales de salud, organismos a los cuales hará la Nación los giros correspondientes. (…)” (Se subraya)

De las normas trascritas se infiere, por una parte, que, por mandato constitucional las rentas que se obtengan en el ejercicio del monopolio de licores destilados, se destinarán preferentemente a los servicios de salud y educación; por otra, que el total del IVA cedido en virtud del artículo 134 supra, se destinará al sector salud. Ahora bien, con la expedición de la Ley 788 de 2002, no se modificaron en ningún momento las destinaciones derivadas del ejercicio del monopolio de licores destilados, por el contrario, la primera, por ser de rango constitucional, se mantiene incólume y la segunda fue mantenida por el artículo 54 de la ley en comento. Así las cosas, habida cuenta que de acuerdo con la respuesta al primer interrogante el departamento continuó ejerciendo el monopolio de licores destilados, deben respetarse las destinaciones a que nos hemos referido en líneas anteriores. En conclusión, para dar respuesta a su interrogante, el departamento debe efectuar las transferencias a las que hace usted referencia en su misiva.

3. “¿Una vez aprobadas las nuevas tarifas a aplicar en ejercicio del monopolio de licores, como se debe proceder con aquellas declaraciones que fueron presentadas y pagadas con tarifas inferiores a partir del mes de enero y hasta la fecha de aprobación de la ordenanza?”

Debe entenderse que las declaraciones presentadas y pagadas en las condiciones descritas en su oficio fueron efectuadas, por parte de los contribuyentes, en las condiciones de la ley y según las directrices impartidas por la administración departamental y son, por lo tanto, situaciones consolidadas, sin perjuicio de las labores de fiscalización encaminadas a establecer el cumplimiento de dichas directrices. Por último y a manera de información remitimos el Decreto 1150 de 2003, reglamentario de la Ley 788 de 2002.

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ASESORIA No 19934 30 de mayo de 2003

Consultante: JUAN GABRIEL MONTERO CUBIDES

Director Ejecutivo Cámara de Comercio de Honda Honda – Tolima Tema : Tornaguías Subtema 1 : Modelos de Tornaguías – Modelos de Legalización Subtema 2 : Expedición y distribución de tornaguías

Con oficio radicado en esta Dirección con el No. 38684 del 26 de mayo de 2003, solicita copia de las normas que establecen los modelos de legalización de las tornaguías que se utilizan en todo el territorio nacional; igualmente eleva usted la siguiente consulta: “… un departamento puede obligar a una distribuidora de cerveza a que la expedición de la tornaguía se de en la gobernación, sitio muy distante porque la productora y distribuidora se encuentra en otra ciudad (sic) viendosen perjudicados los compradores de cerveza en la adquisición de dichas tornaguías y porque ese departamento no quiere expedirlas en esa ciudad ni desea hacer convenio con entidad pública o privada por una interpretación errónea de de la ley porque confunde lo de la expedición de la tornaguía con la legalización de la misma.” En primer lugar, en atención a su solicitud de copias de las normas que establecen los modelos de legalización de las tornaguías a nivel nacional, adjuntamos copia de la Resolución No. 1794 del 24 de julio de 1998, mediante la cual esta Dirección dio cumplimiento al mandato establecido en el artículo sexto del Decreto 3071 de 1997. Por otra parte, en relación con su interrogante nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones alrededor de la expedición y legalización de las tornaguías, de tal manera para el caso sub examine es preciso remitirnos a los artículos cuarto y trece del Decreto 3071 de 1997, los cuales respectivamente establecen:

“Artículo 4. Funcionario competente para expedir o legalizar las tornaguías. El funcionario competente para expedir o legalizar las tornaguías en los departamentos y el Distrito Capital será el Jefe de la Unidad de Rentas, dirección, división o sección de impuestos de la respectiva Entidad Territorial, o los funcionarios del nivel profesional o técnico de la misma dependencia a quienes se les asigne dicha función.”

Nótese como, en principio, la norma define de manera expresa quienes son los funcionarios autorizados para la expedición o legalización de las tornaguías, sin referirse en ningún momento a la ubicación de los citados funcionarios, lo que, inicialmente, permitiría deducir que sería en el lugar en el cual prestan sus servicios a la entidad territorial.

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Por otra parte, el artículo 13 ibídem establece:

“Artículo 13. Forma física de la tornaguía y su legalización. La tornaguía y el acto de legalización de la misma consistirán, físicamente, en un autoadhesivo o rótulo elaborado en papel de seguridad que se adherirá a la factura o relación de productos gravados. Los departamentos y el Distrito Capital podrán convenir la producción, distribución o imposición de los autoadhesivos o rótulos con entidades públicas o privadas. Parágrafo. Cuando se convenga la imposición de autoadhesivos o rótulos a que se refiere el presente artículo, no será necesario que en la tornaguía o legalización de la misma aparezca el nombre, identificación y firma del funcionario competente. En este caso se aparecerá en su lugar el nombre, identificación y firma del empleado autorizado por la entidad pública o privada respectiva.”

De la lectura del inciso segundo del artículo trascrito se colige, que es facultad de los departamentos convenir la producción, distribución o imposición de las tornaguías, es decir, la norma es de carácter potestativo, más no imperativo, en consecuencia, si el departamento opta por expedir, distribuir o imponer directamente las tornaguías, está en pleno uso de sus facultades legales, como lo hace también al momento de establecer el lugar de la expedición, distribución o imposición de las mismas. Ahora bien, si el departamento decide convenir, con entidad pública o privada, la ejecución de las actividades ya descritas, dentro de tal convenio, podrán las partes definir, el lugar o lugares, en los cuales los usuarios podrán acceder a las tornaguías o a su legalización.

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CONCEPTO NO. 0015 Septiembre 22 de 2003

Consultante: MARTIN HERALDO YELA

Secretario de Hacienda Departamental San Juan de Pasto- Nariño

Tema: Impuestos al consumo Subtema: IVA cedido

Mediante oficio enviado vía fax y radicado en esta Dirección con el No. 65974 del 11 de septiembre de 2003, después de plantear la forma como viene interpretándose la distribución del IVA cedido en esa entidad territorial, solicita usted se emita concepto, por parte de esta Dirección, alrededor de dicha distribución de acuerdo con las normas vigentes. Establece el primer inciso del artículo 54 de la Ley 788 de 2002:

“Artículo 54. Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986. (…)”

De tal forma, revisemos lo normado por los artículos 133 y 134 del Decreto 1222 de 1986:

“Artículo 133. El Gobierno Nacional cederá a los departamentos el valor del impuesto a cargo de las licoreras departamentales. Artículo 134. La cesión de que trata el artículo anterior se hará también a favor de las intendencias, las comisarías y el Distrito Especial de Bogotá. El valor de esta cesión se destinará por sus beneficiarios a sufragar los gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales. Los fondos serán administrados por los respectivos servicios seccionales de salud, organismos a los cuales hará la nación los giros correspondientes. La distribución de los fondos cedidos se hará en proporción al consumo de cada entidad territorial. Con tal fin, se enviará a la Dirección General del Presupuesto los contratos que entre dichas entidades se celebren para la compra y venta de productos de las licoreras departamentales y las constancias de los despachos o entregas efectuados.”

De las normas trascritas se colige que el IVA que se encuentra por ellas cedido, a los departamentos y el Distrito Capital, hace referencia, exclusivamente, a aquel IVA que se causa en la venta de licores producidos por las licoreras departamentales, de lo cual se deduce que se trata de licores

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nacionales. Igualmente, los recursos correspondientes a la cesión a que nos referimos, se destinarán en un 100% al sector salud de cada uno de los beneficiarios, a través de los fondos seccionales de salud. Ahora bien, el artículo 60 de la Ley 488 de 1998, establece:

“Artículo 60. A partir de la vigencia de la presente Ley el impuesto sobre las ventas determinado en la venta de licores destilados de producción nacional, ya sea directamente por las licoreras departamentales, o por quienes se les haya concedido el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores, deben girar directamente a los fondos seccionales de salud, conforme con las disposiciones vigentes, el impuesto correspondiente. (…)” (Se subraya)

De lo trascrito podemos inferir que la cesión a que se refieren los artículos 133 y 134 del Decreto 1222 de 1986, supra, cobija tanto a los licores destilados vendidos por las licoreras departamentales como a los licores destilados nacionales vendidos por terceros a los cuales se les haya concedido, en ejercicio del monopolio, la producción y distribución de tales productos. Así las cosas, de lo hasta aquí expuesto, podemos concluir, que el IVA que grava a los licores destilados nacionales, producidos y vendidos, ya por las licoreras departamentales, ya por terceros en desarrollo de un convenio de producción y distribución, en ejercicio del monopolio, se encuentra cedido a los departamentos y al Distrito Capital, con destino a financiar en un 100% el sector salud. Entendido pues, a que productos se refiere la cesión del IVA de que trata el inciso primero del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, arriba trascrito y que para los efectos llamaremos “antiguo IVA cedido”, es menester continuar con el análisis del inciso segundo del mismo, a fin de dilucidar a que productos afecta la cesión del que llamaremos en adelante “nuevo IVA cedido”. Establece, el inciso segundo:

“Artículo 54. Cesión del IVA. (…) A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido. (…)” (Se subraya)

Nótese como la norma se refiere a aquel IVA “que actualmente no se encontraba cedido”, de lo que se deduce, en concordancia con lo anotado, que antes del 1º de enero de 2003, el IVA que gravaba a los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, diferentes a los licores destilados de las licoreras departamentales y a los licores destilados nacionales producidos y vendidos por terceros bajo el régimen de monopolio, no se encontraba cedido, y, que fue solo a partir del 1º de enero de los corrientes, que dicho IVA se cedió a favor de los departamentos y el Distrito Capital.

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Ahora, es preciso efectuar algunas claridades en relación con los licores sujetos a monopolio, la primera: el monopolio se ejerce sobre licores “destilados”, más no sobre todos los licores en general; la segunda: lo que determina el porcentaje para salud y/o deporte no es, en todos los casos, el ejercicio del monopolio propiamente dicho, lo que determina tales porcentajes es, además, el momento a partir del cual fue cedido, es decir, su característica de “antiguo” o “nuevo”. De tal manera, el hecho de que el departamento ejerza el monopolio sobre licores extranjeros, no significa, para el caso, que el IVA de dichos productos se destine en un 100% a la salud, puesto que, como lo vimos, con anterioridad a la Ley 788 de 2002, el IVA de dichos productos no estaba cedido y sólo a partir del 1º de enero de 2003, fue cedido, junto con el de otros licores nacionales, éstos sí, no sujetos a monopolio (no destilados), vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros. En conclusión, el antiguo IVA cedido, es aquel que grava a los licores destilados nacionales de las licoreras departamentales y a los licores destilados nacionales producidos o distribuidos por terceros sujetos al régimen de monopolio y se destina en un 100% a financiar el sector salud de sus beneficiarios (Art. 133 y 134 Decreto 1222 de 1986 – Art. 60 Ley 488 de 1998). En cuanto al “nuevo IVA cedido”, es aquel que grava a los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros diferentes a los antes mencionados y del total recaudado por este concepto se destina un 70% para financiar el sector salud y un 30% para financiar el deporte. Veamos en un gráfico lo expuesto anteriormente:

DISTRIBUCIÓN DEL IVA CEDIDO POR TIPO DE PRODUCTO DISTRIBUCIÓN Producto 100% SALUD 70% SALUD - 30% DEPORTE

Licores Licoreras Departamentales x Licores nacionales sujetos a monopolio x Licores nacionales no sujetos a monopolio x Licores extranjeros x Vinos, aperitivos y similares nacionales y extranjeros x Por último, es preciso anotar que no encontramos contradicción entre la Ley 788 de 2002, y su Decreto Reglamentario 1150 de 2003, por considerar que éste último se refiere al IVA, tanto de los productos objeto del monopolio, como al IVA de los no sujetos al monopolio, de acuerdo con las normas vigentes para cada caso y de las cuales, por ser de público conocimiento, no se consideró necesario hacer referencia dentro del texto del citado decreto reglamentario.

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ASESORIA No. 021871

Junio 16 de 2003 Consultante: EDUARDO EFRAIN FREIRE DELGADO

Director Sistema Nacional de Información y Estadística Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE Tema: Competencia del DANE para determinar el precio promedio de los licores destilados por tipo de productos.

Mediante fax y oficio radicados bajo los números 42204 y 42342 del 9 y 10 de junio del año en curso, solicita usted pronunciamiento de esta Subdirección sobre la no competencia del DANE en la determinación del precio promedio de los licores. Al respecto, es necesario precisar que las competencias del DANE sobre la materia han sido asignadas por la Ley y dentro de las funciones de esta Dirección no se encuentra la de modificar o calificar dicha competencia. La Ley 223 de 1995, determinó:

“ARTICULO 205. Base Gravable. ... Para los productos de graduación alcoholimétrica de más de 20º. y hasta 35º., la base gravable está constituida, para productos nacionales y extranjeros, por el precio de venta al detal, según promedios por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE..” “ARTICULO 257. En ningún caso el impuesto al consumo sobre los licores nacionales superiores a treinta y cinco grados de contenido alcoholimétrico será inferior al promedio del impuesto al consumo correspondiente al de los aguardientes de las licoreras oficiales, según la certificación que para el efecto semestralmente expida el DANE.”

A su vez, la Ley 788 de 2002, estableció:

Artículo 49. Base gravable. La base gravable esta constituida por el número de grados alcoholimétricos que contenga el producto. Esta base gravable aplicará igualmente para la liquidación de la participación,

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respecto de los productos sobre los cuales los departamentos estén ejerciendo el monopolio rentístico de licores destilados. Parágrafo. El grado de contenido alcoholimétrico deberá expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por parte de los departamentos, quienes podrán realizar la verificación directamente, o a través de empresas o entidades especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen proferido, la segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima.”

Analizadas las normas transcritas, se observa que en relación con la “base gravable” prevista en la Ley 223 de 1995, operó el fenómeno jurídico de la derogatoria tácita, por cuanto su contenido es incompatible con el previsto en la Ley 788 de 2002 . No ocurre lo mismo en relación con la previsión contenida en el artículo 257 de la Ley 223 de 1995, ya que la Ley 788 de 2002, no reguló dicho aspecto ni lo derogó expresamente y en consecuencia, subsiste para el DANE la obligación prevista en dicha norma. No sobra anotar que, bajo el imperio de la Ley 788 de 2002, mientras los aguardientes de las licoreras oficiales contengan grados alcoholimétricos iguales o inferiores a 35 grados, el impuesto que paguen los licores nacionales de más de 35 grados, siempre será superior al promedio del impuesto que paguen los aguardientes, por lo cual, eventualmente puede resultar inocua la certificación que sobre este aspecto expida el DANE.

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ASESORÍA NO. 022370 Junio 19 de 2003

Consultante: SANDRA LUCIA ROBAYO SALGADO

Representante Legal C.I. MUNDIEXPORT S.A. Bogotá D.C. Tema: Impuesto al consumo Subtema: Facturación

Con oficio radicado en esta Dirección con el No. 38845 del 26 de mayo de 2003, la División de Relatoría de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, remite su consulta radicada en esa Dirección con el No. 28214 del 25 de abril de 2003, mediante el cual eleva usted una serie de interrogantes en relación con algunos productos que causaron y pagaron el impuesto al consumo con anterioridad a la vigencia de la Ley 788 de 2002, pero que van a ser facturados en vigencia de ésta. Los interrogantes planteados son los siguientes: “a) La mercancía la debo facturar con el Valor del Impuesto al Consumo como fue legalizada? b) La mercancía la debo facturar con el Ipoconsumo actual. ¿y que pasa con la diferencia?, ya que el valor (sic) qe yo pague por ipoconsumo en el 2002 es menor al que voy a facturar hoy, ¿Cómo y en donde debo consignar esta diferencia? c) No debo facturar ipoconsumo?” Al respecto esta Dirección absolverá sus interrogantes en el mismo orden de consulta, así: “a) La mercancía la debo facturar con el Valor del Impuesto al Consumo como fue legalizada?” Entendiendo que el término “legalizada”, utilizado por usted, hace referencia a que la mercancía causó el impuesto y fue debidamente liquidado, declarado y pagado, es pertinente dar un repaso a las normas que rigen el impuesto al consumo, a fin de determinar las condiciones en que se presentó la, por usted llamada, “legalización”. De tal manera, dispone el artículo 204 de la Ley 223 de 1995:

“Artículo 204. Causación. En el caso de los productos nacionales, el impuesto al consumo se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. (…)” (Se subraya)

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Por otra parte, dispone el artículo 213 ibídem:

“Artículo 213. Periodo gravable, declaración y pago de los impuestos. El periodo gravable de estos impuestos será quincenal. Los productores cumplirán quincenalmente con las obligaciones de declarar ante las correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada periodo gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Los productos pagarán el impuesto correspondiente en las Tesorerías Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración. (…)” (Se subraya)

De los artículos trascritos se colige, en primer lugar, que la causación del tributo se presenta al momento de la entrega en fábrica o planta, para cualquiera de los eventos previstos en la norma; en segundo lugar, que dichas entregas, despachos o retiros, que causan el impuesto, deben estar contenidos en la declaración del impuesto que ha de ser presentada en los términos establecidos por la norma. Así las cosas, forzoso es concluir que, si el término “legalizada” hace referencia a mercancía que provocó la causación y posterior declaración y pago del impuesto, dicha mercancía debió ser despachada, entregada o retirada de la fábrica o planta y en consecuencia facturada en esa oportunidad, en las condiciones establecidas por las normas vigentes en ese momento. Ahora bien, dado que de la lectura de su consulta se evidencia que las mercancías “legalizadas” no han sido entregadas, despachadas o retiradas de la fábrica o planta, sin perjuicio de la declaración y pago de las mismas, dichas mercancías no causaron efectivamente el impuesto al consumo en vigencia de la normatividad anterior. En consecuencia, si en este momento, se van a efectuar entregas, despachos o retiros de mercancía de la fábrica o planta, se entiende que causarán el impuesto al consumo en vigencia de la normatividad vigente, es decir, la Ley 788 de 2002. Es menester anotar que, para efectos de causación, periodo gravable, declaración y pago del impuesto, continúan vigentes las normas de la Ley 223 de 1995, que no fueron modificadas por la Ley 788 de 2002, en consecuencia deben atenderse los términos de aquella; y para efectos de la determinación y liquidación privada del impuesto deben atenderse tanto la base gravable como las tarifas de que trata la Ley 788 de 2002. De otra parte, presumiendo que por dichas mercancías ya se efectúo declaración y pago, sin haberse causado el impuesto, es pertinente que se dirija a la administración departamental ante la cual se realizó, a fin de determinar la forma de pago del excedente o de la devolución o compensación, según sea el caso.

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Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto y para dar respuesta a sus interrogantes, el impuesto al consumo que debe facturar es aquel que liquide, declare y pague al momento de causación del impuesto. Para efectos de la facturación, establece el artículo primero del Decreto 1150 de 2003:

Artículo 1. Impuesto al consumo e IVA. El IVA que grava los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, de que trata el Capítulo V de la Ley 788 de 2002, se declara y paga por una sola vez incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o en la tarifa de la participación, según el caso, y por lo tanto, no se debe cobrar ni discriminar en la factura.

Por último, la obligación de discriminar el impuesto al consumo dentro de la factura de venta de que trata el inciso cuarto del artículo primero del Decreto 2141 de 1996, continúa vigente.

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ASESORIA No. 22511 20 de junio de 2003

Consultante: ANTONIO PRETELT EMILIANI

Director General Instituto Colombiano del Deporte COLDEPORTES Bogotá D.C. Tema : Ley 788 de 2002 Subtema : Interpretación Artículo 54

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 43742 del 16 de junio de 2003, en relación con el artículo 54 de la Ley 788 de 2002, solicita usted que se “clarifique que tipo de productos son objeto del gravamen establecido en el artículo 54 de la ley 788 de 2002 y tienen como destino la financiación del deporte de los departamentos”. Igualmente, solicita información sobre las proyecciones y el aforo del impuesto. Al respecto nos permitimos manifestar que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, el IVA que grava a los licores destilados, es decir, los licores objeto del monopolio por parte de los departamentos, se encontraba cedido a éstos por parte de la Nación, para ser destinado en un 100% al sector salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, dicha cesión se mantuvo, al igual que su destinación, esto es, el IVA que grava a los licores destilados objeto del monopolio, continúa cedido a los departamentos y debe ser destinado en su totalidad a financiar el sector salud. Lo anterior, de acuerdo al inciso primero del artículo 54 de la ley en comento. De igual manera, con anterioridad a la Ley 788 de 2002, el IVA que grava a los licores diferentes a los destilados, vinos, aperitivos y similares de origen nacional o extranjero, debía ser girado a la Nación; sin embargo, con la entrada en vigencia de la citada ley, la Nación cedió a los departamentos el IVA de dichos productos y lo denominó “nuevo IVA cedido”. Del 100% del recaudo de este nuevo IVA cedido, ha de ser destinado un 70% para financiar el sector salud y el 30% restante para financiar el deporte, en los respectivos departamentos. Lo anterior de acuerdo con los incisos segundo y quinto, respectivamente, del artículo 54 de la Ley 788 de 2002. Sea del caso anotar que, para los dos casos, el IVA se encuentra incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo en una proporción del 35%. En cuanto a su solicitud de información respecto de proyecciones y aforo del impuesto al consumo, nos permitimos comunicarle que, aunque se trata de un tributo de propiedad de la Nación, se encuentra cedido a los departamentos y en consecuencia son ellos quienes poseen las cifras respecto del recaudo y proyecciones del mismo.

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Por último, como dato adicional, le comunicamos que la distribución de los recursos establecidos en la Ley 788 de 2002, dentro de los cuales se encuentran los destinados al deporte, fue reglamentada mediante Decreto 1150 de 2003, del cual anexamos copia para su conocimiento.

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ASESORÍA No. 023174 Junio 26 de 2003

Consultante: JUAN CARLOS QUINTERO MEJIA

Jefe División Tributaria Aduanera y de Gestión Financiera (E) Industria Licorera de Caldas Manizales – Caldas Tema: Impuesto al consumo Subtema: Tarifas

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 41159 del 5 de junio de 2003, eleva usted algunos interrogantes respecto del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos, los cuales serán absueltos en el mismo orden de consulta, así:

1. “Para una tarifa de $220.00 por grado alcoholimétrico y para una presentación de 1750 ml de 29°, cual será la tarifa del impuesto al consumo y la forma de liquidar tal impuesto.

Establece el artículo 50 de la Ley 788 de 2002:

“Artículo 50. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes. 1. Para productos entre 2.5 y hasta 15 grados de contenido alcoholimétrico, ciento

diez y seis pesos ($116,oo) por cada grado alcoholimétrico. 2. Para productos de mas de 15 y hasta 35 grados de contenido alcoholimétrico,

ciento noventa pesos ($190,oo) por cada grado alcoholimétrico. 3. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos

ochenta y cinco pesos ($285,oo) por cada grado alcoholimétrico (…) Parágrafo 6. Cuando los productos objeto del impuesto al consumo tengan volúmenes distintos, se hará la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano.” El impuesto resultante de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano.” (Se subraya)

Nótese como el artículo establece que las tarifas se fijan por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, posteriormente el parágrafo sexto del mismo artículo da claridad respecto de dicha equivalencia, estableciendo que la conversión se hará proporcionalmente al contenido, es

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decir que el parámetro dominante en la equivalencia no es otro que el volumen, expresado éste en centímetros cúbicos. En consecuencia, la forma de establecer la equivalencia debe efectuarse a través de una regla de tres simple, veamos en un ejemplo tomando las tarifas del numeral 2 del artículo 50, modificadas por el literal c) de la Certificación 6750 del 30 de diciembre de 2002: 750 c.c. ---------------- $190,oo 1750 c.c. ----------------- X Donde X es igual a: X = 1750 c.c. x $190,oo (Los centímetros cúbicos se eliminan unos con otros y la tarifa queda en 750 c.c. pesos) Entonces X es igual a $443,oo pesos. En consecuencia la tarifa aplicable para productos cuya presentación sea igual a 1750 c.c. será, según el ejemplo, de $443,oo por cada grado alcoholimétrico. En caso que el resultado de la operación no sea un número entero, deberá aproximarse al peso más cercano.

2. ¿Los departamentos pueden exonerar a los distribuidores del pago de impuestos al licor de degustación?

Atendiendo a que en su interrogante hace usted alusión expresa a “impuestos” en carácter genérico, sin distinguir qué impuestos, nos referiremos a aquellos impuestos que de una u otra forma se relacionen con los licores. En consecuencia, encontramos el impuesto al consumo, entendiendo que dentro de este se encuentra incorporado el IVA, y el impuesto de industria y comercio. En relación con el primero, es menester hacer referencia al artículo 64 de la Ley 14 de 1983, recogido por el artículo 124 del Decreto 1222 de 1986, el cual establece:

Artículo 124.- El impuesto de consumo que en el presente Código se regula es nacional, pero su producto, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, está cedido a los Departamentos. (Se subraya)

Entendido pues, que el impuesto al consumo es un impuesto de propiedad de la Nación, el único llamado a establecer algún tipo de exoneración sobre el mismo, es el legislador, de acuerdo con el artículo 150-11 de la Carta Política. En consecuencia, no están facultados los departamentos para establecer ningún tipo de exoneración o tratamiento preferencial en relación con el impuesto al consumo, ya que de hacerlo, estarían invadiendo la orbita del legislador. Ahora bien, dado que el IVA que grava los licores, en virtud de la Ley 788 de 2002, se encuentra cedido a los departamentos y al Distrito Capital, e incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, forzoso es concluir que corre la misma suerte de éste último, máxime cuando el IVA es también un impuesto de propiedad de la Nación.

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Ahora bien, anexo a lo anterior vale la pena anotar que de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, la obligación de declarar y pagar el impuesto radica en los productores, más no en los distribuidores, razón de más para decir que no podría el departamento exonerar a los distribuidores del pago del impuesto al consumo. De otra parte, en relación con el impuesto de industria y comercio, se trata éste de uno de los tributos de propiedad exclusiva de los municipios, tributos tales que gozan de protección constitucional al tenor del artículo 362 de la Carta Política, en consecuencia no podrían los departamentos conceder exoneraciones respecto de los tributos del orden municipal, ya que el único facultado para hacerlo es el Concejo Municipal de acuerdo con el artículo 94 del Decreto 1333 de 1986. Por último, lo expuesto anteriormente aplica tanto para los licores destinados a la degustación como para aquellos entregados en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destinados a autoconsumo.

3. ¿Los In Bond cancelarán impuestos? (consumo e IVA) Para dar respuesta a este interrogante, en consideración a que revisadas las normas aduaneras, éstas no hacen referencia alguna a los llamados almacenes “In – Bond”, y dado que comúnmente se han entendido éstos como aquellos almacenes destinados a los viajeros al exterior, nos referiremos entonces, dada su similitud, a los “Depósitos Francos”, a los que hace alusión el artículo 63 del Decreto 2685 de 1999, así:

“Artículo 63. Depósitos francos. Son aquellos lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales para el almacenamiento, exhibición y venta a viajeros al exterior de mercancías en los términos establecidos en el presente Decreto. La habilitación de estos Depósitos sólo podrá realizarse dentro de las instalaciones de los aeropuertos y de los puertos marítimos con operación internacional. En dichos depósitos sólo se podrán almacenar las mercancías que según lo previsto en éste decreto y en las normas que lo reglamenten, puedan ser objeto de éste tratamiento. Las instalaciones y el área de almacenamiento deberán cumplir con las especificaciones técnicas y de seguridad que la autoridad aduanera determine para el adecuado almacenamiento de las mercancías.”

En cuanto a las mercancías que pueden ser almacenadas en dichos depósitos, se encuentran establecidas en el artículo 65 ibídem, reglamentado por el artículo 54 de la Resolución 4240 de

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2000, Dentro del texto del citado artículo 54, encontramos los líquidos y bebidas alcohólicas, éstas últimas objeto del presente análisis. Por su parte el artículo 64 del Decreto 2685 de 1999, establece:

“Artículo 64. Exención de tributos aduaneros y del impuesto al consumo de las mercancías para la venta en depósitos francos. De conformidad con lo previsto en el artículo 47 del Decreto Ley 444 de 1967 y en el literal d) del artículo 429 del Estatuto Tributario, las mercancías de procedencia extranjera que permanezcan en los depósitos francos estarán exentas del pago de tributos aduaneros y del impuesto al consumo y se considerarán importadas temporalmente para reexportar en el mismo estado.” (Se subraya)

Como se puede observar, la norma hace alusión expresa a una exención, respecto del impuesto al consumo, de las mercancías de procedencia extranjera, entre ellas, como lo anotamos, las bebidas alcohólicas. En consideración a lo anteriormente expuesto podemos colegir que los licores, vinos aperitivos y similares, de procedencia extranjera, que ingresen a los depósitos francos, se encuentran exentos del impuesto al consumo. De otra parte, en relación con los productos nacionales, es pertinente realizar inicialmente un breve repaso, tanto del hecho generador del impuesto al consumo, como de su causación, de tal manera los artículos 202 y 204 de la Ley 223 de 1995, respectivamente, establecen:

“Artículo 202. Hecho generador. Está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, en la jurisdicción de los departamentos. (…) Artículo 204. Causación. En el caso de los productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. En el caso de los productos extranjeros, e impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.” (Subrayamos)

De la lectura de las normas sub examine se evidencia que, para los productos nacionales, tanto el hecho generador como la causación del impuesto al consumo, deben presentarse dentro del territorio nacional. En cuanto a los productos extranjeros, si bien es cierto, el hecho generador es el mismo, la causación se presenta en otro momento, cual es el de introducción al país, salvo que se encuentren en tránsito hacia otro país, lo cual es concordante con la exención a que hicimos referencia anteriormente, ya que de acuerdo con el artículo 64 del Decreto 2685 de 1999, cuando

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este tipo de mercancías (extranjeras) ingresen a los depósitos francos “se considerarán importadas temporalmente para reexportar en el mismo estado.” Ahora bien, ya que el artículo 261 del Decreto 2685 de 1999, define la exportación como: “la salida de mercancías del territorio aduanero nacional con destino a otro país.”, forzoso es concluir que los licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional destinados a la exportación no configurarán el hecho generador ni la causación del impuesto al consumo. Igual situación ocurre con los productos introducidos a los depósitos francos, ya que por definición del artículo 68 del Decreto 2685 de 1999, dicha introducción se considera una exportación, al establecer:

“Artículo 68. Mercancías nacionales. Se considera exportación la introducción de mercancías nacionales a los depósitos francos y se deberá tramitar previamente la respectiva exportación conforme a los procedimientos previstos en este Decreto para dicho régimen aduanero. Excepcionalmente y sólo por razones debidamente justificadas, la autoridad aduanera podrá autorizar a los depósitos francos la reimportación de las mercancías a que se refiere el inciso anterior, en los mismos términos establecidos en el artículo 140 del presente Decreto.” (Subrayamos)

Por último, ya que dentro de la tarifa del impuesto al consumo se encuentra incorporado un porcentaje correspondiente al IVA, se entiende que al no generarse ni causarse el impuesto al consumo, del mismo modo no se causa ni se genera el IVA incorporado en aquel.

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Consultante: AMAURY GARCIA CASTILLO

Representante Legal Vinos y Aperitivos de la Costa Barranquilla, Atlántico Tema: Monopolio de licores. Subtema: Sujetos

En oficio radicado bajo el número 44734 del 18 de junio del año en curso, en ejercicio del derecho de petición, solicita concepto sobre si es viable o no que “un Departamento se abstenga de autorizar la producción y mal llamada comercialización de licores”; para el efecto, expone sus puntos de vista apoyándose en su interpretación de los artículos 84 y 333 de la Constitución Política. Apoya su solicitud en la facultad de Autoridad Doctrinaria otorgada a esta Dirección por el artículo 40 de la Ley 60 de 1993. Al respecto consideramos necesario precisar, que el artículo 40 de la Ley 60 de 1994 fue declarado “Inexequible” mediante sentencia C – 877 de 2000 y en consecuencia, esta Dirección ya no posee facultades de autoridad doctrinaria. Esta Dirección absolverá la consulta formulada, advirtiendo que conforme a lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el concepto que se emita no es de carácter obligatorio ni vinculante y no compromete la responsabilidad de esta Dirección. La Ley 14 de 1983 en sus artículos 61, 62 y 63 retomados por los artículos 121, 122 y 123 del Decreto 1222 de 1986 – Código de Régimen Departamental - disponen:

“Artículo 61.- La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley. (...) Artículo 62. Los vinos, vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta ley. Artículo 63. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

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Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual1 del departamento en el precio de venta del producto2, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley.” (Subrayado fuera del texto original)

A su vez, la Constitución Política de Colombia en su artículo 336 dispone:

“(...) La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la Ley de iniciativa gubernamental. (...) El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la Ley. (...)” (Subrayado fuera del texto original)

De las normas transcritas se infiere claramente, que el monopolio de los licores destilados está sujeto a una ley de régimen propio, la cual aún no ha sido expedida por el Congreso; por tanto, mientras se expide la aludida Ley, el monopolio de los licores destilados continuará rigiéndose por las disposiciones contenidas en las Ley 14 de 1983 y demás disposiciones que la modifiquen adicionen o complementen. Conforme a las normas vigentes, no es obligatorio sino potestativo de los departamentos, en ejercicio del monopolio, autorizar a terceros la “introducción y venta” de licores destilados en su jurisdicción. En cuanto al monopolio de la producción, ninguna norma obliga a los departamentos a autorizar a terceros la “producción de licores destilados objeto del monopolio” y en consecuencia, el departamento puede válidamente reservarse en forma exclusiva esta actividad, ejerciéndola directamente a través de su fábrica de licores o dependencias administrativas, o a través de terceros mediante contrato de concesión y únicamente será obligatorio entregar la actividad a los particulares, cuando las empresas monopolísticas del Estado sean ineficientes, en los términos que señale la ley. De otra parte, si bien la Ley no utilizó el término “comercialización”, resulta claro que la “venta de los productos monopolizados implica su “comercialización”, luego, ésta actividad hace parte del monopolio rentístico de los licores destilados.

1 A partir de la vigencia de la ley 788 de 2000, la participación ya no es porcentual. 2 A partir de la vigencia de la ley 788 de 2002, la participación se liquida por cada grada alcoholimétrico y no sobre el precio de venta del producto.

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No sobra precisar, que en relación con los aperitivos, vinos, y similares, por expresa disposición del artículo 62 de la ley 14 de 1983, los departamentos no ejercen el monopolio, por cuanto su producción y distribución es libre en todo el territorio nacional, luego, sobre tales productos, conforme a la ley, no se requerirá el permiso del departamento. No obstante, en el evento en que las ordenanzas departamentales u otros actos administrativos del nivel departamental tengan prevista la exigencia del permiso para este tipo de productos, deberá darse cumplimiento a tales disposiciones mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Para una mayor ilustración adjunto al presente me permito remitirle los conceptos números 0092 del 20 de junio de 1994; 0046 del 5 de mayo de 1995; 0068 del 17 de mayo de 1995; y 00198 del 17 de octubre de 1996.

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Consultante: JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO

Director General Instituto Departamental de Deportes Carrera 18 No. 18 – 46 Villa Olímpica Simón Bolívar Santa Marta – Magdalena Tema : Impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado Subtema: Impuesto con destino al deporte

Mediante oficio radicado con el No. 2003ER50486 del 7 de julio de 2003, dirigido Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y remitido a esta Dirección con oficio radicado No. 54449 del 28 de julio de 2003, expone usted la siguiente situación: “Con mucha preocupación el Instituto Departamental de Deportes, INDEPORTES-MAGDALENA, ha estado notando que la liquidación que por Ley 30/71 y Ley 181/95 que establece el Impuesto de los cigarrillos Nacionales y Extranjeros a cargo de los fabricantes distribuidores y los importadores a la Empresa Protabaco S.A. radicada en el Departamento de Cundinamarca, nos ha reportado en varias ocasiones (meses), que nuestro pago está en cero, como quien dice, no hubo consumo ni ventas de cigarrillos en nuestro departamento.” Posteriormente solicita “mirar que gestión se puede hacer para mejorar esta situación, ya que Indeportes no está de acuerdo con la respuesta dada por esta empresa”. Antes de dar respuesta a sus inquietudes es necesario efectuar un recuento histórico del impuesto al consumo de cigarrillos con destino al deporte, el cual fue creado por la Ley 30 de 1971, con una tarifa del 10% sobre el valor de cada cajetilla de cigarrillos nacionales; posteriormente, la Ley 14 de 1983, estableció dicho impuesto, en las misma condiciones, a los cigarrillos extranjeros; luego, el impuesto fue eliminado por el artículo 15 del Decreto 1280 de 1994, y nuevamente establecido por la Ley 181 de 1995, así:

“Artículo 78. Impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros. El impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros a que se refieren el artículo 2º de la Ley 30 de 1971 y el artículo 79 de la Ley 14 de 1983, será recaudado por las tesorerías departamentales. Será causado y recaudado a partir del 1 de enero de 1998 de acuerdo con lo previsto en los artículos 4 y 5 del Decreto 1280 de 1994. Son responsables solidarios de este impuesto los fabricantes, distribuidores y los importadores. El valor efectivo del impuesto será entregado, dentro de los cinco (5) días siguientes a su recaudo, al ente deportivo departamental correspondiente definidos en el artículo 65 de la presente Ley.” (Se subraya)

Por su parte, la Ley 223 de 1995, en el parágrafo de su artículo 211 estableció:

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“ARTICULO 211. Tarifa. La tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado es del 55%. Parágrafo. Los cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros, están excluidos del impuesto sobre las ventas*3. El impuesto con destino al deporte creado por la Ley 30 de 1971, continuara con una tarifa del 5% hasta el primero de enero de 1998, fecha a partir de la cual entrará en plena vigencia lo establecido por la Ley 181 de 1995 al respecto, con una tarifa del diez por ciento (10%). A partir del 1 de enero de 1996 el recaudo del impuesto de que trata este parágrafo será entregado a los departamentos y el Distrito Capital con destino a cumplir la finalidad del mismo.” (Se subraya)

En relación con el artículo 78 de la Ley 181 de 1995, supra, es preciso anotar que cuando éste remitía a el Decreto 1280 de 1994, lo hacia en relación con aquellos elementos que, en dicha norma, regulaban lo concerniente al impuesto al consumo de cigarrillos, que posteriormente fueron establecidos por la Ley 223 de 1995, norma que a su vez mantuvo vigente lo establecido por el citado artículo 78 de la Ley 181 de 1995, lo que nos permitiría afirmar que los elementos estructurales del impuesto al consumo establecidos por la Ley 223 de 1995, aplican al impuesto con destino al deporte. Así las cosas, es posible colegir que, desde tiempo atrás, el impuesto con destino al deporte ha estado ligado al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco el elaborado, es así como el hecho generador, causación, base gravable, sujetos pasivos y periodos de declaración y pago son los mismos, difiriendo únicamente en la tarifa. Ahora bien, claro como quedo, que el impuesto al consumo de cigarrillos nacionales y extranjeros con destino al deporte, se encuentra vigente, y que sus elementos estructurales, excepto la tarifa, son los mismos del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, es igualmente necesario efectuar un análisis de algunos de dichos elementos establecidos en la Ley 223 de 1995, así:

“Artículo 207. Hecho Generador. Está constituido por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, en la jurisdicción de los departamentos. (…) Artículo 209. Causación. En el caso de los productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

3 La parte en cursiva fue modificada por el artículo 28 de la Ley 633 de 2000, que adicionó con un parágrafo al artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional, en el sentido que la venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros, se encuentra gravada con IVA a la tarifa general.

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En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.”

Nótese que, si bien es cierto, el hecho generador del impuesto es el consumo, la causación se presenta en un momento anterior a aquel, es decir, que el legislador, atendiendo a la imposibilidad material de verificar el consumo efectivo de cigarrillos y tabaco elaborado, ha establecido un supuesto de hecho, llamado causación, a efectos de controlar el tributo. De tal manera, para el caso de los productos nacionales el impuesto se causa en el momento de entrega en fábrica para cualquiera de los destinos enunciados en la norma, y que suponen su posterior consumo; para el caso de los productos extranjeros, se causa al momento de su introducción al país, que igualmente, supone su posterior consumo. Aclarado el momento de causación del tributo, es pertinente ahora dar un repaso del periodo gravable, declaración y pago del impuesto, establecido en el artículo 213 de la ley sub examine, así:

“Artículo 213. Periodo Gravable, Declaración y Pago de los impuestos. El periodo gravable de estos impuestos será quincenal Los productores cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar ante las correspondientes Secretarías de Hacienda Departamentales o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada periodo gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Los productores pagarán el impuesto correspondiente en las Tesorerías Departamentales o del Distrito Capital, o en las instituciones financieras autorizadas, simultáneamente con la presentación de la declaración. (…) Los importadores declararán y pagarán el impuesto al consumo en el momento de la importación, conjuntamente con los impuestos y derechos nacionales que se causen en la misma. (…)” (Se subraya)

De las normas trascritas se colige que la declaración y pago del impuesto, para el caso de los productos nacionales, debe corresponder con los despachos, entregas o retiros efectuados en cada quincena, y para los productos extranjeros, debe corresponder con las mercancías importadas, situaciones éstas que son concordantes con el momento de causación del tributo establecida en el artículo 209 supra. Quiere ello decir que si los sujetos pasivos, productores o importadores, no efectúan entregas en fábrica o planta, o no realizan importaciones del producto durante determinado periodo gravable, no surge la obligación tributaria, al tenor de lo expuesto, y por consiguiente, aunque sí están en la obligación de presentar la declaración (para el caso de los productos nacionales, acorde con el artículo 7 del Decreto 2141 de 1996), es natural que ésta se presentará sin pago.

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Así las cosas, el que el productor o importador, según el caso, realice o no operaciones gravadas durante determinados periodos gravables, es un factor puramente comercial. Sin embargo, los departamentos como administradores del impuesto, de acuerdo con el artículo 221 de la Ley 223 de 1995, pueden adelantar labores de fiscalización encaminadas a determinar la veracidad de las actuaciones de los sujetos pasivos en sus jurisdicciones, razón por la cual le sugerimos solicitar que se inicien, por parte de la administración departamental, dichas labores de fiscalización.

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Consultante: FREDDY FIGUEROA BURBANO

Subsecretario de Impuestos y Rentas Secretaría de Hacienda y Crédito Público Gobernación del Valle del Cauca Carrera 6 Calle 9 y 10 Piso 1 Santiago de Cali – Valle Tema : Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares Subtema: Responsables de declaración y pago

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 58931 del 15 de agosto de 2003, efectúa usted la siguiente consulta: “Para el caso de los productores nacionales autorizados por el INVIMA para envasar y fabricar productos (vinos, aperitivos, similares y licores), que celebren contrato con el propietario o titular del registro sanitario, ¿quién sería el responsable de facturar, liquidar, recaudar, declarar y pagar el impuesto al consumo y/o participación? Para dar respuesta a su consulta es preciso aclarar, en primer lugar, que estas se absolverán sin perjuicio de las normas que regulan, tanto la licencia sanitaria, como el registro sanitario, temas ambos de competencia del INVIMA. Así las cosas, pueden presentarse dos situaciones diferentes en relación con la calidad de productor, a saber:

1. Aquellos departamentos que ejercen el monopolio de producción a través de contratos con terceros, quedan enmarcados en la situación planteada en su escrito, es decir, es el departamento el titular del registro sanitario del producto, pero la producción del mismo la realiza a través de un tercero autorizado para fabricar o envasar. En este caso, debemos remitirnos a lo normado por el artículo séptimo del Decreto 1150 de 2003, que establece:

“Artículo 7.- Producción a través de terceros. Para efectos de lo previsto en el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, cuando un departamento ejerza el monopolio de producción a través de contratos con terceros, se entenderá como productor al departamento contratante.”

Nótese como en este caso, si bien el departamento no actúa como productor, propiamente dicho, la norma ha establecido de manera clara que, para efectos de facturación, liquidación, recaudo, declaración y pago del impuesto al consumo o la participación, ostentará tal calidad de productor, y en consecuencia deberá cumplir las obligaciones de que trata el artículo 52 de la Ley 788 de 2002.

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2. Ahora bien, idéntica situación puede presentarse respecto de otros tipos de productores diferentes a los departamentos, y que podríamos llamar productores particulares, produciendo productos, a través de contratos, igualmente de particulares. En este caso, dado que ni la Ley 788 de 2002, ni su Decreto Reglamentario 1150 de 2003, definieron calidades ni procedimientos especiales, debemos entender las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, de tal manera el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define productor, así: “Productor, ra. Adj. Que produce || 2. m. y f. En la organización del trabajo, cada una de las personas que intervienen en la producción de bienes y servicios. ||3 (...)”(Se subraya). En consecuencia, si bien es cierto, el registro sanitario del producto a fabricar, envasar o hidratar, pertenece a determinada persona, pero ésta, decide contratar la producción con un productor debidamente autorizado para tales actividades, será éste último quien para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, ostente la calidad de productor.

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Consultante: ALFREDO BERNARDO POSADA VIANA

Director General para el Control de Rentas Cedidas Superintendencia Nacional de Salud Bogotá D.C. Tema: impuestos al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares de origen nacional y extranjero. Subtema: Formularios

Mediante comunicación radicada con el número 53049 del 23 de julio de 2003, plantea usted las siguientes preguntas:

• ¿Está la Federación Nacional de Departamentos desconociendo la aproximación al peso más cercano cuando la tarifa se convierte en proporción al contenido y por tanto, está modificando las disposiciones legales sobre las aproximaciones de los valores en las declaraciones tributarias?

Al respecto nos permitimos manifestar que el parágrafo 6 del artículo 50 de la ley 788 de 2002 establece:

Artículo 50. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes: … Parágrafo 6°. Cuando los productos objeto de impuesto al consumo tengan volúmenes distintos, se hará la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola al peso más cercano. El impuesto que resulte de la aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos, se aproximará al peso más cercano. (subrayado ajeno al texto)

Por su parte, el artículo 7 del Decreto 2141 de 1996, modificado por el Decreto 3071 de 1997 que establece la aproximación al múltiplo de mil más cercano, de los valores que se consignen en los renglones de las declaraciones tributarias, y la aproximación al peso más cercano, de los valores que se consignen en las columnas de la sección liquidación, corresponde al debido diligenciamiento de los formularios adoptados en su momento por esta Dirección de acuerdo con las normas en ese entonces vigentes, y que no obstante que actualmente la facultad del diseño y prescripción de los mismos es competencia de la Federación Nacional de Departamentos, consideramos que tal disposición se encuentra vigente ya que no existe una contradicción con lo establecido por la ley 788 de 2002.

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• ‘Está dentro de los parámetros legales la instrucción de no aproximar a mil la distribución del componente IVA?

En relación con este aspecto el inciso 5 de la ley 788 de 2002 establece:

“Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.”

La citada distribución es una disposición nueva establecida por la ley 788 de 2002, respecto de la cual no se señaló nada en lo que se refiere a la aproximación de los valores resultantes, sin perjuicio de ello consideramos que la instrucción según la cual los valores que corresponden al componente de IVA y su distribución no se aproximen al múltiplo de mil más cercano, garantiza que dichos valores sean destinados en su totalidad a salud y al deporte ya que, de lo contrario, uno asumiría en perjuicio del otro el valor que representaría la aproximación.

• ¿Qué pasa si se incluyen, en las instrucciones de diligenciamiento de los formularios de declaración de Impuesto al Consumo, unas tarifas diferentes a las que están vigentes?

Revisados todos los instructivos para el diligenciamiento de los formularios, encontramos que en la sección correspondiente a las tarifas, se transcriben las que dispuso el artículo 50 de la ley 788 de 2002 con la correspondiente aclaración, de que las mismas se incrementarán a partir del primero (1°) de enero de cada año en la meta de inflación esperada, de acuerdo con la certificación que para tal efecto expida la Dirección General de Apoyo Fiscal.

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ASESORIA No. 032245

29 agosto de 2003 Consultante: LUZ MARINA ZAPATA ZAPATA

Directora Ejecutiva Asociación Colombiana de Empresas Licoreras ACIL Calle 72 No. 6 – 44 Oficina 502 Bogotá D.C. Tema : Impuestos al consumo Subtema : Ley 788 de 2002

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 59257 del 19 de agosto de 2003, plantea usted interrogantes respecto de la aplicación del parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002, así como de la causación del IVA en los contratos de “maquila”, los cuales responderemos en el mismo orden de consulta, así: “1. Queremos conocer el alcance del parágrafo único del Artículo 53, con respecto a la constancia de la totalidad del impuesto, nos gustaría saber si la totalidad del impuesto se refiere al impuesto unificado. Ya que algunos departamentos interpretan que este impuesto solo contempla lo que anteriormente conocíamos como impuesto al consumo sin incluir el componente de IVA. Para dar respuesta a este interrogante es preciso dar un repaso de lo normado por el parágrafo segundo del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, así como el inciso tercero del artículo 54 ibídem y el artículo primero del Decreto 1150 de 2003, los cuales respectivamente establecen:

“Artículo 50. Tarifas. (…) Parágrafo 2. Dentro de las anteriores tarifas se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de impuesto al consumo. (…) Artículo 54. Cesión del IVA. (…) En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.” (Se subraya) (…)

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Por su parte el artículo 1 del Decreto 1150 de 2003, dispone:

“Artículo 1.- Impuesto al consumo e IVA. El IVA que grava a los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, de que trata el Capítulo V de la Ley 788 de 2002, se declara y paga por una sola vez incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o la tarifa de la participación, según el caso, y por lo tanto, no se debe cobrar ni discriminar en la factura.” (Se subraya)

De las normas trascritas se colige que el IVA cedido a las entidades territoriales, tanto el antiguo, como el nuevo, se encuentra incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o la participación, según el caso, por lo que resulta forzoso concluir que, al momento de la liquidación y declaración del impuesto al consumo o la participación, los responsables están liquidando y declarando uno y otro impuesto de manera simultánea. Ahora bien, la situación que se presenta es la siguiente: para el caso del IVA cedido con destino al sector salud, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1150 de 2003, debe ser consignado por los responsables directamente a los Fondos de Salud Departamentales y del Distrito Capital, con anterioridad a la presentación de la declaración y pago del impuesto al consumo o la participación ante los departamentos, a la que deberán anexar copia de los recibos de pago a la salud, de tal manera que aquellas declaraciones presentadas ante los departamentos que no sean acompañadas de tales recibos se entenderá que no contienen la constancia de pago de la totalidad del impuesto y en consecuencia se tendrán por no presentadas, al tenor del parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002. Dicho de otra forma, la constancia de pago de la totalidad del impuesto, hace referencia al valor consignado a favor de los Fondos de Salud, demostrado con los respectivos recibos, sumado al valor del impuesto al consumo (incluido el porcentaje correspondiente al deporte del nuevo IVA cedido) pagado directamente a los departamentos. Así las cosas, en respuesta a su interrogante, podemos concluir que “la totalidad del impuesto” de que trata el parágrafo del artículo 53 de la Ley 788 de 2002, se refiere al impuesto al consumo, incorporado, claro está, el IVA. “2. Con respecto al mismo parágrafo existen dudas de la constancia de pago, si esta se contempla dentro del formulario en la sección de pagos, y si allí debe estar contenida la totalidad del pago del impuesto.” A este respecto, es de entenderse que dentro del formulario, si bien se efectúa una discriminación del impuesto, el valor total será el correspondiente a la totalidad del impuesto al consumo incorporado el respectivo porcentaje de IVA, efectuado el pago y la constancia en las condiciones descritas en la respuesta al interrogante anterior. “3. De igual manera buscamos aclarar dentro de la producción de maquila, si este servicio, prestado por licoreras oficiales a otras licoreras, está gravado con IVA y cuál sería la tarifa a aplicar y su base gravable.”

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En relación con este interrogante, le comunicamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se pronunció al respecto, mediante Oficio No. 046324 del primero de agosto de 2003, del cual anexamos copia para su conocimiento. 4. “Para finalizar, cuál es el tratamiento que se debe dar por parte de las licoreras departamentales a los productos que se venden en los IN BOND” Al respecto, le comunicamos que esta Dirección se pronunció acerca del tema de los llamados “almacenes IN BOND” mediante respuesta remitida a la Industria Licorera de Caldas, mediante Oficio radicado con el No. 023174 del 26 de junio del año 2003, del cual anexamos copia para su conocimiento y fines pertinentes.

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ASESORIA No. 32752 4 de septiembre de 2003

Consultante: JULIO ENRIQUE FERNANDEZ PEREZ

Coordinador Grupo Gestión Tributaria Secretaría de Hacienda y Finanzas Palacio Departamental Valledupar – Cesar Tema : Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares – cervezas Subtema : Aprehensiones y Decomisos – Fiscalización

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 61276 del 26 de agosto de 2003, plantea usted dos situaciones, la primera relacionada con el destino de los productos objeto del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares aprehendidos y decomisados, y la segunda relacionada con las facultades fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto al consumo de cervezas; situaciones éstas que atenderemos en el mismo orden de consulta, así: En relación con la primera situación, consulta usted:

1. “¿Cuándo se decomisen productos que no aparezcan registrados por los productores e importadores, que acciones legales en nuestro contexto fiscalizador, podemos tomar con los distribuidores, después de haber aprehendido los productos?

En primer lugar es perentorio anotar que la aprehensión y el decomiso son dos situaciones completamente diferentes, donde la primera conlleva a la segunda, la cual en últimas, para dar respuesta a su interrogante, vendría a constituirse en una de las acciones legales que en el “contexto fiscalizador” puede tomar el departamento. Ahora bien, la consecuente acción legal, una vez surtido el decomiso de la mercancía, es la normada en el artículo 61 de la Ley 788 de 2002, consistente en la destrucción de la mercancía, en un término no mayor a diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoría del acto administrativo que declara el decomiso. Así las cosas, no existe otro tipo de acción legal, diferente a las enunciadas, que los departamentos puedan adelantar contra los distribuidores de productos sujetos al impuesto al consumo a los cuales se les han aprehendido y decomisado productos por alguna de las causales establecidas en el artículo 25 del Decreto 2141 de 1996. No obstante lo anterior, cuando se trate de productos importados, una vez el departamento adelante los procesos administrativos de aprehensión y decomiso de ellos, deberá efectuar la correspondiente denuncia a la autoridad competente por la presunta infracción de los artículos 319 y 320 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), modificados por los artículos 69 y 71, respectivamente de la Ley 788 de 2002.

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2. “Teniendo en cuenta que el Art. 61 de la Ley 788 de 2002, determina que las mercancías se deben destruir, es procedente exigir el pago del impuesto y devolver los productos decomisados?

Dispone el artículo 61 de la Ley 788 de 2002, lo siguiente:

“Artículo 61. Aprehensiones y decomisos. Los productos gravados con impuestos al consumo, o que son objeto de participación por ejercicio del monopolio de licores, que sean aprehendidos y decomisados o declarados en situación de abandono, serán destruidos por las autoridades competentes nacionales o territoriales, en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el decomiso o el abandono.” (Se subraya)

Nótese como la norma trascrita es imperativa, al establecer que los productos, en la situación particular descrita en la misma, “serán destruidos”, fijando igualmente un término para ello, el cual se extiende a 10 días contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo, con lo que el legislador asegura que durante el proceso administrativo le sea posible al presunto infractor ejercer su derecho de defensa y demostrar la legalidad de los productos aprehendidos, caso en el que, de demostrarla, sería procedente la devolución de los productos aprehendidos. Así las cosas, para dar respuesta a su pregunta, considerando que siendo la destrucción de los productos decomisados el único destino permitido por la ley, debe entenderse que no habrá lugar a la devolución de los productos decomisados.

3. “Qué tanto modifica el Art. 62 de la Ley 788 de 2002,la competencia de las actuaciones de la administración, ya que, el Art. 106 de la Ley 488 de 1998, no hace mención a la segunda parte del Art. 199 del la Ley 223 de 1995 que dice “Contra las liquidaciones (sic) oficias de aforo, de revisión, de corrección aritmética y los actos que impongan sanciones proferidos por los departamentos y por el Distrito Capital, procede el recurso de reconsideración ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con los términos y procedimientos del Estatuto Tributario. El Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas determinará mediante Resolución la dependencia del nivel central encargada de fallar el recurso mencionado.” Nótese la contradicción, cuando en la primera parte de este artículo precisamente, el legislador había asignado a los departamentos la fiscalización, liquidación oficial cobro y recaudo del impuesto al consumo.

Al respecto nos permitimos manifestar, en primer lugar que no consideramos que existiera una contradicción en el texto del artículo 199 de la Ley 223 de 1995, ya que fue la voluntad del legislador que, aun siendo la fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo del impuesto, competencia de los departamentos, la competencia para la discusión del tributo radicara en la DIAN y en consecuencia fuera ante ella, que se presentara el recurso de reconsideración; sin embargo, dicho artículo fue modificado por el artículo 106 de la Ley 488 de 1998, dando plena competencia a la DIAN para la fiscalización, liquidación oficial y discusión del tributo, por lo tanto, se entendía que, igualmente, el

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recurso de reconsideración se presentaría ante dicha entidad, sin necesidad de que la ley así lo expresara. Ahora bien, el artículo 106 de la Ley 488 de 1998, fue modificado por el artículo 62 de la Ley 788 de 2002, trasladando dicha competencia a los departamentos, es decir que, las facultades de fiscalización, liquidación oficial y discusión del impuesto son de competencia exclusiva de los departamentos. De tal manera, para efectos de adelantar dichas labores, deberán los departamentos remitirse a lo normado por el Estatuto Tributario Nacional, en concordancia con lo establecido por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. No obstante, en el caso en que el departamento ya haya adecuado tales procedimientos, de acuerdo con el artículo en comento, deberá dar aplicación a lo establecido en su propia normatividad.

4. “¿que fuerza pueden tener nuestros esfuerzos para fiscalizar y determinar la evasión de una empresa como Bavaria?

En respuesta a su interrogante nos permitimos manifestarle que los esfuerzos de fiscalización tributaria de cualquier entidad territorial, a más de ser una obligación para éstas como sujetos activos, tienen toda la fuerza legal de la cual los ha dotado la ley vigente. En ese contexto está el procedimiento y el régimen sancionatorio a que alude el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

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Consultante: ANDREA CAMARGO

Bogotá D.C. Tema : Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares Subtema: Liquidación IVA

Mediante oficio dirigido a la División de Normatividad y Doctrina de la DIAN, y remitido posteriormente a esta Dirección con oficio radicado No. 62440 del 29 de agosto de 2003, eleva usted consulta “sobre la forma como se debe diligenciar el formato de una declaración de IVA cuando el responsable vende licores gravados con el impuesto al consumo y también vende otros bienes (sic) grados con IVA a la tarifa general”. Sea lo primero anotar que dentro de las funciones de esta Dirección se encuentra la de asesorar a las entidades territoriales en materia fiscal y financiera, funciones que no se extienden a los particulares. No obstante lo anterior, en respeto al derecho de petición que le asiste daremos respuesta a su consulta en los siguientes términos: En cuanto a la situación del IVA en relación con los licores, vinos, aperitivos y similares, a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002, nos permitimos comunicarle lo que a este respecto a considerado la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien en el Concepto Unificado 00001 de 2003, expresó: “A partir del 1 de enero de 2003, la Ley 788 de 2002, artículos 49, 50, 51, 52 y 54, señala que el Impuesto sobre las Ventas respecto de vinos, aperitivos, licores y similares con grado alcoholimétrico de 2.5 en adelante, quedó en cabeza del importador o productor y corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del impuesto al consumo, es decir quedó incorporado dentro de éste. El impuesto al consumo se causa en la importación o en la venta efectuada por los productores. Por lo tanto los comercializadores o distribuidores no son responsables del impuesto sobre las ventas respecto de estos bienes.” En relación con este mismo tema, dispone el artículo primero del decreto 1150 de 2003:

“Artículo 1.- Impuesto al consumo e IVA. El IVA que grava los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, de que trata el Capítulo V de la Ley 788 de 2002, se declara y paga por una sola vez incorporado dentro de la tarifa del

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impuesto al consumo o en la tarifa de la participación, según el caso, y por lo tanto, no se debe cobrar ni discriminar en la factura.” (Subrayamos)

De la norma trascrita se colige, claramente, que el IVA que grava a los licores, vinos, aperitivos y similares, es declarado y pagado por una sola vez, en el mismo momento, y en la misma declaración, en que se declara y paga el impuesto al consumo, por estar incorporado dentro de éste último. Respecto de la interpretación del artículo sub examine, ha pronunciado la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: “Por lo tanto, en la venta de licores no se causa el impuesto sobre las ventas. No obstante dentro del impuesto al consumo una parte de éste es a título de IVA. Es decir en estricto sentido en la venta de licores no se causa el Impuesto Sobre las Ventas pero sí el de consumo, que involucra el otro impuesto, pues siempre se trata del impuesto al consumo así un porcentaje de éste se califique que es a título de IVA, pero esto sólo para efectos de destinación de dicho rubro, para la salud, como en efecto lo dispone el inciso tercero del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 cuando dispone: “En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.”” En consecuencia, forzoso es concluir que el IVA que grava los licores, vinos, aperitivos y similares no debe incorporarse dentro del formulario de declaración del Impuesto a las Ventas, pues, como se vio, se declara y paga conjuntamente con el impuesto al consumo .

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ASESORIA No. 36709 2 de octubre de 2003

Consultante: LUZ MARIA ZAPATA ZAPATA

Directora Ejecutiva Asociación Colombiana de Empresas Licoreras ACIL Bogotá D.C. Tema: Impuesto al consumo Subtema: Rangos para establecer tarifas

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 69106 del 24 de septiembre de 2003, consulta usted: “Debido a que las ordenanzas en los distintos Departamentos están estableciendo un rango de 20 a 35 grados o de 15 a 35 grados, me gustaría que la DAF aclarara (sic) cual de los dos rangos (sic) esta correctamente establecido dentro de las ordenanzas.” Para dar respuesta a su consulta es preciso efectuar un análisis de algunos de los aspectos normados por la Ley 788 de 2002 en relación con el impuesto al consumo y la participación. Dispone el artículo 50 de la citada ley:

“ARTICULO 50. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes: 1. Para productos entre 2.5 y hasta 15 grados de contenido alcoholimétrico, ciento

diez pesos ($ 110,oo) por cada grado alcoholimétrico. 2. Para productos de más de 15 y hasta 35 grados de contenido alcoholimétrico,

ciento ochenta pesos ($180,oo) por cada grado alcoholimétrico. 3. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos

setenta pesos ($ 270,oo) por cada grado alcoholimétrico. Paragrafo 1. Los vinos de hasta 10 grados de contenido alcoholimétrico, estarán sometidos, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, a la tarifa de sesenta pesos ($60,00) por cada grado alcoholimétrico. (…)” (Se subraya)

Establece el artículo transcrito las tarifas aplicables para efectos de liquidar el impuesto al consumo por cada unidad de 750 c.c. o su equivalente, para lo cual se fijan cuatro rangos, incluido el de los vinos de hasta 10 grados alcoholimétricos. Por otra parte, establece el artículo 51 ibídem:

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“ARTICULO 51. Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. La tarifa de la participación será fijada por la Asamblea Departamental, será única para todos los (sic) de productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor.”

Fija la norma, que los departamentos en ejercicio del monopolio podrán optar por aplicar el impuesto al consumo o establecer una participación, en este último caso, la Asamblea Departamental tiene la facultad de fijar la tarifa de dicha participación, atendiendo las condiciones establecidas en el artículo analizado. Adicionalmente el artículo 117 de la Ley 812 de 2003, establece una condición más, veamos:

“Artículo 117. Para los departamentos que ejerzan el monopolio de licores la participación porcentual respecto de los productos objeto del monopolio se establecerá por las asambleas departamentales de acuerdo con los rangos establecidos en el artículo 50 de la Ley 788 de 2002.” (Se subraya)

De acuerdo con el precepto aludido se colige, que aquellos departamentos que ejerzan el monopolio y decidan aplicar la participación de que trata el artículo 51 de la Ley 788 de 2002, deben, a través de la Asamblea Departamental fijar dicha participación, ciñéndose a los rangos establecidos por el artículo 50 ibídem. De todo lo expuesto podemos concluir, que los Departamentos que en ejercicio del monopolio decidan aplicar el impuesto al consumo o la participación, deberán hacerlo remitiéndose, para ambos casos, a los rangos establecidos por el artículo 50 de la Ley 788 de 2002. Por último, es menester anotar que las Ordenanzas dictadas por las Asambleas Departamentales son actos administrativos que, de acuerdo con el artículo 66 del C.C.A., gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

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Consultante: CARLOS VICENTE LINARES LÓPEZ

Gerente General Cooperativa Multiactiva Canales Alternos Medellín – Antioquia Tema : Adulteración de Licores Subtema: Penalización

Mediante comunicación dirigida al Señor Presidente de la República, remitido posteriormente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y radicado en esta Dirección con el No. 70065 del 26 de septiembre de 2003, solicita usted que, en aras de fortalecer las rentas departamentales, se desarrollen tareas legislativas encaminadas a expedir medidas que penalicen el delito de adulteración de licores y se promuevan recompensas para los informantes. Al respecto nos permitimos advertir, que hemos dado traslado de su solicitud al departamento de Antioquia, en lo atinente al número de funcionarios encargados de la vigilancia y control de las rentas. Igualmente, aclaramos que el pronunciamiento de esta Dirección se efectuará sin perjuicio de aquel que plantee dicha entidad territorial En principio, es menester anotar que dentro de nuestra legislación penal la practica de adulteración de licores se encuentra tipificada como delito en el artículo 373 del Título XIII “De los delitos contra la salud pública.” Capítulo I “De las afectaciones a la salud pública” de la Ley 599 de 2000, Código Penal, el cual establece:

“Artículo 373. Imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias. El que con el fin de suministrar, distribuir o comercializar, imite o simule producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo o de aplicación personal, poniendo en peligro la vida o salud de las personas, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo términos de la pena privativa de la libertad.” (Se subraya)

La norma trascrita se ocupa de tipificar como delito la “imitación o simulación” lo cual es compatible con la “adulteración”, para este caso, de bebidas alcohólicas. De tal manera, es claro que dicha conducta se encuentra penalizada dentro de nuestra legislación. Por otra parte, en relación con el detrimento que dicha práctica ocasiona a las rentas departamentales, es preciso anotar que son los departamentos los facultados para ejercer la administración y control del tributo al tenor del artículo 221 de la Ley 223 de 1995. En consecuencia, en caso de que en ejercicio de dichas facultades, conozcan de situaciones de adulteración de

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licores, será su obligación ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes, así como adoptar las medidas pertinentes dentro de la orbita de sus atribuciones.

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ASESORIA No, 036839 Octubre 3 de 2003

Consultante: MARÍA TERESA FORERO DE SAADE

Directora Ejecutiva Federación Nacional de Departamentos Tema: Impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos Subtema: Devolución pago de lo no debido

: En atención a su comunicación radicada con el número 57215 del 08 de agosto de 2003, en la que describe una situación particular, nos permitimos manifestarle que absolveremos su consulta de forma general y abstracta, toda vez que no le es propio a éste Despacho pronunciarse sobre asuntos de carácter particular y concreto. Para efectos de dar respuesta a su consulta, creemos conveniente hacer una síntesis de los supuestos fácticos presentados y las preguntas planteadas, de la siguiente manera:

1. Cuál es la entidad competente para conocer de la devolución de un impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos correspondiente al año 1999 y en qué términos debe solicitarse?

En primer lugar, es conveniente aclarar, que para que haya lugar a la devolución de sumas de dinero, es necesario que se genere un saldo a favor del contribuyente por concepto de pagos en exceso o de lo no debido. En el caso que se plantea, en el cual existen dos declaraciones completamente diligenciadas por el responsable, una en un formulario de licores, aperitivos y similares y otra, en un formulario de cervezas sifones y refajos, y en el que, en relación con la presentada en el formulario de vinos, se pretende la devolución de lo pagado, consideramos, que es necesario al tenor de lo dispuesto en el Estatuto Tributario, y toda vez que se trata de una declaración de vinos, aperitivos y similares que como tal surte todos los efectos, adelantar el trámite de corrección de las declaraciones de que trata el artículo 589 ibídem, para lo cual creemos que deberá presentar un proyecto de corrección en el formulario de vinos, registrar el saldo a cargo “en ceros” y aportar la pruebas que soporten la corrección. El término será el que señala el mencionado artículo 589, y en relación con la entidad ante la cual deba presentarse el proyecto de corrección, consideramos pertinente citar los artículos 8 y 12 del Decreto 1640 de 1996, este último modificado por el artículo 22 del Decreto 3071 de 1997, así:

ARTICULO 8.- Procedimiento y Competencia para la determinación oficial de los impuestos al consumo generados en la importación y en la introducción de productos a zonas de Régimen Aduanero Especial cuando se presenten inconsistencias. Cuando se presente inconsistencia entre la información suministrada por los responsables o sujetos pasivos en las declaraciones presentadas en el momento de la importación y los recibos de pago de impuestos al consumo, de una parte, y las relaciones enviadas por los Secretarios de Hacienda, de otra, de las cuales se genere un mayor valor a favor de los Departamentos y del

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Distrito Capital, la distribución y giro de los recaudos se efectuará sobre las sumas efectivamente recibidas por el Fondo, o sobre el saldo de las mismas, según el caso, en proporción a los montos solicitados por cada entidad territorial. Lo anterior sin perjuicio de las facultades de investigación, determinación y recaudo, las cuales se ejercerán de conformidad con las reglas que se señalan a continuación: a) Inconsistencias que afectan a varios Departamentos. Cuando el valor del Impuesto declarado y consignado al Fondo-Cuenta por cada importación, de conformidad con las declaraciones y recibos de pago suministrados por los responsables, sea inferior al total del impuesto que por la misma importación haya sido declarado a las entidades territoriales y solicitado por éstas al Fondo-Cuenta, la competencia para la fiscalización y determinación oficial de los impuestos al consumo corresponde a la entidad territorial que, de acuerdo con la información que reposa en el Fondo-Cuenta, tenga la mayor participación económica en el impuesto solicitado. En este evento, la competencia de la entidad territorial comprende todas las declaraciones que sobre la misma importación se hayan presentado en las diferentes entidades territoriales. Detectada la inconsistencia, el Administrador del Fondo-Cuenta consolidará la información que sobre el particular reposa en sus archivos y la remitirá con sus soportes y con un informe detallado de los hechos a la entidad territorial competente, la cual adelantará las investigaciones, efectuará la correcta determinación de los impuestos e impondrá las sanciones a que haya lugar, siguiendo los procedimientos establecidos para tal fin. Los mayores valores determinados y el monto de las sanciones e intereses deberán ser consignados por el responsable a favor del Fondo-Cuenta, para su posterior reparto a las entidades territoriales en proporción a lo que a cada una de ellas corresponda; b) Inconsistencias que afectan a una sola entidad territorial. Cuando el total de la importación haya sido introducida para consumo a una sola entidad territorial, la facultad para la fiscalización y determinación oficial del impuesto corresponde a la entidad afectada. En este evento, tanto al administrador del Fondo-Cuenta como la entidad territorial aplicarán las mismas disposiciones contenida en el literal anterior, pero los mayores valores determinados y el monto de las sanciones se pagarán directamente a la entidad territorial; c) Declaraciones presentadas ante las entidades territoriales sin respaldo en una declaración y en un recibo de pago ante el Fondo-Cuenta. Cuando se establezca que las declaraciones presentadas ante las respectivas entidades territoriales, no corresponden a declaraciones presentadas y pagadas ante el Fondo-Cuenta, el administrador del mismo así lo informará y certificará a la entidad territorial correspondiente y se abstendrá de girar la proporción de los recursos que a dicha inconsistencia corresponda.

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La competencia para la determinación oficial, imposición de sanciones, cobro y recaudo de los valores, corresponde a la entidad o entidades territoriales donde hayan sido presentadas estas declaraciones, y d) Evasión o fraude a las rentas, detectadas por el Fondo-Cuenta. Cuando con base en la información que posea, el Fondo-Cuenta detecte posible evasión o fraude a las rentas departamentales, el administrador del Fondo-Cuenta consolidará la información que sobre el particular repose en sus archivos y la remitirá con sus soportes y con un informe detallado de los hechos a la entidad territorial competente, la cual adelantará las investigaciones, efectuará la correcta determinación de los impuestos e impondrá las sanciones a que haya lugar, siguiendo los procedimientos establecidos para tal fin. La competencia para la fiscalización y determinación oficial corresponde a la entidad territorial que durante el respectivo período haya tenido la mayor participación económica en los impuestos administrados por el Fondo-Cuenta, y cobija todas las declaraciones presentadas ante las diferentes entidades territoriales. Los mayores valores determinados y el monto de las sanciones e intereses deberán ser consignados por el responsable a favor del Fondo-Cuenta, para su posterior distribución entre las entidades territoriales en proporción a lo que a cada una de ellas le corresponda. Cuando una entidad territorial ya hubiese iniciado el proceso de determinación oficial por los mismos hechos, el administrador del Fondo-Cuenta remitirá a la misma toda la documentación con los soportes que posea, caso en el cual la competencia para proferir las liquidaciones oficiales e imponer las sanciones a que haya lugar corresponde a dicha entidad territorial. Parágrafo. Para efecto de los trámites ulteriores correspondientes en todos los casos de que trata este artículo, las entidades territoriales remitirán al Fondo-Cuenta dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria, copia de la liquidación o providencia definitiva mediante la cual se determinaron mayores valores a cargo de los responsables de los impuestos al consumo y se impusieron las sanciones correspondientes. ARTICULO 12.- (modificado por el artículo 22 del Decreto 3071 del 23 de diciembre de 1997). Corrección de inconsistencias. Las inconsistencias de las declaraciones de impuestos al consumo presentadas ante el Fondo-Cuenta diferentes a las señaladas en el artículo 8 del presente decreto, serán de conocimiento de la entidad territorial titular del impuesto que corresponda a la dirección informada por el declarante. Detectada la inconsistencia, el administrador del Fondo-Cuenta remitirá la declaración acompañada del informe respectivo a la entidad territorial competente dentro de los diez (10) días siguientes.

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Los mayores valores liquidados serán consignados por el responsable a ordenes del Fondo-Cuenta para su posterior reparto a las entidades territoriales en proporción a lo que a cada una de ellas corresponda.

Con base en la normas transcritas, consideramos que la situación planteada en la consulta no está configurada en los presupuestos del artículo 8 citado, sino que es aplicable el factor de competencia establecido por el artículo 12 antes mencionado, y en consecuencia, el proyecto de corrección, deberá presentarse ante la entidad territorial titular del impuesto que corresponda a la dirección informada por el declarante. Una vez, generado el saldo a favor del contribuyente, mediante el acto administrativo proferido por la entidad territorial, creemos que es procedente solicitar su devolución dentro de los términos legales ante la entidad en la que se encuentren los dineros, bien al Fondo Cuenta si la declaración no ha sido departamentalizada o los dineros no han sido distribuidos conforme a la ley, o bien ante la entidad territorial, si ya le ha sido efectuada la transferencia de los dineros pagados por el contribuyente en la declaración inicial. En conclusión, consideramos que es improcedente la solicitud de devolución del contribuyente sin el previo acto administrativo que determine el saldo a su favor, porque la presentación y pago de la declaración en formulario correcto, no constituye corrección de la declaración presentada en el formulario equivocado, ni genera por si misma el saldo a favor del responsable del impuesto al consumo. En relación con el término para solicitar la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido, una vez reconocido el saldo a favor, será el previsto en el estatuto Tributario artículos 850 y siguientes.

2. Tiene la Federación Nacional de Departamentos la facultad de devolución, cuando presentada una declaración ante el Fondo Cuenta, no ha sido presentada la declaración ante la entidad territorial por los productos allí introducidos?

En relación con este tema, consideramos, que una vez reconocido por la entidad competente el saldo a favor del responsable de los impuestos al consumo de productos extranjeros, previo cumplimiento de las disposiciones que para el efecto ha establecido la ley, procede la devolución por parte del administrador del Fondo Cuenta, únicamente cuando no se ha efectuado la correspondiente distribución a las entidades territoriales.

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Consultante: ALVARO RODRÍGUEZ MORANTE

Director Técnico Secretaría de Hacienda y Crédito Público [email protected] Calle 10 Carreras 7 y 8 - Piso 3 Santiago de Cali - Valle Tema : Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares Subtema : Tarifas aplicables a productos de hasta 10° grados alcoholimétricos

Mediante comunicación enviada vía correo electrónico al Dr. Nestor Mario Urrea Duque – Subdirector de Apoyo al Saneamiento Fiscal Territorial- radicada con el No. 73139 del 9 de octubre de 2003 y remitida a esta Subdirección, plantea usted su inquietud alrededor del parágrafo primero del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, así: “en el valle por este concepto las industrias vinícolas elaboraban vinos con 14 y 15 grados alcoholimétricos y después de la Ley 788 todas se bajaron a los 10 grados, lo cual ha significado para el Departamento una disminución de $50 pesos por grado”. Al respecto, es preciso anotar que el establecimiento, por parte de la Ley 788 de 2002, de una tarifa especial a aquellos vinos cuya graduación alcoholimétrica no supera los 10° GL., fue la voluntad del legislador y una vez establecida corresponde al manejo comercial e industrial de los productores de vinos. De tal manera, no les es dado a la administración tanto nacional, como territorial, interferir en las decisiones que, en materia de manejo de sus productos, realicen las industrias productoras de bebidas alcohólicas siempre y cuando se encuentren dentro de los parámetros permitidos por la legislación vigente. Ahora bien, lo anterior no obsta para que los departamentos ejerciten las facultades de administración y control que les otorga, por una parte, el artículo 221 de la Ley 223 de 1995, y especialmente, para este caso, aquellas establecidas en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 788 de 2002, mediante el cual el departamento puede efectuar la verificación del contenido alcoholimétrico de los productos a fin de determinar las tarifas aplicables para efectos del impuesto al consumo.

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Consultante: ENRIQUE ROJAS ARENAS

Coordinador de Impuestos y Transferencias Secretaría de Hacienda Departamental Gobernación de Santander Tema Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares Subtema : Discriminación IVA cedido

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 74166 del 14 de octubre de 2003, consulta usted: “Con fundamento (sic) al instructivo elaborado por la Federación Nacional de Departamentos y del formulario para declarar el impuesto al consumo o participación porcentual de los licores que son objeto del monopolio por parte de los productores oficiales, de manera atenta me permito solicitarle su concepto sobre: el real valor a liquidar con destino a la salud, teniendo presente que la Ley 788 de 2002, establece que sea el 100% del componente IVA (35% del impuesto al consumo o participación porcentual), pero que igualmente autoriza a los productores oficiales a efectuar los descontables del IVA”. Posteriormente efectúa usted sus apreciaciones respecto del uso del formulario de declaración alrededor de la discriminación del IVA y los descontables, para concluir afirmando que “se están dando dos resultados con procedimientos diferentes al momento de aplicar los descontables del IVA y sobre los cuales se requiere hacer claridad para la liquidación del aporte a la salud”. Sea lo primero anotar que, la facultad de prescribir los formularios de declaración del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, es de la Federación Nacional de Departamentos, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 788 de 2002. En consecuencia, esta Dirección no se pronunciará respecto al tema de los formularios y sus instructivos. Así las cosas, le comunicamos que lo relacionado con la forma de efectuar la distribución del IVA cedido (antiguo y nuevo) fue objeto de estudio por parte del Comité Técnico de esta Dirección mediante Concepto No. 015 del 22 de septiembre de 2003, del cual anexamos copia para su conocimiento y fines pertinentes. En cuanto a los impuestos descontables, esta situación se encuentra claramente regulada y se entiende, por una parte, que sólo podrán ser aplicados por los productores oficiales (artículo 54 Ley 788 de 2002) los cuales se encuentran expresamente definidos en el artículo 5 del Decreto 1150 de 2003; por la otra, los impuestos descontables únicamente afectarán el componente de IVA incorporado en el impuesto al consumo o la participación (artículo 6 Decreto 1150 de 2003).

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ASESORIA No. 43113 13 de noviembre de 2003

Consultante: CAMILO CORTES DUARTE

Director Jurídico ALMAVIVA S.A. Calle 36 No. 7 – 47 Piso 5º Bogotá D.C. Tema : Impuesto al consumo Subtema : Causación

Mediante oficio radicado en esta Dirección con números 78811 del 30 de octubre de 2003 y 79142 del 31 de octubre de 2003, aludiendo un aparte de nuestro Concepto 022 de 1997, consulta usted: “De acuerdo a lo expuesto, se puede afirmar que una mercancía almacenada en zona franca, que debe ser destruida, teniendo en cuenta que no va a ser consumida dentro del territorio aduanero nacional, ni en las instalaciones de zona franca ¿debe pagar el impuesto al consumo?” Sea lo primero anotar que esta Dirección se pronunciará sin perjuicio de los motivos que originan la destrucción de la mercancía, en consideración a que no hace usted mención de ellos en su escrito. De igual manera, no hace usted distinción acerca de la procedencia de la mercancía, es decir, si ésta es nacional o extranjera, en consecuencia la respuesta se efectuará teniendo en cuenta la procedencia de los productos, así como algunos apartes de nuestro Concepto 022 de 1997, por usted citado. De tal manera, en cuanto al tratamiento para efectos de los impuestos al consumo de productos extranjeros que ingresan a las zonas francas, esta Dirección a través del Concepto 022 de 1997 anotó: “Bajo este contexto y dado que los impuestos al consumo de productos extranjeros se causan en el momento de la introducción al país, y tomando en cuenta que las Zonas Francas de conformidad con la Ley son áreas delimitadas del territorio nacional, forzoso es concluir que para efectos de los impuestos al consumo los productos extranjeros que ingresan a las citadas zonas se entienden introducidos al país y en consecuencia, causan el Impuesto al Consumo, salvo que se trate de productos en tránsito hacia otro país.” (Resaltado original, subrayas fuera del texto) De lo trascrito, se puede inferir que, independientemente de la calidad de Zona Franca, los productos extranjeros que ingresen a ellas, causan el impuesto al consumo a menos que se trate de mercancías en tránsito hacia otro país. Sin embargo, el mismo Concepto 022 de 1997, posteriormente aclaró:

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“Ahora bien, tomando en consideración que aduaneramente la importación de los productos extranjeros almacenados o producidos en Zonas Francas se produce por la introducción de los bienes al resto del territorio nacional, y que dentro de la base gravable para la liquidación del impuesto al consumo se encuentran incorporados los gravámenes arancelarios (Artículos 189, 205 y 210 literales b, Ley 223/95), los cuales sólo se liquidan con motivo de la importación, por aplicación de las normas trascritas, el usuario de la zona debe proceder a declarar y pagar los impuestos al consumo ante el Fondo-Cuenta, en la misma oportunidad en que debe presentar la declaración de importación y previo al levante de las mercancías.” (Resaltado original – subrayas fuera del texto) En consecuencia, en el caso por usted planteado es preciso concluir que si la mercancía debe ser destruida no se efectuará su importación, lo que a su vez significa que no se generarán los gravámenes arancelarios y por consiguiente no se configurará uno de los elementos estructurales de la obligación tributaria cual es la base gravable del impuesto al consumo. Así las cosas, forzoso es concluir que ante la ausencia de la base gravable del tributo, se hace imposible determinar el quantum de la obligación tributaria y por lo tanto ésta no se perfecciona, es decir que no habría lugar al pago del impuesto al consumo. Ahora, para el caso de los productos nacionales, la causación del tributo se presenta en el momento en que el productor los entrega en fábrica o planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo (Art. 204 Ley 223/95), y ya que según lo expuesto en el citado Concepto 022 de 1997, las zonas francas son parte del territorio nacional, es menester anotar que se causa el impuesto al consumo independientemente de que posteriormente deba ser destruido, en consecuencia, para este caso, debe declararse y pagarse el impuesto al consumo.

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ASESORIA No. 045675 Diciembre 5 de 2003

Consultante: DIEGO RENGIFO GARCIA

Subdirector de Comercio Exterior Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

Bogotá D.C. Tema : Impuestos al consumo

Subtema : Causación en la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 86065 del 26 de noviembre de 2003, en relación con artículo 18 de la Ley 677 de 2001, así como el artículo 1 del Decreto 2685 de 1999, consulta usted “… si las importaciones que se realicen a la zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, generan el pago del impuesto al consumo aunque su destino final sean terceros países?” Para el caso del impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 (capítulos VII a XI), si bien el hecho generador es el consumo, la causación del tributo se presenta en un momento anterior a dicho hecho generador, en aras de asegurar el recaudo y debido a la imposibilidad física de verificar la ocurrencia de dicho hecho. Tal causación, guarda identidad para todos los productos objeto del gravamen de acuerdo con los artículos 188, 204 y 209 de la citada ley, veamos:

…Causación. En el caso de los productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. En el caso de los productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trata de productos en tránsito hacia otro país.” (Negrillas fuera de los textos originales)

Nótese como la norma establece con claridad, que el impuesto no se causará cuando se trate de mercancías en tránsito hacia otro país, situación esta que es perfectamente concordante con lo establecido por el inciso segundo del parágrafo del artículo 18 de la Ley 677 de 2001, por usted citado. Encuentra sustento lo establecido por las normas referidas, en que el hecho generador del tributo, como ya lo anotamos, es el consumo de los productos gravados en el territorio nacional. De tal manera, en tratándose de productos en tránsito hacia otro país (o con destino a terceros países) forzoso es concluir que no se presentará el hecho generador del tributo dentro del territorio nacional.

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Sin embargo, no debe perderse de vista que cuando las normas antes citadas se refieren al “tránsito hacia otro país” y/o “para ser destinadas a terceros países” necesariamente debemos remitirnos a las disposiciones aduaneras que regulan el ingreso, tránsito y salida de mercancías del territorio nacional, esto es al Decreto 2685 de 1999 o “ Estatuto Aduanero”, en el cual se consagran en el Régimen de Exportación modalidades como el reembarque, y en el Régimen de Tránsito Aduanero modalidades como el cabotaje que permitirían dicho “ tránsito o destino a terceros países” o en el caso de las normas comunitarias, la Decisión 477 de 2000 de que regula el tránsito aduanero internacional. Ahora bien, en caso que los productos gravados con el tributo sub examine ingresen a la zona de régimen aduanero especial, bien para ser consumidos dentro de ella o bien para ser posteriormente introducidos al resto del territorio nacional, causarán el impuesto al consumo de acuerdo con lo establecido por los artículos 195 y 216 de la Ley 223 de 1995, que guardan, también, perfecta concordancia con el inciso primero del parágrafo del artículo 18 de la Ley 677 de 2001. De tal manera, en principio, podemos concluir que la introducción de productos gravados con el impuesto al consumo a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, de acuerdo con las normas citadas, que se encuentren en tránsito hacia otro país (o cuyo destino sean terceros países) no causan el impuesto y por ende no se generará pago alguno por dicho concepto. Sin embargo, es preciso tener en cuenta las restricciones a la modalidad de tránsito aduanero previstas en el artículo 358 del Decreto 2685 de 1999. No obstante lo anterior, la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, cuenta con una normatividad especial fijada en el Decreto 1197 de 2000, el cual, aun contando con menor jerarquía frente a la ley, establece condiciones para el ingreso de las mercancías al amparo del régimen especial, exigiendo, sin perjuicio de las mercancías que se acojan al régimen ordinario, una declaración de importación anticipada, veamos:

“Artículo 7. Declaración de mercancías. La Declaración de Importación Simplificada de las mercancías que se introduzcan a la Zona al amparo del Régimen Aduanero Especial, deberá presentarse en forma anticipada a la llegada de las mercancías con una antelación no superior a quince (15) días. Dentro del mismo plazo deberá cancelarse el gravamen arancelario único de que trata el artículo siguiente. El número y fecha del manifiesto de carga y el número del documento de transporte deberían diligenciarse para solicitar la autorización de levante de la mercancía.” (Subrayas fuera del texto original)

En consecuencia, considerando que al existir la obligación de efectuar declaración de importación anticipada como requisito para acogerse al régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, forzoso es concluir que no existe allí la posibilidad de introducir mercancías en tránsito hacía otro país o destinadas a terceros países, con lo cual entendemos no aplicarían las salvedades

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establecidas en los artículos 188, 204 y 209 de la Ley 223 de 1995, ni aquella establecida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 18 de la Ley 677 de 2001. Por otra parte, en caso de que las mercancías que se introduzcan se acojan al régimen ordinario, deberá la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales establecer si es procedente la realización de operaciones de tránsito desde la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure hacia otros países o le son aplicables las restricciones establecidas el artículo 358 del Estatuto Aduanero. Así las cosas, siempre que se trate de productos gravados con el impuesto al consumo que se sometan al Régimen de Importación, ya sea al amparo del Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure o de aquellas que se acojan al Régimen Ordinario deberán cumplir con la declaración y pago de los impuestos al consumo al momento mismo de la importación al tenor de los artículos 191 y 213 de la Ley 223 de 1995, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1640 de 1996, que establece como requisito para la autorización del levante de las mercancías la presentación y pago de la Declaración del Impuesto al consumo.

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ASESORIA No. 47304 18 de diciembre de 2003

Consultante: ALBA MORENO SIERRA

Oficina de Fiscalización Secretaría de Hacienda Departamental Tunja, Boyacá. Tema: Impuesto al Consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares Subtema: Impuestos descontables.

En oficio radicado bajo el número 91481 del 17 de diciembre del año en curso, manifiesta usted que el departamento requirió a una empresa privada productora de licores para que corrigiera sus declaraciones de impuesto al consumo, por haberse descontado el componente de IVA, por lo cual consulta si a esa empresa se le debe considerar como productor oficial por haber obtenido autorización para el ejercicio delegado del monopolio. Al efecto, dispone la Ley 788 de 2002:

“ARTÍCULO 54.- Cesión Del Iva. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986. A partir del 1o. de enero de 2003, cédese a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido. En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior. El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados. (...)” (Se resalta)

A su vez, el Decreto 1150 de 2003, prevé:

“ARTÍCULO 5. Productor Oficial. Para efectos de los impuestos descontables previstos en el artículo 54 de la Ley 788 de 2002, se entiende por productores oficiales a las empresas o dependencias del sector público que produzcan directa o indirectamente, productos gravados con el impuesto al consumo o participación.” (Se resalta)

Como se desprende de las normas transcritas, la calidad de productor oficial únicamente la tienen las “empresas, o las dependencias del sector público” y obviamente, la autorización que se otorga a los particulares para producir bienes monopolizados, no los convierte en “empresas del sector público”, luego, los particulares, bajo ningún contexto están facultados para descontar el IVA pagado en la producción.

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Recientemente, la corte Constitucional, aclara este concepto, en sentencia C-1035 del 5 de noviembre de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, al manifestar:

“ (...) La autonomía del legislador en materia económica y tributaria 2. La Corte no remite a duda que el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 dispensa un tratamiento diferente a los productores oficiales de licores frente a aquellos que no tienen tal calidad, pues les permite descontar el IVA pagado en la producción de tales substancias, facultad que no se concede a los productores privados. Ciertamente, se trata de una especie de beneficio tributario que cobija a los productores oficiales exclusivamente. Empero, la Corte ha establecido que no todo beneficio tributario resulta inconstitucional, pues algunos se justifican por la finalidad constitucional que persiguen, si además resultan razonables y proporcionados; además, ha señalado que al legislador le compete un amplio margen de libertad configurativa en materia tributaria, que debe llevar a un escrutinio flexible de aquellas normas que, como la acusada, establecen tal clase de beneficios.4 (...) Evidentemente, el beneficio comentado introduce una restricción a la libre competencia en la producción de licores, concediendo una ventaja competitiva a los productores oficiales. Ciertamente, ellos no tendrán que asumir un costo de producción que sí estará a cargo de lo empresarios particulares, cual es el IVA pagado en el proceso de producción de los licores. Empero, no estima la Corte que se trate de una restricción desproporcionada, que tenga el alcance de obstruir definitivamente la libertad económica o restringir irrazonablemente la libre competencia, pues no concede, por sí misma, una posición dominante a los productores públicos. Y ello porque, en contrapartida, para estos últimos existen también limitaciones derivadas de su especial condición, en particular la obligación en que se encuentran de destinar sus rentas directamente a salud y educación, lo cual implica una limitación de su libertad económica. Las licoreras privadas pueden, libremente y sin límite, decidir sobre la destinación de sus utilidades, reinvertirlas en mejorar sus condiciones de producción, etc., posibilidad que no es enteramente libre para las públicas. Así las cosas, el beneficio tributario también compensa esta disimilitud en la libertad de manejo económico de unas y otras empresas productivas. Limitación del beneficio sólo para el caso del descuento del IVA pagado en la producción de licores objeto de monopolio.

4 Así lo dispuso esta Corporación en la sentencia C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se refirió a la libertad de configuración del legislador frente al juicio de igualdad.

En esa ocasión dijo la Corte que, “Respecto de los alcances de la libertad de configuración del legislador, esta Corporación ha determinado que dependen de la materia sobre la cual

verse la regulación. Así, por ejemplo, en cuanto a la intervención económica, la libertad del legislador se amplía, debido a que la Constitución le encarga al Estado la dirección general de

la economía (art. 334), por lo cual se permite una mayor restricción de la libertad económica de los particulares, en aras del interés general. Ello, a su vez, lleva a la conclusión de que en

materia de regulación económica, el examen de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse para permitir al Estado cumplir la función de asegurar la prevalencia del interés

general, obviamente, siempre que ello no dé lugar a una restricción desproporcionada de los derechos de los individuos”. En este sentido, ver igualmente la Sentencia C-429 de 1997,

M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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8. Ahora bien, la Corte hace ver que el objetivo constitucional que se persigue al permitir a las licoreras oficiales llevar a cabo el descuento del IVA pagado en el proceso productivo, coincide con el buscado con la cesión misma del IVA, como impuesto nacional, a los departamentos. Esta cesión se destina en un 70 % a financiar gastos de salud y en un 30% de deporte. Conceptos estos involucrados en el interés del constituyente plasmado en el artículo 336 superior, arriba trascrito, de destinar las rentas del monopolio de licores a salud y educación. Empero, la Corte destaca que la justificación constitucional del beneficio tributario que permite a las licoreras descontar el IVA pagado en el proceso productivo ha sido explicado en las líneas anteriores con fundamento en el monopolio de licores que se encuentra legalmente establecido a favor de los departamentos, y en la destinación que la misma Carta hace de las rentas que de él provienen a financiar los servicio de salud y educación de la entidad territorial; recursos que vienen a sumarse a la cesión misma del IVA a los departamentos, con destino a salud y deporte. Por ello el beneficio tributario que autoriza hacer tal descuento sólo se justifica respecto de aquellos licores cuya producción se encuentra monopolizada y no de todos en general. La precisión es importante, puesto que no respecto de toda clase de licores opera tal monopolio legal, pero en cambio sí la cesión del IVA, lo cual induce a confusión. En efecto, según lo dispuesto por los artículos 63 y 64 de la Ley 14 de 1983, dicho monopolio recae sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, mas no sobre la producción y distribución de vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales5 . En cambio la cesión del IVA a los departamentos, en virtud de lo dispuesto por los dos primeros incisos del artículo 54 ahora bajo examen, opera respecto de lo recaudado por las licoreras oficiales por la venta de licores destilados, y vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros. En tal virtud, resulta importante hacer la aclaración para indicar que el benéfico tributario consagrado en el inciso acusado, si bien se ajusta a la Constitución por perseguir un objetivo acorde con sus postulados, sin ser desproporcionado, sólo se justifica respecto de aquellos licores cuya producción está monopolizada. Así, para evitar interpretaciones según las cuales dicho beneficio podría aplicarse indiscriminadamente respecto de cualquier clase de licores, y no solamente sobre aquellos cuya producción se encuentra monopolizada, en la parte resolutiva de la presente decisión, se hará el correspondiente condicionamiento.(...)

5 Ley 14 de 1983. Artículo 61. La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo

31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no

conviene, conforme a lo

dispuesto en esta Ley. Las Intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta Ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares,

nacionales y extranjeros.

Artículo 62. Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el

impuesto nacional de consumo que señala esta ley”

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Declarar EXEQUIBLE el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, en el entendido según el cual el descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales. (...)” (Se subraya)

En conclusión: La autorización de descontar del componente del IVA del impuesto al consumo de licores, el IVA pagado en la producción de los licores, cobija únicamente a las Empresas Departamentales, cuando éstas ejercen directamente el monopolio, y recae exclusivamente sobre los licores monopolizados.

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Consultante: MARIA TERESA FORERO DE SAADE

Directora Ejecutiva Federación Nacional de Departamentos Bogotá D.C. Tema 1 : Fondo Cuenta de Impuesto al Consumo de Productos Extranjeros Subtema : Rendimientos Financieros Tema 2 : Impuestos al consumo Subtema : Productos con destino al Departamento Archipiélago de San Andres

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 86407 del 27 de noviembre de 2003, plantea usted una serie de inquietudes relacionadas con el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros y con el impuesto al consumo, los cuales atenderemos en el mismo orden de consulta, no sin antes advertir, que dentro de las funciones que corresponden a esta Dirección se encuentra la de prestar asesoría en materia financiera y tributaria a las entidades territoriales, función que no se extiende a avalar las decisiones que en materia de administración de sus recursos tomen aquellas. En consecuencia, la respuesta a su consulta se efectuará en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. “1. Según el artículo 224 de la Ley 223, la destinación de los rendimientos financieros será establecida por los gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá. Debe entenderse según esto, que dicho órgano tiene la facultad de tomar decisiones que afecten los rendimientos financieros que generan los impuestos de destinación específica, tales como, los producidos por los ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud; el impuesto con destino al deporte y el Impuesto al Valor Agregado IVA cedido a los departamentos y al Distrito Capital, sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, extranjeros.” “2. La Resolución 001 de 1996, expedida por la Asamblea de Gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, estableció en el artículo 6, que “De los gastos de administración. Los gastos de administración del Fondo Cuenta serán sufragados con cargo a los rendimientos financieros que generen las inversiones financieras de los recaudos de los Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. En el evento en que los rendimientos financieros sean insuficientes para sufragar los gastos de administración, el faltante será asumido por los Departamentos y el Distrito Capital con cargo a los sucesivos pagos mensuales que deban realizarse a favor de las entidades territoriales.”

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En el año 2202, se presentó una caída de los rendimientos financieros, que no permitieron seguir cubriendo los gastos de Administración, por lo que la XXXVI Asamblea de Gobernadores y un representante debidamente acreditado del Alcalde Mayor, teniendo como base ésta Resolución, tomaron la decisión de cubrir el déficit generado con cargo a los pagos mensuales que deben realizarse a favor de las entidades territoriales, por parte del Fondo Cuenta. Con base en lo anterior, se desea saber si la decisión cubre los impuestos de destinación específica: los ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impuesto sobre las ventas, que financia el segundo y tercer nivel de atención en salud; el impuesto con destino al deporte y el Impuesto al Valor Agregado IVA cedido a los departamentos y al Distrito Capital, sobre los licores, vinos, aperitivos y similares, extranjeros; ó estos deben ser excluidos aún cuando las campañas que se han financiado para prevenir el contrabando y la elusión, que se han adelantado los ha beneficiado.” En relación con sus dos primeros interrogantes, nos permitimos, inicialmente precisar, que del análisis de las normas que establecen los lineamientos del Fondo Cuenta de Impuesto al Consumo de Productos Extranjeros se colige que éste es una cuenta pública y por ende los recursos allí depositados, que corresponden al recaudo por concepto de impuestos al consumo, se constituyen en dineros públicos cuya administración está sujeta a la normatividad que regula la contabilidad general del Estado, y a la Ley Orgánica de Presupuesto. Igualmente, dicho fondo está sometido a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Así mismo, en atención a lo anteriormente expuesto, consideramos que las decisiones que adopte la Asamblea de Gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, en uso de las facultades que la Ley le ha otorgado, deben ceñirse a lo establecido por las normas a que hicimos referencia, velando por la protección y adecuado manejo de los recursos que pertenecen, por una parte a las entidades territoriales y por otra a sectores tan importantes como la salud y el deporte. Ahora bien, en relación con el primer interrogante, es preciso indicar, que el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, no estableció distinción alguna al referirse a los rendimiento financieros, es decir, no excluyó de dichos rendimientos, aquellos que se generasen en cuanto a los porcentajes del impuesto que soportan una destinación específica. De tal manera, debe entenderse que los rendimientos financieros a que se refiere el citado artículo son los generados por la totalidad del impuesto recaudado. No obstante lo anterior, es preciso anotar que los rendimientos financieros están igualmente sometidos a las normas arriba mencionadas, al tenor de los artículos 1 y siguientes del Decreto 1640 de 1996, y por tratarse de recursos públicos consideramos que deben ser dirigidos a atender requerimientos de las entidades territoriales beneficiarias, más no a otro tipo de gastos. En relación con su segundo interrogante, consideramos que la Asamblea de Gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, no está facultada per se para decidir sobre la destinación de los recursos que se generen por concepto del impuesto al consumo. Lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de las atribuciones que la Constitución Política asigna a los Gobernadores y a los Alcaldes6, no se encuentra la de decidir la destinación de los recursos de las entidades territoriales, ya que dicha 6 Constitución Política de Colombia artículos 305 y 315 respectivamente.

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facultad es exclusiva de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales (para este caso, el Concejo Distrital)7. Claro como es, que no están facultados los mandatarios de las entidades territoriales que conforman la Asamblea General de Gobernadores para decidir sobre la destinación de los recursos que, por concepto de impuesto al consumo, pertenecen a la entidad territorial, forzoso es concluir que tampoco lo están para decidir al destinación de impuestos que, por ministerio de la ley, cuentan con una destinación específica. En consecuencia, esta Dirección considera que, sin perjuicio de la legalidad de la decisión adoptada por la Asamblea General de Gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogota, de “cubrir el déficit generado con cargo a los pagos mensuales que deben realizarse a favor de las entidades territoriales, por parte del Fondo Cuenta”, dicha decisión no puede, por ningún motivo, afectar los impuestos con destinación específica aparejados al impuesto al consumo que son administrados por el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. “3. El artículo 50 de la ley 788 de 2002, establece en el parágrafo 3º que: “Tarifas en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que se importen al territorio del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y santa Catalina, salvo que estos sean posteriormente introducidos al resto del territorio Nacional, evento en el cual se causará el impuesto en ese momento, por lo cual, el responsable previo a su envío, deberá presentar la declaración y pagar el impuesto ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, aplicando la tarifa y la base general señalada para el resto del país”. Qué pasa entonces, cuándo los productos son nacionalizados en el Continente y luego, a través de una tornaguía de movilización, son enviados a San Andrés: cómo se declara y paga ante el Fondo Cuenta, y como se paga el impuesto a San Andrés.” En primer lugar, dado que en su consulta nos remite al artículo 50 de la Ley 788 de 2002, entendemos que se trata de licores, vinos, aperitivos y similares, puesto que dicha ley reguló exclusivamente el impuesto al consumo de tales productos. Por otra parte, teniendo en cuenta que se refiere usted a productos “nacionalizados”, se entiende que ya han sido debidamente importados al país. Por lo tanto, es menester anotar que acorde con el artículo 204 de la Ley 223 de 1995, el impuesto se causó al momento en que los mismos se introdujeron al país y en consecuencia debió el importador declarar, liquidar y pagar el impuesto al consumo a favor del Fondo-Cuenta, en los términos del artículo 10 del Decreto 1640 de 1996. Igualmente, es importante señalar que la única salvedad para que no se cause el impuesto al consumo de productos extranjeros, es que éstos se encuentren en tránsito hacia otro país, situación que no se presenta en este caso puesto que el Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, pertenece al territorio nacional. Ahora bien, respecto de los productos extranjeros y su tratamiento en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa catalina, establece el parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 788 de 2002: 7 Constitución Política de Colombia artículos 300 y 313 respectivamente.

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“Artículo 50. Tarifas. (…) Parágrafo 3º. Tarifas en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El impuesto al consumo de que trata la presente ley no aplica a los productos extranjeros que se importen al territorio del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, salvo que estos sean posteriormente introducidos al resto del territorio Nacional, evento en el cual se causará el impuesto en ese momento, por lo cual, el responsable previo a su envío, deberá presentar la declaración y pagar el impuesto ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, aplicando la tarifa y base señalada para el resto del país. (…)” (Se subraya)

Nótese como la norma, de manera expresa e inequívoca, establece que el impuesto al consumo no aplicará a los productos extranjeros que se importen a ese departamento. De tal manera, considerando que la importación es un tema de materia aduanera, es pertinente acudir a la definición que de importación nos trae el Decreto 2685 de 1999, Estatuto Aduanero, así:

“Artículo 1. Definiciones para la aplicación de este Decreto. (…) IMPORTACIÓN. Es la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. También se considera importación la introducción de mercancías procedentes de Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios, al resto del territorio aduanero nacional en los términos previstos en este Decreto.” (Se subraya)

De tal manera, es claro que la importación hace referencia a la introducción de mercancías de procedencia extranjera, es decir, provenientes de otros países.

En consecuencia, es claro que el envío de mercancías de una entidad territorial a otra, dentro del territorio nacional, no se constituye en importación. Por consiguiente, la llegada de productos extranjeros procedentes del interior del territorio nacional al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no es, de ninguna manera, una importación y por lo tanto respecto de tales productos no se puede predicar la no aplicación de los impuestos al consumo en los términos del parágrafo tercero del artículo 50 de la Ley 788 de 2002. Así las cosas, para dar respuesta a su interrogante le comunicamos que, los dineros depositados en el Fondo Cuenta por concepto de impuestos al consumo al momento de la importación al continente, deberán ser girados al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de acuerdo con lo establecido en los artículos 196 y 217 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 9 del Decreto 1640 de 1996.

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“4. Teniendo en cuenta, el mismo parágrafo anterior, cuando el importador nacionaliza en San Andrés la mercancía, paga los impuestos al consumo correspondientes a San Andrés, y posteriormente, dentro de una operación de mercado decide introducir al país todo o parte de la mercancía, debe liquidarse en la declaración que presenta al Fondo Cuenta, sanción por extemporaneidad?. Lo anterior teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 17 del Decreto 3071 de 1997, que modificó el parágrafo 1 del artículo 10 del Decreto 1640 de 1996, que dispone: “Habrá extemporaneidad en la presentación de las declaraciones de impuestos al consumo ante el Fondo-Cuenta, cuando las mismas se presenten vencidos los términos con que cuenta el importador para nacionalizar la mercancía, de conformidad con las disposiciones aduaneras nacionales”.” En primer lugar, es preciso señalar que en tratándose de impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 y la Ley 788 de 2002, éstos no se causan cuando la mercancía es importada y nacionalizada en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al tenor del parágrafo tercero del artículo 50 de la Ley 788 de 2002. De tal manera, entendemos que al decir usted “cuando el importador nacionaliza en San Andrés la mercancía, paga los impuestos al consumo correspondiente a San Andres” se está refiriendo al impuesto al consumo de que trata el artículo 16 de la Ley 47 de 1993, el cual es percibido directamente por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, más no por el Fondo-Cuenta y por ende en ese momento no se encontraba obligado a presentar declaración ante dicho fondo. Ahora bien, anota usted que el importador, una vez nacionalizada la mercancía en San Andrés y pagado el impuesto al consumo (Art. 16 Ley 47 de 1993), decide introducir al país “todo o parte de la mercancía”. Para dicha operación de introducción al país, sí está en la obligación de presentar declaración y pagar el impuesto al consumo (Ley 223 de 1995 y Ley 788 de 2002) ante el Fondo-Cuenta, sin embargo, dado que la mercancía fue debidamente importada con anterioridad a la decisión de introducirla al resto del territorio nacional, es de entenderse que no se presenta extemporaneidad frente al Fondo-Cuenta. La extemporaneidad a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 10 del Decreto 1640 de 19968, se predica de aquellas declaraciones que deban presentarse ante el Fondo-Cuenta al momento de importación, acorde con el citado artículo. 4. En relación con su cuarto interrogante, en el cual se refiere al tema de la aproximación de los valores correspondientes a los impuestos al consumo de que trata la Ley 788 de 2002, le comunicamos que esta Dirección se pronunció al respecto mediante Oficio No. 032089 de agosto 29 de 2003, del cual anexamos copia para su conocimiento y fines pertinentes.

8 Modificado por el artículo 17 del Decreto 3071 de 1997.

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3. ESTAMPILLAS

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ASESORIA No. 0200

Enero 17 de 2003 Consultante: JORGE RUIZ PACHECO

Coordinación de Cartera y Estampilla Oficina de Contabilidad UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Santa Marta D.T.C.H-Magdalena Tema: Estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al nuevo Milenio Subtema: Sujetos Pasivos

En atención a su oficio del 27 de diciembre del pasado año, radicado en este Despacho con el No. 116478 el 30 de diciembre, consulta sobre la calidad de sujeto pasivo de la Estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al nuevo Milenio de las Notarías. Al respecto nos permitimos señalar que la ley ha autorizado a los entes territoriales para la emisión de las diferentes estampillas, siempre y cuando su destino corresponda a lo señalado en la ley que las crea, así como para que las respectivas corporaciones públicas a través de sus actos administrativos (Acuerdos u Ordenanzas), determinen su empleo, tarifas, hechos generadores, actos gravados, su recaudo y entrega para los fines pertinentes y en general, todo lo inherente al uso obligatorio de las mismas. Sin embargo, este Despacho advierte que la racionalidad por parte de las corporaciones públicas al adoptar el tributo, se traduce en que la estampilla sea adecuada al documento que se grava y que sea acorde con las competencias del ente territorial que lo impone. De acuerdo con lo anterior, la Ley 654 de 2001 autorizó a la Asamblea del Magdalena para que ordenará la emisión de la referida estampilla determinando para el efecto sus características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás elementos inherentes al uso obligatorio de la misma. Así las cosas, por disposición de la Asamblea Departamental se expidió la respectiva ordenanza mediante la cual señaló como sujeto pasivo de la estampilla a la persona natural o jurídica que realice cualquiera de los hechos generadores del tributo igualmente señalados en el acto administrativo en mención. En consecuencia, en la medida en que cualquier persona, natural o jurídica realice el hecho generador del tributo, consideramos que no puede sustraerse al cumplimiento de la obligación de pagarlo.

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ASESORIA No. 1514

Marzo 27 de 2003 Consultante: MÓNICA OSORIO QUINTANA

Directora (E) Instituto Nacional de Cancerología Bogotá, D.C. Tema: Estampilla Prodesarrollo Departamental en contrato de prestación de servicios de salud.

Mediante oficio radicado el 28 de febrero de 2003 con el número 15672, nos pregunta: ¿Una empresa social del Estado, entidad descentralizada del orden nacional, es sujeto pasivo del gravamen Estampilla Prodesarrollo Departamental por la celebración de un contrato de prestación de servicios de salud con un ente descentralizado del mismo departamento?, al respecto nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002 se absolverá el problema jurídico con una respuesta en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Consideraciones: La Ordenanza 17E de 2002 de la Asamblea del departamento de Arauca, la cual goza de la presunción de legalidad de los actos administrativos (artículo 66 del Código Contencioso Administrativo), en el artículo 3 literal d establece:

Artículo tercero: Es obligación el pago de la estampilla prodesarrollo departamental en todos los instrumentos o documentos que se lleven a cabo en el departamento, así: (…) “d. En cualquier otra prestación de servicios incluyendo los servicios laborales o en cualquier otro tipo de contrato que el departamento y los Entes (sic) descentralizados del orden departamental, celebre con particulares, entidades públicas, privadas o de carácter mixto de cualquier orden territorial, cuyo gravamen será del 1% sobre el valor de cada cuenta.”

Así las cosas, se procede al análisis de los elementos de la obligación tributaria (artículo 338 Constitución Política). Sujeto pasivo: El prestador del servicio tendrá esta calidad; a pesar de ello, es necesario aclarar que con base en la redacción del texto normativo, no es posible establecer exclusiones respecto del contratista, esto es, cuando se consagra: “…celebre con particulares, entidades públicas, privadas o de carácter mixto de cualquier orden territorial” se está en presencia de una norma de cobertura, es

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decir, una norma donde todos los entes con la posibilidad de contraer obligaciones se encuentran incluidos. En otros términos, para efectos de la estampilla prodesarrollo departamental resulta indiferente la naturaleza de una entidad (pública, privada o mixta) y el orden de descentralización territorial en que se encuentre. Hecho generador: La estampilla grava, entre otros supuestos de hecho, la documentación en general y los contratos en particular. Entre los contratos gravados se encuentran los de obras públicas (Art. 1 lit. a), los de consultorías, asesorías e interventorías (Art. 1 lit. b), los de suministro (Art. 1 lit. c), y en el literal c del artículo tercero se encuentra otra norma de cobertura con la cual se gravan todos los contratos de servicios, donde por la naturaleza de servicio, están incluidos los servicios de salud. Base gravable y tarifa: Estos elementos también aparecen determinados en el literal d cuando se establece: “cuyo gravamen será del 1% sobre el valor de cada cuenta.” Así las cosas, se considera que el cobro de la estampilla prodesarrollo departamental, en este tipo de contratos, es viable.

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Consultante: LUISA MARINA LORA JIMENEZ

Secretaria General Universidad de Córdoba Monteria-Córdoba Tema: EstampillaPro-DesarrolloAcadémico y Descentralización de Servicios Educativos de la Universidad de Córdoba Subtema: Destinación

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 29488 el 21 de abril del año en curso, mediante el cual solicita concepto sobre la interpretación que debe dársele al artículo primero de la Ordenanza No. 03 de marzo 13 de 1998 mediante la cual se regula la emisión de la estampilla de la referencia, en el sentido de absolver sobre la destinación de la misma, nos permitimos anotar que por competencia debe ser atendida por la administración departamental quien a través de la Corporación Pública (Asamblea Departamental) reguló su emisión acorde con lo señalado en la Ley 382 de 1997 que autoriza su adopción, ya que la función de esta Dirección se circunscribe a absolver las consultas que formulen las entidades territoriales relacionadas con las funciones señaladas en los numerales 17 y 26 del artículo Primero del Decreto 2044 de 2002, más no en interpretar sus actos administrativos. Sin embargo, atenderemos su consulta en vista de que nuestra posición al respecto ha sido señalada a las entidades territoriales a través de nuestros conceptos, los cuales precisamos no son de carácter obligatorio ni vinculante. Al respecto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: […] 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones..” A su vez, el artículo 338 ibídem dispone que En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos..” Con base en lo anterior, la Ley la Ley 382 de 1997 autorizó a la Asamblea Departamental de Córdoba para que ordenará la emisión de la referida estampilla, “cuyo producido se destinará para inversión y mantenimiento de la planta física, fondo editorial, escenarios deportivos y culturales,

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dotación, compra de equipos requerido para el desarrollo académico de la Universidad de Córdoba y extensión de los programas académicos a los municipios del departamento en la modalidad presencial, semipresencial, concentrada y a distancia, de acuerdo con las necesidades del entorno.”, En consecuencia, los recursos obtenidos del recaudo de la referida estampilla, no podrán ser destinados a nada diferente de lo señalado por la mencionada ley, de tal manera que para el caso en particular, si la Universidad de Córdoba no puede ofrecer la extensión de programas académicos a los municipios integrantes del departamento, en la modalidad de semi-presencial, concentrada y a distancia, el porcentaje destinado para dicho programa, habrá de ser invertido en los otros items de que trata la mencionada ley. Por último, como el artículo cuarto de la Ley 382 de 1997 facultó “a los Concejos Municipales del Departamento de Córdoba para que, previa autorización de la Asamblea del Departamento, hagan obligatorio el uso de la estampilla que autoriza la presente ley”, dicha autorización debe entenderse en los términos señalados por la Corte Constitucional en Sentencia C-413 de 1996, al expresar:

“...cuando el artículo demandado autoriza a los concejos para hacer obligatorio el uso de la estampilla departamental no hace nada distinto de permitirles que dispongan de recursos suyos, aportándolos a los departamentos a los cuales pertenecen, para fines de beneficio colectivo como los indicados en la misma disposición.

Es claro que, si los concejos municipales pueden imponer tributos a sus habitantes, les es posible hacer obligatorio el uso de una estampilla que representa gravamen con destinación específica para inversión social y también pueden disponer que los recursos recaudados, sobre la base de la autorización legal, se trasladen al sujeto activo del tributo, que lo es, en este caso, el respectivo Departamento...”

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ASESORIA No, 18496 20 de mayo de 2003

Consultante: JORGE RUIZ PACHECO

Oficina de Contabilidad Coordinación de Cartera y Estampilla Universidad del Magdalena Santa Marta D.T.C.H- Magdalena Tema: Estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al nuevo Milenio Subtema: Aplicación

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 33060 el 5 de mayo del presente año, mediante el cual consulta si los actos administrativos que expiden las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales deben ser notificados a las diferentes entidades públicas del nivel nacional, departamental y municipal, que están en la obligación de aplicar la estampilla de que trata la Ley 654 de 2001, o si con la sola publicación en la gaceta es suficiente, nos permitios anotar lo siguiente. El artículo 43 del Código Contencioso Administrativo señala:

“ART. 43.- Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplía circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.

Por su parte, el artículo 1º. De la Ley 57 de 1985, dispone:

“ART. 1º. La Nación, los departamentos y los municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzca efectos jurídicos.”

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Así las cosas, la divulgación o conocimiento de los actos administrativos de carácter general, se surte mediante la publicación que de los mismos realiza la administración que los expide, a través de los diarios, gacetas o boletines oficiales, en concordancia con lo establecido por el artículo 3º. del mencionado Código, el cual establece el principio de publicidad. En virtud de lo anterior, los actos administrativos una vez publicados, son de obligatorio cumplimiento hasta tanto sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, gozan de la condición de oponibilidad a los particulares y puede exigirse de los administrados el cumplimiento de las obligaciones que los mismos imponen, es así como lo ha manifestado el Consejo de Estado en Sentencia del 30 de mayo de 1988, al expresar:

“Los actos administrativos no publicados carecen de obligatoriedad. “La falta de promulgación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad, la sanción que el propio ordenamiento trae, cuando no se cumple con este requisito, es la falta de oponibilidad del acto a los particulares, o lo que es lo mismo, la no obligatoriedad para los particulares. ... La publicación no es entonces un requisito de validez del acto administrativo de carácter general; es sólo condición de oponibilidad a los particulares. El acto administrativo no publicado, general o particular, hay que mirarlo en sus relaciones con la propia administración y con los particulares. Por el primer aspecto, el acto no publicado es oponible a la propia administración, surte efectos respecto de ella, ya que lo conoce por haber sido quien le dio origen o nacimiento. Por el segundo aspecto, hay que distinguir si el acto administrativo concede un derecho o impone una obligación al particular. Si el acto otorga un derecho al particular, este puede reclamarlo de la administración, aunque el acto no haya sido publicado. Si, por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto no sea publicado, aunque haya dicho en el propio acto que podía serlo desde antes (por ejemplo: expedición) ....”.

Además de lo anterior, la Ley 654 de 2001, dispone en el parágrafo 1º. del artículo 2º., que “Los actos que expida la Asamblea Departamental del Magdalena en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley serán llevados a conocimiento del Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Apoyo Fiscal”.

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ASESORIA No. 021946

Junio 13 de 2003 Consultante: RAMÓN ATENCIO GARCÍA

Secretaria de Hacienda Departamental Gobernación Departamento del Atlántico Tema: Estampillas en contratos interadministrativos.

Mediante oficio radicado el 29 de mayo de 2003 con el número 39604, después de una explicación de los motivos que lo llevan a elevar su consulta, nos pregunta:

“…puede entenderse que también en materia tributaria, los contratos de administración cooperativa son interadministrativos y que por ello no están obligados a cancelar los impuestos acorde con el artículo 138 del Estatuto Tributario Departamental (Ordenanza No. 000041 de diciembre 31 de 2002) que dispone: ´Artículo 138. Excepciones.- Se exceptúan de los impuestos de estampillas los siguientes contratos: Convenios interadministrativos, salvo que una de las entidades intervinientes actúe como un verdadero contratista…´.” “Igualmente, se consulta, cómo puede saberse cuándo las entidades que celebren convenios interadministrativos, actúan como verdaderos contratistas.”

En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 2044 de 2002, no comprende la solución directa de problemas específicos, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto las decisiones administrativas son de responsabilidad de los funcionarios de las entidades territoriales y nuestra colaboración se limita a exponer e interpretar en términos generales el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, se advierte que la respuesta no es de carácter obligatorio ni vinculante. Consideraciones previas Sea lo primero señalar que las cooperativas son sujetos pasivos de los impuestos territoriales, ya que no están enlistadas en tratamiento preferencial alguno de exclusión, prohibición o no sujeción respecto a aquellos, es decir, el legislador no ha considerado que las cooperativas o las actividades desarrolladas por éstas no sean sujetas o estén excluidas de los impuestos municipales; la posibilidad de otorgarles tratamiento preferencial de exención, que consiste en eximirlas del cumplimiento de la obligación sustancial (pago) e inclusive de algunas obligaciones formales como la de la presentación de declaración, es de competencia exclusiva de cada entidad territorial.

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Ahora bien, la ley 80 de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", en relación con las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, en el parágrafo del artículo 2 establece:

"Artículo 2.- De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: (…) Parágrafo. Para los solos efectos de esta Ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades."

De acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional en el estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 estableció en la sentencia C-0040 del 2000, con ponencia de Fabio Morón Díaz, que la definición de esta ley en el sentido de que “se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales” sólo tiene efectos para la determinación del régimen aplicable a su contratación las que, de consiguiente, quedan sometidas al régimen contractual previsto para las entidades estatales, que actualmente está contemplado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993). El Decreto 855 de 1994 en el artículo 7 define qué se entiende por contratos interadministrativos, en los siguientes términos:

"Art. 7.- Los contratos interadministrativos, es decir aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, …”

Como se advierte de la redacción de los anteriores preceptos transcritos, el hecho de darle a las Cooperativas y Asociaciones de entidades territoriales, carácter de entidades estatales, es sólo para efectos de esta ley, es decir, en lo que respecta a contratación pública, y concretamente a fin de darle tratamiento de contrato interadministrativo a los contratos celebrados por cuenta de dichas entidades con las demás entidades estatales a que se refiere el artículo 2º de la ley, pero ello no modifica en nada las disposiciones legales relativas a los impuestos territoriales. Así las cosas, los contratos celebrados por cooperativas constituidas por entidades territoriales, en principio, causan los tributos territoriales a que haya lugar, entendida la expresión tributos en el sentido genérico, es decir, comprendiendo impuestos, contribuciones, estampillas, etc. Es de aclarar, que para establecer qué impuestos genera en cada nivel territorial, el ejercicio de una determinada actividad o la celebración y ejecución de un contrato, se deben observar las normas propias del departamento, ya que en desarrollo del principio de autonomía y del poder derivado, los entes territoriales pueden adoptar los impuestos creados y autorizados por la ley, y reglamentarlos en los elementos y aspectos no desarrollados por ésta, siempre y cuando tal desarrollo no exceda el marco constitucional y legal.

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En relación con las exenciones, también han de observarse las normas propias de cada ente territorial, por cuanto este aspecto es de la órbita de la autonomía de las entidades territoriales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 294 de la Constitución, que prevé:

"Artículo 294. Autonomía de los entes territoriales. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales."

Análisis del artículo 138 del Estatuto tributario departamental del departamento del Atlántico El aparte normativo trascrito en su consulta establece:

“Artículo 138. Excepciones.- Se exceptúan de los impuestos de estampillas los siguientes contratos: Convenios interadministrativos, salvo que una de las entidades intervinientes actúe como un verdadero contratista…”

Frente a este contenido normativo, resulta pertinente poner de presente que los beneficios tributarios pueden darse por la calidad del sujeto –beneficio tributario subjetivo- o por el objeto sobre el que recae el hecho generador - beneficio tributario objetivo-; en este orden de ideas la norma citada establece un beneficio tributario objetivo, toda vez que lo que se exceptúa del gravamen son los contratos interadministrativos, definición reglamentaria anteriormente transcrita. Esta calificación –contrato interadministrativo- sólo puede presentarse en el contexto de la ley 80 y de sus decretos reglamentarios, como quiera que son las normas jurídicas que se ocupan del tema; así las cosas, el supuesto jurídico en el que se entienden por entidades estatales las cooperativas conformadas por las entidades territoriales, debe ser tenido en cuenta para la aplicación del artículo 138, como quiera que no se encuentra una definición diferente de convenio interadministrativo para efectos de la normatividad departamental del Atlántico, en este contexto no podría tomarse la definición de convenio interadministrativo, se insiste en el contexto de la ley 80, sin tomar las normas que complementan su contenido, dentro de una interpretación sistemática como la que se propone. En lo que atañe al punto de “cómo puede saberse cuándo las entidades que celebren convenios interadministrativos, actúan como verdaderos contratistas...”, nos permitimos hacer las siguientes consideraciones, con la advertencia de que lo que se expondrá parte del artículo 138 aportado parcialmente en el texto de la consulta. La ley 80 de 1993 el artículo 6 dispone:

“Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.”

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De la lectura de la disposición anterior resulta ineludible concluir que tienen la posibilidad de celebrar contratos con la administración pública cualquier sujeto de derecho capaz de conformidad con los artículos 1502 y 1503 del Código Civil, incluyendo figuras que no tienen personería jurídica como los consorcios y uniones temporales (artículos 6 y 7 de la ley 80); sin embargo, el artículo 22 de la ley 80 condiciona esa potencialidad con los requisitos grosso modo anunciados en el inciso 1 del artículo y desarrollados posteriormente en el texto del mismo, en los siguientes términos:

“Artículo 22.. De los registros de proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo. (…)”

Continuando con esta secuencia argumentativa, contratista será la persona que celebre el contrato con la entidad estatal, situación que le otorga a éste derechos y deberes (artículo 5 ley 80 de 1993). En relación con el adjetivo verdadero, al no contar con elementos de juicio tales como las razones tenidas en cuenta por la asamblea departamental para la inclusión de esa frase, la única interpretación que se puede ofrecer es literal, para lo cual el Diccionario de la real academia de la lengua establece que significa real y efectivo en una de sus acepciones. Consideramos que este punto específico debe ser interpretado con un criterio sistemático y teleológico, es decir, aquel que tome en cuenta la intención del cuerpo de representación popular y el contexto fáctico y normativo en que se introdujo esa excepción al tratamiento preferencial, como quiera que no se encontró en el plexo normativo nacional (leyes y reglamentos) ni en la doctrina especializada alusión a un calificativo de esa índole.

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ASESORIA No. 022234 Junio 18 de 2003


Subsecretario de Impuestos y Rentas Secretaría de Hacienda del Valle del Cauca Cali, Valle Tema: Estampilla Pro Hospitales Universitarios. Subtema: Ley 645 de 2001

En oficio radicado en este Despacho con el número 36083 el pasado 16 de mayo, refiriéndose a la estampilla de la referencia, se efectúan dos preguntas originadas en el artículo 3° de la ley, el cual dice:

“Artículo 3°. Autorízase a las Asambleas Departamentales en cuyo territorio funcionen Hospitales Universitarios Públicos para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos.”

Pregunta 1: “Con fundamento en la anterior disposición, es procedente que la Honorable Asamblea Departamental del Valle del Cauca, grave las actividades y operaciones que realicen los diferentes municipios del departamento, sin que exista acuerdo del concejo municipal que los acoja.” Respuesta: Al respecto éste despacho ya se pronunció en el oficio 174101 de mayo 9 del año en curso, del cual envío copia. Pregunta 2: “En caso afirmativo, es viable gravar entre otras las siguientes actividades y operaciones de los municipios: Los contratos, las ordenes de trabajo y todo documento en que conste una obligación contraída por los municipios del Departamento y sus entidades descentralizadas. Los pliegos de oferta en licitaciones y concurso que celebre los municipios y sus entidades Descentralizadas. Los certificados o constancias expedidas por funcionarios de los municipios y sus Entidades Descentralizadas. Las Actas de Posesión de los empleados de los municipios, de sus entidades descentralizadas y de la Contraloría municipal. Las solicitudes de publicación en la Gaceta Municipal. Las calificaciones y constancias de estudio por los colegios e instituciones educativas públicas de los municipios del Departamento del Valle del Cauca. Las nóminas y planilla de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los municipios y de sus entidades descentralizadas. Los trámites que se realicen ante las Secretarías de Tránsito de los municipios.” Respuesta: En ejercicio de la autonomía para la gestión de sus intereses en el marco de la Constitución y la ley, las Asambleas Departamentales podrán para efectos de administrar sus recursos, hacer uso de la autorización que les entrega el artículo 3° de la ley (arriba citado), “para

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que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios” de sus correspondientes jurisdicciones. Sin embargo, este despacho considera que el poder derivado que le entrega el legislador a las Asambleas Departamentales deberá ser ejercido con responsabilidad y previa consideración de los problemas tributarios que pueden generarse teniendo en cuenta que en particular el departamento del Valle del Cauca tiene cinco estampillas genéricas autorizadas para todos los departamentos, tales como la Ley 23 de 1986 (pro electrificación rural); Ley 48 de 1986 (pro centros bienestar del anciano); artículo 170 del decreto extraordinario 1222 (pro desarrollo departamental); Ley 397 de 1997, adicionada por la Ley 666 de 2001 (Procultura); y Ley 645 de 2001 (pro hospitales universitarios). Las estampillas genéricas creadas para todos los departamentos, autorizan a las asambleas departamentales para que en el momento de adoptarlas establezcan como hecho generador todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales y en sus municipios. Adicionalmente, el departamento del Valle del Cauca tiene autorizadas dos estampillas específica autorizadas por la Ley 026 de 1990 pro universidad del Valle (modificada por la Ley 206 de 1995) y la Ley 669 de 2001 pro salud departamento del Valle, mediante las cuales se está ejerciendo el poder derivado sobre todas las operaciones y actividades que se deban realizar en el departamento, generando muy seguramente problemas de doble tributación. Esta concurrencia de hechos generadores hace concluir que ya no hay sujetos pasivos para gravar con una nueva estampilla en el departamento del Valle del Cauca, sin que necesariamente se incurra en una acentuación de la doble tributación o de la sobrecarga impositiva.

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ASESORIA No. 022508

Junio 20 de 2003

Consultante: LUIS ALBERTO CASTAÑO SANZ

Alcalde Alcaldía Municipal Montenegro – Quindío Tema: Estampillas Pro Hospitales Universitarios Leyes 440 de 1998 Ley 645 de 2001. Subtema: Facultad de cobro de los municipios

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 39955 del 30 de mayo de 2003, pone de presente la siguiente situación: “La Asamblea Departamental del Quindío, mediante Ordenanza 010 de 1998, adoptó la estampilla Pro-Hospital Departamental Universitario san Juan de Dios. El Concejo Municipal de Montenegro, con base en el artículo 10 de la citada ordenanza, emitió acuerdo por medio del cual, estableció como obligatorio el cobro de la estampilla Pro-hospital en los términos previstos en la ordenanza. Con fundamento en el cual, se ha venido haciendo efectiva, en los términos establecidos en el citado acto administrativo. Más adelante, por medio de la ordenanza 0049 del 11 de diciembre de 2002,la Asamblea decretó de nuevo la emisión de la citada estampilla, estableciendo en su artículo 8, que los Concejos Municipales, deben expedir los actos administrativos que hagan obligatorio el cobro de la misma. Asimismo, en su artículo 13, deroga lo ordenanza anterior. Al ser presentado por este despacho, el respectivo proyecto de acuerdo ala Corporación Edilicia Municipal, se negó a aprobarlo, ordenando su archivo”. Posteriormente, eleva usted dos interrogantes, los cuales serán resueltos en un solo texto dada la conexidad entre uno y otro, así:

1. “¿Qué actitud debe tomar la Administración Municipal, frente al cobro de la estampilla? 2. “¿Debe seguirse cobrando, respecto de los actos determinados en la ordenanza, y con

fundamento en la misma, o no puede cobrarse por no existir acuerdo que lo obligue? Para dar respuesta a sus inquietudes y dado que no es competencia de esta Dirección pronunciarse respecto de los actos administrativos expedidos por los cuerpos colegiados de las entidades territoriales, efectuaremos en adelante un análisis de cada una de las normas en que se fundamenta el cobro de la citada estampilla, en el departamento del Quindío. Es así como la Ley 440 de 1998, “por la cual se autoriza la emisión de la estampilla pro hospital departamental universitario del Quindío San Juan de Dios”, establece:

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“Artículo 1º. Autorizar a la Asamblea del Departamento del Quindío para que ordene la emisión de la estampilla pro hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, cuyo producido se destinará para el mantenimiento, ampliación y remodelación de la planta física; (…)”

En uso de la autorización establecida en la norma trascrita, la Asamblea Departamental del Quindío, expidió la ordenanza 010 de 1998, “por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y se dictan otras disposiciones”, la cual en su artículo primero establece:

“Artículo 1º. Ordenase la emisión de la Estampilla Pro-Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para todo el territorio del Departamento del Quindío, de acuerdo a lo consagrado en la Ley 440 de mayo 15 de1998.” (Subrayamos)

Posteriormente, se expidió por parte del legislador la Ley 645 de 2001, “por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios”, que en su artículo primero establece:

“Artículo 1º. Autorizase a las Asambleas Departamentales en cuyo territorio funcionen Hospitales Universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios Públicos.”

De igual manera, la Asamblea Departamental del Quindío con fundamento en la citada ley (645), expidió la Ordenanza 0049 del 11 de diciembre de 2002, “Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla Pro-Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo primero establece:

“Artículo 1º. Ordenase la emisión de la Estampilla Pro-Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, para todo el territorio del Departamento del Quindío, de acuerdo a lo consagrado en la Ley 645 del 19 de febrero de2001.” (Subrayamos)

En principio, podría pensarse, que la Ley 645 de 2001, derogó tácitamente la Ley 440 de 1998, sin embargo, por ser ésta última una ley especial, no se entiende derogada por la primera que es general, esto de acuerdo con el principio universal del derecho que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior (Lex posterior generalis non derogat priori speciali). De lo anterior, podemos colegir que, en criterio de esta Dirección, coexisten tanto la estampilla autorizada por la Ley 440 de 1998, como la estampilla autorizada por la Ley 645 de 2001. No obstante lo anterior, retomando el análisis de las normas trascritas, hemos notado como la Asamblea Departamental del Quindío ordenó, aparentemente, la emisión de una misma estampilla con fundamento en una y otra ley, en consecuencia y reiterando que no es competencia de esta Dirección pronunciarse respecto de actos administrativos de las entidades territoriales, le sugerimos dirigirse a la Administración Departamental a fin de solicitar claridad respecto de la aplicación de

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cada una de las ordenanzas, a fin de establecer cuál fue la intención, si la de derogar aquella establecida en virtud de la Ley 440 de 1998 y a cambio regular la estampilla con fundamento en la Ley 645 de 2001, o simplemente darle continuidad en virtud de ésta última.

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ASESORIA No. 023362 Junio 27 de 2003

Consultante: ADRIANA RANGEL LATORRE

Directora de Rentas Secretaría de Hacienda Gobernación de Antioquia Medellín, Antioquia Tema: Estampilla Universidad de Antioquia de Cara al tercer siglo de labor. Subtema: Base gravable en relación con los vinos, aperitivos, licores y alcoholes

En oficio radicado bajo el número 45186 del 19 de junio del año en curso, manifiesta usted que la Asamblea Departamental mediante Ordenanza 05 del 13 de Mayo de 2003, fija las tarifas de la estampilla Universidad de Antioquia de Cara al Tercer siglo de Labor, con base en los grados alcoholimétricos de los vinos, aperitivos, licores y alcoholes nacionales o importados vendidos en el Departamento de Antioquia, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 122 de 1994 que autoriza gravar con la estampilla a los licores y los alcoholes y el artículo 6 de la misma Ley que establece como tarifa máxima el 2% del valor del hecho sujeto al gravamen, por lo cual consulta, “si el 2% como tope para fijar la tarifa que señala el parágrafo del artículo 6° de la Ley 122 de 1994, debe considerarse sobre el valor bruto o sobre el valor neto de los vinos, aperitivos, licores y alcoholes, vendidos en el territorio antioqueño”. Para absolver su consulta, en primer lugar es necesario precisar que los datos suministrados en su oficio no nos permiten determinar si la base gravable definida en la ordenanza, para el caso de los licores, vinos, aperitivos, y alcoholes, la constituye “el valor de venta, el valor de compra, o el valor del impuesto de dichos productos” y por lo tanto, corresponde a esa Secretaría analizar el contenido preciso de la ordenanza y de ser necesario, los antecedentes para su expedición, para desentrañar su verdadero sentido. Ahora bien, en el evento en que la norma haya dispuesto como base gravable “el valor de venta de los productos” y no haya precisado si se trata el valor neto o del valor bruto, tomando en consideración que dentro de las reglas de interpretación de las Leyes, al intérprete no le está permitido distinguir donde la ley no distingue, tendríamos que concluir que se trata del valor bruto, puesto que el valor neto implica una depuración de un valor inicial, no comprendido en la norma que se interpreta. No sobra advertir, que si bien la Ley 122 de 1994 en su artículo 9 autorizó gravar con la estampilla los licores, alcoholes, cervezas y juegos de azar, a nuestro juicio, esta autorización relacionada con

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los licores y cervezas perdió vigencia a raíz de la expedición de la ley 223 de 1995, y en lo relativo a juegos de azar, a raíz de la expedición de la Ley 643 de 2001. Al efecto, dispuso la Ley 223 de 1995:

“CAPITULO VII

IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS (...) ARTICULO 192. Prohibición. Se prohíbe a los departamentos, municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas, territorios indígenas, regiones, provincias y a cualquiera otra forma de división territorial que se llegare a crear con posteridad a la expedición de la presente Ley, gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo de que trata este Capítulo con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio. ARTICULO 193. Reglamentación Unica. Con el propósito de mantener una reglamentación única a nivel nacional sobre el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, ni las asambleas departamentales ni el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá podrán expedir reglamentaciones sobre la materia, de manera que el gravamen se regirá íntegramente por lo dispuesto en la presente Ley, por los reglamentos que, en su desarrollo, profiera el Gobierno Nacional y por las normas de procedimiento señaladas en el Estatuto Tributario, con excepción del período gravable.”

“CAPITULO X

DISPOSICIONES COMUNES AL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES Y AL IMPUESTO AL CONSUMO DE

CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO (...) ARTICULO 214. Prohibición. Se prohíbe a los departamentos, municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas, territorios indígenas, regiones, provincias y a cualquiera otra forma de división territorial que se llegare a crear con posteridad a la expedición de la presente Ley, gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo de que trata este Capítulo con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio.”

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Igualmente, la Ley 643 de 2001 dispuso:

“Artículo 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos.”

Como quiera que tanto la Ley 223 de 1995 y la ley 643 de 2001 además de ser posteriores, regularon íntegramente la materia referida a los impuestos aplicables por las entidades territoriales a las cervezas y los licores, vinos, aperitivos y similares, y a los juegos de suerte y azar, las normas que prohibieron aplicar impuestos territoriales diferentes a los de consumo y a los previstos en la ley de juego, tuvieron como efecto dejar sin vigencia la autorización contenida en la Ley 122 de 1994, por lo cual, a nuestro juicio, la Asamblea al expedir la ordenanza en el año 2003, ejercitó una competencia que ya no tenía. No obstante, como quiera que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deberá darse cumplimiento a la misma.

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Consultante: ELVIRA HELENA MONTAÑES ROMERO

Jefe Oficina Jurídica Secretaría General – Oficina Jurídica Registraduría Nacional del Estado Civil Bogotá D.C Tema: Estampillas. Subtema: Sujetos pasivos

Mediante oficio radicado el 27 de junio de 2003 con el número 46866, después de un recuento de los supuestos fácticos que motivan su consulta, nos pregunta:

“1- Está obligada la Organización Electoral – Registraduría Nacional del Estado Civil, a dar cumplimiento a las Ordenanzas Departamentales, que imponen este tipo de tributos a los contratos celebrados por ella. 2- Si así fuere, cuáles son los fundamentos de orden constitucional y legal que así lo señalan. 3- En todo caso, bajo qué parámetros debe la entidad realizar ese recaudo, cuáles contratos o gastos deben aplicarse y qué períodos se consideran gravables para estos efectos.

En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal no comprende la solución directa de problemas específicos, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, se advierte que la respuesta no es de carácter obligatorio ni vinculante. Las estampillas son tributos autorizados legalmente, en los cuales el legislador faculta a las entidades territoriales –departamentos y municipios- para que estructuren los elementos de la obligación tributaria; son estas entidades las que a través de sus cuerpos de representación popular, asambleas y concejos, participan en forma concurrente, dentro de los límites legales, en la configuración de los elementos de la obligación tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), de acuerdo con lo establecido en los artículos 300 numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitución. Así las cosas, se satisface el principio de legalidad en un modelo de Estado Unitario

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pero descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales (artículo 1 y 338 de la Constitución Política)9. Ahora bien, las ordenanzas y los acuerdos como actos administrativos locales que son10, en materia de impuestos crean situaciones jurídicas generales en el ámbito de su jurisdicción, gozan de la presunción de legalidad que les confiere obligatoriedad, imperatividad y oponibilidad11. En esta secuencia argumentativa, toma especial relevancia el concepto de poder tributario, que se entiende como la facultad de crear tributos, que para el caso de las asambleas y concejos es derivado, es decir, debe limitarse al marco establecido en la ley. En relación con su interrogante número 1, nos permitimos manifestar que si dentro de la configuración de los elementos del tributo (especialmente sujeto pasivo hecho generador) realizada por las asambleas y concejos, se encuentra la Registraduría Nacional del Estado Civil y su actividad contractual, debe cumplir con la obligación tributaria de que se trate, en concordancia con lo manifestado en los apartados anteriores. Respecto de la pregunta contenida en el numeral 2, los fundamentos constitucionales son los artículos 1, 300 numeral 4, 313 numeral 4, artículo 338. Los legales serán las leyes que facultan a los departamentos y municipios a establecer, en el ámbito de su competencia, los gravámenes en estudio. Los interrogantes agrupados en el número 3 se refieren al contenido específico de cada ordenanza o acuerdo, por lo cual la entidad deberá cumplir con las obligaciones tributarias de conformidad con el contenido de esos actos administrativos.

9 Lo manifestado en este párrafo es desarrollo de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-227/02, providencia en la que se estudio la constitucionalita de la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios” 10 Libardo Rodríguez Rodríguez, “Derecho administrativo”, 10° edición, Temis, Bogotá, 1998, pp. 187 y 210. 11 Jaime Orlando Santofimio, “Derecho administrativo””, tomo II, 3 edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág 81.

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Consultante: LUZ MERY ESCOBAR GOMEZ

Secretaria de Hacienda Gobernación del Guainía Edificio de la Gobernación Inírida, Guainía Tema: Estampillas Subtema: Determinación de elementos del tributo en estampillas

En oficio radicado en este Despacho con el número 56376 el pasado 5 de agosto se solicita concepto respecto de los sujetos pasivos y las exenciones establecidas mediante ordenanzas respecto de dos estampillas, pro desarrollo departamental y pro desarrollo fronterizo. La estampilla “Prodesarrollo Departamental” fue creada mediante el artículo 170 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental):

“ARTICULO 170.- Autorízase a las Asambleas para ordenar la emisión de estampillas “Prodesarrollo Departamental”, cuyo producido se destinará a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva. Las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa que no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y adecuada inversión.”

En la norma citada se le otorgó a las Asambleas Departamentales facultades para que mediante ordenanza determinen los elementos esenciales del tributo y establezca las correspondientes exenciones. Ahora, mediante el artículo 49 de la Ley 191 de 1995 se creó la estampilla pro desarrollo fronterizo, y en su parágrafo 1° se le otorgaron facultades a las Asambleas Departamentales para que determinaran “las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento”

“Art. 49. Autorízase a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenen la emisión de estampillas "Pro-desarrollo fronterizo", hasta por la suma de cien mil millones de pesos cada una, cuyo producido se destinará a financiar el plan de inversiones en las Zonas de Frontera de los respectivos departamentos en materia de infraestructura de transporte; infraestructura y dotación en educación básica, media técnica y superior; preservación del medio ambiente;

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investigación y estudios en asuntos fronterizos; agua potable y saneamiento básico; bibliotecas departamentales; proyectos derivados de los convenios de cooperación e integración y desarrollo del sector agropecuario. Parágrafo 1º. Las Asambleas Departamentales podrán autorizar la sustitución de la estampilla física por otro sistema de recaudo del gravamen que permita cumplir con seguridad y eficacia el objeto de esta Ley; determinarán las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento y en los municipios del mismo, de lo cual se dará información al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”

En conclusión, las Asambleas Departamentales pueden en uso de sus facultades, establecer las actividades y operaciones que serán gravadas con las estampillas analizadas, siempre y cuando los departamentos intervengan directamente en ellas, sin perjuicio de la posibilidad de establecer exenciones en ejercicio de la autonomía de los entes territoriales, consagrada en el artículo 287 de la Constitución Política, y cumplir con las prohibiciones de ley para gravar algunas actividades. Ahora, respecto de las particulares dudas originadas en la aplicación de las ordenanzas, corresponde al respectivo departamento explorar la norma, a la luz del espíritu de la Asamblea Departamental para esclarecer la intensión buscada en el momento de adopción de la ley que creó el tributo. Sin embargo, este despacho considera que no existe dificultad en la interpretación de los hechos generadores de las estampillas en comento, puesto que gravan aquellos actos en los que interviene directamente el departamento sin que tenga importancia la fuente de los recursos con los que se cumplen los pagos. Respecto de las exenciones creadas por intermedio de las ordenanzas 05 y 06 de 1999, es claro que si lo gravado es el uso y no la fuente de recursos, fueron liberados de las obligaciones de fijar las estampillas en comento, los desembolsos del departamento originados en pagos de viáticos, cesantías y transferencias de ley a secciones presupuestales y organismos de control.

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ASESORIA No.37294 8 de octubre de 2003

Consultante: IVAN QUINTERO CABRERA

Jefe de División Impuestos, Rentas y Contribuciones Secretaria de Hacienda Departamental Gobernación Neiva-Huila Tema: Estampillas Pro-Electrificación Rural, Pro-Universidad y Pro-Desarrollo Subtema: Base Gravable en contratos de intercambios y convenios para la introducción de licores al Departamento

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 69438 el 25 de septiembre del presente año, mediante el cual consulta sobre base gravable para el pago de las estampillas en referencia a un contrato de intercambio y convenio para la introducción y venta de licores al Departamento, nos permitimos anotar que nuestra respuesta será general y abstracta de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Dado que la Constitución Política en su artículo 287 estableció que “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: […] 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones..” y en el artículo 338 ibídem dispuso que “En tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos..”, tenemos que en desarrollo de estos preceptos constitucionales las normas objeto de consulta han autorizado a los Departamentos para la emisión de las diferentes estampillas siempre y cuando su destino corresponda a lo señalado en ellas, así como para que las respectivas corporaciones públicas a través de sus actos administrativos (Acuerdos u Ordenanzas), determinen tarifas, hechos generadores, actos gravados, su recaudo y entrega para los fines pertinentes y en general todo lo inherente al uso obligatorio de las mismas. Sin embargo, este Despacho advierte que la racionalidad por parte de las corporaciones públicas al adoptar el tributo, se traduce en que la estampilla sea adecuada al documento que se grava y que sea acorde con las competencias del ente territorial que lo impone, por lo tanto, dicha estampilla debe gravar documentos o actos en los cuales intervenga directamente el ente territorial. Así las cosas, se debe tener en cuenta qué actos o contratos de acuerdo a la regulación para cada estampilla constituyen el hecho generador del impuesto, y cuál es la base gravable sobre la cual habrá de aplicarse la tarifa, para el caso particular, si la Asamblea Departamental estipuló que la

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base gravable de la Estampilla Pro-Electrificación Rural es el valor total del contrato, no se puede entender que sea sobre el valor fijado para la participación porcentual, no obstante que ésta constituye una cláusula más del contrato mediante la cual se determina el porcentaje de participación del Departamento en el Monopolio rentístico de licores. Por último, sobre el cobro de los impuestos administrados por las entidades territoriales, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, señaló que para efectos de la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, se aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional.

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ASESORIA No. 41664 5 de noviembre 2003

Consultante: PATRICIA GONZALEZ PRADO

Coordinadora Área de Recaudos División Financiera Universidad del Valle Ciudad Universitaria Meléndez Cali, Valle Tema: Estampilla Pro Universidad del Valle Subtema: Procedimiento

En oficio radicado el pasado 2 de octubre en este Despacho con el número 71239, refiriéndose a la ordenanza mediante la cual se adoptó la estampilla creada por la Ley 26 de 1990 (Pro Universidad del Valle, se efectúan cuatro preguntas: “1. (...) ¿es posible que la regulación que determinó la Ordenanza 001E/90, en cuanto a las exenciones y sanciones, artículos quinto y sexto, se puedan aplicar a los municipios o es necesario que los Acuerdos estipulen expresamente estas exenciones y sanciones?. Es decir, la regulación de la Honorable Asamblea Departamental mediante Ordenanza tiene aplicación y alcance para los municipios, especialmente en lo relacionado al control fiscal, al considerar que es una norma superior y de mayor de jerarquía que los Acuerdos municipales?” La Ley 26 de 1990 creó la estampilla Pro Universidad del Valle, y en su artículo 3° estableció lo siguiente:

Art. 3.- Autorízase a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, para que determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Departamento y en los municipios del mismo. Las providencias que expida la Asamblea del Departamento del Valle, en desarrollo de lo dispuesto en la presente Ley serán llevadas a conocimiento del Gobierno Nacional, a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

De la lectura de la norma anterior se concluye, que es únicamente la Asamblea Departamental del Valle del Cauca la autoridad facultada para determinar o establecer no solamente las características de la estampilla, sino su tarifa y todos los demás aspectos relacionados con los elementos del tributo, teniendo en cuenta que su uso puede ser obligatorio en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Departamento y los municipios de su jurisdicción. De tal forma que la autorización entregada a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, le permite a la corporación departamental, en uso del poder tributario derivado, señalar expresamente los hechos gravables y las tarifas de la estampilla para efectos de determinar el uso obligatorio de la misma, en el departamento y sus correspondientes municipios. Ahora, una vez determinados los elementos del tributo, el departamento podrá autorizar a sus municipios para que éstos hagan obligatorio el uso de la estampilla, en cumplimiento del artículo 4° de la Ley de creación:

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Art. 4.- Facultase a los Concejos Municipales del Departamento del Valle, para que previa autorización de la Asamblea del Departamento, hagan obligatorio el uso de la estampilla que por esta Ley autoriza su emisión.

De tal forma que los municipios están autorizados por la ley para hacer obligatorio el uso de la estampilla es sus jurisdicciones, previa autorización de la Asamblea Departamental, la cual es la única autorizada para determinar los elementos del tributo. El control fiscal fue encargado por el artículo 7° de la Ley 26 de 1990 a la Contraloría Departamental y a las Municipales (donde las hubiere):

Art. 7.- La vigencia y control del recaudo e inversión de los fondos provenientes del cumplimiento de la presente Ley estará a cargo de la Contraloría General del Departamento del Valle del Cauca y de las Contralorías Municipales.

2. En su segundo interrogante se solicita aclaración para el caso de un municipio que estableció el uso obligatorio de la estampilla referida, sin mencionar ningún tipo de exención. Al respecto, la anterior respuesta deja en claro que el municipio no tiene autorización legal para determinar la tarifa ni ninguno de los elementos del tributo, pues el artículo 3° arriba citado, solamente entrega esa autorización a la Asamblea Departamental. “3. La Ordenanza 166/03 determinó que para efectos de fiscalización y control se acogiera el Estatuto Tributario en lo pertinente. Es igualmente válido que esta regulación y toda aquella que expida la administración departamental reglamentándolo se pueda aplicar a los municipios que actúan como agentes recaudadores de la estampilla?” Si. La entidad territorial Departamento del Valle del Cauca es la propietaria del tributo creado por la Ley 26 de 1990 y por lo tanto puede ejercer fiscalización y control sobre la misma. Ahora, en materia tributaria las entidades territoriales (departamentos y municipios) están obligados por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 a aplicar el procedimiento tributario nacional.

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

“4. Actualmente, el sector educativo ha sido reestructurado en virtud de la Ley 715 de 2001, creando las instituciones educativas. ¿Son estas entidades una modalidad de entidades descentralizadas de los entes territoriales y por lo tanto están obligadas actuar como agentes retenedores de la estampilla, según el numeral 2, artículo quinto, Ordenanza 166 de 2003.”

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La Ley 715 de 2001 no creó las instituciones educativas, reconoce su existencia en el nivel departamental, distrital y municipal y las define de la siguiente forma en su artículo 9°:

“Artículo 9°. Instituciones educativas. Institución educativa es un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes. Deberán contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos adecuados. Las instituciones educativas combinarán los recursos para brindar una educación de calidad, la evaluación permanente, el mejoramiento continuo del servicio educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de su Programa Educativo Institucional. Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales”.

De tal forma que no puede afirmarse que las instituciones educativas son entidades descentralizadas de los entes territoriales, son organismos conformados por personas y bienes, dedicados a la prestación del servicio de educación, promovidas por los departamentos, distritos o municipios. Ahora, para efectos de establecer si son o no agentes retenedores de las estampillas, es necesario precisar que los sujetos pasivos del tributo analizado son los particulares que prestan servicios a esas instituciones, y si sus actuaciones se encuentran incluidas dentro del hecho generador establecido en la correspondiente ordenanza, las instituciones educativas deberán actuar como agentes retenedores de la estampilla.

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Consultante: MARIA EUGENIA CASTRO DE PAZ

Secretaria Administrativa y Financiera Gobernación del Cauca Calle 4 Carrera 7 Esquina Popayán, Cauca Tema: Estampilla Pro centros de bienestar del anciano. Subtema: Normas vigentes y destinación.

En atención a su solicitud radicada bajo el número 71133 del 2 de octubre del año en curso, relacionada con la petición elevada por una Fundación de carácter particular dedicada a la atención de los ancianos, consistente en hacer efectivo el cobro de la Estampilla “Pro construcción, Dotación y Funcionamiento de los centros de bienestar del anciano”, adoptada mediante ordenanzas 021 de 1989, me permito exponerle lo siguiente: Si bien la Ley 48 de 1986, autorizó a las Asambleas Departamentales para expedir la estampilla “Pro construcción, dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano”, su aplicación era de carácter temporal pues dependía del agotamiento del monto autorizado para la Emisión, es decir, $500 millones de pesos. Es muy factible que desde el año 1986 hasta la fecha, tal autorización haya sido ejecutada en su totalidad, motivo por el cual, ya no se viene cobrando, por cuanto en estas circunstancias, la ordenanza que la adoptó, habrá cumplido su cometido y perdido vigencia. Así mismo, en el evento en que la referida ordenanza no se haya ejecutado, podemos aplicarle lo preceptuado en el artículo 66 numeral 4 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: Artículo 66.- Pérdida de la fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le

correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia.

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No sobra advertir que la Ley 48 de 1986 fue modificada a través de la Ley 687 de 2001 que establece:

“LEY 687 DEL 15 DE AGOSTO DE 2001 Diario Oficial N° 44.522 del 17 de agosto de 2001

Por medio de la cual se modifica la Ley 48 de 1986, que autoriza la emisión de una estampilla

pro-dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, se establece su destinación y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1. Autorízanse a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales para emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas entidades territoriales. ARTÍCULO 4. El producido de la estampilla será aplicado en su totalidad a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad en su respectiva jurisdicción. El recaudo de la estampilla de cada administración departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su jurisdicción en proporción directa, al número de ancianos indigentes que atienda el ente distrital o municipal en sus Centros de Bienestar del Anciano. ARTÍCULO 2. El valor anual de la emisión de la estampilla a la cual se refiere el artículo anterior, será hasta del cinco por ciento (5%) del presupuesto anual de cada entidad territorial y de acuerdo con sus necesidades. ARTÍCULO 3. Autorízanse a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales para señalar el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla pro-dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, centros de la vida para la tercera edad en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales. PARÁGRAFO. Las ordenanzas que expidan las Asambleas, y los acuerdos que expidan los distritos y municipios, en cada una de su respectiva jurisdicción, serán comunicados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para lo de su competencia. ARTÍCULO 5. La administración y ejecución de los programas al anciano que se realicen con el producto de la estampilla, será responsabilidad de los distritos, municipios y departamentos los cuales se podrán llevar a cabo por la administración directamente o a través de entidades promotoras (organizaciones no gubernamentales o entidades especializadas, instituciones o centros debidamente reconocidos sin ánimo de lucro). ARTÍCULO 6. En los Centros de Bienestar del Anciano, los distritos, los municipios y el departamento tendrán la obligación de prestar servicios de atención gratuita a los ancianos indigentes, que no pernocten necesariamente en los centros, a través de los cuales se garantiza el soporte nutricional, actividades educativas, recreativas, culturales y ocupacionales. ARTÍCULO 7. Las entidades territoriales autorizadas por las asambleas departamentales, concejos distritales y municipales que adopten la estampilla y recauden los fondos provenientes de los actos que se lleguen a gravar, podrán suscribir convenios con entidades de naturaleza

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privada, sin animo de lucro, que desarrollen en su objeto y finalidad, actividades encaminadas a protección y asistencia de las personas de la tercera edad ARTÍCULO 8. El control fiscal previsto en la Constitución y la ley será ejercido por las correspondientes contralorías de jurisdicción de cada entidad territorial, y cuando no existiere, por la entidad que supla o cumpla el respectivo control fiscal. ARTÍCULO 9. Esta ley rige desde su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”

Como se observa, la ley transcrita en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política, autoriza a las entidades territoriales para invertir los recursos a través de Instituciones Privadas sin ánimo de lucro, previa suscripción de un convenio en el cual consten las obligaciones a cargo de la institución privada. Por lo tanto, para efecto de darle aplicación, deberá modificarse la ordenanza en el evento de encontrarse vigente; de no ser así, podrán expedir la nueva Ordenanza, siguiendo los parámetros de la ley vigente

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Consultante: CARLOS AUGUSTO AGUDELO DURANGO

Gerente ESE Hospital San José del Guaviare San José del Guaviare – Guaviare Tema : Ley 709 de 2001 Subtema: Vigencia y campo de aplicación

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 79043 del 30 de octubre de 2003, eleva usted algunos interrogantes relacionados con la Ley 709 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza a la asamblea departamental del Guaviare para emitir la estampilla Pro-Hospitales del departamento del Guaviare”, los cuales atenderemos en el mismo orden de consulta, aclarando que los interrogantes 1 y 2, por su similitud, serán absueltos en una sola respuesta. “1. La vigencia de la ley 709 de 2001, (sic) esta dada por tiempo (dos años a partir de noviembre de 2001) o por el monto de los recaudos? 2. Si la ley (sic) esta vigente y se puede emitir dicha estampilla, por cuanto tiempo o es de carácter permanente?” Para dar respuesta a sus interrogantes, es preciso revisar lo normado por el artículo primero de la Ley 709 de 2001, el cual establece:

“Artículo 1o. Objeto y valor de la emisión. Autorícese a la Asamblea Departamental del Guaviare para que ordene la emisión de la Estampilla Pro-Hospitales del Departamento del Guaviare hasta por la suma de 4.000 millones de pesos a precios del año 2000. La Secretaría de Hacienda del departamento del Guaviare y los municipios que conforman este Departamento tomarán las medidas presupuestales pertinentes a fin de que el recaudo y la asignación se logre de la siguiente manera. Un 50% 2.000 millones para el primer año y un 50%, 2.000 millones para el segundo año de la vigencia de la presente ley.” (Se subraya)

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De la lectura de la norma trascrita se colige que el legislador autorizó a la Asamblea Departamental del Guaviare para efectuar la emisión de la estampilla Pro – Hospital, fijando para ello dos condiciones a saber: que dicha emisión debe ser hasta por la suma de cuatro mil millones de pesos ($4.000’000.000); y que el recaudo debe efectuarse en un término de dos años, a razón del 50% de dicha emisión en cada uno de ellos. Así las cosas, el recaudo por concepto de la emisión de la estampilla Pro-Hospitales del departamento del Guaviare de que trata la Ley 709 de 2001, no podrá extenderse más allá de un término de 2 años contados a partir de la fecha de su promulgación, en las condiciones y para lo fines por ella establecidos. “3. Se da por entendido que es para hospitales públicos del departamento, tendrán participación las diferentes IPS (Centros de Salud, Puestos de Salud) en la distribución de estos recursos o es únicamente para instituciones catalogadas como hospitales?” En respuesta a este interrogante, acogemos el criterio de la Corte Constitucional, quien en el examen de constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 709 de 2001, afirmó que es facultad de la Asamblea Departamental definir los beneficiarios del tributo, así: “Entonces, en armonía con lo antes expuesto resulta claro que la Asamblea Departamental del Guaviare, para el caso concreto y en desarrollo del principio de autonomía de las entidades territoriales en estas materias, bien podría disponer que el producido por concepto de la estampilla se destine de manera exclusiva a las instituciones hospitalarias de naturaleza pública, y así las cosas, no cabría el reparo expresado por el demandante. Ahora bien, dado que las normas demandadas no hacen precisión al respecto, a juicio de la Corte no habría ninguna objeción a que los destinatarios de los recursos producto del gravamen fueran los hospitales privados, habida cuenta de sus especiales características y finalidades. Empero en este caso, para la Corte resulta claro, que salvo que se tratare de atribuirles específicas funciones administrativas (artículo 210 de la Constitución) es pertinente la aplicación del inciso final del artículo 355 superior, y por ello, las autoridades departamentales siempre y cuando se cumplan los requisitos allí establecidos, deberán celebrar los pertinentes contratos. (…) En efecto, como desarrollo del principio de autonomía reconocido a las entidades territoriales, la Constitución Política las faculta para que en concurso con la ley y conforme a ella, determinen los elementos del tributo del orden departamental, distrital y municipal (C.P., arts. 1, 287 num. 3, 300 num 4, 313 num. 4). En el caso concreto, la Asamblea Departamental del Guaviare, en una clara expresión de autonomía reconocida por las normas superiores, está en la facultad determinar, de

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conformidad a la Ley 709 de 2001, quiénes son los destinatarios o beneficiarios del tributo, tal como precisó en la sentencia transcrita y se ratifica más recientemente en la Sentencia C-538 de 200M.P. Jaime Araujo Rentería y, en caso de querer apoyarse en las instituciones hospitalarias de naturaleza privada, para satisfacer a través de ellas el interés público y prestar servicios de salud en favor de la comunidad, deberá dar cumplimiento al inciso final del artículo 355 de la Constitución. Lo anterior, con el fin de garantizar que con los recursos públicos recaudados por concepto de la estampilla, se de cumplimiento a verdaderos fines constitucionales que se traduzcan en el beneficio colectivo y no en el particular de las instituciones.” (El resaltado es nuestro) Anexo a lo anteriormente trascrito, es menester revisar lo normado por el artículo 2 de la Ley 709 de 2001, el cual establece la destinación de los recursos que se generen por concepto del recaudo de la estampilla objeto de análisis y en su parágrafo establece:

“Artículo 2º. Destinación. (…) Parágrafo. La Asamblea Departamental del Guaviare determinará en los presupuestos anuales de los años siguientes a la aprobación de esta ley los valores específicos que a cada rubro corresponda dentro de las partidas de gastos de cada uno de los hospitales indicados en el artículo 1º de la presente ley.” (Se resalta)

Nótese como la norma es tajante al expresar que los rubros anotados corresponderán a las partidas de gastos de cada hospital, sin hacer referencia a ninguna otra entidad relacionada con la prestación de servicios de salud. De manera que, los recursos que se generen por concepto de la estampilla Pro-Hospitales del Guaviare, deben ser destinados exclusivamente a las instituciones catalogadas como hospitales, lo cual excluye a los centros de salud y puestos de salud. Ahora bien, lo anterior no obsta para que el departamento destine otros recursos de su presupuesto a atender las necesidades y funciones de los últimos.

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Consultante: DIEGO FERNANDO GRISALES QUICENO

Profesional Universitario II (Impuestos) Industria de Licores del Valle del Cauca Tema: Estampilla Pro-desarrollo Departamental Subtema: Actos gravados, conforme a la ordenanza departamental

Mediante fax radicado bajo el número 87150 del 1 de diciembre del año en curso, manifiesta usted que la Ordenanza 01 de 1987 creó la estampilla Pro-desarrollo departamental y dentro de los conceptos sujetos a su aplicación incluye “las cuentas de cobro que presenten las personas naturales o jurídicas con cargo al Tesoro Departamental y/o de Institutos Descentralizados del orden Departamental”. Agrega que la Industria Licorera del Valle, teniendo en cuenta las normas de impuestos nacionales sobre retención en la fuente, y por semejanza o similitud de las normas, no viene aplicando la estampilla a la parte correspondiente al reembolso de gastos por la parte correspondiente a salarios de los empleados temporales, y sí al valor correspondiente a la administración facturada por las empresas de servicios de personal temporal o agencias de empleo, por lo cual consulta si es procedente aplicar a la estampilla el principio aplicado en retención en la fuente. Adjunta a su consulta, respuesta dada por la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca. En primer lugar es necesario precisar, que las estampillas no son un simple descuento, sino que las mismas corresponden al concepto de “impuesto”, y como tal, tiene determinados en la ley y en las ordenanzas que les dan desarrollo, los elementos constitutivos del tributo. Bajo este contexto, para determinar la base gravable sobre la cual aplica la estampilla, debe acudirse a lo previsto en la respectiva ordenanza y no es jurídicamente viable, desconocer su contenido para aplicar por analogía, normas correspondientes a otros tributos. Por lo tanto, esta Dirección comparte totalmente el concepto emitido por la Gobernación del Departamento, pues la norma aplicable, para efectos del cobro de la estampilla en esa jurisdicción, es exclusivamente la ordenanza departamental. En conclusión, y con base en la información por usted suministrada, la estampilla se debe cobrar sobre el valor contenido en las respectivas cuentas de cobro, sin deducción alguna.

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ASESORIA No. 46820

16 de diciembre de 2003

Consultante: LUIS CARLOS GOMEZ JARAMILLO

Secretario General Financiera de Desarrollo Territorial S. A. - Findeter Bogotá, D. C. Tema: Estampilla Pro Hospitales Universitarios Subtema Destinación recursos

En oficio radicado el pasado 24 de noviembre con el número 71239, refiriéndose a la estampilla Pro Hospitales Universitarios creada por la Ley 645 de 2.001 y adoptada mediante la Ordenanza 027 de 2.001 por el Departamento del Atlántico, se efectúan dos preguntas:

“1. Los recaudos superiores a los $6 mil millones que determina el artículo 8° de la ley 645, deben destinarse a los mismos fines establecidos en la Ordenanza No. 027 de 2001 de la Asamblea Departamental del Atlántico?”. “2. En el caso que no pueda utilizarse el excedente recaudado en lo definido en la Ordenanza 27/01 del Departamento del Atlántico, qué destino debe dársele?”.

Para resolver es necesario revisar el contenido del artículo 8° de la Ley 645 de 2.001 que establece:

“Artículo 8°. La emisión de las estampillas cuya creación se autoriza por medio de la presente ley, será hasta por la suma de seis mil millones de pesos moneda corriente ($6.000.000.000.00) anuales por departamento y hasta por diez por ciento (10%) del valor del presupuesto del respectivo en concordancia con el artículo 172 del Decreto 1222 de 1986.”

De la lectura de la norma anterior se concluye que los departamentos que adopten la estampilla Pro Hospitales Universitarios creada por la Ley 645 de 2.001, deberán hacer anualmente una emisión que no supere el límite de los seis mil millones de pesos ($6.000.000.000.00); ahora, si los seis mil millones de pesos superan el 10% del presupuesto del departamento, entonces la emisión deberá reducirse hasta máximo este límite del 10%. De la misma forma, si el 10% del presupuesto del departamento es inferior a seis mil millones de pesos, entonces, el departamento en la vigencia fiscal respectiva solo podrá emitir estampillas hasta por el 10% del presupuesto. Así las cosas, la recaudación superior a esos montos no se puede entender sin que necesariamente el departamento esté incurriendo en un cobro no autorizado, puesto que el límite máximo de la emisión de la estampilla en estudio es de seis mil millones de pesos al año.

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Ahora, respecto de su segundo interrogante y sin perjuicio de los juicios de legalidad que la autoridad competente pueda efectuar y de las eventuales solicitudes de devolución que puedan presentar los contribuyentes afectados, los actos administrativos departamentales entre tanto no se señale su nulidad se presumen legales, los dineros recaudados mantendrían su naturaleza, deberían clasificarse como ingresos tributarios y, salvo disposición en contrario, conservarían su destinación. Sin perjuicio del contenido de las ordenanzas departamentales y la presunción de legalidad de las mismas, de las cuales han remitido copias parciales, ponemos a su consideración las siguientes observaciones respecto a la solicitud de crédito público del “Patrimonio Autónomo” :

• Resulta desafortunado hacer referencia a “patrimonios autónomos” en el marco de encargos fiduciarios o fiducias en vista de que los primeros tienen como característica precisamente la intrasferencia del dominio y con las segundas, conforme el inciso 8º, numeral 5º de la Ley 80’ de 1993, tampoco se transfiere el dominio ni de constituye patrimonio autónomo.

• Vale la pena tener en cuenta que conforme el inciso 3º de la norma referenciada ni las

fiducias ni mucho menos el “patrimonio autónomo” pueden adjudicar contratos estatales (empréstitos para el asunto en estudio) en el marco de encargos o fiducias.

Es importante recordar que a más de que la renta proveniente de la estampilla tiene como destinatarios a los hospitales universitarios, ésta, para el caso del departamento de Atlántico y por virtud de ordenanza departamental, se encuentra cedida a la Hospital Universitario de Barranquilla. Luego, cualquier tipo de empréstito que se vaya a otorgar al hospital tendría que tener como referente el Decreto 610 de 2000 reglamentario de la Ley 358 de 1997

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CAPITULO II

TRIBUTOS Y DERECHOS COMUNES A DEPARTAMENTOS Y MUNICIPIOS

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1. MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR

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ASESORIA No. 035067 Septiembre 22 de 2003

Consultante: JULIO ENRIQUE FERNANDEZ PEREZ

Coordinador Grupo de Gestión Tributaria Secretaría de Hacienda y Finanzas Gobernación del Cesar Valledupar, Cesar. Tema: Impuesto de Loterías Foráneas Subtema: Competencia de fiscalización y cobro. Procedimiento.

: Mediante oficio radicado bajo el número 61249 del 26 de agosto de 2002, solicita la colaboración de esta Dirección, manifestando:

1. “La Lotería de nuestro departamento La Vallenata, actualmente se encuentra en estado de disolución y liquidación, razón por la cual esta dependencia procedió a establecer el debido cobrar de los últimos cinco años, por concepto de loterías foráneas, cuyo valor asciende a $1.300 millones.

2. “¿... es procedente que el gobernador del Cesar, mediante delegación del cobro

administrativo al Tesorero Departamental realice el debido procedo vía jurisdicción coactiva, es decir, embargando las acreencias de las loterías deudoras, teniendo en cuenta que son Empresas Comerciales del Estado? “

3. “¿ En caso afirmativo, es necesario que el Departamento para ejercer la titularidad del

arbitrio rentístico y ejecutar el cobro de esa renta, será necesario proferir acto administrativo, considerando que acorde con la norma la Lotería Vallenata ejercía la explotación del monopolio la que se encuentra en proceso de liquidación?

4. A falta de Lotería, la administración tributaria departamental, tiene el propósito de ejercer la

gestión de fiscalización y pretende asignar responsabilidad fiscal subsidiaria a los distribuidores de loterías foráneas, solicitándoles de forma mensual información sobre billetes de lotería despachados y devueltos. ¿Será procedente establecer estas obligaciones, puede la administración tributaria imponer esta obligación a los distribuidores de loterías foráneas?”

5. “... dada la situación de liquidación de la Empresa Comercial del Estado, del orden

departamental, Lotería del Cesar La Vallenata, ¿tiene la administración tributaria

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departamental, la competencia para ejercer la liquidación, cobro, fiscalización y control de los impuestos para la salud generados por la explotación de las apuestas Permanentes “chances” del departamento del Cesar?

6. Si no pagan el impuesto las loterías foráneas ¿puede realizar la administración tributaria

departamental acciones y de qué tipo para suspender la circulación y venta de tales loterías en nuestra jurisdicción departamental?

Antes de entrar en materia es necesario precisar que conforme lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos que emite esta Dirección no son obligatorios ni comprometen su responsabilidad. En cuanto a la consulta formulada, la misma contiene aspectos relacionados con el régimen impositivo (impuesto a loterías Foráneas) y aspectos relacionados con el régimen de monopolio (explotación del monopolio de loterías y del juego de apuestas permanentes o chance). El régimen impositivo se fundamenta en el poder de imposición del Estado radicado en cabeza del Congreso de la República artículo 150-12 y a nivel departamental en el artículo 300-4, y en el deber constitucional de los ciudadanos de contribuir con las cargas públicas, Art. 95- 9; en tanto que el régimen de monopolio se fundamenta en el artículo 336 constitucional, únicamente con fines de arbitrio rentístico. Bajo este contexto, tenemos que la Ley 643 de 2001, en lo relacionado con las rentas del monopolio determinó:

Artículo 6°. Operación directa. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta12 y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio está constituida por: a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley; b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política; c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior. Artículo 7°. Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las

12 El aparte relativo a las sociedades de economía mixta, fue declarado inexequible.

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sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. (...).”

Como se observa de las normas transcritas, en ningún caso los impuestos hacen parte de la renta del monopolio; por lo tanto, si bien en desarrollo del artículo 336 de la constitución política se expidió la ley 643 de 2001, Ley de régimen propio de los juegos de suerte y azar, y en dicha ley se contemplaron los impuestos sobre loterías foráneas y sobre premios de loterías, ello no significa que los impuestos hagan parte del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, situación que conlleva competencias diferentes en materia impositiva y en materia de régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar. A. REGIMEN IMPOSITIVO En lo atinente a los impuestos sobre loterías foráneas y sobre premios de loterías, las normas anteriores a la Ley 643 de 2001, disponían:

“Decreto Reglamentario 1977 de 1989 (...) Artículo 3. Liquidación, pago y recaudo del impuesto. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 1° de la ley 133 de 1936, el impuesto de loterías foráneas se liquidará tomando como base el valor nominal. El monto del impuesto no será superior al 10% del valor nominal de cada billete. El impuesto será cancelado por el agente o distribuidor directamente a la lotería o beneficencia recaudadora, y éste valor será abonado en cuenta por la Lotería o Beneficencia de origen, previa presentación del correspondiente comprobante de pago.”

Como se observa, los sujetos pasivos son las loterías o beneficencia del departamento de origen, sin perjuicio de la intermediación de los agentes o distribuidores y de la obligación de la lotería o beneficencia del departamento de destino, de recibir o recaudar el referido impuesto. En cuanto al impuesto sobre premios de loterías, disponía el artículo 2 de la Ley 1° de 1961:

“Desde la vigencia de la presente Ley, el impuesto de. (...) sobre premios de loterías de que habla el artículo 13 de la Ley 69 de 1946, únicamente podrá ser percibido en caso de que tales premios queden en poder del público. En tal evento el valor de dicho impuesto será retenido directamente por las loterías y entregado a las entidades competentes departamentales, después de efectuado el pago de los premios, (...)”

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Conforme a las normas transcritas, con anterioridad a la expedición de la Ley 643 de 2001, el sujeto pasivo del impuesto de loterías foráneas era la respectiva lotería de origen, sin perjuicio de la obligación de los distribuidores o vendedores de consignar el valor correspondiente a ordenes de las loterías o beneficencias del departamento de destino, ni de la obligación de éstas de recibir el respectivo pago. En cuanto al impuesto sobre premios de lotería, el sujeto pasivo era el ganador del premio siempre y cuando lo cobrara, y la lotería o beneficencia que lo pagaba, actuaba únicamente como agente retenedor. Este régimen fue modificado sustancialmente por la Ley 643 de 2001, por medio de la cual se establece el Régimen Propio de los Juegos de Suerte y Azar, así:

“Artículo 48. Impuestos de loterías foráneas y sobre premios de lotería. La venta de loterías foráneas en jurisdicción de los departamentos y del Distrito Capital, genera a favor de estos y a cargo de las empresas de lotería u operadores autorizados un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor nominal de cada billete o fracción que se venda en cada una de las respectivas jurisdicciones. Los ganadores de premios de lotería pagarán a los departamentos o al Distrito Capital, según el caso, un impuesto del diecisiete por ciento (17%) sobre el valor nominal del premio, valor que será retenido por la lotería responsable u operador autorizado al momento de pagar el premio. Dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, las loterías u operadores de las mismas declararán ante las autoridades correspondientes, el impuesto que corresponda a los billetes o fracciones de loterías, vendidos en la jurisdicción de cada departamento o del Distrito Capital, generado en el mes inmediatamente anterior, y el impuesto sobre premios de loterías pagados en el mismo período, y girarán los recursos a los respectivos Fondos Seccionales y Distrital de Salud. La prueba del pago debe ser anexada a la declaración. El impuesto sobre la venta de billetes de lotería foránea y sobre premios de lotería, deberá ser declarado por las respectivas loterías. Los anteriores gravámenes deberán destinarse exclusivamente a los servicios de salud departamentales o del Distrito Capital. Parágrafo. (...) Para efecto de impuestos de foráneas la lotería nacional de la Cruz Roja Colombiana tiene su sede en Bogotá, D. C., capital de Cundinamarca. Los recaudos del impuesto de premios a ganadores se seguirán invirtiendo exclusivamente en los servicios de salud que la sociedad nacional de la Cruz Roja Colombiana presta a través de las seccionales que tiene en cada departamento y en el Distrito Capital.”

Del análisis de la norma transcrita se pueden extraer los siguientes elementos estructurales de cada uno de los tributos

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IMPUESTO SOBRE LOTERÍAS FORÁNEAS

Hecho generador: La venta de Loterías Foráneas en la jurisdicción de un departamento. Sujeto activo: El departamento o el Distrito Capital, según el caso. Sujeto pasivo: La lotería foránea o el operador autorizado de la misma Base gravable: El valor nominal de cada billete o de cada fracción vendido en la respectiva jurisdicción Tarifa: 10% de la base gravable Obligado a declarar: La lotería foránea o el operador autorizado de la misma.

IMPUESTO SOBRE PREMIOS DE LOTERIA Hecho Generador: La obtención de un premio de lotería Sujeto Activo: El Departamento o el Distrito Capital, según el caso, en donde se paga el premio Sujeto Pasivo económico: El ganador del premio Sujeto pasivo o responsable jurídico: La lotería u operador que paga el premio, quien debe retener el impuesto al momento del pago. Base Gravable: El valor nominal del premio Tarifa: 17% Lo anterior nos permite afirmar que a partir de la vigencia de la Ley 643 de 2001, la lotería o empresa administradora del monopolio de lotería de propiedad de un determinado departamento, no es responsable ante el mismo departamento del impuesto de loterías foráneas, puesto que no está obligada a recaudarlo. Los responsables de este impuesto son las loterías o empresas administradoras de la lotería de origen, quienes están obligadas a declararlo ante el departamento de destino y a consignarlo a órdenes de los respectivos Fondos de salud. En cuanto al impuesto sobre premios de lotería, la responsabilidad recae sobre la lotería del respectivo departamento, o la empresa administradora del monopolio de lotería, entidad que está obligada a retenerlo, declararlo ante el Departamento y consignarlo a favor del Fondo Departamental de Salud. Aclarado lo anterior, procedemos a absolver su segundo interrogante, así: Dispone el artículo 59 de la Ley 788 de diciembre 27 de 2002.

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y

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simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. (Resaltado y subrayado fuera del texto original).”

Con base en la norma transcrita, podemos afirmar que al ser los impuestos de loterías foráneas y premios de loterías, impuestos de carácter departamental, corresponde a las autoridades tributarias departamentales la administración, determinación oficial, discusión, y cobro de los referidos impuestos causados en su jurisdicción, aplicando para el efecto el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional. Dicho Estatuto en su artículo 824, establece la competencia funcional para ejercer el cobro administrativo coactivo, señalando entre otros funcionarios, al “Jefe de la dependencia de cobranzas”. Por lo tanto, en el evento en que la respectiva entidad territorial, orgánicamente cuente con una dependencia de cobranzas, la facultad para adelantar el procedimiento de cobro administrativo coactivo radica directamente en dicho funcionario y en consecuencia, no procede delegación alguna por parte del señor Gobernador. En el evento en que la organización administrativa del departamento no cuente con “dependencia de cobranzas”, la competencia funcional para adelantar el cobro administrativo coactivo radica directamente en el recaudador de la renta, es decir, en el Tesorero, pues aplicará lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 84 de 1915, que prevé:

“Los empleados encargados de la recaudación de las rentas departamentales tendrán jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de los créditos a favor del Tesoro del Departamento”.

El procedimiento aplicable será el procedimiento de cobro administrativo coactivo previsto en el Estatuto Tributario y no el procedimiento de jurisdicción coactiva del Código Civil; en cuanto a la posibilidad de embargar las rentas de las loterías deudoras, no existe impedimento legal alguno, pues la inembargabilidad prevista en la Ley Orgánica del Presupuesto, Código Civil y otras disposiciones, aplica únicamente a las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, incluso las transferidas a las entidades territoriales; a las rentas correspondientes al Sistema General de Participaciones, y a las 2/3 partes de las rentas de las entidades territoriales en los términos del artículo 681 del Código Civil. En cuanto a su tercer interrogante, obviamente, para efectos de ejercer el cobro administrativo coactivo sobre los impuestos de loterías foráneas y premios de loterías, dejados de pagar, es indispensable que el departamento cuente con el respectivo título ejecutivo, el cual, conforme a lo previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario, podrá estar constituido por la respectiva declaración presentada por el sujeto pasivo o responsable en cuanto a las obligaciones posteriores a la vigencia de la ley 643 de 2001, en su defecto, por la respectiva liquidación oficial de aforo. Para el cobro coactivo administrativo de los valores adeudados con anterioridad a la vigencia de la Ley 643 de 2001, el Departamento deberá, a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto, efectuar la determinación oficial de los valores adeudados, a cargo de quienes en su momento eran responsables del pago o del recaudo de dichos impuestos.

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Como quiera que la facultad impositiva de las entidades territoriales está supeditada a la constitución y a la ley, al encontrarse regulado por el artículo 48 de la Ley 643 de 2001 el impuesto sobre loterías foráneas, determinando expresamente quienes son los sujetos pasivos o responsables de dicho impuesto, no es jurídicamente viable que la administración departamental entre a establecer responsabilidad fiscal subsidiaria a cargo de los distribuidores de la loterías foráneas. B. REGIMEN DE MONOPOLIO En lo relacionado con su 5° interrogante, las apuesta permanentes o chance, no generan impuestos sino derechos de explotación, y por lo tanto, las facultades de liquidación, cobro, fiscalización y en general de administración de dicho monopolio, se regulan por lo dispuesto en la Ley de Régimen Propio, ley 643 de 2001.

“Artículo 14. Administración de las loterías. Las loterías tradicionales o de billetes serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital. La participación en estas sociedades será autorizada por la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital, a iniciativa del gobernador o alcalde, según el caso. Estas empresas y sociedades tendrán personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuyo objeto social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley. Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga, o del acuerdo respectivo en el caso del Distrito Capital, los departamentos o el Distrito Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las sociedades de capital público departamental para explotar directamente el monopolio o formar parte de otra sociedad.” “Artículo 22. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley.” “ Artículo 43. Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar. Para tal efecto podrán: a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación

presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la

ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación;

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c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios;

d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de

documentos que registren sus operaciones. Todos están obligados a llevar libros de contabilidad;

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y

documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad;

f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y

oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación.

Como se observa, la Ley asigna las funciones por usted consultadas, en materia de apuestas permanentes, a las “empresas administradoras de loterías” o a las “Sociedades de Capital Público” en que sea parte la respectiva entidad territorial, y por lo tanto, el hecho de que la Lotería del departamento se encuentre en proceso de disolución, ello no le traslada la competencia directamente al Departamento. Se sugiere consultar con la Superintendencia Nacional de Salud el procedimiento a seguir en este caso, dado que es el órgano competente para ejercer la vigilancia y control. En cuanto al punto 6, no existe ninguna norma en la Ley de régimen propio que autorice a las autoridades tributarias departamentales a suspender la circulación y venta de loterías foráneas en su jurisdicción, por la omisión en que incurran las empresas administradoras de este juego en el pago del impuesto. No sobra advertir que en estos eventos, el departamento titular de la renta del impuesto, cuenta con amplias facultades de fiscalización a efectos de lograr la correcta determinación oficial del tributo y con la facultad de ejercitar el cobro administrativo coactivo para lograr su pago.

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Consultante: JON MARIO GIRLADO ARRUBAL

Jefe de Presupuesto Alcaldía Municipal de Viterbo Viterbo (Caldas) Tema: monopolio de juegos de suerte y azar Subtema: Prescripción acción de cobro, destinación de recursos.

En atención al oficio remitido por la Dirección General del Presupuesto Público Nacional y radicado en este Despacho el 20 de agosto de 2003, absolveremos sus inquietudes correspondientes a las preguntas dos, cuatro, quinto, sexto y octavo de su consulta.

1. “¿Qué elementos o circunstancias se deben dar para que una deuda prescriba a los cinco años?

Para efectos de dar respuesta a esta pregunta, es pertinente citar el artículo 59 de la ley 788 de 2002, que establece:

“Artículo 59.- Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipio aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

Con base en la norma trascrita concluimos que para proceder al cobro de los recursos territoriales, debe aplicarse el procedimiento administrativo de cobro coactivo que establece el Estatuto Tributario Nacional de que tratan los artículos 823 a 843-2 y en relación con el término de prescripción de la acción de cobro, será aplicable lo dispuesto por el artículo 817 ibídem modificado por el artículo por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, así:

“Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea. 3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relaciona con los mayores valores.

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4. La fecha de ejecutoría del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos o Aduanas respectivas”.

2. ¿El tesorero Municipal puede realizar el cobro coactivo? Si es acertada la respuesta que parámetros deben seguir para darle viabilidad a dicho mecanismo?

En cuanto a la competencia para adelantar el procedimiento de cobro coactivo, teniendo en cuenta que al tenor de lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 antes trascrito, las entidades territoriales deben aplicar el Estatuto Tributario Nacional para dicho procedimiento, es pertinente citar el artículo 824 del Estatuto en mención, el cual establece la competencia funcional para ejercer el cobro administrativo coactivo, señalando entre otros funcionarios, al “Jefe de la dependencia de cobranzas”. Por lo tanto, en el evento en que la respectiva entidad territorial, orgánicamente cuente con una dependencia de cobranzas, la facultad para adelantar el procedimiento de cobro administrativo coactivo radica directamente en dicho funcionario y en consecuencia, no procede delegación alguna por parte del señor Alcalde. En el evento en que la organización administrativa de la entidad no cuente con “dependencia de cobranzas”, la competencia funcional para adelantar el cobro administrativo coactivo radica directamente en el alcalde o en el tesorero previa delegación, pues aplicará lo dispuesto en el numeral 6 del literal D. del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, que prevé:

“ARTICULO 91. FUNCIONES: Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: D) En relación con la Administración Municipal: … 6. Ejercer jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de las obligaciones a favor del municipio, Esta función puede ser delegada en las tesorerías municipales y se ejercerá conforme a lo establecido en la Legislación Contencioso-administrativa y de Procedimiento Civil.”

“Los empleados encargados de la recaudación de las rentas departamentales tendrán jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de los créditos a favor del Tesoro del Departamento”.

3. Las entidades territoriales pueden entregar bienes muebles e inmuebles a entidades sin ánimo de lucro que para que estas entidades desarrollen su actividad social? Si es acertada la respuesta que parámetros se deben seguir para legalizar dicho acto?

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En relación con el tema del alcance del artículo 355 de la Constitución Política en lo que se refiere a la posibilidad de celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro, consideramos pertinente remitir copia impresa del concepto número 25 del 28 de abril de 2000.

4. ¿En qué tipo de proyectos y/o actividades se pueden invertir los recursos que reciben las entidades territoriales de ETESA?

Para dar respuesta a éste interrogante, consideramos pertinente remitirnos a lo que sobre el particular dispuso de la ley 643 de 2001, que en sus artículos 3 y 42 establece:

ARTICULO 3o. Principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: … d) Vinculación de la renta a los servicios de salud. Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos, su pasivo pensional, prestacional y, los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. Los recursos obtenidos por los departamentos, Distrito Capital de Bogotá y los municipios como producto del monopolio de juegos de suerte y azar, se deberán transferir directamente a los servicios de salud en la forma establecida en la presente ley y emplearse para contratar directamente con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada, o para la afiliación de dicha población al régimen subsidiado. ARTICULO 42. DESTINACION DE LAS RENTAS DEL MONOPOLIO AL SECTOR SALUD. Los recursos obtenidos por los departamentos, el Distrito Capital y municipios, como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar13 con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. PARAGRAFO 1o. Los recursos obtenidos, por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto, la lotería preimpresa y la instantánea, se distribuirán de la siguiente manera: a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud, en cada entidad territorial; b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud; c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera edad; d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados, limitados visuales y la salud mental; e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud, se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital.

13 Aparte subrayado declarado exequible únicamente en relación con los cargos formulados por el actor. Sentencia de la Corte Constitucional C – 1191 de 15 de Noviembre de 2001.

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PARAGRAFO 2o. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. Se contratarán, en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud, según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. PARAGRAFO 3o. Los recursos de la lotería instantánea, la lotería preimpresa y del lotto en línea, se destinarán en primer lugar, al pago del pasivo pensional territorial del sector salud, que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993, en forma compartida. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial, se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior. PARÁGRAFO 4o. adicionado por el artículo 42 de la Ley 715 de 2001. Del 80% contemplado en el literal a) del artículo 42 de la Ley 643 de 2001, los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada, podrán destinar hasta un cuarenta por ciento (40%) para cubrir los gastos de funcionamiento de las secretarías o direcciones seccionales de salud, mientras éstas mantengan la doble característica de ser administradoras y prestadoras de servicios de salud en su jurisdicción.

5. ¿Qué parámetros se deben seguir para el arrendamiento de los bienes muebles e

inmuebles del municipio? Los contratos de arrendamiento de bienes muebles o inmuebles de propiedad del municipio, deben celebrarse de acuerdo con lo establecido para el efecto por la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y en lo que sea pertinente le es aplicable la ley 820 de 2003.

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ASESORIA No. 040960 Octubre 28 de 2003

Consultante; CARMEN ELENA VERGARA

Directora General de Planeación y Análisis de Política MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Rentas del Monopolio Subtema: Interpretación de los artículos 59 y 60 de la Ley 715 de 2001

Mediante fax radicado en este Ministerio bajo el número 73928 del 10 de octubre del año en curso, suscrito por el Doctor Francisco Javier Lasso, manifiesta que el Ministerio de la Protección Social está reglamentando la ley 643 de 2001, por lo cual, solicita se conceptúe si los recursos de los juegos de suerte y azar son considerados como rentas cedidas y en este sentido se pueden aplicar los criterios de distribución señalados en los artículos 59 y 60 de la ley 715 de 2001. Para absolver la consulta es necesario efectuar el siguiente análisis: Con anterioridad a la ley 643 de 2001, el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, se encontraba regulado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 que establecía:

“Artículo 42. Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. Artículo 43. Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley. Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas. El producto resultante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos, más otras utilidades de la empresa, se distribuirá en la siguiente forma: 1. 10% para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores de la salud, en la forma y destinación específica en que lo determine el Ministerio de Salud, durante los primeros cinco años de funcionamiento de la sociedad. 2. 40% para distribuir entre los municipios, en proporción directa a las ventas que se ejecuten en su territorio, que se elevará al 50%, una vez transcurridos los cinco años previstos en el numeral anterior.

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3. 50%, como mínimo, para distribuir entre todos los municipios del país, en proporción directa a su población, y en proporción inversa a su desarrollo socioeconómico, según formula aprobada por su junta directiva. Parágrafo 1o. Los pagos por concepto de participación en el producto de la empresa, no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales, y se girarán a los fondos locales de salud con esa periodicidad. Parágrafo 2o. El producto resultante de las apuestas en juegos deportivos, organizados por la empresa que se autoriza en el artículo 43, se distribuirá en la siguiente forma: 40% para los Servicios Locales de Salud, 40% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el 20% para Coldeportes.”

Bajo el imperio de las normas transcritas, el titular del monopolio era la Nación; sin embargo, las rentas se destinaban a las entidades territoriales y por lo tanto, correspondían al concepto de “rentas cedidas”. Con la expedición de la Ley 643 de 2001, el legislador determinó:

Artículo 2°. Titularidad. Los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud. Parágrafo. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar, por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos.

Como se observa, la ley 643 de 2001 radicó en cabeza de las entidades territoriales la titularidad de “las rentas del monopolio” es decir, le atribuyó la propiedad de las rentas; sin embargo, la ley no les atribuyó la titularidad del “monopolio” y en consecuencia, podemos afirmar que la titularidad del monopolio se encuentra radicada en el Estado, y por lo mismo, la administración del monopolio puede ser ejercida, conforme a la Ley y dependiendo del tipo de juego de que se trate, por los municipios directamente, por los departamentos a través de sus Empresas Industriales y Comerciales, o a través de Sociedades de Capital Público a las cuales pertenezcan, o por la nación a través de la Empresa Nacional ETESA.

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La Corte Constitucional en sentencia C – 1191 del 15 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yépez, expresó:

“(...) 31- En síntesis, la Corte considera que, por tratarse de un régimen propio, la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios, y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos. Por ello, resulta erróneo afirmar que constitucionalmente las entidades territoriales gozan de amplia autonomía política y financiera en cuanto a la explotación de los monopolios rentísticos se refiere. Sobre el particular, en reciente sentencia, esta Corte indicó lo siguiente: (...) 32- Por todo lo anterior, la Corte considera que el actor yerra al afirmar que, en la medida en que la ley atribuyó la titularidad de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar a los departamentos, municipios y al Distrito Capital, entonces esos dineros configuran un recurso endógeno de las entidades territoriales. En efecto, por las razones que se señalaron en los fundamentos anteriores de esta sentencia, debe entenderse que el artículo 2 de la Ley 643 de 2001 confiere a esas entidades territoriales un derecho a beneficiarse de esos recursos y una protección constitucional de los dineros una vez han sido recaudados y asignados (CP art. 362), pero en manera alguna les atribuye una competencia normativa para diseñar el régimen de explotación de esos monopolios, que corresponde al Legislador (CP art. 336), sin perjuicio de que éste pueda deferir ciertos aspectos de esta regulación en las entidades territoriales, como ya se explicó. Por ello, ese mismo artículo 2 de la Ley 643 de 2001 es cuidadoso en señalar que ese “monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley”, lo cual confirma que no se trata de recursos endógenos de los cuáles puedan disponer libremente las entidades territoriales. (...) En efecto, como se mostró, aunque las entidades territoriales se benefician de esos recursos, ellos no son una fuente de financiación endógena de los departamentos, distritos y municipios, y por ello bien puede la ley, sin vulnerar la autonomía territorial, atribuir a una autoridad nacional, como el Gobierno, la definición de ciertos aspectos de la explotación y manejo de esos dineros. (...)”(El resaltado es nuestro)

Con fundamento en lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional, podemos afirmas que las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar, cuya titularidad consagró el legislador en

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cabeza de las entidades territoriales, responden al concepto de “rentas cedidas” y es por ello que el legislador a través de la Ley 715 de diciembre de 2001, determinó:

“Artículo 59. Rentas cedidas y gastos de funcionamiento. Adiciónase al artículo 42 de la Ley 643 de 2001 el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4°. Del 80% contemplado en el literal a) del artículo 42 de la Ley 643 de 2001, los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada, podrán destinar hasta un cuarenta por ciento (40%) para cubrir los gastos de funcionamiento de las secretarías o direcciones seccionales de salud, mientras éstas mantengan la doble característica de ser administradoras y prestadoras de servicios de salud en su jurisdicción”. Artículo 60. Financiación de las direcciones territoriales de salud. Los gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección de los departamentos, distritos y municipios podrán financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, y podrán destinar hasta un 25% de las rentas cedidas para tal fin. No menos del veinte por ciento (20%) del monto de las rentas cedidas que se destinen a gastos de funcionamiento, podrán financiar las funciones de asesoría y asistencia técnica, inspección, vigilancia y control del Régimen Subsidiado y salud pública, de acuerdo con las competencias establecidas en el artículo 44 de la presente ley. En caso de no acreditar la capacidad técnica establecida o que sus resultados no sean satisfactorios, según evaluación y supervisión realizada por la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento contratará dichos procesos con entidades externas. Se excluyen de lo dispuesto en este artículo los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada, los cuales se rigen por lo dispuesto en el artículo 59. En ningún caso se podrá financiar gastos de funcionamiento con recursos provenientes del Sistema General de Participaciones.”

El artículo de la Ley 643 de 2001 que fue adicionado por el artículo 59 de la Ley 715 del mismo año, prevé:

“Artículo 42. Destinación de las rentas del monopolio al sector salud. Los recursos obtenidos por los departamentos, el Distrito Capital y municipios, como producto del monopolio de juegos de suerte y azar se destinarán para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado. Parágrafo 1°. Los recursos obtenidos, por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar diferentes del lotto, la lotería preimpresa y la instantánea, se distribuirán de la siguiente manera:

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a) El ochenta por ciento (80%) para atender la oferta y la demanda en la prestación de los servicios de salud, en cada entidad territorial;

b) El siete por ciento (7%) con destino al Fondo de Investigación en Salud; c) El cinco por ciento (5%) para la vinculación al régimen subsidiado contributivo para la tercera

edad; d) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados,

limitados visuales y la salud mental; e) El cuatro por ciento (4%) para vinculación al régimen subsidiado en salud a la población

menor de 18 años no beneficiarios de los regímenes contributivos. Los recursos que se destinen al Fondo de Investigación en Salud, se asignarán a los proyectos a través del Ministerio de Salud y Colciencias para cada departamento y el Distrito Capital. Parágrafo 2°. Los anteriores recursos se destinarán a la oferta y a la demanda en la prestación de los servicios de salud. Se contratarán, en proporción a la oferta y la demanda de los servicios de salud, según reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, mediante Decreto originario del Ministerio de Salud. Parágrafo 3°. Los recursos de la lotería instantánea, la lotería preimpresa y del lotto en línea, se destinarán en primer lugar, al pago del pasivo pensional territorial del sector salud, que se viene asumiendo de acuerdo con la Ley 60 de 1993, en forma compartida. Una vez garantizados los recursos para el pago de pensiones el sector salud territorial, se destinará a la financiación de los servicios de salud en los términos establecidos en el parágrafo anterior.”

Interrelacionando las normas transcritas, no cabe duda que la regulación del artículo 59 de la ley 715 de 2001 se refiere a los ingresos derivados del monopolio de los juegos de suerte y azar. No ocurre lo mismo con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 715 de 2001, por lo cual se hace indispensable tratar de desentrañar su espíritu. Si tomamos en consideración que en el artículo precedente, el legislador se refirió a las rentas de las entidades territoriales, derivadas del monopolio de los juegos de suerte y azar, bajo el calificativo de “rentas cedidas”, y si además, en el aparte final del artículo 60 excluye a los departamentos de Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés y Vichada, remitiéndolos a lo dispuesto en el artículo 59, en nuestra opinión, consideramos que en este caso, también se está refiriendo a la posibilidad de que las demás entidades territoriales puedan disponer de un porcentaje de las rentas del monopolio de juegos de suerte y azar, para financiar las dependencias o direcciones de salud, y no a otras rentas cedidas por la Nación a las entidades territoriales.

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2. IMPUESTO SOBRE VEHICULOS AUTOMOTORES

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Consultante: IVAN QUINTERO CABRERA

Jefe División Impuestos, Rentas y Contribuciones Secretaría de Hacienda Departamental Neiva – Huila Tema : Impuesto sobre vehículos automotores Subtema: Vehículos hurtados

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 113361 de diciembre 16 de 2002, pone usted en conocimiento la situación que viene presentándose en ese departamento debido a las labores de fiscalización y cobro, anotando que muchos de los contribuyentes justifican su omisión de presentación y pago del impuesto en el hurto de sus vehículos. Por otra parte consulta usted si es procedente o facultad de los departamentos poder exceptuar en estos casos la obligación del pago del impuesto sobre vehículos automotores. En atención a su consulta nos permitimos comunicarle que esta Dirección se manifestó respecto del tema del hurto de vehículos y su relación con el pago del impuesto, mediante Concepto No. 0075 de 1999, del cual se anexa copia. Sin embargo es pertinente aclarar que en dicho concepto, en lo que hace referencia a la cancelación de la licencia, debe entenderse que la misma procede en los términos de la Ley 769 de 2002, nuevo Código Nacional de Tránsito. En cuanto a la facultad de los departamentos para exceptuar la obligación y pago del impuesto, le comunicamos que de acuerdo con la Sentencia C-720 de 1999, el impuesto sobre vehículos automotores es una renta nacional cedida a las entidades territoriales en proporción a lo recaudado en su respectiva jurisdicción y evidentemente la propiedad o titularidad del tributo se encuentra en cabeza de la Nación. Por tanto y a manera de conclusión podemos colegir que no están facultadas las administraciones departamentales para exceptuar del pago a los contribuyentes del tributo en cuestión.

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ASESORÍA NO. 0825 Febrero 19 de 2003

Consultante: ERNESTO VARGAS COLMENARES

Abogado Neiva – Huila Tema : Impuesto sobre Vehículos Automotores Subtema: Exoneración del pago

Mediante oficio radicado en el Ministerio de Transporte con el No. 7854 del 17 de diciembre de 2002 y remitido a esta Dirección con oficio radicado con el No. 7336 del 3 de febrero de 2003, consulta usted sobre la posibilidad de exonerar del pago de impuestos a un vehículo inmovilizado por las autoridades desde el año de 1997 hasta el año 2002. En primer lugar, es preciso aclarar que para los años 1997 y 1998, el impuesto que se encontraba vigente para los vehículos automotores era el impuesto de circulación y tránsito y timbre de vehículos, impuestos que a partir de la Ley 488 de 1998, fueron sustituidos por el Impuesto sobre Vehículos Automotores, de lo que se desprende, que para efectos de administración y control del tributo, debe tenerse en cuenta dicha situación ya que para los años 1997 y 1998, dichas facultades eran de competencia de los municipios donde estuvieren registrados los vehículos y para los años 1999 y siguientes, la competencia es de los Departamentos y el Distrito Capital, según el lugar donde se encuentre matriculado el vehículo. No obstante lo anterior, esta Dirección ha considerado, que para cualquier situación que afecte a un vehículo, la única vía para exonerar del pago de los mencionados impuestos a los propietarios o poseedores de vehículos gravados, es la cancelación de la licencia de tránsito, lo que a su vez significa que la obligación del pago cesará a partir del periodo gravable siguiente a aquel en el cual se efectúa la citada cancelación. Para su conocimiento adjunto copia del Concepto No. 0075 de 1999, aclarando que en dicho concepto, en lo que hace referencia a la cancelación de la licencia, debe entenderse que la misma procede en los términos de la Ley 769 de 2002, nuevo Código Nacional de Tránsito. Por último, vale recordar que en materia tributaria la prescripción de las obligaciones tiene un término de 5 años contados a partir de la fecha en la cual se hicieron exigibles, por lo que le sugerimos revisar tal situación.

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ASESORIA No 0827 19 de febrero de 2003

Consultante: GERMAN MESA GARZÓN

Director de Rentas e Ingresos Secretaría de Hacienda Gobernación del Tolima Ibague – Tolima Tema: Impuesto sobre Vehículos Subtema: Cambio de servicio

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 9342 del 10 de febrero de 2003, eleva usted consulta respecto del pago del impuesto sobre vehículos automotores en el caso del cambio de servicio de particular a público. En primer lugar, es del caso comunicarle que esta Dirección dará respuesta a su consulta, sin perjuicio de lo establecido por el parágrafo 27 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito Terrestre, que reza:

“Artículo 27. Condiciones de cambio de servicio. Todos los vehículos que circulen por el territorio nacional deben someterse a las normas que sobre tránsito terrestre determine este Código. Estos deben cumplir con los requisitos generales y las condiciones mecánicas y técnicas que propendan a la seguridad, la higiene y comodidad dentro de los reglamentos correspondientes sobre peso y dimensiones. Parágrafo 1°. A partir de la fecha de expedición de la presente ley no se podrá cambiar de clase o servicio un vehículo.” (Se resalta)

Ahora bien, si un vehículo objeto de solicitud de cambio de servicio de público a particular, a primero de enero del año 2002, se encontraba registrado como vehículo de servicio público, debió pagar, ante el municipio en el cual se encontraba registrado, el impuesto de circulación y tránsito por el total del año gravable, (aclaramos que dicho cobro se pudo efectuar si el municipio estableció dicho impuesto antes de la entrada en vigencia de la Ley 488 de 1998, y lo mantuvo con posterioridad). Ahora bien, una vez el vehículo fue matriculado como de servicio particular en el Registro Terrestre Automotor, cesó su obligación de declarar y pagar el Impuesto de Circulación y Tránsito y debió considerarse que el vehículo, para efectos del Impuesto sobre Vehículos Automotores, entraba en circulación por primera vez y por tal razón estaría obligado a cancelar dicho tributo ante el departamento en el cual se encuentre matriculado. En este evento y al considerarse que entra en circulación por primera vez, resaltamos, como vehículo de servicio particular, pagará lo correspondiente al tiempo que reste del respectivo año gravable.

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De lo anterior, para dar respuesta a su inquietud podemos concluir que si el vehículo cambió de servicio público a particular el día 22 de noviembre de 2002, debió haber cancelado en su totalidad, el impuesto de circulación y tránsito en aquel municipio donde se encontraba registrado ( si es del caso), consecuentemente y al considerarse que a partir de dicha fecha entraba en circulación por primera vez como vehículo particular, debió haber declarado y pagado el Impuesto sobre Vehículos Automotores por la fracción que restaba del respectivo año gravable.

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Consultante: LUIS EDUER VALENZUELA HOYOS

Alcaldía Municipal de San Agustín San Agustín – Huila Tema : Impuesto sobre vehículos automotores Subtema : Vehículos de propiedad de los municipios, base gravable y registro

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 12742 del 20 de febrero de 2003, plantea una situación alrededor del registro y del pago del impuesto sobre vehículos automotores en relación con los vehículos de propiedad de ese municipio que han sido objeto de remate, una vez descrita la situación, eleva unos interrogantes, los cuales serán atendidos en el mismo orden de consulta, así: 1. ¿Cómo se establece el valor para registrar los vehículos que nunca fueron registrados y los que se venden por remate que tampoco nunca fueron registrados? R/ En primer lugar, es del caso anotar que los pronunciamientos respecto del registro de vehículos no es un tema de competencia de este Ministerio y por lo tanto, lo aquí enunciado se hará sin perjuicio de la competencia del Ministerio de Transporte, a quien hemos remitido copia de su consulta. En primer lugar, sobre el registro de vehículos, el parágrafo 2 del artículo 145 de la Ley 488 de 1998, establece que el pago del impuesto sobre vehículos automotores constituye requisito para la inscripción inicial en el registro terrestre automotor, es decir que para el trámite de inscripción de que trata el artículo 37 de la Ley 769 de 2002, debe haberse previamente cancelado el impuesto. Así las cosas, para efectos de establecer la base gravable debemos considerar que dichos vehículos se encuentran en una situación particular que no contempla la norma, ya que si bien es cierto no se encontraban registrados, sí se encontraban circulando en el territorio nacional, en consecuencia el tratamiento que debe dárseles para efectos tributarios es: para efectos de la base gravable, el mismo que se le da a los vehículos usados, esto es que estará constituida por el valor comercial establecido anualmente mediante resolución expedida por el Ministerio de Transporte (Artículo 143 Ley 488 de 1998), y para efectos de la liquidación, declaración y pago, el mismo que se le da a los vehículos que entran en circulación por primera vez, esto es que pagarán en proporción al número de meses que reste del respectivo año gravable, contados a partir del mes en que se realice el registro, la fracción de mes se tomará como un mes completo (Parágrafo 2 Artículo 145 Ley 488 de 1998)

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2. “¿Si a la expedición de la Ley 769 de 2002 y los decretos 2640 y 3178 de 2002 se extaria (sic) exonerando del pago del impuesto a los vehículos de derecho público y a partir de estos empesaria (sic) a correr la mora del pago y del registro?; por ser norma especial y concreta.” R/ Acorde con su consulta y entendiendo que al decir “vehículos de derecho público, está usted refiriéndose a los vehículos de propiedad de los municipios, le manifestamos que ni la Ley 769 de 2002, ni sus Decretos Reglamentarios 2640 y 3178 de 2002, establecieron ningún tipo de “exoneración” del pago del impuesto a dichos vehículos. Sin embargo es menester comunicarle que los bienes de propiedad de los municipios incluidos dentro de ellos los vehículos, al tenor del artículo 170 del Decreto 1333 de 1986, no se encuentran gravados con el impuesto sobre vehículos automotores. El citado artículo establece:

“Artículo 170. Los bienes de los municipios no pueden ser gravados con impuestos directos nacionales, departamentales o municipales…” (Se resalta)

Como se puede observar, el sentido de la norma es establecer una prohibición legal de gravar los bienes de los municipios con impuestos directos (como lo es el impuesto sobre vehículos automotores) tanto nacionales como departamentales o municipales.

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ASESORIA No. 14686 16 de abril de 2003

Consultante: HERNANDO GIRALDO PINEDA

Manizalez, Caldas. Tema: Multas de tránsito Subtema : Procedimiento para el pago

En oficio radicado en este Ministerio bajo el número 26227 del 7 de abril del año en curso, expone usted que el señor Gobernador del Departamento encuentra obstáculos para recibir los dineros que el Municipio de Manizales le adeuda al Instituto Departamental de Tránsito y Transporte, por concepto de multas de tránsito, y agrega que el Instituto de Tránsito fue liquidado, por lo cual consulta “cuál es el procedimiento que debe seguirse para que una entidad del orden departamental, trátese de la administración central o de un instituto descentralizado pueda hacer efectivo el recibo de multas por infracciones al Código de Tránsito, cuya deuda aún es vigente”? Al respecto, nos permitimos manifestarle que las normas presupuestales vigentes no han previsto procedimiento especial alguno para que las entidades territoriales y sus institutos descentralizados puedan recibir y recaudar en forma ordinaria, los recursos de su propiedad. El único evento previsto en la Constitución Política, en que los recursos deben estar presupuestados para poderlos recibir, es el de los impuestos:

“Art. 345.- En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las Asambleas departamentales, o por los Concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”

Ahora bien, tomando en consideración que el Decreto por medio del cual se ordenó la liquidación del Instituto de Tránsito ordenó que “el Instituto mediante acto de liquidación transferirá al departamento de Caldas o la dependencia que por éste sea designada todos los bienes de su propiedad”, consideramos que dentro de dichos bienes se encuentran las acreencias que tenía con el Municipio de Manizales, por lo tanto, ésta sería una renta del departamento y éste debería recibir el pago que le ofrecen. Por último y como quiera que las entidades territoriales se rigen en materia presupuestal por lo previsto en sus Estatutos Orgánicos Presupuestales, deberá acudirse a tales actos administrativos para determinar si en los mismos figuran procedimientos especiales relacionados con su consulta.

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Consultante: CLAUDIA CECILIA OSORNO VILLA

Directora de Fiscalización y Gestión de Ingresos Gobernación de Risaralda Calle 19 No. 13 – 17 Parque Olaya Herrera Pereira – Risaralda Tema : Impuesto sobre Vehículos Automotores Subtema: Tarifas para motocicletas

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 24599 del primero de abril de 2003, consulta “¿Las motocicletas de más de 125 centímetros cúbicos cancelarán el Impuesto de Vehículos Automotores siempre con una tarifa del 1.5% o se debe calcular conforme al avalúo comercial de la motocicleta en cuestión, ubicándola en el intervalo pertinente según el Decreto que actualiza los valores absolutos expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al finalizar cada año y aplicándole la tarifa resultante? Al respecto nos permitimos manifestarle que las tarifas aplicables al Impuesto sobre Vehículos Automotores se encuentran claramente establecidas por el artículo 145 de la Ley 488 de 1998, así:

“ARTÍCULO 145. Tarifas. Las tarifas aplicables a los vehículos gravados serán las siguientes, según su valor comercial:

1. Vehículos particulares: a) Hasta $ 20.000.000 1.5% b) Más de $ 20.000.000 y hasta $45.000.000 2.5% c) Más de $ 45.000.000 3.5% 2. Motos de más de 125 c.c. 1.5% PARAGRAFO 1. Los valores a que se hacer referencia en el presente artículo, serán reajustados anualmente por el Gobierno Nacional. (…)” (El resaltado es nuestro)

De la lectura de la norma transcrita, podemos colegir, sin lugar a equívocos, que las motocicletas no se encuentran sujetas a los rangos de avalúos comerciales establecidos en el numeral uno de la norma en estudio, ya que claramente se evidencia que están ubicadas en un numeral independiente (2.) que no establece rangos de valores, como si lo hace el numeral uno. Por lo anterior, forzoso es

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concluir que a las motocicletas de más de 125 c.c., independientemente de su valor, se les aplicará siempre una tarifa de 1.5% sobre el valor comercial (base gravable) determinada anualmente mediante resolución expedida por el Ministerio de Transporte.

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Consultante: NESTOR RAMON LIZARAZO LAGOS

Bucaramanga – Santander Tema: Impuesto sobre vehículos automotores Subtema : Avalúo Comercial – Corrección de la liquidación

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 41128 del 5 de junio de 2003, en ejercicio del derecho de petición, eleva usted consulta respecto de algunos temas relacionados con el impuesto sobre vehículos, los cuales serán absueltos en el mismo orden de consulta, así:

1. “PRIMERO. La solicitud de “reavaluo” se puede realizar con posterioridad a la presentación de la declaración del impuesto sobre vehículos automotores y con fundamento en este nuevo avalúo, solicitar la corrección de la declaración ya presentada, atendiendo que modificó la base gravable tenida en cuenta inicialmente?”

Dado que, como es de su conocimiento, la solicitud de base gravable es adelantada por parte del contribuyente en consideración a que, según su propio criterio, se presenta un desfase considerable entre el valor de su vehículo y aquel establecido como base gravable para efectos del impuesto por el Ministerio de Transporte, debemos entender que el solicitarla con anterioridad al pago del impuesto ó con posterioridad al pago del mismo, es un factor puramente subjetivo que atañe únicamente a la esfera volitiva del contribuyente, ya que revisando la normatividad vigente, no se establece término alguno para solicitar la pluricitada base. Así las cosas, para dar respuesta a su interrogante, en caso que el contribuyente haya solicitado la base gravable con posterioridad a la declaración y pago, y efectivamente determine que existía un desfase entre la base gravable con la cual declaró y aquella que le es suministrada por el Ministerio de Transporte, está facultado para corregir su declaración dentro de los términos legales, disminuyendo el valor a pagar, al tenor del artículo 589 del Estatuto Tributario Nacional. Una vez aceptada la corrección de la declaración se debe iniciar, a petición de parte, el respectivo trámite de devolución de acuerdo con lo establecido por el artículo 850 y siguientes del citado estatuto. Es del caso aclarar que los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional son aplicables en concordancia con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. “SEGUNDO. Una vez obtenido el avalúo por determinado año, se puede utilizar esta para los años subsiguientes (teniendo en cuenta que por la depreciación establecida por la ley, los vehículos van perdiendo valor comercial), o por el contrario se debe adelantar este trámite año tras año.” En relación con este interrogante, teniendo en cuenta que las resoluciones que fijan las bases gravables son expedidas para cada vigencia fiscal (anualmente) por el Ministerio de Transporte, consideramos, en principio, que de igual manera las bases gravables expedidas por solicitud de los

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contribuyentes son aplicables para la vigencia fiscal dentro de la cual se eleva dicha solicitud. Sin embargo, estamos dando traslado de su consulta al Ministerio de Transporte quien es el competente para determinar la vigencia de las solicitudes expedidas por sus dependencias.

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ASESORIA No. 23473

27 de junio de 2003 Consultante: JUAN CARLOS NARIÑO GÓMEZ.

Jefe unidad de Ingresos Secretaría Financiera y Administrativa Gobernación del Meta Villavicencio – Meta Tema: Impuesto sobre vehículos automotores Subtema: Obligación de pago para vehículos en situaciones particulares

Mediante oficio radicado en esta Dirección con oficio No. 42283 del 10 de junio de 2003, plantea usted la situación que se ha suscitado alrededor de un vehículo que fue puesto a disposición de la Fiscalía y que estuvo en su poder durante los años 1999, 2000, 2001, 2002 y hasta el 13 de mayo de 2003, fecha en la cual dicha institución entregó el vehículo y ordenó la cancelación de la licencia y posterior rematrícula del mismo. Posteriormente consulta si está obligado el propietario del vehículo a declarar y pagar el impuesto sobre vehículos automotores de las vigencias antes mencionadas, o, en caso contrario, con que argumento puede la Gobernación del Meta exonerarlo de dicho pago. Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente: La Ley 488 de 1998, establece dentro de los elementos sustantivos del tributo, entre otros, el hecho generador, el sujeto pasivo y la causación, así:

"ARTICULO 140. Hecho generador. Constituye hecho generador del impuesto, la propiedad o posesión de los vehículos gravados. ARTICULO 142. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo del impuesto es el propietario o poseedor de los vehículos gravados. ... ARTICULO 144. Causación. El impuesto se causa el 1º de enero de cada año. En el caso de los vehículos automotores nuevos, el impuesto se causa en la fecha de solicitud de la inscripción en el registro terrestre automotor, que deberá corresponder con la fecha de la factura de venta o en la fecha de solicitud de internación." (Se subraya)

De la lectura de los artículos transcritos podemos colegir que, para el tributo que nos ocupa, la causación está ligada con el hecho generador del tributo, dicho de otra forma, deben ocurrir en forma simultánea ya que es claro que debe presentarse la propiedad o posesión del vehículo gravado a primero de enero de cada año para que se de el hecho generador. De igual manera el sujeto pasivo del impuesto será aquel quién ostente la calidad de propietario o poseedor del vehículo a la fecha de causación, que repetimos, es el 1º de enero de cada año.

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Ahora bien, considerando que el vehículo, según su consulta, fue incautado y puesto a disposición de la Fiscalía, es preciso anotar que la legislación penal otorga competencias a las autoridades judiciales que intervienen en los procesos penales, entre ellas la Fiscalía, para tomar decisiones sobre medidas preventivas como la incautación y el decomiso, y medidas cautelares como el embargo y el secuestro de bienes, así como de otras medidas tendientes al aseguramiento de las pruebas dentro de dichos procesos. En el presente caso, la incautación consiste en una disposición preventiva adelantada por los funcionarios judiciales en el curso de la investigación de la comisión de una presunta conducta punible. Sin embargo es menester precisar que dichas medidas, ya sean preventivas o cautelares, en ningún momento despojan del dominio al propietario del bien incautado, a menos pues, que al culminar el proceso penal, así lo determine la autoridad competente. Y debe ser así, ya que debe tenerse de presente la presunción de inocencia, porque mal harían las autoridades en despojar al sindicado de su derecho de dominio, sin antes habérsele comprobado su culpabilidad. Así las cosas, dado que la medida preventiva de incautación del vehículo no despojó de la propiedad al contribuyente, máxime cuando le fue restituido dicho bien, se concluye que la obligación tributaria se perfeccionó en cada uno de los periodos gravables durante los cuales se llevo a cabo la investigación y por ende la incautación del vehículo. En consecuencia consideramos, de acuerdo con las normas vigentes, que está el contribuyente en la obligación de declarar y pagar el impuesto sobre vehículos automotores por dichos periodos.

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ASESORIA No, 27173 28 de julio de 2003


Subsecretario de Impuestos y Rentas Secretaría de Hacienda y Crédito Público Gobernación del Valle Santiago de Cali – Valle Tema : Impuesto sobre vehículos automotores Subtema : Causación vehículos nuevos

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 50777 del 14 de julio de 2003, solicita usted la revisión y actualización del Concepto 0075 de julio 09 de 1999, que trata de la causación del Impuesto sobre Vehículos Automotores para vehículos nuevos (Ley 488 de 1998), para lo cual esgrime los siguientes argumentos: “1.- El artículo 144 expresa:”… En el caso de los vehículos automotores nuevos, el impuesto se causa en la fecha de solicitud de la inscripción en el registro terrestre automotor, que deberá corresponder con la fecha de la factura de venta o en la fecha de solicitud de internación.” 2.- El artículo 145, Parágrafo 2 expresa “… El pago del impuesto sobre vehículos automotores constituye requisito para la inscripción inicial en el registro terrestre automotor.” 3.- El artículo 193 del Decreto 1344 de 1970 citado en el Concepto 0075, se encuentra derogado por el nuevo Código Nacional de Tránsito. 4.- El artículo 772 del Código de Comercio textualmente expresa: “Factura cambiaria de compra-venta es un título valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador. No podrá librase factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercancías entregadas real y materialmente al comprador.” 5.- Facturado el vehículo, éste ya no hace parte del inventario del Vendedor (Concesionario) y tributariamente entra a formar parte del patrimonio del comprador. 6.- La causación, declaración y pago del impuesto al valor agregado (I.V.A) de acuerdo al momento de la expedición de la factura de venta, es un hecho real que el vendedor y comprador aceptan por la operación comercial realizada entre las partes. Lo anterior, con el fin de resolver casos de Elusión o Evasión del Impuesto sobre vehículos automotores como los que se relacionan a continuación: Contribuyentes que han comprado vehículos en Enero 23 de 2002 y registran ante la Secretaría de Tránsito su vehículo en Mayo de 2003; Contribuyentes que han importado vehículos en el año1999 y proceden a registrar en el año 2003; Establecimientos comerciales que rifan automóviles facturados en vigencias anteriores a la del sorteo, Concesionarios que facturan con 6 ó más meses de anterioridad al registro de los vehículos con el fin de sostener precios de ventas a sus clientes.”

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Antes de dar respuesta a su solicitud de revisión y actualización del citado concepto, es preciso anotar que esta Dirección se pronunciará estrictamente en el ámbito tributario, sin entrar a controvertir o conceptuar sobre prácticas comerciales efectuadas alrededor de la venta de vehículos. Así las cosas, dado que las situaciones expuestas se restringen únicamente a vehículos, que para efectos tributarios, se considerados nuevos, nos referiremos a los aspectos que para los mismos efectos atañen a éstos. Si bien es cierto, el hecho generador del impuesto sobre vehículos automotores de que trata la Ley 488 de 1998, es la propiedad o posesión de vehículos gravados (art. 140), es igualmente cierto que la misma norma estableció con claridad el momento de causación, así:

“Artículo 144. Causación. El impuesto se causa el 1º de enero de cada año. En el caso de los vehículos automotores nuevos, el impuesto se causa en la fecha de solicitud de la inscripción en el registro terrestre automotor, que deberá corresponder con la fecha de la factura de venta o en la fecha de solicitud de internación.” (Se subraya)

De tal manera, para el caso de los vehículos usados, el momento de causación se presentará a 1 de enero de cada año y para el caso de los vehículos considerados nuevos, es decir los que entran en circulación por primera vez en el territorio nacional (Parágrafo 1 – Art. 141), el momento de causación será la fecha de la solicitud de inscripción en el registro terrestre automotor, que deberá corresponder con la fecha de la factura de venta o solicitud de internación. En este punto es necesario hacer un alto para recalcar que la norma hace referencia a corresponder, más no a coincidir, ya que al parecer se presenta confusión en los dos términos. La correspondencia a que hace referencia la norma no quiere decir, en nuestro sentir, que en la misma fecha en que se expidió la factura deba efectuarse la solicitud de inscripción en el registro terrestre automotor, no, dicha correspondencia hace referencia a que la solicitud de inscripción podrá ser concomitante o posterior, pero nunca anterior a la fecha de la factura. Por otra parte, de la referencia al artículo 772 del Código de Comercio, así como de la causación del IVA, se evidencia claramente que la expedición de la factura y la entrega real y material del vehículo, tienen efectos comerciales y tributarios en relación con el ya citado IVA, pero para los efectos, también tributarios, del impuesto sobre vehículos automotores, la expedición de la factura se toma como una fecha a partir de la cual se sucederá el momento de causación previsto en la norma para los vehículos nuevos, que no es otro que la solicitud de inscripción en el registro terrestre automotor. En consecuencia, no es posible por vía de doctrina establecer un momento de causación ligado a la expedición de la factura, diferente al que claramente ha establecido el legislador. En relación con la derogatoria del artículo 193 del Decreto 1344 de 1970, ésta no afecta de manera alguna los pronunciamientos en torno a la causación del tributo relacionados en el Concepto 075 de 1999, por lo que, debido a que no existe un nexo de causalidad, nos abstendremos de referirnos al tema, indicando únicamente que el citado concepto fue claro al anotar que se definía el momento de causación sin perjuicio de las sanciones de orden diferente a las tributarias que se generasen por el registro extemporáneo del vehículo. Ahora bien, menciona usted algunos casos en los cuales los vehículos han sido facturados más no registrados y en consecuencia arguye que existe la necesidad de resolver casos de elusión o evasión del impuesto sobre vehículos automotores, ante lo cual nos permitimos manifestar que, de acuerdo con lo expuesto, no es posible predicar evasión o elusión puesto que la obligación tributaria no se ha perfeccionado en los casos planteados en su escrito. Dicha obligación se perfeccionará en la fecha de la solicitud de

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inscripción en el registro terrestre automotor, la cual, consideramos, corresponde decidirla al propietario del vehículo, quien deberá asumir las consecuencias de hacerlo en forma extemporánea, es decir, las sanciones impuestas por las autoridades de tránsito, así como el no poder circular por las vías públicas. De igual manera, una vez los propietarios de los vehículos decidan solicitar la inscripción en el registro, el impuesto se liquidará en proporción al número de meses que resten del respectivo año gravable y no estarán sujetos al pago de sanciones por extemporaneidad ni de intereses de mora.

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Consultante: JUAN FERNANDO MESA PIEDRAHITA

Secretario de Hacienda Gobernación de Antioquia Medellín – Antioquia Tema : Impuesto sobre vehículos automotores Subtema : Distribución del recaudo

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 57498 del 11 de agosto de 2003, en relación con la distribución del recaudo del referido impuesto contemplada en el artículo 150 de la Ley 488 de 1998, plantea usted lo siguiente: “Actualmente el Banco Ganadero en desarrollo del convenio, suscrito con el Departamento de Antioquia para el recaudo y distribución del impuesto reporta un saldo acumulado de declaraciones en las cuales el declarante no informa el municipio y no obstante, la Dirección de Rentas Departamentales haber requerido los usuarios, no se tiene respuesta efectiva que permita dar claridad al municipio (sic) origen. Agradezco su concepto que permita decidir el uso de estos recursos, hecho no contemplado en la ley.” En primer lugar, es preciso anotar que en relación con los recursos que se generan por concepto del recaudo del Impuesto sobre Vehículos Automotores, al tenor del artículo 139 de la Ley 488 de 1998, son beneficiarios, entre otros, los municipios, en el porcentaje establecido por el artículo 150 de la Ley 488 de 1998, modificado por el artículo 107 de la Ley 633 de 2000, es decir en un 20% del recaudo, determinada tal calidad de beneficiario de acuerdo con la dirección informada por el contribuyente en la respectiva declaración. Lo anterior a fin de clarificar que el 20% del recaudo del impuesto sobre vehículos automotores que efectúe el departamento a través de sus convenios, no es de su propiedad y por lo tanto no le es dado hacer uso de dichos recursos. Ahora bien, ya que el departamento no puede hacer uso de los mencionados recursos, consideramos que debe agotar todos los medios posibles a fin de determinar a qué municipio está en la obligación de efectuarle el giro de los recursos. De tal manera, en el entendido que es posible, con el número de las placas, determinar en qué organismo de tránsito se encuentran matriculados los vehículos, le sugerimos consultar las licencias de tránsito, dentro de las cuales, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 769 de 2002, debe encontrarse, entre otros datos, el nombre del propietario, número del documento de identificación, huella, domicilio y dirección; igualmente pueden recurrir al Ministerio de Transporte a fin de consultar dicha información en el “Registro Nacional Automotor” de que trata el artículo 46 de la ley en comento.

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Igualmente, podrían recurrir a la revisión de las declaraciones efectuadas por los contribuyentes, enmarcados en el caso particular, durante las vigencias fiscales anteriores a fin de determinar si en dichas declaraciones es posible acceder a la información correspondiente al municipio al cual deben girársele los recursos. Por otra parte, sería pertinente revisar las condiciones del convenio de recaudo a fin de exigir a la entidad financiera la revisión de algunos elementos mínimos que permitan, en adelante, evitar que se susciten situaciones como la presente.

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ASESORIA No.32635 3 de septiembre de 2003

Consultante: JAIRO IVAN PARRA BERMÚDEZ

Director de Gestión de Ingresos Públicos Secretaría de Hacienda Departamental Palacio Departamental 4º Piso. Armenia – Quindío Tema : Impuesto sobre vehículos automotores – Impuesto de Registro Subtema: Prescripción – Cobro

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 56062 del 4 de agosto de 2003, plantea usted los siguientes interrogantes en relación con los impuestos de timbre y rodamiento, impuesto sobre vehículos automotores e impuesto de registro, así:

1. ¿El impuesto de timbre y rodamiento correspondiente al año de 1998, cuando prescribe su pago?

2. ¿Éste impuesto es EXIGIBLE desde el 01 de Enero al 31 de Diciembre de 1998? 3. Para conocer que año prescribe el impuesto sobre vehículos automotores ISVA con relación

al año 2003, ¿a partir de que fecha debemos contabilizar los 5 años? 4. ¿Cuál sería el mecanismo para hacer el cobro y a quien de lo dejado de liquidar y percibir

por el Departamento en relación con el impuesto de Registro, dando aplicación a lo contemplado en el artículo 58 de la Ley 788 de 2002, que consagra una base gravable para las hipotecas y prendas abiertas sujetas a registro?

En relación con la prescripción del impuesto de timbre, le comunicamos que esta Dirección se pronunció respecto de dicho tema mediante Concepto No. 060 del 19 de octubre de 2000, del cual anexamos copia para su conocimiento. De igual forma, en relación con la prescripción del impuesto de circulación y tránsito, considerando que para su declaración y pago, no existe obligación de presentar declaración privada, remitimos copia del Concepto No. 009 del 29 de agosto de 2003, en el cual se trata el tema relacionado con aquellos tributos en situaciones similares a la descrita, así como el tema de la exigibilidad de los mismos. Ahora bien, en relación con el Impuesto sobre Vehículos Automotores, es necesario en primer término recordar que para este tributo, de acuerdo con el artículo 146 de la Ley 488 de 1998, existe declaración privada, efectuada por el contribuyente. De otra parte, en relación con los tributos administrados por las entidades territoriales ha dispuesto el artículo 59 de la Ley 788 de 2002:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la

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administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el términos de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

De tal manera, siguiendo el mandato establecido por la norma trascrita, las entidades territoriales, para efectos de determinar las prescripción de las obligaciones tributarias, deben remitirse al artículo 817 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, el cual a la letra reza:

“Artículo 86. Término de prescripción de la acción de cobro. Modificase el artículo 817 del Estatuto Tributario, el cual queda así: “Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea. 3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión. La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas respectivas”.

Nótese que la norma establece que el término de prescripción de la acción de cobro es de cinco (5) años, contados a partir de determinadas situaciones taxativamente señaladas en la misma y relacionadas con la existencia de una declaración. En consecuencia, a fin de dar respuesta a su tercer interrogante, es preciso determinar, para cada caso, a partir de cuando se cuentan los cinco años. En primera instancia, en concordancia con el artículo segundo del Decreto Reglamentario 2654 de 1998, los departamentos, como administradores del impuesto, determinarán los plazos para la presentación de la declaración y el respectivo pago del impuesto sobre vehículos automotores, en consecuencia, el término de prescripción comenzará a contarse a partir del vencimiento del último plazo, o plazo máximo (si se han establecido varios), fijado por el departamento para cumplir con la obligación de declarar y pagar, en caso que el contribuyente no haya cumplido con dicha obligación.

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En segundo término, si con posterioridad al plazo máximo fijado por el departamento para cumplir con la obligación de declarar y pagar, el contribuyente se allana al cumplimiento de dicha obligación, el término de prescripción de la acción de cobro se contará a partir de la fecha en que presente la declaración. Para el tercer caso, aquel contribuyente que presentó su declaración, ya sea de manera oportuna o extemporánea y decide, posteriormente, presentar declaración de corrección por mayor valor, el término de prescripción de la acción se contará a partir de la fecha de presentación de la declaración de corrección. Por último, en caso que la administración haya iniciado algún proceso encaminado a la determinación o discusión del impuesto, el término de prescripción de la acción de cobro se contará a partir de la ejecutoria del acto administrativo que decida sobre tales procesos. En cuanto a su cuarto interrogante, inicialmente es menester recordar que acorde con el artículo 235 de la Ley 223 de 1995, la administración y control del impuesto de registro es competencia de los departamentos; por otra parte es preciso determinar de qué modo está el departamento efectuando el recaudo del impuesto de registro, ya que en consideración a ello se pueden presentar dos situaciones a saber, si la liquidación y recaudo del impuesto la realiza directamente el departamento, debe requerir a aquellos contribuyentes que efectuaron el registro de hipotecas o prendas abiertas sin cumplir con los requerimientos que la Ley 788 de 2002, estableció para dichos actos. La segunda: si la liquidación y recaudo del impuesto lo realizan las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y las Cámaras de Comercio, están éstos obligados a presentar declaración y en consecuencia, debe el departamento requerir a dichas instituciones para que, como responsables, efectúen la corrección de las declaraciones en lo que tenga que ver con los actos mencionados, en los términos de la norma señalada. Para los dos casos, deberán remitirse a los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, mandato éste que es concordante con el citado artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Sin embargo, es menester anotar que, en relación con el término para efectuar el registro, sanción por extemporaneidad del mismo y devoluciones, éstos tienen un procedimiento especial establecido en los artículos 14 y 15 del Decreto 650 de 1996.

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Consultante: LEONARDO ANTONIO ECHEVERRY MEDINA

Jefe de Unidad Secretaría de Tránsito y Transporte Alcaldía de Neiva Centro Comercial “Los Comuneros” Piso 3 Neiva – Huila Tema : Impuesto sobre vehículos automotores Subtema : Exigibilidad en trámites ante los organismos de tránsito

Mediante oficio dirigido a la División de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN y remitido a esta Dirección con oficio radicado No. 62656 del 01 de septiembre de 2003, plantea usted que “una vez, se procedería a la Cancelación de Matrícula, del vehículo automotor de placas CRX234 encontramos que, el mismo, reviste Deuda de Impuesto Unificado en la Secretaría de Hacienda Departamental del Huila”, por lo tanto consulta: “¿Es procedente, efectuar el registro de Cancelación Matrícula, a pesar de existir pendientes causados por el mismo vehículo automotor?” Cuando, en el texto de su interrogante, se refiere usted a “pendientes” entendemos que se trata de deudas por concepto del Impuesto sobre Vehículos Automotores de que trata la Ley 488 de 1998, en consecuencia en tal sentido absolveremos su consulta. Así las cosas, de la lectura de las normas que regulan actualmente el impuesto sobre vehículos automotores, esto es, la Ley 488 de 1998, modificada parcialmente por la Ley 633 de 2000, y el Decreto Reglamentario 2654 de 1998, se encuentra que éstas, en materia de trámites ante los organismos de tránsito y la exigibilidad del pago del impuesto en relación con aquellos, sólo se refieren al traspaso de propiedad y traslado del registro, establecido en el artículo 148 de la Ley 488 de 1998, así:

“Artículo 148. Traspaso de propiedad y traslado del registro. Las autoridades de tránsito se abstendrán de autorizar y registrar el traspaso de la propiedad de los vehículos gravados, hasta tanto no se acredite que se está al día en el pago del impuesto sobre vehículos automotores y se haya pagado el seguro obligatorio de accidentes de tránsito. Parágrafo. El traslado y rematricula de los vehículos no genera ningún costo o erogación.”(El subrayado es nuestro)

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Nótese como la norma trascrita establece claramente que, para efectos de autorizar y registrar el traspaso de propiedad de un vehículo automotor gravado, será requisito que el contribuyente que lo solicita se encuentre al día en el pago del tributo. Ahora bien, en relación con la cancelación de la matricula, entendiendo que se trata de la cancelación de la licencia de tránsito, es menester revisar lo establecido por la Ley 769 de 2022, la cual en su artículo 40 preceptúa:

“ARTÍCULO 40. CANCELACIÓN. La licencia de tránsito de un vehículo se cancelará a solicitud de su titular por destrucción total del vehículo, pérdida definitiva, exportación o reexportación, hurto o desaparición documentada sin que se conozca el paradero final del vehículo, previa comprobación del hecho por parte de la autoridad competente. En cualquier caso, el organismo de tránsito reportará la novedad al Registro Nacional Automotor mediante decisión debidamente ejecutoriada. PARÁGRAFO. En caso de destrucción, debe informarse al Ministerio de Transporte de este hecho para proceder a darlo de baja del registro automotor. En ningún caso podrá matricularse un vehículo nuevamente con esta serie y número.”

Del texto del artículo 40 supra, se evidencia que el legislador estableció como requisitos para la cancelación de la licencia de tránsito que, ésta se efectúe por ciertos hechos, taxativamente señalados, comprobados por la autoridad competente, reporte de la novedad al Registro Nacional Automotor y, en caso de destrucción, informe al Ministerio de Transporte para lo de su competencia. Así las cosas, podemos colegir que el legislador no estableció como requisito para la cancelación de la licencia de tránsito, el estar al día en el pago del impuesto sobre vehículos automotores, en consecuencia no podría predicarse dicha obligación para el caso en consulta ya que, es regla de la hermenéutica jurídica, que donde el legislador no hizo distinción, no le es dable hacerla al interprete. Por último, es preciso aclarar que el pronunciamiento, anteriormente expuesto, se hace sin perjuicio de lo que, alrededor del tema, conceptúe el Ministerio de Transporte, a quien estamos dando traslado de su consulta, por considerarlo conveniente.

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ASESORIA No. 44524

26 de noviembre de 2003 Consultante: JOSE BERNARDO ZAMBRANO SANDOVAL

Jefe Unidad de Ingresos Secretaría Financiera y Administrativa Gobernación del Meta Villavicencio – Meta Tema : Impuesto sobre Vehículos Automotores Subtema: Cesación de la obligación de declaración y pago

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 83412 del 18 de noviembre de 2003, consulta usted: “¿Existe algún límite de tiempo, teniendo en cuenta la vida útil de un vehículo, en el cual para el contribuyente cese la obligación de declarar y pagar el impuesto sobre vehículo automotor? Al respecto, nos permitimos comunicarle que el hecho generador del impuesto sobre vehículos automotores es la propiedad o posesión de los vehículos automotores gravados, más no la vida útil de los mismos. Quiere decir lo anterior que, para efectos tributarios, es irrelevante que los vehículos gravados con el citado impuesto, sean o no utilizados por sus propietarios o poseedores. Situación diferente sucede con aquellos vehículos gravados con el Impuesto de Circulación y Tránsito, cuyo hecho generador es la circulación habitual en la jurisdicción de determinado municipio. Ahora bien, el documento que acredita la propiedad de los vehículos, según la Ley 769 de 2002, es la Licencia de Tránsito, definida en el artículo 2 de la citada ley, así:

“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) Licencia de tránsito: Es el documento público que identifica un vehículo automotor, acredita su propiedad e identifica a su propietario y autoriza a dicho vehículo para circular por las vías públicas y por las privadas abiertas al público.” (Subrayado fuera del texto)

De la norma trascrita se infiere con toda claridad que aquel documento que acredita la propiedad de un vehículo es la licencia de transito, de manera que es menester remitirnos a las causales de cancelación de la misma, a fin de aclarar en que casos, a más de la venta, es posible determinar que ha cesado la propiedad o posesión de un vehículo y por ende la obligación tributaria respecto de éste. Dichas causales se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 40 de la Ley 769 de 2002, así:

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“ARTÍCULO 40. CANCELACIÓN. La licencia de tránsito de un vehículo se cancelará a solicitud de su titular por destrucción total del vehículo, pérdida definitiva, exportación o reexportación, hurto o desaparición documentada sin que se conozca el paradero final del vehículo, previa comprobación del hecho por parte de la autoridad competente. En cualquier caso, el organismo de tránsito reportará la novedad al Registro Nacional Automotor mediante decisión debidamente ejecutoriada.”(Subrayado fuera del texto)

Nótese que en los casos enunciados en la norma se hace evidente que quien se reputaba propietario o poseedor del vehículo deja de serlo por la ocurrencia de alguna de ellos, verificado, eso si, por autoridad competente. Igualmente, dentro de las causales de cancelación no se encuentra ninguna ligada a la vida útil del vehículo, y debe ser así, ya que el hecho de que el vehículo haya perdido su utilidad no significa que cesen sobre él los derechos de propiedad o posesión, que como vimos son el hecho generador del tributo. En conclusión, para que un contribuyente deje de ser sujeto activo del impuesto sobre vehículos automotores de que trata la Ley 488 de 1998, debe estar inmerso en alguna de las causales de canc elación de la licencia de tránsito o enajenar el vehículo. De tal forma, para dar respuesta a su consulta le comunicamos que no existe límite alguno en el tiempo ligado a la vida útil del vehículo por el cual cesen las obligaciones tributarias respecto de él.

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Consultante: OSCAR DAVID GÓMEZ PINEDA

Director General de Tránsito y Transporte Ministerio de Transporte Bogotá D.C. Tema: Especies venales Subtema :Cobro por parte del Ministerio de Transporte

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 84786 del 21 de noviembre de 2003, consulta usted lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la Ley 769 de 2002, artículos 17 y 35 asigna directamente en los Organismos de Tránsito algunas especies venales, atentamente solicitamos concepto de ese Ministerio respecto de la posibilidad de continuar cobrando tales especies, específicamente lo que hace relación con licencia de conducción, licencia de tránsito y placa única nacional. Toda vez que el Ministerio de Transporte sigue teniendo la responsabilidad de llevar el Registro Nacional Automotor, de Vehículos, SOAT etc., lo cual genera altos costos para la Nación y que es alimentado con la información de dichas especies venales.” Sea lo primero anotar que esta Dirección es competente para pronunciarse respecto de temas tributarios, fiscales y financieros del ámbito territorial. Sin embargo, daremos respuesta a su inquietud, anotando que la respuesta será orientada en el entendido que lo que se pregunta es si el Ministerio de Transporte puede cobrar la totalidad de lo que se genere por la expedición de los trámites a que se hace referencia. Así las cosas, tal y como lo anota en su escrito, la competencia para el trámite, así como para el recaudo de las especies venales concernientes a la licencia de conducción, licencia de tránsito y placas, radican en los organismos de tránsito por mandato expreso de los artículos 17, 35 y 43 respectivamente de Ley 769 de 2002. De tal manera, ya que fue la voluntad del legislador radicar dichas competencias en los organismos de tránsito, le compete a él modificarlas, a través de una ley de la República, en el sentido de permitir que su cobro sea efectuado por parte del Ministerio de Transporte. En consecuencia, consideramos que no corresponde a ese Ministerio ni a ninguna otra entidad, diferente a los organismos de tránsito cobrar la totalidad de las citadas especies venales.

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Consultante: JOSE BERNARDO ZAMBRANO SANDOVAL

Jefe Unidad de Ingresos Secretaría Financiera y Administrativa Gobernación del Meta Tema: Impuesto sobre Vehículos Automotores Subtema : Medidas cautelares

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 83453 del 18 de noviembre de 2003, manifiesta usted la inconformidad de un contribuyente en relación con la respuesta que esa administración dio a un caso particular apoyada en un concepto emitido por esta Dirección que se refiere a las medidas cautelares de embargo y secuestro, ya que al decir del contribuyente el concepto hace mención a que dichas medidas fueron ordenadas por la Fiscalía y en su caso fueron ordenadas por un juzgado. Sea lo primero anotar que esta Dirección emite sus conceptos de manera general, y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente nuestra función de asesoría no se extiende a la función de co-administración, de tal manera que corresponde a la administración departamental tomar las decisiones que considere pertinentes dentro de las facultades de administración y control del tributo. No obstante lo anterior, damos respuesta a su consulta indicando inicialmente que, independientemente de la autoridad que ordene el embargo y secuestro del bien, los efectos frente al tributo son los mismos. Por otra parte, nos permitimos reafirmar nuestra posición respecto del impuesto sobre vehículos automotores en relación con vehículos objeto de medidas cautelares manifestando que, si bien es cierto un vehículo objeto del gravamen se ve afectado por un proceso de embargo y secuestro, por tal circunstancia no se pierde la propiedad o posesión, ya que se trata de medidas cautelares, con las cuales se pretende que el bien embargado se encuentre a disposición para efectos de un eventual remate. Por otra parte es importante aclarar que, una vez secuestrado el bien, la relación del secuestre con el bien secuestrado es la de mero tenedor y en definitiva la tiene a nombre del copropietario o de quien llegue a serlo una vez surtidas las contingencias de la litis. A este respecto se ha pronunciado la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia S-028 de 1995, en los siguientes términos:

"...de los secuestres debe decirse que son siempre servidores de la posesión ajena, o por mejor expresarlo ejecutores materiales del señorío posesorio que otros ostentan, naturalmente

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tomando en cuenta las funciones que le compete cumplir frente a las diferentes modalidades que dichas cautelas pueden presentar, tema que por cierto la doctrina jurisprudencial ha tratado de manera concreta al subrayar que el secuestro judicial, entendido como la entrega que de una cosa o de un conjunto de bienes se hace a una persona para que los tenga a nombre y a órdenes de la autoridad, responde a varias finalidades institucionales" (...) porque si como sucede en los procesos declarativos, mediante el secuestro se deposita la cosa que se disputan dos o más individuos para que el depositario la entregue a quien obtenga una decisión a su favor (..) casos hay en que como acontece en los procesos de ejecución, se entregan al secuestre los bienes que han sido embargados al deudor demandado a fin de tenerlos a disposición para efectos del remate(..); y casos en que, como ocurre en el juicio de liquidación de herencia, con este depósito se busca impedir la pérdida de los bienes muebles sucesorales, o evitar los conflictos que por razón de la administración de toda clase de bienes surjan entre los herederos...", agregando a renglón seguido la Corte que en cualquiera de tales circunstancias y sin consideración a su especial objetivo" ... el secuestro se perfecciona con la entrega de la cosa que a título precario hace el juez al secuestre; y este cesa en sus funciones cuando, en acatamiento de la orden judicial que así lo dispone, restituye el bien a quien por derecho le corresponda. Durante el lapso comprendido entre estos extremos, más o menos largo según las contingencias de la litis, el secuestre está en relación con la cosa de mero tenedor y en definitiva la tiene a nombre del copropietario o de quien llegue a serlo... '(G.J. CXXXVIII, pag 351). Dicho en otras palabras, el secuestro de bienes no tiene de suyo virtualidad para actuar indefectiblemente como causa determinante de la interrupción natural o civil de una prescripción en curso, ello por cuanto puede existir plena compatibilidad con la posesión del prescribiente y el "animus rem sibi habendi" por efecto del depósito judicial, no lo asume el secuestre, siguiéndose de ello, entonces que recibida del mentado auxiliar la tenencia física por parte de quien venía poseyendo con anterioridad, la respectiva situación posesoria se reputa subsistente durante todo el tiempo en que la medida tuvo efectiva vigencia, habida cuenta que en esas condiciones, en ausencia de prueba positiva en contrario y por mandato de los artículos 792 y 2523 del Código Civil según se apuntó con anterioridad, la posesión debe juzgarse legalmente recobrada y por lo tanto continuada sin interrupción (cfr. G.J. Tomos XXII, pag. 372, XL, pag 180, y CIII pag. 105-106)." Sentencia 001 de enero 22 de 1993).”

Así las cosas, en armonía con lo anteriormente expuesto, es de entenderse que con el proceso de embargo y secuestro de bienes no se pierden, en ningún momento, los derechos de propiedad o posesión. En consecuencia durante el tiempo en que tenga efectiva vigencia la medida cautelar, el demandado continúa ostentando la calidad de propietario o poseedor del bien, calidad tal que cesará en el evento en que el bien sea rematado en cumplimiento de lo establecido por el respectivo juzgado a cargo del proceso. De tal manera, para el caso sub examine, es menester aclarar que aun estando el vehículo bajo una medida cautelar, como es el secuestro, la parte demandada mantenía la posesión sobre el mismo y por consiguiente debe ser considerada como sujeto pasivo del impuesto sobre vehículos automotores. Por lo tanto se encuentra obligada a declarar y pagar por dicho concepto, por aquellos periodos en los cuales ostentó la calidad de propietaria o poseedora a la fecha de causación del gravamen, es decir a primero de enero de cada año.

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ASESORIA No 47517 19 de diciembre de 2003

Consultante: NELCY LARA USECHE

Jefe Grupo Cobro Persuasivo y Ejecuciones Fiscales Alcaldía de Santiago de Cali – CAM Piso 2 Santiago de cali – Valle Tema: Multas por infracciones de tránsito Subtema: Cobro

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 89027 del 9 de diciembre de 2003, consulta usted respecto de diversos puntos relacionados con el cobro de las multas por infracciones a las normas de tránsito, los cuales serán absueltos en el mismo orden de consulta, no sin antes efectuar la siguiente precisión: Para dar respuesta a su consulta es preciso partir de dos hipótesis, a saber:

1. Que el organismo de tránsito14 pertenezca al nivel central, o; 2. Que el organismo de tránsito15 sea un ente descentralizado.

1. “Las multas que se imponen a los ciudadanos por la Secretaría de Tránsito Municipal se

deben cobrar coactivamente a través de Ejecuciones Fiscales mediante el procedimiento establecido en la Ley 769 de 2002 o con lo establecido en la Ley 788 de diciembre de 2002?”

Dentro de la primera hipótesis, al ser el organismo de tránsito una dependencia del nivel central, los recursos que se generen por concepto de multas por infracciones a las normas de tránsito son recursos de propiedad de la entidad territorial ya que ingresan directamente a su presupuesto de ingresos. En consecuencia, el procedimiento de cobro de tales multas deberá ceñirse a lo establecido en el Estatuto Tributario Nacional, al tenor del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que establece:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los

14 Entendidos como organismos de tránsito los definidos en el artículo 6 de la Ley 769 de 2002. 15 Op. Cit.

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procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Se subraya)

Dentro de la segunda hipótesis, al ser el organismo de tránsito un ente descentralizado, es decir con personería jurídica y autonomía financiera y presupuestal, los recursos que se generen por concepto de multas por infracciones a las normas de tránsito serán de su propiedad exclusiva, al tenor del parágrafo 2 del artículo 159 de la Ley 769 de 2002. En consecuencia, al no tratarse de recursos territoriales, el procedimiento aplicable para el cobro de tales multas será aquel previsto en el artículo 140 de la Ley 769 de 2002, que a su vez remite al Código de Procedimiento Civil, veamos:

“ARTÍCULO 140. COBRO COACTIVO. Los organismos de tránsito podrán hacer efectivas las multas por razón de las infracciones a este código, a través de la jurisdicción coactiva, con arreglo a lo que sobre ejecuciones fiscales establezca el Código de Procedimiento Civil. En todo caso será procedente la inmovilización del vehículo o preferiblemente la retención de la licencia de conducción si pasados treinta (30) días de la imposición de la multa, ésta no haya sido debidamente cancelada”.16

2. “Existiendo en la Tesorería General Municipal de Santiago de Cali el Grupo de Ejecuciones

Fiscales, se debe crear el Grupo de Ejecución Fiscal de la Secretaría de Tránsito con fundamento en la Ley 769 de agosto 6 de 2002.”

Dentro de la primera hipótesis, ya que los recursos por las multas deben ingresar a través de la Tesorería Municipal por ser la Secretaría de Tránsito una dependencia del nivel central, y al existir un “Grupo de Ejecuciones Fiscales”17, no es necesario crear dicho grupo al interior de la Secretaría de Tránsito. Dentro de la segunda hipótesis, el organismo de tránsito deberá adoptar las medidas pertinentes para el cobro de las multas por infracciones a las normas de tránsito, dentro de las cuales debe contemplarse la necesidad de una organización que le permita cumplir con la función de cobro, lo anterior al tenor del parágrafo primero del artículo 159 de la Ley 769 de 2002, que dispone:

“ARTÍCULO 159. CUMPLIMIENTO. (…) PARÁGRAFO 1o. Las autoridades de tránsito adoptarán las medidas indispensables para facilitar el pago y el recaudo de las multas y demás derechos establecidos a su favor. (…)” (Se subraya)

16 El aparte en cursivas y subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-799-03 de 16 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 17 Respecto del “Grupo de Ejecuciones Fiscales”, consideramos que no debe existir como tal, sino que debe la administración establecer su organización de manera que le permita cumplir con la función de cobro.

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3. “En el evento de crearse el Grupo de Ejecuciones Fiscales en la Secretaría de Tránsito, los

procesos ejecutivos que por jurisdicción coactiva adelanta el Grupo de Ejecución Fiscal de la Tesorería General, por concepto de multas (sic) impuestos por la Secretaría de Tránsito se deben remitir a la Secretaría de Tránsito para que se continúe la sustanciación de estos procesos?”

En consideración a las hipótesis planteadas supra y a la respuesta anterior, dicho evento sólo se presentaría en aquel caso en que el organismo de tránsito dejara de ser una dependencia del nivel central para convertirse en un ente descentralizado.

4. “Los procesos ejecutivos que actualmente se adelantan en la Tesorería General Municipal por concepto de multas de la Secretaría de Tránsito se deben continuar con el procedimiento iniciado con anterioridad a la Ley 769 de 2002 y 788 de 2002, es decir el consagrado en el código de procedimiento civil?”

En lo atinente a la parte puramente procedimental, entendiendo por ésta al conjunto de formalidades, ritualidades, sustanciaciones y en general todo aquello que indique la manera como han de aplicarse las normas de carácter sustantivo, son de obligatorio e inmediato cumplimiento, al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º. del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, los organismos de tránsito debe aplicar para el cobro de multas por infracciones a las normas de tránsito, atendiendo a las hipótesis planteadas anteriormente, el procedimiento de cobro coactivo, ya de la ley 788 de 2002, es decir aquel establecido en el Estatuto Tributario Nacional, o el de la Ley 769 de 2002, o Código de Tránsito, puesto que se trata de normas procedimentales, cuya aplicación es obligatoria e inmediata. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que tratándose de actuaciones y diligencias procedimentales ya iniciadas, éstas se seguirán rigiendo por las normas anteriores de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Empero, una vez culminada dicha actuación o diligencia dentro del proceso que las impulsó, se aplicará la normatividad que modificó el procedimiento preexistente.

5. “Así mismo en cuanto a la prescripción la Ley 769 de agosto 6 de 2002 consagra en su Artículo 159 como término de prescripción 3 años y la Ley 788 de diciembre 27 de 2002 en su artículo 86 como término 5 años, (sic) cual de estas normas (sic) Se debe tener en cuenta para decretar la prescripción en los casos de cobros coactivos de multas impuestas por la Secretaría de Tránsito?”

En este caso, debe tenerse en cuenta que el artículo 159 de la Ley 769 de 2002, en cuanto al término de prescripción para el cobro de las multas por infracciones a las normas de tránsito, se trata de una norma especial, máxime cuando tal prescripción le es favorable al deudor de tales multas. En consecuencia, tratándose del cobro de las citadas multas, la prescripción aplicable será aquella establecida por el artículo 159 de la Ley 769 de 2002.

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3. CONTRIBUCION SOBRE CONTRATOS DE OBRA PUBLICA

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Consultante: NESTOR LEONARDO RICO RICO

Alcalde Municipal Alcaldía Municipal El Rosal, Cundinamarca Tema: Entidades Públicas de naturaleza cooperativa Subtema: Impuestos a su cargo por concepto de convenios interadministrativos. Contribución sobre contratos

En oficio radicado bajo el número 5315 del 24 de enero del año en curso, consulta usted qué otros aportes diferentes a los del SENA y FIC deben pagar al Estado o Tesoro Municipal las entidades públicas de naturaleza cooperativa que celebren con los municipios convenios interadministrativos. Así mismo, consulta los gravámenes, deducciones o aportes que se deben aplicar a las personas naturales o jurídicas que celebren contratos de obra pública con los Municipios. Esta Subdirección procede a absolver su consulta en los siguientes términos: El impuesto de Industria y Comercio, aplica sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que se realicen en los municipios, independientemente de si la actividad se ejerce con ánimo de lucro o no. Sin embargo, el Decreto Ley 1333 de 1986, dispone:

“Art. 201.- Cuando las entidades a que se refiere el artículo 259, numeral 2, literal d), del presente Decreto realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades. “ Art. 259.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: ... 2) Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904. Además, subsisten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones: ... d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artículo 201 de este Código;”

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Por lo tanto, debe determinarse si la entidad cooperativa se encuentra enmarcada dentro de los términos de los artículos transcritos y tal evento, únicamente estará sujeta al impuesto de industria y comercio en lo relacionado con las actividades industriales o comerciales que realice. Así mismo, es posible que los convenios interadministrativos que realicen las cooperativas señaladas por usted, estén gravados con estampillas departamentales y/o municipales, por lo cual, deberán analizarse los Acuerdos municipales que establezcan estampillas, y solicitar al departamento la información sobre las estampillas departamentales que graven dichos actos. De otra parte, dependiendo de la naturaleza del convenio, en el evento en que esté sometido a Registro en la Cámara de Comercio, estos actos estarán sujetos al impuesto departamental de registro. En lo relacionado con los impuestos nacionales que eventualmente puedan gravar estos actos, daremos traslado a la DIAN, por ser la oficina competente en la materia. En cuanto a su segundo interrogante, la ley 782 de 2002, dispuso:

“Artículo 37. El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así: Artículo 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Autorizase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas. Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior,

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responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

Parágrafo 3°. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.”

Como se observa, la Ley 782 amplió el hecho generador del impuesto, a todos los contratos de construcción y mantenimiento de vías de comunicación tanto terrestre como fluvial y a los contratos de construcción y mantenimiento de puertos aéreos, marítimos, o fluviales. La norma igualmente clarificó quien es el sujeto pasivo en los casos de consorcios y uniones temporales, y determinó que los subcontratistas también son sujetos pasivos, cuando contraten con organismos multilaterales que tengan a su cargo la construcción o el mantenimiento de éstas vías. La tarifa aplicable es del 5% del valor del contrato o de la adición, y debe ser descontada proporcionalmente sobre cada pago que se efectúe al contratista, tal como lo dispone el artículo.

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Consultante: Enrique Vallejo

Gerente de Obra Santiago de Cali Valle del Cauca Tema: Contribución del 5% contratos de obra pública. Subtema : Sujeto Pasivo

En oficio radicado en esta Dirección bajo el número 38978 del 28 de mayo del año en curso, consulta si a los contratos celebrados en el año 2000 se les debe aplicar la contribución del 5% que fue ampliada con la Ley 782 de 2002, y cuyo objeto del contrato es “destaponamiento y relimpia de la Boca Coquito desembocadura del río Atrato”. Al respecto nos permitimos hacer las siguientes precisiones: Los artículos 120 y 131 de la Ley 418 de 1997 establecían :

“Artículo 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Parágrafo. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este Capítulo. Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas,

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una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior”.(Resaltado fuera de texto)

“Artículo 131. Esta ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su promulgación, deroga las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, así como las disposiciones que le sean contrarias”.

Posteriormente se expidió la Ley 548 del 23 de diciembre de 1999, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 determinando en su artículo primero:

“Artículo 1.- Prorrogase la vigencia de la Ley 418 de 1997 por un término de tres (3) años, contados a partir de la sanción de la presente ley”

Así las cosas, dicha prórroga se vencía el 26 de diciembre de 1999, por lo tanto se expidió la Ley 782 de 2002, la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 548 de 1999 así:

“Artículo 37. El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así: Artículo 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas. Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. Parágrafo 3°. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública

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no causará la contribución establecida en este capítulo”.(Resaltado fuera de texto).

De las normas expuestas podemos inferir, que con la expedición de la Ley 418 de 1997 se estableció la contribución del 5% sobre los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de manera general y la Ley 782 de 2002 amplía y especifica sobre que tipo de vías se aplica esta contribución, ( vías de comunicación terrestre fluvial, puertos aéreos, marítimos y fluviales). En el caso objeto de su consulta debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 363 de la Constitución Política:

“El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

Es decir los contratos que se suscribieron antes de la expedición de la Ley 782 de 2002 y cuyo objeto se enmarca dentro de los nuevos parámetros establecidos en dicha ley no son objeto de esta contribución salvo que se adecuen a lo establecido en las leyes 418 de 1997 y 548 de 1999.

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Consultante: JHON JAIRO BOHÓRQUEZ CH.

Alcalde Municipal Alcaldía Guadalajara de Buga-Valle Tema: Contribución Especial. Subtema: Aplicación

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 37840 el 22 de mayo del presente año, mediante el cual consulta si en un contrato que actualmente se encuentra vigente siendo su objeto la realización de dos obras, la primera el mantenimiento de vías y la segunda la construcción y mantenimiento de un centro de recursos educativos, teniendo cada obra una fuente de financiación diferente, certificado de disponibilidad y registro presupuestal independiente y facturación por separado, aplica a la segunda obra la contribución de que trata el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, nos permitimos anotar lo siguiente: El artículo 120 de la Ley 418 de 1997 preceptúa lo siguiente:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondientes contrato o de la respectiva adición.(El subrayado es nuestro)

...”

De la norma transcrita se infiere claramente que los sujetos pasivos de la referida contribución son las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, quienes deben pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según al nivel al cual pertenezca la entidad publica contratante, un 5% del valor total del contrato, independientemente la fuente de financiación de la obra. En consecuencia, no es viable la aplicación de la referida contribución a la segunda obra desarrollada en el contrato objeto de consulta, es decir, a la construcción y mantenimiento del centro de recursos educativos.

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No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 782 de 2002, la cual señaló en su artículo 37 lo siguiente:

“Artículo 37. El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así: Artículo 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas. Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. Parágrafo 3°. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo”.(Resaltado fuera de texto).

Así las cosas, con la expedición de la Ley 782 de 2002, la contribución especial se extendió a los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales.

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4. SOBRETASA A LA GASOLINA Y AL ACPM

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ASESORÍA No. 014386

Abril 14 de 2003 Consultante: GONZALO GUTIERREZ DIAZ GRANADOS

Subsecretario de Rentas Secretaría de Hacienda Gobernación Departamental Barranquilla, Atlántico.

Tema: Sobretasa a la Gasolina y al ACPM Subtema: Destino del incremento autorizado en la Ley 788/02. En oficio radicado en esta Dirección bajo el número 24908 del 2 de abril del año en curso, manifiesta usted que el Departamento tiene celebrado un contrato de concesión cuyo objeto es el mantenimiento y rehabilitación de un número determinado de kilómetros de la infraestructura vial del departamento, comprometiéndose a pagar mediante la cesión de las vigencias futuras de los derechos provenientes de la sobretasa departamental de la gasolina y el ACPM, constando en el contrato que “mensualmente se pagará al concesionario el valor total recaudado por concepto de los ingresos de la sobretasa a la gasolina, descontados los valores que se deben por ley, independientemente del esquema financiero presentado por el concesionario y aprobado por el Departamento” por lo cual consulta, el efecto que sobre dicho contrato tiene el parágrafo 3 del artículo 55 de la ley 788 de 2002. Antes de entrar en materia es necesario precisar que no es de competencia de esta Dirección entrar analizar casos particulares y concretos, pues ello constituiría una coadministración de los asuntos territoriales. Por lo tanto, el tema se analizará en forma general y abstracta. Dispone la Ley 788 de 2002:

“Artículo 55. Tarifas. A partir del 1° de enero de 2003 las tarifas de la sobretasa a la gasolina serán las siguientes: Tarifa Municipal y Distrital: 18.5%. Tarifa Departamental: 6.5%. Tarifa para el Distrito Capital: 25%. ... Parágrafo 3°. Los recursos adicionales de la sobretasa que se autoriza en el presente artículo, no se verán afectados por pignoraciones anteriores. Cuando las entidades territoriales destinen estos recursos a financiar infraestructura vial o

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sistemas de transporte masivo, podrán pignorar el porcentaje adicional de la sobretasa o autorizar las vigencias futuras con cargo a estos recursos hasta por el término de duración del proyecto. ---“

Del análisis de la norma transcrita, se infiere que fue la voluntad del legislador el dotar a las entidades territoriales de mayores recursos, y en consecuencia, que los valores correspondientes al incremento tarifario no hicieran parte de los compromisos adquiridos anteriormente tanto en materia de pignoración como en materia de vigencias futuras comprometidas. Sin embargo, tomando en consideración que el contrato es ley para las partes, se debe acudir al texto del mismo, y analizar si dentro del mismo la renta se encontraba pignorada, (dada en garantía), o estaba constituida como fuente de pago. En el primer caso, el valor correspondiente al incremento tarifario, no hará parte de la pignoración pactada, por expreso mandato legal; En el segundo caso, deberá verificarse la forma como se pactó el pago del contrato y si en el mismo se hizo mención de la tarifa vigente a la fecha de celebración del contrato. En el evento en que se haya pactado como pago, la totalidad del recaudo, consideramos que el valor correspondiente al incremento autorizado por la ley 788 de 2002 se encuentra incorporado en el total previsto en el contrato, y por lo tanto no es susceptible de descuento. No obstante, todo dependerá de la forma como se hayan autorizado para efecto del contrato las vigencias futuras; si las vigencias futuras se autorizaron por su valor total anual, no cabe efectuar descuento alguno, independientemente de la tarifa vigente al momento de celebrarse el contrato. Si por el contrario, en alguna parte del contrato o de la autorización de las vigencias futuras, se autorizaron hasta el monto correspondiente a la tarifa vigente a la fecha de celebración del contrato, el incremento autorizado no hará parte de dicho contrato.

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Consultante: DARIO SANTISTEBAN MARTÍNEZ

Secretario de Hacienda Alcaldía de Villavicencio Calle 40 No. 33 – 64 Piso 2 Villavicencio – Meta Tema : Sobretasa a la gasolina Subtema: Pignoración

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 46244 del 25 de junio de 2003, consulta usted: “La Alcaldía de Villavicencio en la presente vigencia suscribió un empréstito por tres (3) años con la entidad BANCO GANADERO para la construcción del PARQUE EL PARAISO con pignoración de sobretasa a la gasolina, nuestra inquietud surge sí ésta pignoración se encuentra enmarcada dentro de la Ley”. En primer lugar es preciso anotar que su consulta será absuelta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, puesto que no corresponde a esta Dirección manifestarse sobre casos particulares como el presente. Así las cosas, consideramos que la pignoración es una garantía admisible que sirve de respaldo para cualquier clase de operación de crédito y sólo tiene como límite el establecido por el artículo 11 de la Ley 358 de 1997, que establece:

“Artículo 11. Las entidades territoriales solamente podrán pignorar las rentas e ingresos que deban destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores señalados por la ley, cuando el crédito que se garantice mediante la pignoración tenga como único objetivo financiar la inversión para la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores a los cuales deban asignarse las rentas o ingresos correspondientes. La pignoración no podrá exceder de los montos asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito.”

Ahora bien, considerando que los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina, de acuerdo con la Sentencia C-897 de 1999, de la Corte Constitucional, son una renta endógena de las entidades territoriales y en consecuencia, recursos propios de libre destinación, no les aplicaría la restricción establecida en el trascrito artículo 11 de la Ley 358 de 1997. No obstante lo anterior, es menester anotar que en el evento en que a dicha renta, en virtud de acto administrativo de la entidad territorial, se le haya establecido alguna destinación específica, debe

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tenerse en cuenta que la pignoración debe efectuarse para los fines de tal destinación, o si se pretende pignorar la renta para fines diferentes, debe levantarse, igualmente mediante acto administrativo, tal destinación. Eso si, respetando los compromisos que se hubieren adquirido. Por último es pertinente recordar que el artículo 55 de la Ley 788 de 2002, incrementó las tarifas correspondientes a la sobretasa a la gasolina y en su parágrafo tercero estableció que el porcentaje adicional no se verá afectado por pignoraciones anteriores, así como que cuando dichos recursos se destinen a financiar infraestructura vial o proyectos de transporte masivo podrá ser pignorado, veamos:

“Artículo 55. Tarifas. (…) Parágrafo 3º. Los recursos adicionales de la sobretasa que se autoriza en el presente artículo, no se verán afectados por pignoraciones anteriores. Cuando las entidades territoriales destinen estos recursos a financiar infraestructura vial o sistemas de transporte masivo, podrán pignorar el porcentaje adicional de la sobretasa o autorizar vigencias futuras con cargo a estos recursos hasta por el término de duración del proyecto.”

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5. CONTRIBUCION DE VALORIZACION

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Consultante: MARLENY VIANCHA PEÑUELA

Juez de Ejecuciones Fiscales Secretaria Financiera y Administrativa Gobernación Villavicencio, Meta. Tema: Contribución de Valorización

Subtema: Intereses aplicables y amnistías En fax radicado bajo el número 30352 del 23 de abril del año en curso, manifiesta usted que en su departamento, sobre una obra específica, mediante resolución se distribuyó la contribución de valorización y se estableció un porcentaje para los intereses de financiación, y otro para los intereses de mora. Agrega que la norma vigente prescribe: “En caso que el contribuyente opte por pagar a crédito el monto de su contribución, causará intereses de financiación a la tasa de interés bancario para créditos ordinarios, certificados por la Superintendencia bancaria. Estos intereses serán liquidados mensualmente a partir del acta de iniciación de la obra. Los intereses de mora, se liquidarán a partir de la tercera fecha de facturación” y consulta: 1. “Es legal que se cobre intereses de mora y de financiación , al tiempo en el porcentaje

estipulado en las resoluciones”? 2. “Entendiéndose que es una contribución por valorización departamental, ¿se podría aplicar

para el cobro de ésta, las mismas reglas que rigen para los créditos ordinarios, teniendo como base las resoluciones donde se fijó el porcentaje para los intereses de financiación?

3. “Sumados los dos intereses ¿cuál sería el porcentaje límite que se podría cobrar o se estaría

incurriendo en usura”? 4. “El Departamento del Meta con el propósito de recuperar, sino en todo, parte de dicha

cartera, proyecta realizar por medio de ordenanza una rebaja en los intereses moratorios, dentro de un tiempo determinado. Es viable jurídicamente”?

5. “En caso de llegarse a aprobar dicha ordenanza, tendrían derecho a devolución de intereses

los contribuyentes que cancelaron el valor total de la deuda, a partir de la fecha en que el juzgado asumió el cobro coactivo de la misma”?

Antes de entrar en materia es necesario precisar que no es de competencia de esta Dirección entrar a dilucidar casos de carácter particular y concreto, por lo cual, la consulta se absolverá en forma general y abstracta.

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1. Cobro de intereses de mora y de financiación La Ley 383 de 1997, estableció:

Artículo 45. Intereses en el pago de la contribución de valorización. El artículo 11 del Decreto 1604 de 1966 quedará así: "Las contribuciones nacionales de valorización que no sean canceladas de contado, generarán intereses de financiación equivalentes a la tasa DTF más seis (6) puntos porcentuales. Para el efecto, el Ministro de Transporte señalará en resolución de carácter general, antes de finalizar cada mes, la tasa de interés que regirá para el mes inmediatamente siguiente, tomando como base la tasa DTF efectiva anual más reciente, certificada por el Banco de la República. El incumplimiento en el pago de cualquiera de las cuotas de la contribución de valorización dará lugar a intereses de mora, que se liquidarán por cada mes o fracción de mes de retardo en el pago, a la misma tasa señalada en el artículo 635 del Estatuto Tributario para la mora en el pago de los impuestos administrados por la DIAN. Los departamentos, los distritos y los municipios quedan facultados para establecer iguales tipos de interés por mora en el pago de las contribuciones de valorización por ellos distribuidas." (Se resalta)

Como se desprende del texto transcrito, la ley ha autorizado el cobro tanto de los intereses de financiación como de los intereses de mora. Sin embargo, la mora únicamente aplica respecto de las cuotas vencidas; es decir, durante el plazo otorgado para el pago de cada una de las cuotas, no se causan los intereses de mora; éstos solo comenzarán a generarse a partir del día siguiente al vencimiento de cada cuota y hasta la fecha en que se efectúe el pago. Los intereses de financiación se originan en el plazo otorgado para el pago, y tienen como finalidad mantener el poder adquisitivo del dinero; en tanto que los intereses de mora, corresponden a una sanción por el pago extemporáneo de una obligación, de allí, que es viable jurídicamente cobrar tanto los intereses de financiación como los intereses de mora.

2. Reglas que rigen la contribución de Valorización

Por tratarse de una contribución, es decir, de una obligación fiscal y no de una obligación civil, las únicas reglas que aplican para el cobro de la contribución son las expresamente previstas en la Ley, ordenanzas y/o Acuerdos, para la contribución de valorización, luego, no le son aplicables otras reglas.

3. Límite de los intereses para efectos de no incurrir en usura

Si bien los intereses de financiación tiene como finalidad mantener el poder adquisitivo del dinero, y los intereses de mora, tienen una finalidad sancionatoria, consideramos que a éstos dos tipos de intereses le es aplicable lo expuesto por la Honorable Corte

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Constitucional en Sentencia C-549 de 1993, al referirse a los intereses de mora y la corrección monetaria o actualización de las deudas:

“Si concurren la corrección monetaria y los intereses de mora, la suma de los dos no puede superar el límite por encima del cual los intereses que cobran los particulares se consideran usurarios. Esto, por la sencilla razón de que el Estado no puede incurrir en la conducta que prohíbe y sanciona en los particulares, amén de elementales razones de equidad tributaria.”

4. Amnistías tributarias

En lo atinente a la rebaja de intereses para efectos de recuperar la cartera vencida, este Despacho ya se ha pronunciado sobre su improcedencia, en concepto dirigido a usted en agosto de 2002, y que le remito en fotocopia.

5. Carácter irretroactivo de la Ley

Por regla general, las normas rigen hacia el futuro y no tienen carácter retroactivo, por lo cual, las ordenanzas que eventualmente establezcan incentivos o descuentos de intereses para lograr el pago de obligaciones ya vencidas, no aplican a aquellas obligaciones que a la fecha de expedición de la misma ya se encuentren canceladas.

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CAPITULO III

IMPUESTOS MUNICIPALES

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1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

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Consultante: GLADYS MIREYA PARDO MORALES

Secretaria de Hacienda Municipio de Fusagasugá, Cundinamarca

Tema : Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Sujetos pasivos

En oficio radicado en esta Dirección con el número 2963 de enero 17 de 2003, consulta usted lo siguiente: “Cómo puede la ciudad de Fusagasuga recaudar por concepto de Impuestos de Industria y Comercio lo correspondiente a las ventas que realizan las empresas comercializadoras nacionales en la ciudad de Fusagasuga?. Cabe aclarar que estas empresas... no tienen distribuidores ni sedes en Fusagasuga pero si realizan ventas a los diferentes Supermercados, Almacenes y Establecimientos Comerciales en General” Esta Dirección absolverá en los términos del artículo 25 del C.C.A. la consulta recibida de acuerdo con las funciones señaladas en el artículo 17 del Decreto 1133 del 29 de julio de 1999 y demás normas vigentes, respuesta que no es de carácter obligatorio ni vinculante. El artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 establece:

"Artículo 195: El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

Y en cuanto a la actividad industrial específicamente, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 señaló:

“ARTICULO 77. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción".

Sobre este artículo y su cobro a los industriales que venden o no directamente sus mercancías, el Consejo de Estado en fallo del 9 de julio de 1999 precisa que el industrial que comercializa su

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producción directamente, tanto en la sede fabril como en otros municipios, o sea, sin poseer infraestructura o establecimiento de comercio para vender sus productos, exclusivamente tributará por actividad industrial en el municipio de la sede fabril; pero de poseer infraestructura o establecimiento de comercio para la venta de sus productos, tributará por actividad industrial al municipio de la sede fabril y como comerciante en los municipios donde cumple su actividad de mercadeo, que puede ser en el mismo de la sede fabril o en otro u otros municipios, sin que ello signifique que se está gravando al empresario-industrial más de una vez sobre la misma actividad y por ende sobre la misma base gravable. De lo anterior se concluye que para poder gravar con este impuesto a las empresas que menciona en su carta (Nacional de Chocolates, Noel, Varta) es requisito indispensable que éstas tengan su fábrica en el municipio o distribuyan directamente sus productos a través de establecimientos de comercio o una infraestructura desarrollada para el efecto.

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Consultante: ADULEO DE JESUS DIAZ CUELLO

Secretario de Rentas y Tesorería Municipio de Hato Nuevo Palacio Municipal Hato Nuevo – Guajira Tema : Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Declaración y pago

Mediante oficio radicado en esta Dirección con No. 115824 de fecha 26 de diciembre de 2002, eleva usted las siguientes consultas: “a) Se puede presentar en una sola declaración de Industria y Comercio todas las actividades ejercida y realizada por el operador en explotación minera sin especificar los ingresos brutos que constituyen la base gravable? b) Es obligatorio identificar cada una de las actividades ejercidas en jurisdicción y determinar la base gravable de las declaraciones de Industria y Comercio? c) Están sujetas a declaración de Industria y Comercio, la producción de bienes para consumo propio del responsable en concordancia con lo dispuesto en el literal “b” del Artículo 421 del Estatuto Tributario independiente de otras actividades que realicen. De igual forma existe obligación del responsable en declarar la actividad de transporte carga en calidad de operador que se realiza directamente por este?” Para dar respuesta a sus dos primeros interrogantes, es preciso anotar que el Impuesto de Industria y Comercio es un tributo de propiedad de los municipios, los cuales deben ajustarse a la normatividad vigente en dicha materia para efectos de su administración, control y recaudo. El Decreto 1333 de 1986, en sus artículos 195 y siguientes se ocupa de establecer algunos de los elementos sustantivos del tributo, así como de definir de manera expresa lo que se entiende, para efectos del impuesto, por actividades industriales, comerciales y de servicios. De igual manera el Decreto 3070 de 1983, establece algunas obligaciones para los responsables del tributo bajo análisis, así:

Artículo 7.- Los sujetos del impuesto de industria y comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones:

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1. Registrarse ante las respectivas Secretarías de Haciendao, cuando no existan, ante las Tesorerías Municipales dentro delos treinta (30) días siguientes a la fecha de iniciación de la actividad gravable. 2. Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen. 3. Llevar un sistema contable que se ajuste a lo previsto en el Código de Comercio y demás disposiciones vigentes. 4. Efectuar los pagos relativos al impuesto de industria y comercio, dentro de los plazos que se estipulen por parte de cada municipio. 5. Dentro de los plazos establecidos por cada municipio, comunicar a la autoridad competente cualquier novedad que pueda afectar los registros de dicha actividad, y 6. Los demás que establezcan los Concejos, dentro de los términos de la Ley 14 de 1983 y normas que la adicionen o reglamenten.

Por su parte, el artículo 203 del citado Decreto 1333 de 1986, establece:

“Artículo 203.- Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los Concejos municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto. (LEY 55 DE 1985, ART. 62).” (Subrayas fuera del texto)

De la lectura de las normas trascritas se colige que es obligación de los responsables presentar ante el municipio una declaración junto con la liquidación del impuesto en los plazos por éste establecidos. Igualmente se colige que son los concejos municipales los facultados para, mediante el respectivo acuerdo, establecer los lineamientos a seguir por parte de los contribuyentes del impuesto de industria y comercio para efectos de la declaración, liquidación y pago del tributo, en cumplimiento de sus obligaciones. Así las cosas, para dar respuesta a sus interrogantes es preciso revisar lo que la administración municipal y el Concejo han establecido en el respectivo Acuerdo Municipal, alrededor del tema de la declaración, liquidación y pago del tributo. En relación con su tercer interrogante, respecto de la sujeción al pago del impuesto de industria y comercio por la producción de bienes para consumo propio del responsable, en concordancia con el literal b del artículo 421 del Estatuto Tributario Nacional, es menester anotar que dicha norma hace referencia a un impuesto de carácter nacional como lo es el impuesto al valor agregado IVA, veamos:

“Artículo 421.- HECHOS QUE SE CONSIDERAN VENTA. Para los efectos del presente Libro, se consideran ventas: a) (…) b) Los retiros de bienes corporales muebles hechos por el responsable para su uso o para formar parte de los activos fijos de la empresa, y c) (…)”

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De la lectura del aparte trascrito es claro que dicho artículo se refiere exclusivamente a una situación que es considerada en relación con un impuesto de carácter nacional como lo es el IVA y que en nada tiene relación con el impuesto de carácter territorial como lo es el impuesto de industria y comercio. Sin embargo, a fin de dilucidar su interrogante nos remitiremos al inciso primero del artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, que a la letra reza:

“Artículo 196.- El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones -ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.” (Subrayas fuera del texto)

Nótese como, la norma establece de manera clara que el gravamen se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, de manera tal que cuando hablamos de ingresos es de suponerse que éstos se obtienen de la realización de una de las actividades relacionadas en la norma antes citada, en consecuencia, si la producción de insumos para la utilización del responsable no genera ingresos para éste, dicha actividad no estaría sujeta a liquidación del impuesto. En cuanto a la actividad de transporte, ésta al tenor del artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, está considerada como actividad de servicio para efectos del impuesto de industria y comercio y por lo tanto gravada con el mismo. Así las cosas, ya que dicha actividad de transporte genera ingresos, debe tenerse en cuenta para la liquidación del gravamen de industria y comercio, lo normado por el artículo 19 de la Ley 633 de 2002, que establece:

“ARTÍCULO 19. Distribución de los ingresos en el transporte terrestre automotor. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: “Artículo 102-2. Distribución de los ingresos en el transporte terrestre automotor. Cuando el transporte terrestre automotor se preste a través de vehículos de propiedad de terceros, diferentes a los de propiedad de la empresa transportadora, para propósitos de los impuestos nacionales y territoriales, las empresas deberán registrar el ingreso así: Para el propietario del vehículo la parte que le corresponda en la negociación; para la empresa transportadora el valor que le corresponda una vez descontado el ingreso del propietario del vehículo.” (Subrayas fuera del texto)

De la norma trascrita se colige que para efectos de registrar los ingresos que servirán para establecer la base gravable aplicable a la liquidación y pago del tributo en la prestación del servicio de transporte, debe tenerse en cuenta que si éste es prestado con vehículos de propiedad de terceros, es decir diferentes a los de la empresa, los ingresos corresponderán, para el propietario del vehículo, al valor de la negociación; y para la empresa corresponderán al valor cobrado por el servicio, descontado lo pagado al propietario del vehículo. Por último es preciso anotar que para

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efectos de la declaración y pago del tributo debe tenerse en cuenta el lugar en el cual se presta el servicio.

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Consultante: ORLANDO DIAZ MOLINA

Secretario de Hacienda Alcaldía Sabaneta-Antioquia Tema: Impuesto de Industria y comercio Subtema: Retención por compras de bienes y servicios

En atención a su oficio del 29 de enero del año en curso, radicado en este Despacho con el No. 6754 el 30 de enero siguiente, en el cual consulta sobre el sistema de retención por compras de bienes y servicios para el impuesto de industria y comercio adoptado por el municipio. Sobre el tema nos permitimos manifestar que este Despacho se pronunció mediante concepto No. 31 de mayo de 2000 y Oficio No. 0375 de enero de 2001, de los cuales se adjunta fotocopia para su información. Sobre las facultades que los municipios tienen para establecer el sistema de retención del impuesto de Industria y Comercio, nos permitimos traer a colación apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 22 de noviembre de 1.996, Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, Expediente No. 8005, en la cual se manifestó lo siguiente:

“En este orden de ideas y en la forma como se desprende, entre otros, del artículo 287-3 de la Carta, las entidades territoriales a través de sus concejos municipales tienen competencia para “Administrar los recursos…”, vale decir, regular lo atinente a la administración, recaudo y control de los tributos establecidos para regir en el ámbito local, con la autonomía que a éstos entes les reconoce la Constitución, atribución que desde luego, debe ser ejercida “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, como allí se advierte perentoriamente. Consecuencialmente en su desarrollo no pueden ser modificados los elementos estructurales de los tributos, ni variar lo dispuesto en la ley. A nivel legal, el artículo 62 de la Ley 55 de 1.985, (203 del Decreto 1333 de 1.986) previó en materia de reglamentos que, “para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto”.

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……Por regla general, los mecanismos de cobro anticipado de los tributos, tales como las retenciones en la fuente o los anticipos, son instrumentos de captación eficiente de recursos, tendientes a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilitan el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas, y constituyen además medio de control a la evasión. ….. Se concreta entonces la litis, en determinar la legalidad de las normas acusadas en cuanto establecieron retenciones en la fuente para el impuesto de industria y comercio, determinando que la tarifa de la retención, por pagos o abonos en cuenta efectuados en cada operación individual y susceptibles de constituir ingresos gravables con el impuesto, para quienes los reciban y no estén inscritos en la sección de impuestos municipales, será equivalente a “un milaje igual al que deberán tributar en la actividad industrial, comercial o de servicios”. También establecen obligaciones a los retenedores y un sistema de sanciones. El fundamento de la expedición de la norma acusada se desprende claramente de sus considerandos, particularmente del quinto, en cuanto expresa que ”Existen establecimientos comerciales o de servicios y entidades oficiales del orden nacional, departamental y municipal, que originan ingresos en el Municipio de Valledupar, sin estar registradas en la división de impuestos como contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio.” … Para la Sala resulta claro, como también lo fue para el Tribunal, que dentro del criterio que caracteriza la reforma plasmada en la Ley 14 de 1.983, reproducida en el Decreto 1333 de 1.986, el gravamen de Industria y Comercio debe determinarse sobre el monto de los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio de las actividades gravables, en el año inmediatamente anterior, pero dentro de la órbita de jurisdicción del respectivo municipio, sin que pueda extender su facultad impositiva a la actividad verificada por fuera de ésta, por corresponder a un territorio dentro del cual el municipio carece de competencia. Proceder en contrario, implica extralimitación de sus facultades, circunscritas jurídica y físicamente al ámbito territorial del respectivo ente, y además porque el recaudo de los impuestos no puede comprometer las rentas atribuibles a otros entes territoriales. Por, no puede el municipio demandando, sin violar claros mandatos superiores, pretender gravar con el impuesto a las actividades ejercidas en otras jurisdicciones municipales, al amparo de medidas como el establecimiento aislado, para cada operación, de retenciones en la fuente, que se traducen en el recaudo local del tributo generado por fuera de la órbita municipal.

… También ha precisado la Sección, en diversas oportunidades que lo relevante es determinar en dónde realizan los sujetos pasivos la actividad que genera el impuesto, porque esta es la materia imponible y no en donde se realiza la venta porque ésta es

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una manifestación externa del hecho imponible y simultáneamente elemento de la base gravable. (Negrillas y subrayado fuera de texto.)

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Consultante: AURA LIGIA GRIMALDO ACERO

Secretaria de Hacienda Municipal Alcaldía Municipal de Paipa- Boyacá Tema: Industria y Comercio Subtema: Sujetos Pasivos, Obligaciones.

A través del presente damos respuesta a su oficio del pasado 31 de enero del 2003 radicado en esta Subdirección con el número 006401 del 15 de febrero del 2003, en el cual consulta: “ Si la fundación que presta asistencia técnica agropecuaria en Paipa mediante contrato con el municipio y es una entidad sin ánimo de lucro, debe declarar industria y comercio, Si las administradoras del régimen subsidiado deben también declarar el ICA en el municipio, Si las asociaciones privadas de profesionales de la salud que prestan servicios de salud deben pagar el impuesto de Industria y Comercio”. Al respecto ese despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones: El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el 195 del decreto Extraordinario 1333 de 1986, prevé:

“ El impuesto de Industria y Comercio recaerá en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente por personas naturales o jurídicas, o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

El literal d del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 concordante con el artículo 260 del Decreto 1333 de 1986 estipuló las siguientes prohibiciones para los municipios:

“ d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artículo 201 de este Código”.

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El artículo 201 del Decreto 1333 de 1986 establece:

“ Cuando las entidades a que se refiere el artículo 259, numeral 2°., literal d), del presente decreto realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades”.

Lo anterior significa, que no todas las actividades que realicen las fundaciones sin ánimo de lucro están excluidos de la tributación de industria y comercio, sino únicamente las actividades citadas en las normas transcritas. Referente a las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, y atendiendo a la realización por su parte de actividades industriales y comerciales, les es aplicable el mismo artículo 201 del Decreto 1333 de 1986 transcrito anteriormente. Concluimos que las asociaciones de profesionales gremiales sin ánimo de lucro son sujetos pasivos del impuesto en mención sólo cuando realicen actividades industriales y comerciales. En relación con las Administradoras de Régimen Subsidiado, esta dirección emitió el concepto 026 del 4 de junio del 2002,

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Consultante: ARTURO MEJÍA CIFUENTES

Tesorero General Tesorería municipal de Barbosa Barbosa (Santander) Subtema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Sujetos pasivos

Mediante oficio radicado el 24 de febrero de 2003 con el número 10729, expone su inquietud frente a la manifestación de unos concesionarios de Telecom que no se consideran sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio en el municipio de Barbosa, con el argumento de estar incluido dentro de lo que cancela Telecom anualmente. Para responder su inquietud es necesario hacer un breve recuento de los elementos del impuesto de industria y comercio de la siguiente manera: El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 establece la materia imponible del impuesto de industria y comercio:

Art. 32.- El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Así mismo, define que se entiende por actividades industriales, comerciales y de servicios para efectos del mencionado impuesto así:

Art. 34.- Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Art. 35.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.

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Art. 36.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines lavado, limpieza y teñido, salas de cines y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

De lo anterior se colige, que lo que se grava con el impuesto de industria y comercio es la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción de un municipio, por parte de una persona natural, jurídica o sociedad de hecho ya sea que la realice directa o indirectamente, de manera permanente u ocasional y que tenga establecimiento de comercio o no, a menos que se encuentre expresamente exenta o no sujeta del impuesto de acuerdo con las normas vigentes (acuerdos municipales). Ahora bien, en particular en relación con el contrato de concesión, la Ley 80 de 1993 lo ha definido en el artículo 32 numeral 4 de la siguiente manera:

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

Así las cosas, es claro que el contrato de concesión se subsume dentro de la actividad de servicios antes descrita y en consecuencia si quien actúa como concesionario de la empresa Telecom ya sea persona natural, persona jurídica, o se trate de una sociedad de hecho, realiza tal actividad en la jurisdicción del municipio, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en dicho municipio, y los ingresos percibidos por tales conceptos estarán gravados. Pues es claro que respecto de ésta persona individualmente considerada, se dan todos los elementos del impuesto independientemente de si la empresa Telecom es contribuyente del mismo impuesto y cumple con sus obligaciones tributarias, pues la disposición no ha sujetado la realización del hecho generador de un sujeto pasivo al cumplimiento de la misma obligación tributaria por parte de otro contribuyente del mismo impuesto del cual sea concesionario.

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Consultante: LUIS FERNANDO ARBOLEDA GONZALEZ

Gerente General Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. Carrera 58 No. 67 – 09 Barranquilla – Atlántico Tema : Impuesto de Industria y Comercio Subtema : Exenciones

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 10350 del 12 de febrero de 2003, hace referencia a el Acuerdo Municipal 030 de diciembre 31 de 2001, expedido por el Concejo de Soledad en el cual se establece una exención para los contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos establecidos en el citado Acuerdo. Igualmente, aduce que la empresa que representa, al cumplir con los requisitos en el mes de diciembre de 2002, solicitó que se le reconociera la exención que obra en su favor, a partir del primer bimestre enero – febrero de 2002 y por todo el término de cinco años establecido en el acuerdo, a lo que la administración ha respondido que no puede concederse la exención desde el primer bimestre de 2002, por cuanto solo hasta el mes de diciembre fue presentada la solicitud por parte de esa empresa. Frente a esta situación eleva la siguiente consulta: “¿El reconocimiento de la exención obra sólo desde la fecha de la solicitud por el sujeto beneficiado hacia el futuro? ó ¿Legalmente la administración puede reconocer la exención a partir del mes de enero de 2002 no importando la fecha en que fue presentada la solicitud por el contribuyente exento? Al respecto es pertinente efectuar las siguientes consideraciones: En primer lugar, debemos hacer referencia al inciso tercero del artículo 338 de la Carta Política que establece:

“Artículo 338. (…) Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.”

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De la lectura de la norma se infiere, en relación con el caso en consulta, que por ser el impuesto de industria y comercio un tributo de período, la exención establecida por el acuerdo entraría a regir para el periodo gravable siguiente al de su vigencia. Por otra parte, atendiendo a que el acuerdo estableció unos requisitos específicos para acceder al beneficio de la exención, forzoso es concluir que los contribuyentes pueden acceder a la exención, a partir de la fecha en la cual cumplieron cabalmente con los requisitos exigidos. Para estos casos en particular, es decir aquellos en que se beneficie a los contribuyentes, se rompe la regla general del inciso tercero del artículo 338 supra, esto es que puede aplicarse dentro del mismo periodo sin quebrantar lo por él normado, así lo expreso la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-527 de 1996 con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Arango Mejía, así:

“Si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución. La prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten las cargas al contribuyente, modificando las regulaciones en relación con períodos vencidos o en curso. La razón de la prohibición es elemental: el que el Estado no pueda modificar la tributación con efectos retroactivos, con perjuicio de los contribuyentes de buena fe.”

Atendiendo a lo expresado por la Corte podemos colegir que las exenciones, aplican en el mismo periodo en que entró en vigencia la norma que los estableció, y a partir de la fecha de su expedición; dicho lo anterior debe entenderse que las normas que establecen exenciones producen efectos a futuro (ex nunc), ya que de no ser así contrariarían el artículo 363 de la Carta. De lo expuesto podemos concluir, que:

1. Las exenciones, por tratarse de un beneficio a los contribuyentes, aplican a partir de la fecha de expedición de la norma que las estableció.

2. Si las exenciones se encuentran condicionadas a ciertos requisitos, dicho beneficio cobijará a aquellos contribuyentes que se allanen a su cumplimiento.

3. Las exenciones no tienen efectos retroactivos (ex tunc), su aplicación se hace efectiva a futuro (ex nunc), a partir de la fecha de expedición del acto que las estableció, ó, a partir del cumplimiento de requisitos cuando se encuentren condicionadas.

4. Corresponde a la administración municipal verificar el cabal cumplimiento, por parte de los contribuyentes, de los requisitos exigidos para acceder el beneficio de la exención establecido en el respectivo Acuerdo Municipal.

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ASESORIA No.14297 14 de abril de 2003

. Consultante: JAIRO MARTINEZ CRUZ

Gerente Hospital San José de Guaduas Guaduas – Cundinamarca Tema: Impuesto de industria y comercio Subtema: Cámara de Comercio

A través del presente damos respuesta a su oficio del pasado 4 de Enero del 2003 radicado en esta Subdirección con el número 14013 el 2 de febrero, en el cual consulta: “ ¿La empresa social del Estado Hospital San José de Guaduas, está obligado a inscribirse en la cámara de Comercio. Igualmente debe inscribirse en el registro de Impuesto de Industria y Comercio del municipio?”. Respecto a la inscripción en la cámara del comercio, me permito informarle que esta Dirección emitió el oficio N° 1404 del 11 de marzo del 2003, del cual anexo copia.

En cuanto su segundo interrogante si el hospital esta en la obligación de inscribirse en el registro de industria y comercio es necesario hacer las siguientes consideraciones: El artículo 287 de la Constitución Política consagra la autonomía de las entidades territoriales, dentro de los límites de la constitución y la ley. El Decreto 1333 de 1986, artículos 195 al 213, el Decreto Reglamentario 3070 del 1983 artículos 1 a 9, la Leyb43 de 1987 artículo 47 y la Ley 49 de 1990 artículo 77, regulan los aspectos sustantivos del impuesto de industria y comercio y algunos procedimentales como la obligación de los contribuyentes de declarar y pagar el impuesto, registrarse en la Secretaría de Hacienda, llevar un sistema contable y comunicar novedades que afecten los registros de dicha actividad, pero no reglamentan integramente la materia, por lo cual, en aquellos aspectos no regulados por la ley, los concejos municipales en ejercicio de la autonomía está facultados para expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del impuesto. Por lo tanto la entidad territorial dentro de las actividades relacionadas con el efectivo control del impuesto puede utilizar como herramienta eficaz el registro oficioso de los contribuyentes que desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicios siguiendo los procedimientos previstos en sus acuerdos municipales vigentes.

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En conclusión, los concejos municipales mediante acuerdos son competentes para establecer los mecanismos que consideren necesarios para la administración, control y recaudo de los tributos, para lo cual pueden establecer una reglamentación especial, que permita garantizar el pago del impuesto.

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ASESORIA No. 14688

16 de abril de 2003 Consultante: LUIS CARLOS MUNERA GIRALDO

Jefe del Departamento Financiero Municipal Departamento Financiero Municipal Municipio de Barbosa (Antioquia) Tema: Impuesto de industria y comercio Subtema: Condonaciones, amnistías y saneamiento.

Mediante oficio radicado el 19 de marzo de 2003 con el número 21381, nos solicita asesoría respecto del proyecto de acuerdo en el oficio referenciado, al respecto nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002 se absolverán los problemas jurídicos con respuestas en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Consideraciones frente a las preguntas planteadas: 1. ¿Es viable que se exonere sobre hechos cumplidos (pasados o ya ocurridos)? Al respecto esta subdirección se pronunció en los oficios radicados con los números 3000 del 20 junio de 2002 y 3911 del 9 de agosto de 2002, a los cuales hacemos remisión a través de anexos. 2. ¿Es viable el planteamiento y la aplicación de los artículos sugeridos en el proyecto de acuerdo? De acuerdo con las competencias establecidas a esta dirección no es posible dar una respuesta específica, consideramos que con los oficios a que hacemos remisión, se otorgan los elementos de juicio necesarios para que las autoridades municipales evalúen la viabilidad de las medidas proyectadas. 3. ¿En la actualidad existen normas que permitan condonar algún tipo de tributo municipal? Dentro del ordenamiento jurídico nacional (Constitución y leyes) no se encuentra una norma con estas características. Insistimos en la remisión a que se hace referencia en las preguntas 1 y 2. 4. ¿Es válida la afirmación condonar es igual a conceder un auxilio? Esta afirmación no es afortunada en el sentido de que la condonación es una forma de extinguir las obligaciones, mientras que el otorgamiento de un auxilio es una medida que implica gasto público,

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en otras palabras, dentro del sistema jurídico tributario el concepto de concesión de auxilios no existe. 5. De acuerdo a las normas tributarias ¿cómo se define el término auxilio? Frente a este planteamiento insistimos en lo establecido para la pregunta número 5.

5. Frente a las preguntas contenidas en el numeral 6 del oficio de consulta, serán las autoridades territoriales las que dentro del marco de su autonomía y competencias deberán establecer las consecuencias jurídicas de los interrogantes expuestos en el caso en el que el proyecto de acuerdo se materialice.

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Consultante: MEDARDO FABER MEJÍA PALOMINO

Secretario de Hacienda y Tesoro Público Alcaldía Municipio de Piedecuesta (Santander) Tema: : Impuesto de industria Subtema: Intereses moratorios en contrato de arrendamiento.

Mediante oficio radicado el 18 de marzo de 2003 con el número 20628, nos plantea las siguientes preguntas, frente a las cuales nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002, se absolverán los problema jurídicos con respuestas en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Impuesto de industria y comercio: Consideraciones previas: El decreto 1333 de 1986 en el artículo 172, autoriza la adopción a los municipios del impuesto de industria y comercio, y el artículo 203 del mismo decreto prevé: “Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los Concejos Municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto”; todo lo anterior en concordancia con el artículo 313 de la Constitución numeral 4 que consagra: “Corresponde a los concejos: 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. De otra parte, el artículo 338 inciso final de la Constitución establece: “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza y acuerdo”. Las normas citadas tienen como consecuencia la necesidad de la existencia de un acuerdo municipal, que adopte el gravamen de industria y comercio, antes de la verificación de los supuestos que se pretenden gravar, para poder exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Esta advertencia se hace debido a que no se encuentra referencia al acuerdo municipal que regula el tributo dentro del memorial del derecho de petición, y por la característica del impuesto de industria y comercio, en el sentido de que se trata de un tributo de período por la configuración de su base gravable y momento de causación (artículo 196 decreto 1333 ó 33 de la ley 14 de 1983).

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1. Ahora bien, en relación con la exención del impuesto de industria y comercio para las empresas que realizan producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, cuando establecen puntos de venta para la comercialización de esos productos, tenemos que el artículo 39 numeral 2 literal a) de la ley 14 de 1983 establece la prohibición de “imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que ésta sea”; esta norma ha sido interpretada por el Consejo de Estado (sentencia de 11 de marzo de 1993), en el sentido de que la venta de productos agropecuarios en estado natural o primario, así tengan un proceso elemental de conservación y aprovechamiento, no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio, porque la enajenación que hagan directamente los productores agropecuarios en estas condiciones no constituye actividad comercial, como quiera que no es posible escindir la actividad productiva de la venta misma, con el fin de someterlo al gravamen de industria y comercio. Por lo tanto, la venta que haga el productor agropecuario a través de sus propios establecimientos, en las condiciones descritas, no está sujeta al impuesto de industria y comercio por prohibición expresa de la ley. 2. Sobre la práctica del mecanismo de retención en la fuente por concepto de impuesto de industria y comercio por los pagos que una persona (agente retenedor) realiza a sujetos ubicados en otras jurisdicciones municipales, consideramos que el sistema de recaudo anticipado –Retención en la fuente- sigue los principios generales del impuesto que se recauda, esta afirmación se hace en concordancia con el artículo 367 del Estatuto Tributario, en el cual se establece: “La retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.”; en consecuencia, se tendrá que tener en cuenta la configuración del hecho generador, momento de causación y ámbito territorial en los supuestos de hecho que se pretenden gravar, para verificar la causación del tributo y la procedencia de la práctica de la retención. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 prevé: “El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”; este texto normativo aporta los elementos de juicio necesarios para determinar la causación en un municipio del impuesto de industria y comercio. Así las cosas, frente al posible planteamiento de a qué municipio o municipios correspondería hacer el pago del impuesto, dónde se presta el servicio o dónde se celebra el contrato, debe concluirse que lo relevante para este gravamen es determinar en dónde realiza la actividad (industrial, comercial o de servicios) el sujeto gravado, no en dónde se suscribe el contrato o realiza el pago de la actividad; es decir, de acuerdo con la redacción del hecho generador del impuesto de industria y

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comercio resulta indiferente circunstancias tales como el lugar de la suscripción de un contrato, la forma de pago, el lugar donde se realice, etc. Con base en lo anterior, nos permitimos concluir que de acuerdo con la ley 14 de 1983 y con el decreto 1333 de 1986 el cobro del impuesto de industria y comercio por parte de un municipio sobre actividades gravadas, y la práctica de la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de estas actividades, sólo puede exigirse por un municipio cuando estas actividades se realicen dentro de la jurisdicción municipal. 3. De acuerdo con su inquietud sobre la posibilidad de cobrar intereses de mora en un contrato de arrendamiento cuando en el mismo no se estipularon, es pertinente señalar que la ley 45 de 1990 en el artículo 65 establece: “Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”. Para la aplicación de esta norma es preciso señalar que el carácter de comerciante o los sometidos a la ley comercial están definidos en los artículos 10, 11, 12 y 13 del Código de Comercio, toda vez que por tratarse de una normatividad especial es requisito ser destinatario de la misma; este punto se regula en los siguientes términos:

Art. 10. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. Art. 11. Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones. Art. 12. Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos comerciales. (…) Art. 13. Para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

Además los artículos 21 y 22 del Código de Comercio prevén:

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“Artículo 21. Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales” “Artículo 22. Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”

En este orden de ideas, si se verifica la presencia de un comerciante en una de las partes de la relación contractual, o el contrato mismo se entienda como un acto de comercio, el artículo 65 de la ley 45 se podrá aplicar en todo contrato donde una de las prestaciones consista en la entrega de dinero. Esto como consecuencia de la configuración de los intereses de mora como elemento natural del contrato de arrendamiento objeto de intervención por la ley comercial; en otras palabras, en concordancia con el artículo 1501 del Código Civil que consagra: “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial…”., no es necesaria la estipulación expresa de los intereses de mora para que el cobro de éstos sea procedente. El artículo 884 del Código de Comercio (mod. L. 510/99 artículo 111) establece.

“Artículo 884. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria."

Ahora bien, hay que tener presente que no será comercial el acto cuando esté dentro de los supuestos enumerados en el artículo 23 del Código de Comercio.

“Art. 23.- No son mercantiles: 1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; 2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas por su autor; 3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; 4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y 5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.”

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Así las cosas, si el contrato no es posible configurarlo dentro de la categoría de contrato comercial (por la calidad de las partes o por lo establecido en el artículo 23), hay que acudir a la legislación civil, la cual en el artículo 1617 del Código civil establece:

”Si la obligación es de pagar una suma de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual.

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.

3. Los intereses atrasados no producen interés. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones

periódicas. El resultado del análisis de la norma anterior es que los intereses de mora en el contrato civil de arrendamiento, también son un elemento natural del negocio, lo que hace viable su cobro pero con una tasa inferior (6% anual), por tratarse de una tasa legal de interés. En cualquier caso, es pertinente anotar que la mora además de constituir una dilación del deudor en el incumplimiento de su prestación, también requiere que sea imputable al deudor y que el acreedor haya efectuado la correspondiente reconvención o requerimiento, es decir, que haya intimado al deudor de la obligación para que cumpla con el comportamiento esperado de él, a través de los medios idóneos, por vía judicial cuando no hay plazo para pagar, y si lo hay dentro del contrato, no se requiere el requerimiento por tratarse de una obligación a término. (Resumen de la posición de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 15 de 1983). Con base en lo anterior, es necesario verificar en cuál de las 2 situaciones se puede enmarcar el contrato, si la obligación tiene término o no, por la divergencia en las consecuencias y trámites previos a la causación de los intereses moratorios.

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ASESORIA No. 015696

Abril 18 de 2003 Consultante: RAMON ELIAS VERGEL LAZARO

Alcalde Municipal Alcaldía Municipal Puerto Santander Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Comercialización - Servicio de transporte

Mediante oficio radicado en esta Dirección con No. 12639 del 19 de febrero de 2003, plantea una serie de interrogantes en relación con el impuesto de industria y comercio, los cuales serán absueltos en el mismo orden de consulta.

1. ¿La comercialización podría ser objeto del impuesto de industria y comercio? Al respecto es pertinente revisar lo normado por el Decreto 1333 de 1986, el cual en sus artículos 195 y 198 respectivamente establece:

“Artículo 195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. … “Artículo 198. Se entiende por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este decreto, como actividades industriales o de servicios.” (Se subraya)

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Considerando que, las actividades comerciales sobre las cuales recae el impuesto de industria y comercio, al tenor de las normas trascritas, incluyen la “comercialización” entendida ésta como la compraventa o distribución de bienes y mercancías, forzoso es concluir que tal actividad es objeto del gravamen.

2. ¿Las empresas transportadoras de carbón con placas y matrícula extranjera que entran a territorio colombiano para trasbordar el carbón con fines de exportación podrían ser objeto del impuesto de Industria y Comercio?

En primer lugar, recordemos que de acuerdo con el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades de industriales, comerciales y de servicios; y sobre la actividad de transporte en particular, el artículo 199 ibídem, establece:

“Artículo 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoria, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” (Se subraya)

De la norma trascrita se infiere claramente que el impuesto de industria y comercio recae sobre la actividad de transporte. Ahora bien, considerando que aun teniendo los vehículos transportadores placas y matrícula extranjeras, la empresa transportadora, ya sea nacional o extranjera, debe encontrarse debidamente inscrita en el municipio donde desarrolla actividades, para ello es necesario remitirnos al artículo primero del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983 (que por lo tanto se entiende como reglamentario del Decreto 1333 de 1986) el cual establece:

“Artículo 1. Los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio, a través de sucursales o agencias, constituidas de acuerdo con lo definido en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio o de establecimientos de comercio debidamente inscritos, deberán registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios. Tales ingresos constituirán la base gravable. (…).”

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Así las cosas, consideramos que el servicio de transporte prestado por empresas en las condiciones por usted expuestas es susceptible de ser gravado con el impuesto de industria y comercio, para lo cual el municipio debe exigirles la obligación de registrarse en su jurisdicción, así como de las demás obligaciones establecidas en el citado Decreto 3070 de 1983.

3. ¿Qué tributos de carácter ambiental le pueden corresponder al municipio, dado el daño ecológico y contaminante que se causa con estas operaciones?

Al respecto nos permitimos comunicarle, que no se ha establecido por parte del legislador tributo alguno, a favor de los municipios, en relación con el tema planteado en su oficio. A manera de información, es menester anotar que la Ley 99 de 1993, en su artículo 42 estableció las “Tasas retributivas y compensatorias” a las cuales se deben sujetar quienes realicen actividades, económicas o de servicios, que generen consecuencias nocivas al medio ambiente, sin embargo, los recursos que se generen por dichas tasas, hacen parte de las rentas de las Corporaciones Autónomas Regionales. Por otra parte, el artículo 83 de la misma ley, otorgó a los municipios funciones policivas para el control a los infractores de las normas de carácter ambiental, así:

“ARTICULO 83. Atribuciones de Policía. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, además de los departamentos, municipios y distritos con régimen constitucional especial, quedan investidos, a prevención de las demás autoridades competentes, de funciones policivas para la imposición y ejecución de las medidas de policía, multas y sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables según el caso.” (Se subraya)

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Consultante: BOLIVAR ANDRES OSPINO RODRÍGUEZ

Secretario de Hacienda Alcaldía Barrancas-Guajira Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Territorialidad

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 27161 el 9 de abril del presente año, en el cual consulta sobre la territorialidad del Impuesto de Industria y comercio, nos permitimos manifestar que el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal, establece lo siguiente:

“El impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a materia imponible sobre todas las actividades comerciales, industriales o de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas, o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (El subrayado es nuestro).

Quiere decir lo anterior, que si una persona natural, jurídica, o sociedad de hecho ejerce cualquiera de las actividades objeto del impuesto en un determinado municipio, será sujeto pasivo del mismo por el desarrollo de esa actividad, debiendo cumplir con todas las obligaciones señaladas en el artículo 7º del Decreto 3070 de 1983. Ahora bien , si el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio realiza varias actividades objeto del tributo en diferentes municipios, esta en la obligación de registrarse, declarar y pagar en cada uno de los municipios donde ejerce la actividad, sobre la base gravable que para el efecto señala en el artículo 196 del mencionado decreto, el cual establece que “se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior..”, es decir, no importa donde se celebre la contratación para el desarrollo de la actividad, lo que debe determinarse para efectos de pagar el tributo, es el municipio donde se ejerce la actividad o se preste el servicio. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en el caso de la actividad industrial, se tributa únicamente en el lugar donde este situada la sede fábril, sobre el ingreso generado por la comercialización del total de la producción en dicha jurisdicción; pero si el industrial, que para comercializar su producto

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tiene registrado un establecimiento de comercio en otro municipio, tributará adicionalmente en ese municipio por la actividad comercial, es así como se pronunció el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente No. 12491 de marzo 15 de 2002, Consejero Ponenete Doctor Juan Angel Palació Hincapié, al establecer:

“La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el Municipio de la sede fábril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el Municipio donde ésta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial.

Así por tanto, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, pues de lo contrario se desconocería el carácter territorial del tributo al trasladarse el lugar de su causación. Lo anterior salvo que se trate de actividades mercantiles que el contribuyente realice en otro municipio, con su propio establecimiento de comercio, caso en el cual, allí tributa por ejercer la actividad comercial...”(El subrayado es nuestro)

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ASESORIA No.16016

29 de abril de 2003 Consultante: WALTER MORENO CRESPO

Secretario de Hacienda Alcaldía de Palmira Municipio de Palmira (Valle del Cauca) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema_ Declaración no presentada y compensación

Mediante oficio radicado el 11 de abril de 2003 con el número 28212, nos plantea los siguientes problemas jurídicos, frente a los cuales nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002, se absolverán con respuestas en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Se pregunta, con base en el artículo 127 literal g) del acuerdo 083 de 1999, Estatuto Único Tributario del Municipio de Palmira, que establece:

“Artículo 127. Declaraciones que se tienen por no presentadas: (…) “g) Cuando no se haya cancelado el valor del Impuesto Liquidado por el contribuyente o cuando se haya pagado con cheque y este fuere devuelto por el Banco.”

1. ¿A qué fecha se tendría por presentada una declaración, si el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial se realiza a través del mecanismo de compensación o cruce de cuenta? Al respecto y con la advertencia anterior, nos permitimos señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-844 de 1999 con ponencia de Fabio Morón Díaz estableció: “la autoridad tributaria siempre debe proceder mediante acto administrativo, de contenido particular y contenido concreto, al cual le son aplicables los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo con el propósito de lograr el agotamiento de la vía administrativa y utilizar las acciones contencioso administrativas , de acuerdo a las reglas generales”.Así las cosas, la sanción de tener por no presentada una declaración tributaria no opera de pleno derecho, es decir, la administración tiene que declarar en un acto administrativo que la declaración se tiene por no presentada. A su vez, el Consejo de Estado (Sentencia del 12 de junio de 1998, expediente 8735, M.P. Germán Ayala Mantilla) ha sostenido que para que sea aplicable una sanción sobre las declaraciones tributarias, es necesario desvirtuar la presunción de veracidad, lo cual se hace a través de la actuación por parte de la administración tributaria, que se materializa en un acto administrativo, so pena de la firmeza de la liquidación privada del impuesto.

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Así las cosas, hasta que no se expida el acto administrativo en el que se declare que la liquidación privada del impuesto se tiene por no presentada, ésta gozará de la presunción de presentación en debida forma y no será posible imponer la sanción prevista en la norma municipal anteriormente citada. Un punto que requiere especial atención es el hecho de que la administración expida un acto administrativo en el cual se acepta la compensación o cruce de cuentas entre obligaciones correlativas entre el municipio y un contribuyente, toda vez que con este acto se le estaría otorgando validez a la declaración presentada sin pago, como quiera que se le está reconociendo como documento con posibilidad de generar efectos jurídicos a favor del municipio. En conclusión, resultaría contradictorio que la administración impusiera sanción de extemporaneidad en la presentación de la declaración, cuando le reconoce efectos en el ámbito jurídico. Se insiste, si la administración municipal acepta una solicitud de compensación o cruce de cuentas no podrá establecer que la declaración se tiene por no presentada, porque resultaría un contra sentido que debe ser resuelto a favor del contribuyente, debido a que la administración no puede alegar su propia culpa para endilgarle responsabilidad al sujeto pasivo. Diferente a lo anterior será el tratamiento de la mora, toda vez que ésta se generará por el no pago de la obligación tributaria exigible. Sobre este punto, le corresponderá a la administración tributaria municipal determinar, para cada caso en particular, el lapso en el cual el contribuyente incurrió en mora, es decir, desde cuándo la obligación es exigible, hasta el momento en que se satisfizo.

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ASESORIA No. 016402 Mayo 2 de 2003

Consultante: WILSON DARIO PEREZ LONDOÑO

Secretario de Hacienda Municipal Municipio de Arboletes Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Servicio de vacunación de ganado bovino

Mediante oficio radicado en esta Dirección con No. 23029 del 26 de marzo de 2003, consulta: ¿“FEDEGAN, quien realiza vacunaciones de animales bovinos para la fiebre aftosa en el territorio del municipio de Arboletes, que es netamente ganadero, está obligado a pagar impuesto de Industria y comercio por estas actividades, ya que ellos cobran a los ganaderos por cada animal vacunado y contratan dicha vacunación con una cooperativa que es quien realiza el servicio? Al respecto, el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, establece

“Artículo 195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (Se resalta)

Igualmente el artículo 199 ibídem, establece lo que se entiende por actividades de servicios, así:

“Artículo 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoria, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” (Se resalta)De la lectura de las normas trascritas se colige que el impuesto de industria y comercio recae sobre la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, independientemente de la naturaleza jurídica de quien las realice, es decir, que incluso las cooperativas, como en

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el caso analizado, son sujetos pasivos del gravamen. A este respecto es pertinente aclarar que si bien es cierto el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, establece algunas prohibiciones, dentro de las que se encuentra la de gravar con el impuesto de industria y comercio a las asociaciones gremiales y profesionales sin ánimo de lucro, dicha prohibición no es aplicable al caso de las cooperativas. Igualmente se colige que las actividades denominadas de “servicios” se encuentran establecidas por la norma de manera enunciativa, que no taxativa, hacemos hincapié en esta situación ya que sería imposible que el legislador fijará todas y cada una de las actividades de servicio existentes. De tal manera el término “análogas” permite a los cuerpos colegiados de los municipios, en uso de la facultad impositiva derivada, hacer extensivo el gravamen a otras actividades no señaladas expresamente en la norma, eso si, que guarden relación con aquellas enunciadas por la ley.

Así las cosas, corresponde al Concejo Municipal determinar la relación que, por analogía, guardan algunas actividades realizadas en jurisdicción del municipio, con las enunciadas en el trascrito artículo 199, a fin de establecer mediante acuerdo la sujeción al impuesto de industria y comercio de dichas actividades. En cuanto al concepto de análogas se pronunció la Corte Constitucional mediante Sentencia C-220 de 1996, así:

"En este orden de ideas la expresión "o análogas", contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no viola el principio de legalidad tributaria. El recurso a la analogía previsto en la norma demandada se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio. Exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen, sería ilógico e irrazonable.

La utilización por parte del legislador de términos como "similares" o "análogas" en las normas tributarias, no implica necesariamente la indeterminación de los elementos del impuesto, ni conduce de manera inevitable a su inconstitucionalidad. Los hechos gravables, los sujetos activos y pasivos, la base gravable y las tarifas de los impuestos pueden no estar determinados en la respectiva disposición, pero ser perfectamente determinables a partir de una referencia, pauta o directriz contenida en la norma creadora del tributo.

En otras palabras, la naturaleza del hecho conduce a la identidad de la persona y, por este camino, a la identificación del sujeto pasivo del impuesto, dándose así aplicación al principio de legalidad del tributo".

En el caso que hoy se demanda, las actividades de servicios análogas a las consagradas por el legislador en el artículo 36 de la ley 14 de 1983, que serían objeto del pago del impuesto de industria y comercio, son claramente determinables, pues ha de tratarse de servicios que guarden similitud o semejanza con los citados en dicha disposición".

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De la interpretación efectuada por la Honorable Corte Constitucional en el aparte trascrito, deriva como consecuencia la competencia orgánica restringida, en cabeza de los concejos municipales para ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la ley, como también lo señala la misma sentencia:

"Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de éstas. En consecuencia, la calificación de las actividades "análogas" a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los Concejos Municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley. (arts. 1, 287-3, 313-4 y 338 C.N. ). (Se resalta)

En idéntico sentido se pronunció el Consejo de Estado así:

De todo lo anterior puede concluirse que el legislador, al regular el impuesto de industria y comercio y autorizar su imposición por los municipios, determina todas las actividades de servicio allí enunciadas, mediante las cuales se satisfacen necesidades de la comunidad; corresponde a los concejos el ejercicio de la competencia tributaria compartida para precisar cuáles son las actividades análogas a aquellas previstas por el legislador, quien en forma abstracta ha establecido el hecho generador del impuesto, para que cada corporación de elección popular municipal lo adopte. (Se resalta)

De la lectura de los apartes trascritos se evidencia, por una parte, la uniformidad de criterio que, en relación con el caso estudiado, mantienen nuestras más altas corporaciones; por otra, que las actividades consideradas como análogas a las enunciadas por el legislador deben ser establecidas y precisadas por los Concejos Municipales a fin de que puedan ser gravadas con el impuesto de industria y comercio. En consecuencia, atendiendo a que el “servicio de vacunación” no se encuentra dentro de las actividades de servicio enunciadas por el artículo 199 supra, debe el Concejo Municipal determinar su relación de similitud y semejanza con las allí enunciadas a fin de establecer su sujeción al gravamen y correspondiente exigibilidad. A este respecto es preciso aclarar que para fijar dicha relación de similitud o semejanza deben tener en cuenta, además de la satisfacción de las necesidades de la comunidad, la relación de ellas con actividades de comercio. Así lo expresó el Consejo de Estado“Por último, la Sala estima que de la afirmación: "si las autoridades administrativas al aplicar la norma incurren en arbitrariedades, sus actos son susceptibles de ser demandados", expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 1996, citada en la página anterior, permite deducir que en efecto pueden ocurrir esos excesos. A ellos se llegará si se toma en cuenta como elemento único o

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primordial constitutivo de las actividades de servicio el que con ellas se satisfacen necesidades de la comunidad. Dicho factor debe considerarse dentro del contexto de una actividad económica organizada, que es lo que constituye una empresa según el artículo 25 del Código de Comercio, pues como se dijo en la ponencia para primer debate de la ley 14 de 1983, "lo que no está comprendido como actividad comercial en el Código de Comercio o actividad industrial en el mismo o en esta ley, se entiende, si constituyen actos de comercio, como actividades de servicio". Por tanto, si la serie coordinada de actos se dirigen a prestar un servicio, puede entenderse que ellos conforman una actividad económica, a la cual busca gravar la ley, en beneficio de los fiscos municipales. Por consiguiente, los Concejos distritales y municipales deben ser prudentes en la determinación de las actividades de servicio análogas a las consignadas en el artículo 36 de la ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del decreto ley 1333 de 1986, en orden a que lo gravado realmente guarde relación con el propósito de hacerlo a las actividades económicas que se enmarcan dentro del contexto d la industria y el comercio.” En conclusión consideramos que el municipio puede exigir el pago del impuesto de industria y comercio por el servicio de vacunación, siempre y cuando dicha actividad haya sido previamente establecida mediante Acuerdo del Concejo Municipal como una actividad de servicio.

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Consultante: JOSÉ IGNACIO CUBILLOS ÁVILA

Secretario de Hacienda Municipal Alcaldía municipal Municipio de Córdoba (Quindío) Tema: Industria y comercio Subtema: Exclusiones

Mediante oficio radicado el 5 de junio de 2003 con el número 41166, nos plantea los siguientes supuestos fácticos y jurídicos: “En el Municipio de Córdoba el Comité Departamental de Cafeteros del Quindío tiene un almacén donde comercializa productos agrícolas, electrodomésticos, elementos de ferretería, entre otros. De igual manera dicha entidad posee acueductos en la zona rural, donde toma el recurso hídrico y lo comercializa en las veredas de nuestro municipio y en municipio como Calarcá La Tebaida. Dicha entidad debe cancelar el Impuesto de Industria y Comercio por actividad comercial en lo relacionado con el almacén y por actividad industrial en lo relacionado con la comercialización de recursos hídricos, tal como lo establece el Acuerdo Municipal No. 023 de Noviembre 30 de 2001, por medio del cual se expide el Estatuto de Rentas del Municipio de Córdoba Quindío en sus artículos 34 y 35. Este mismo acuerdo, en su artículo 48 numeral 4 establece como actividades excluidas del Impuesto de Industria y Comercio las realizadas por asociaciones gremiales sin ánimo de lucro. En varias ocasiones se les ha oficiado informándoles que son una entidad responsable del impuesto de industria y comercio, pero el Comité de Cafeteros argumenta que ellos están amparados en el artículo 48 numeral 4 y por ende no son responsables de este impuesto; teniendo en cuenta que el Comité Departamental de Cafeteros es una Institución Gremial, privada y sin ánimo de lucro. Con base en lo anterior, le solicito asesoría para determinar si dicha entidad es (sic) exenta del Impuesto de industria y Comercio.” En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 2044 de 2002, no comprende la solución directa de problemas específicos, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto las decisiones administrativas son de responsabilidad de los funcionarios de las entidades territoriales y nuestra colaboración se limita a exponer e interpretar en términos generales el ordenamiento jurídico.

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En este orden de ideas, se advierte que la respuesta no es de carácter obligatorio ni vinculante. Consideraciones En relación con los beneficios tributarios, específicamente para el caso de las exenciones y exclusiones, éstos pueden otorgarse desde dos perspectivas, una objetiva y la otra subjetiva. Los tratamientos preferenciales objetivos consisten en conferir una tarifa inferior respecto de una actividad concreta dentro de un contexto de tarifa general, o establecer una tarifa cero (0) a esa misma actividad –exención-, o la previsión normativa de que esa actividad no genera el impuesto de que se trate –exclusión-. Desde el punto de vista subjetivo, los beneficios tributarios son los otorgados a sujetos de derecho que por unas especiales características de su objeto social, para las personas jurídicas; o por su oficio profesional –médicos, abogados, administradores-, para las personas naturales; o por características propias de su configuración de acuerdo con el ordenamiento jurídico –sociedades anónimas, limitadas, fundaciones, etc.- considera el órgano de representación popular (Congreso, asambleas o concejos) que merecen que no sean sujetos pasivos de los impuestos o de algún impuesto del orden de que se trate, nacional departamental o municipal. La diferencia de estas dos formas de exoneración, objetiva y subjetiva, consiste en que si se otorgan de forma genérica, en el caso de la primera –objetiva- sólo será respecto de esa actividad que el sujeto pasivo estará exonerado de la obligación tributaria sustancial y/o formal (dependiendo de la configuración normativa); mientras que en el caso de la segunda –subjetiva- estará eximido de todas las obligaciones tributarias sustanciales y/o formales (se insiste, dependiendo de la configuración normativa) del respectivo gravamen, es decir estará exonerado de las obligaciones tributarias por todas las actividades que desarrolle, en lo que atañe con ese particular tributo. Con base en lo trascrito en su oficio de consulta, consideramos que la exclusión prevista en el artículo 48 numeral 4 del Estatuto de Rentas del Municipio de Córdoba, consiste en una no sujeción al impuesto de industria y comercio de las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, es decir, consiste en un tratamiento preferencial en razón a la calidad del sujeto –subjetiva-. Así las cosas, está dentro de la autonomía de la autoridad tributaria del municipio evaluar si el Comité Departamental de Cafeteros se encuentra dentro de los supuestos del artículo 48 numeral 4 del Acuerdo Municipal No. 023 de 2001.

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Consultante: GONZALO A. GALLEGO RENGIFO

Jefe División Financiera CEDELCA S.A. E.S.P. Municipio de Popayán (Cauca) Tema: Impuesto de industria y comercio, empresas generadoras de energía, Subtema: Base gravable, tarifa, presentación de declaraciones, periodo.

Mediante oficio radicado el 9 de junio de 2003 con el número 42014, nos consulta:

1. ¿Tiene razón el municipio al exigirnos una declaración por cada actividad y debemos hacerlo de esa manera? ¿La empresa tiene razón y debe presentar una sola declaración por cada periodo declarando en el mismo formulario los ingresos en forma independiente de cada una de las actividades?

2. ¿Es cierto que el municipio puede exigir que se tribute teniendo en cuenta los ingresos a los que se les aplique la tarifa de actividad industrial o por el contrario debe hacerlo tendiendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 56/81 de acuerdo con las sentencias de la corte constitucional? ¿Al exigir la declaración del Impuesto de Industria y Comercio y su Complementario de Avisos y Tableros en forma mensual?, si, se debe tributar teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 56/81; ¿Cuál sería la forma de liquidar el impuesto en esta actividad, por doceavas?

3. ¿La forma como debe presentarse el impuesto de industria y comercio y su

complementario de avisos y tableros debe ser mensual? Por ejemplo el impuesto de industria y comercio del mes de enero del año 2003 debe presentarse en los primeros veinte días del mes inmediatamente siguiente (febrero 2003) y tomando los ingresos del mes de enero de 2003. Esta apreciación está de acuerdo con la norma de carácter general?

En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal no comprende la solución directa de problemas específicos, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto las

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decisiones administrativas son de responsabilidad de los funcionarios de las entidades territoriales y nuestra colaboración se limita a exponer e interpretar en términos generales el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, se advierte que la respuesta no es de carácter obligatorio ni vinculante. Consideraciones 1. En relación con las preguntas agrupadas en el numeral 1, se considera pertinente la remisión al concepto no. 119 de agosto 4 de 1997, del cual se envía copia. A propósito de lo establecido en ese concepto, si la obligación formal (presentación de declaración de impuesto de industria y comercio por cada actividad desarrollada por el sujeto pasivo) está prevista en un acuerdo, este acto administrativo goza de la presunción de legalidad, razón por la cual será oponible por la administración municipal a los contribuyentes, toda vez que tendría efectos vinculantes generales. 2. Respecto a los interrogantes reunidos en el apartado 2, resulta conducente hacer remisión al concepto No. 063 septiembre 7 de 1998, que se encuentra anexo a este oficio. 3. En lo que atañe con el grupo 3 de planteamientos, es necesario acudir al texto de la ley 14 de 1983, en lo que tiene relación con los cuestionamientos.

“Ley 14 de 1983

CAPITULO II

Impuesto de Industria y Comercio Articulo 33. El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el articulo anterior, con exclusión de: Devoluciones - ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de lo siguientes límites: (…)”

El Consejo de Estado, sección cuarta, en sentencia de noviembre 9 de 2001, expediente número 12298, manifestó respecto de la bimestralización del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Santiago de Cali:

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“El Decreto 3070 de 1983, por el cual se reglamentó la Ley 14 de 1983, atendiendo a la definición legal de la base gravable que indica que el impuesto se causa anualmente, dispuso en su artículo 7°. "ARTÍCULO 7º. Los sujetos del impuesto de Industria y Comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones: 1... 2. Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen”. Según el Acuerdo 32 de 1998, artículo 30, a partir del 1º. de enero dé 1999 el "período gravable" del impuesto de Industria y Comercio es bimestral y se "liquidará sobre los ingresos brutos del mismo periodo". En consecuencia, los contribuyentes deberán presentar dentro del mes siguiente al bimestre vencido, las respectivas declaraciones tributarias. Para la Sala, tales definiciones son contrarias a la ley, pues independiente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el "período gravable" por el cual se debe tributar, o lo que es lo mismo el período de causación del impuesto, señalando que éste es "bimestral" cuando la ley indica que es "anual". Tampoco les está permitido establecer una base gravable distinta a la prevista por el tomando los del "mismo período bimestral, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior a la "vigencia fiscal" declarada los que sirven de base para la cuantificación del tributo. Lo anterior porque estas definiciones corresponden a la estructura del impuesto, materia reservada al legislador ordinario por mandato constitucional, y en aplicación del principio de legalidad de los tributos, artículo 338. Está claro entonces que el artículo 3° del Acuerdo acusado en cuanto dispone que el "período gravable" del impuesto de Industria y Comercio es bimestral y “se liquidara” sobre los ingresos brutos del mismo período" se aparta a las definiciones legales respecto al período de causación del impuesto y la base gravable, incurriendo en violación de precisos mandatos constitucionales y legales, lo cual lleva a declarar su nulidad. Como consecuencia la anterior decisión, procede igualmente declarar la nulidad del artículo 4° del Acuerdo demandado, y de la expresión “y se declarará en el mismo formulario de la declaración bimestral del impuesto" contenida en el inciso primero del artículo 8° ib., toda vez que la obligación de presentar declaración tributaria bimestral está

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ligada al cambio del período y la base gravable prevista en el artículo 3° del mismo acuerdo, que se anula.”

Sin embargo, la anotación hecha en el apartado 1 también debe ser tenida en cuenta para estos efectos, como quiera que la sentencia del Consejo de Estado no reviste el carácter de generalidad en la vinculación de todos los actos administrativos de esa índole; en esa medida, el acuerdo del municipio de Caloto goza de la presunción de legalidad y por lo tanto es de obligatorio cumplimiento en el ámbito de su jurisdicción.

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Consultante: SAMUEL ENRIQUE LÓPEZ OVALLE

Tesorero General Alcaldía Municipal de La Vega Carrera 3ª. No. 19 – 71 Parque Principal La Vega – Cundinamarca Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Servicio de Transporte Público

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 47626 del 2 de julio de 2003, consulta usted si a las cooperativas de transporte público se les debe cobrar el impuesto de industria y comercio, y si el transporte público se puede “tomar” como industria según el artículo 3 de la Ley 105 de 1993. Al respecto, el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, establece

“Artículo 195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (Se resalta)

Igualmente el artículo 199 ibídem, establece lo que se entiende por actividades de servicios, así:

“Artículo 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” (Se resalta)

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De la lectura de las normas trascritas se colige, que el impuesto de industria y comercio recae sobre la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, independientemente de la naturaleza jurídica de quien las realice, es decir, que incluso las cooperativas, como en el caso analizado, son sujetos pasivos del gravamen. De otra parte, es pertinente aclarar, que si bien es cierto el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, establece algunas prohibiciones, dentro de las que se encuentra la de gravar con el impuesto de industria y comercio a las asociaciones gremiales y profesionales sin ánimo de lucro, dicha prohibición no es aplicable al caso de las cooperativas. Así las cosas, forzoso es concluir que las cooperativas de transporte público son sujetos pasivos del impuesto, siempre que realicen la actividad objeto del mismo. Ahora bien, consulta usted si es posible asimilar el transporte público como una industria, basado en lo establecido por el artículo 3 de la Ley 105 de 1993. A este respecto nos permitimos manifestar que la definición aparejada en el artículo tercero de la citada ley, debe entenderse para los fines de la misma, es decir, para las disposiciones básicas que regulan la actividad de transporte como tal, más no para efectos tributarios. Sin embargo, valga aclarar, que dicha norma igualmente define el transporte como un servicio público. Por otro lado, el Decreto 1333 de 1986, que regula lo atinente al impuesto de industria y comercio, en su artículo 197 establece:

“Artículo 197.- Para los fines aquí previstos se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.” (Se resalta)

Nótese que la norma es clara al expresar que para los fines en ella previstos, que no son otros que la aplicación del impuesto de industria y comercio, se entenderá por actividades industriales aquellas que enuncia, dentro de las cuales no se encuentra enmarcada la actividad de transporte, actividad ésta, que para los mismos fines, se encuentra definida como una actividad de servicio al tenor del artículo 199 supra. De tal manera, en consonancia con lo expuesto, la actividad de transporte público, para efectos de la aplicación del impuesto de industria y comercio, debe ser considerada como una actividad de servicio, más no como una actividad industrial.

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Consultante: VILMA CECILIA LADINO DIAZ

Directora de Impuestos Alcaldía Municipal de Soacha Palacio Municipal Soacha – Cundinamarca Tema: Impuesto de Industria y Comercio – Publicidad Exterior Visual Subtema: Cobro independiente

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 48522 del cuatro de julio de 2003, efectúa usted consulta respecto del impuesto de publicidad exterior visual y su relación con el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, las cuales atenderemos en el mismo orden de consulta, así: “1. Las empresas que tienen publicidad fuera del establecimiento comercial anunciando sus productos en vallas deben pagar el Impuesto de Publicidad Exterior Visual de que trata la Ley 140 del 23 de junio de 1994 o este se encuentra inmerso en el pago del Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros?” En relación con este interrogante, nos permitimos manifestarle que esta Dirección se pronuncio al respecto mediante Concepto No. 023 de 2000, del cual anexamos copia para su conocimiento y fines pertinentes. “2. Si la ley establece que la Publicidad Visual tiene una dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados y el Municipio en el Acuerdo No. 43 de 2000, reglamenta que la medida debe ser igual o superior a dos metros cuadrados (2m2). Cuál es la norma a aplicar?” Para dar respuesta a este interrogante, es preciso remitirnos al artículo 313 numeral cuarto de la Carta Política, el cual establece que corresponde a los concejos votar los tributos y gastos locales de conformidad con la constitución y la ley, de tal manera, forzoso sería concluir que el acuerdo que estableció el tributo en cuestión debió ceñirse a lo normado por la Ley. Sin embargo, es igualmente preciso anotar que el Acuerdo por usted citado es un acto administrativo de obligatorio cumplimiento hasta tanto no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tenor del artículo 66 del CCA.

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“3. El municipio de Soacha, puede entrar a reglamentar la publicidad visual (sic) inferir a 8 metros cuadrados establecido en el artículo 15 de la Ley 140? ¿Cuál es la norma que lo fundamenta para su cobro? El artículo 15 de la Ley 140 de 1994, por usted citado, es claro al expresar que la publicidad exterior visual de que trata dicha ley se refiere a aquellas vallas con una dimensión igual o superior a ocho (8) metros cuadrados, en consecuencia el impuesto a que hace referencia el artículo 14 de la misma, solo le es aplicable a vallas que cumplan con las dimensiones antes señaladas. Por otra parte, esta Dirección no tiene conocimiento de norma alguna que autorice el cobro de “publicidad visual” a vallas con una dimensión inferior a ocho (8) metros cuadrados. De tal manera, reiteramos la respuesta al segundo interrogante de su consulta.

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ASESORIA No, 032247 29 de agosto de 2003

Consultante: ANGELA PATRICIA CORREDOR ZAPATA

Alcaldesa E Alcaldía Municipal Palacio Municipal Cimitarra – Santander Tema : Impuesto de industria y comercio Subtema: Actividad de transporte por oleoductos y gasoductos

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 48992 del 8 de julio de 2003, solicita usted le sean absueltos una serie de interrogantes en relación con el impuesto de industria y comercio, así como del impuesto de transporte de hidrocarburos, los cuales serán atendidos en el mismo orden de consulta. En primer término, es menester precisar que en relación con el tema en consulta podemos encontrarnos en presencia de tres fuentes de recursos para el municipio como son, las regalías, el impuesto al transporte de hidrocarburos y el impuesto de industria y comercio, los cuales, en determinadas situaciones pueden coexistir o no. En consideración a lo anterior, recomendamos se efectúe un análisis de los documentos anexos al presente escrito, a los que se refieren las respuestas a su segundo y tercer interrogante. Ahora bien, dado que el interrogante planteado en el numeral 1.- de su consulta, se encuentra subsumido dentro del primer aparte del interrogante 2.-, serán absueltos en una sola respuesta. 2.- De acuerdo al siguiente ejemplo deseo hacer otra consulta. Si una empresa A, produce gas o crudos en el Municipio T, y para poder vender ese crudo o gas debe utilizar un oleoducto o gasoducto de propiedad de la Empresa B, que pasa por los Municipios W, X y llega este producto (crudo o gas) al municipio Z, donde lo vende la Empresa C. Pregunto. ¿El impuesto de industria y comercio por la Actividad de transporte lo debe pagar la empresa B dueña del oleoducto o gasoducto? O lo debe pagar la empresa propietaria del crudo o gas? Y a cual o cuales municipios se les debe pagar? ¿se les debe pagar en proporción al tramo en kilómetros del oleoducto o gasoducto que atraviesa por cada municipio (T, W, X y Z) o se le debe pagar solamente al Municipio donde se efectúa la entrega final (en este caso al Municipio Z)? El impuesto de industria y comercio, se encuentra regulado por el Decreto 1333 de 1986, el cual en sus artículos 195 y 196 respectivamente establecen:

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“Artículo 195.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Artículo 196.- El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones, ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. (…)” (Se subraya)

De las normas trascritas se puede inferir que el impuesto recaerá en materia imponible sobre ciertas actividades, en este caso de servicios, que se ejerzan o realicen en jurisdicción de los municipios , así mismo se infiere que el tributo se liquidará sobre la base de los ingresos brutos obtenidos por quienes ejerzan o realicen dichas actividades. Así las cosas, para el caso en consulta, forzoso es concluir que en la prestación del servicio de transporte de hidrocarburos, quien ejerce la actividad objeto del gravamen y que consecuentemente obtiene los ingresos, es el propietario del oleoducto o gasoducto y por ende el sujeto pasivo del impuesto. Por otra parte, podemos colegir que, de acuerdo con el artículo 195 supra, el sujeto activo del tributo es el municipio en donde se ejerza o realice la actividad sujeta al gravamen, que, repetimos, en este caso es una actividad de servicios. A este respecto se manifestó el Consejo de Estado, así:

“No puede el municipio determinar la base gravable del impuesto, teniendo como fundamento que es en su jurisdicción donde se encuentra domiciliada la contribuyente, o que es en ésta a donde se destina la carga transportada, o donde se acordó y se lleva el control del servicio prestado por la actora, pues ello implicaría crear un hecho generador no previsto en la ley y desconocer que el hecho generador del impuesto de industria y comercio no es ni el consumo de bienes ni el domicilio del sujeto pasivo, es la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios y el gravamen surge en el lugar de la prestación de tales actividades. Por lo tanto se desconocen los elementos esenciales del tributo y por ende violan las normas superiores invocadas, cuando señala el municipio de Medellín en este caso, que se consideran gravados en su jurisdicción los ingresos obtenidos del servicio de

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transporte prestado en otros municipios, bajo los argumentos que se transcribieron anteriormente18.” (El resaltado es nuestro)

Así las cosas, el sujeto activo del impuesto de industria y comercio, para el caso de las actividades de servicio, como es el caso del transporte, será aquel municipio donde se presta el servicio, independientemente de que para su prestación, como es de su naturaleza, sea preciso atravesar otras jurisdicciones municipales. En consideración a lo anterior, para el caso del transporte de hidrocarburos o gas por oleoductos o gasoductos, el impuesto de industria y comercio debe ser declarado y pagado en jurisdicción del municipio donde se inicie el bombeo de dichos productos. A continuación trascribimos el segundo aparte de su interrogante 2.-, así: ¿El impuesto de industria y comercio por la actividad de la venta del crudo o gas, a cual Municipio se le debe pagar? (En este caso al Municipio T) o ¿al municipio en donde se realiza la venta o entrega del producto? (en este caso el Municipio Z). ¿Quién debe pagar este impuesto la empresa propietaria del crudo o gas (Empresa A) quien hace la venta o la empresa dueña del oleoducto o gasoducto? (Empresa B) En relación con estos interrogantes le comunicamos que esta Dirección se pronunció al respecto mediante Concepto No. 0064 de junio 4 de 1999, del cual anexamos copia para su conocimiento. Sin embargo, es menester hacer claridad que en el ejemplo propuesto por usted, la empresa dueña del oleoducto o gasoducto, se encuentra actuando como prestadora del servicio de transporte, por lo tanto se está a lo resuelto en la respuesta anterior. De igual manera, por considerarlo conveniente anexamos copia del Concepto No. 0087 del 12 de agosto de 1999, mediante el cual esta Dirección se pronunció respecto de la coexistencia de los impuestos de Transporte de Hidrocarburos e Industria y Comercio. 3. “¿A los recursos del impuesto de transporte de crudos (Impuesto Nacional) cedido a los municipios por la ley 141 de 1994, se le debe dar la misma interpretación en cuanto a la inversión con recursos de regalías y compensaciones por la explotación de hidrocarburos o en que se pueden invertir?, ya que la ley que creó el impuesto de transporte no le fijó destinación alguna y además la ley 141 de 1994 en la que se dio la cesión de dicho impuesto de transporte a los Municipios tampoco le destinación alguna. ¿puede un Decreto que es inferior en el orden legal fijar una destinación?

18 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta – Radicación No. 05001-23-25-000-1997-1939-01 (12565) C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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Si es un impuesto y no una participación y se lleva a los ingresos tributarios entonces se puede considerar como un ingreso de libre destinación? Y se puede tener en cuenta para calcular el presupuesto del concejo Municipal? En relación con este interrogante, le manifestamos que esta Dirección se pronunció al respecto mediante Concepto No. 0029 del 19 de mayo de 2000, del cual anexamos copia para su conocimiento. Sin embargo, en relación con el último interrogante del inciso primero de su numeral 3.- nos permitimos manifestar que la destinación del impuesto al transporte de hidrocarburos fue establecida por el artículo 19 del Decreto 1747 de 1995, fijando que sería exclusivamente para inversión, en los términos del artículo 15 de la Ley 141 de 1994. En consecuencia, los recursos percibidos por concepto del impuesto al transporte de hidrocarburos, por tener destinación específica no pueden ser incluidos dentro de los ingresos corrientes de libre destinación y por ende no podrán ser tenidos en cuenta para el cálculo del presupuesto del Concejo Municipal, de acuerdo con lo establecido por la Ley 617 de 2000 y sus decretos reglamentarios. Por último, cuestiona usted “¿puede un decreto (que entendemos es el citado Decreto 1747 de 1995) que es inferior en el orden legal fijar una destinación? A este respecto le recordamos que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Art. 66 C.C.A.). En consecuencia, no corresponde a esta Dirección pronunciarse respecto de la legalidad o ilegalidad de dichos actos.

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Consultante: ALFONSO DÍAZ AGUILLÓN

Oiba (Santander) Calle 11 No. 6 – 10 Tema: Impuesto de industria y comercio Subtema: sujeto pasivo.

Mediante oficio radicado el 25 de septiembre de 2003 con el número 68921, nos consulta:

“1. Los que no estamos obligados a Declarar según el régimen Tributario Ley 788 Ob 27/02, existe la extemporaneidad o sanción de ($170.000) pesos, a quienes no paguen Industria y Comercio. Cuando el pequeño comerciante sus ingresos brutos anuales no llegan a 20.000.000 y ha venido pagando años por años sin constituirse en mora.”

En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 2044 de 2002, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Consideraciones Para iniciar, resulta pertinente poner de presente que el impuesto de industria y comercio es un gravamen totalmente independiente del impuesto sobre la renta, el primero es municipal y el segundo es nacional; así las cosas, la determinación de los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio no corresponde a una misma regla. El artículo 195 del decreto 1333 de 1986, prevé:

“ARTICULO 195.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

De acuerdo con este apartado normativo, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona, como tampoco el nivel de ingresos para determinar el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, como quiera que la ley no hace distinción alguna en este sentido, aunado al hecho de que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto.

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Ahora bien, el decreto reglamentario 3070 de 1983, en el artículo 7 numeral 2 establece:

“ARTICULO 7.- Los sujetos del impuesto de industria y comercio deberán cumplir las siguientes obligaciones: 2. Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen.”

En este orden de ideas, si una persona natural o jurídica es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad que desarrolla, deberá presentar la declaración del tributo en los términos anteriormente trascritos. En materia de procedimiento y sanciones que deben aplicar las entidades territoriales, municipios y departamentos, el artículo 59 de la ley 788 de 2002 señala:

“ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subrayado nuestro)

Con base en lo anterior, en el caso de que el sujeto pasivo no presente la declaración del impuesto de industria y comercio, se encontrará dentro de los supuestos de los artículos 641 o 643 del Estatuto Tributario Nacional, que consagran:

“ARTICULO 641. EXTEMPORANEIDAD EN LA PRESENTACION. Las personas o entidades obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso. Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto, anticipo o retención a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor. <Inciso modificado por el artículo 53 de la Ley 49 de 1990. Valores absolutos que regirán para el año 2003 establecidos por el artículo 1 del Decreto 3257 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, será equivalente al medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el cinco por ciento (5%) a dichos ingresos, o del doble del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de 42.000.000 cuando no existiere saldo a favor. En caso de que no haya ingresos en el período, la sanción por cada mes o fracción de mes será del uno por ciento (1%) del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el diez por ciento (10%) al mismo, o del doble del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de 42.000.000 cuando no existiere saldo a favor.”

ARTICULO 643. SANCION POR NO DECLARAR. La sanción por no declarar será equivalente: 1. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, al veinte por ciento (20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste

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en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior. 2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior. 3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior. 4. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de timbre, la sanción por no declarar será equivalente a cinco (5) veces el valor del impuesto que ha debido pagarse. PARAGRAFO 1o. Cuando la Administración de Impuestos disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras. PARAGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642.

No obstante los artículos anteriores, el artículo 639 del Estatuto Tributario Nacional prevé, en relación con el monto mínimo de la sanción:

“ARTICULO 639. SANCION MINIMA. <Valores absolutos que regirán para el año 2003 establecidos por el artículo 1 del Decreto 3257 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> El valor mínimo de cualquier sanción, incluidas las sanciones reducidas, ya sea que deba liquidarla la persona o entidad sometida a ella, o la Administración de Impuestos, será equivalente a la suma de 170.000.”

En un aparte de su consulta señala que “ha venido pagando año por años sin constituirse en mora”, aunque la afirmación no es clara, para esta Dirección resulta relevante advertir que la obligación tributaria se divide en dos, la material que constituye el pago y la formal, que son todos aquellos procedimientos que permiten llevar a cabo el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial. El ordenamiento jurídico tributario prevé sanciones diferentes frente al incumplimiento de cada obligación, así las cosas, frente al no pago del impuesto a cargo se encuentra establecida la sanción por mora, mientras que frente al incumplimiento en la presentación de la declaración se encuentra la sanción por extemporaneidad en la declaración y la sanción por no declarar. Estas consecuencias señaladas en el plexo normativo no son excluyentes, debido a que obedecen a supuestos de hecho diversos, razón por la que pueden ser concurrentes.

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Consultante: ORLANDO RODRÍGUEZ CHÁVEZ

Director de Impuestos Municipal Secretaría de Hacienda – Alcaldía de Villavicencio Villavicencio (Meta) Tema: Industria y Comercio. Subtema: Territorialidad en actividades comerciales

Mediante el oficio radicado con el número 79318 del 31 de octubre de 2003, formula usted la siguiente consulta:

“Nuestra consulta apunta a determinar en donde se entiende realizado el hecho generador del impuesto de industria y comercio de los contribuyentes cuya actividad es la comercialización y distribución de insumos, la que ejercen en le domicilio principal, siendo el caso en concreto el municipio de Villavicencio, y fuera de este, en otros municipios, en donde tienen un establecimiento, bodegas, vendedores o puntos de entrega de las mercancías las que son facturadas desde el domicilio principal, o sea el municipio de Villavicencio. Es de tener en cuenta que para el expendio de esta mercancía en esos otros municipios, envían remisiones al domicilio principal para la correspondiente elaboración de la facturación y su pago se realiza por consignación en cuentas bancarias o por el vendedor en su domicilio principal. Además esta mercancía es dejada en diversas oportunidades directamente por los proveedores en dichos municipios. “

En primer lugar, es preciso citar lo dispuesto por los artículos 195 y 198 del Decreto 1333 de 1986 que establece:

ARTICULO 195.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. … ARTICULO 198.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios.

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Así mismo, citaremos la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de junio, expediente 2180, que establece:

“Evidentemente, el concepto de ejercicio de actividad consagrado en el parágrafo 4° está basado en “el acto de venta de los productos o servicios o la suscripción del contrato respectivo”, ambos inaceptables dentro del contexto de la ley: el primero por su ambigüedad y porque mira más a la realización de la base gravable que del hecho imponible y el segundo porque trata de adoptar un criterio jurídico que no concuerda con la realidad. Ya al resolver casos particulares, la Sala ha tenido oportunidad de manifestarse en contra del criterio que informa el parágrafo 4° acusado, con la consideración que siendo la materia imponible de este impuesto la actividad comercial, industrial o de servicios, lo relevante es determinar en dónde realiza esa actividad el sujeto gravado, no en dónde se entiende realizada la venta. Porque la venta es el hecho generador o manifestación externa del hecho imponible y a la vez elemento constitutivo de la base gravable y la territorialidad del tributo se predica de la materia imponible, no del hecho o base gravable. Adoptar como criterio que define la realización de la actividad hechos como “la suscripción del contrato respectivo” se prestaría a insolubles conflictos entre distintos municipios o a trasladar artificiosamente el lugar de la causación del gravamen, desvirtuando la realidad comercial en la que se basa la Ley 14 de 1983.” (se subraya)

Posteriormente, la misma Corporación, en sentencia del 16 de noviembre de 2001, expediente 12440, trae a colación la sentencia antes transcrita y establece:

“Para establecer la territorialidad del tributo, debe determinarse el sitio donde se realiza la actividad gravada, en este caso la comercial, sin importar dónde se realiza la venta, así lo manifestó esta Corporación en Sentencia del 22 de junio de 1990, expediente 2180. Si bien no hay norma que precise el lugar donde se realiza la actividad gravada, existen criterios que en cada caso deben ser examinados para establecer la territorialidad del tributo.”

Así las cosas, es claro que para determinar dónde se realiza la actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio, deben tenerse en cuenta los elementos fácticos que rodean cada caso en particular, aspecto que desborda la competencia de este despacho. Sin embargo, insistimos en el criterio del Consejo de Estado, en el sentido de que la actividad comercial, se entiende esta gravada donde se despliega la actividad por parte del contribuyente (vendedor). En todo caso, conviene recordar el tema de las obligaciones de los responsables del Impuesto de Industria y Comercio, recalcando en particular el caso de los responsables de actividades comerciales y de servicios que se desarrollen en varios municipios: deben registrarse ante las respectivas Secretarías de Hacienda, llevar un sistema contable que se ajuste a lo previsto en el Código de Comercio y discrimine debidamente las ventas realizadas en cada Municipio, presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen, teniendo cuidado de presentar declaración en cero cuando la contabilidad evidencie que no se ha realizado venta

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alguna durante el año gravable, pagar el impuesto dentro de los plazos establecidos en cada Municipio y reportar las novedades que puedan afectar los registros.

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Consultante: ORLANDO RODRÍGUEZ CHÁVEZ

Director de Impuestos Municipal Secretaría de Hacienda Alcaldía de Villavicencio Tema: Industria y Comercio Subtema: Distribución de gas

Mediante el oficio radicado con el número 79314 del 31 de octubre de 2003, formula usted la siguiente consulta:

“Comedidamente me permito elevar la siguiente consulta a fin de solicitarles su conceptualización acerca de la causación y base gravable de las empresas de servicios públicos cuya actividad es la compra, venta, almacenamiento, comercialización y distribución de gases combustibles derivados o no de los hidrocarburos. Estos contribuyentes ejercen su actividad en el domicilio principal, siendo el caso en concreto en el municipio de Villavicencio, y fuera de este, otros municipios, en donde distribuyen el producto a través de vendedores y facturando desde el domicilio principal.”

En relación con el asunto objeto de su consulta, en primer lugar es necesario determinar si la distribución del gas se desarrolla como servicio público domiciliario o no, para cuyos efectos citaremos la definición establecida en el artículo 14 numeral 28 (14.28)de la Ley 142 de 1994, así:

14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.

La distribución de gas combustible, es un servicio público domiciliario, cuando tiene por destino un bien inmueble (hogar, industria y comercio), siempre y cuando se utilice como combustible. En este caso, cuando se trate de la distribución como servicio público domiciliario, las reglas aplicables en relación con el impuesto de industria y comercio, serán las siguientes:

LEY 142 DEL 11 DE JUNIO DE 1994

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“ARTÍCULO 24.- Régimen Tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: (…) “24.1.- Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)”

LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997

“ARTICULO 51.- Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: (…) PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." (subrayado ajeno al texto)

Desde la perspectiva de la distribución de gas combustible, que prestan quienes suministran o comercializan el producto de manera diferente a la de servicio público domiciliario definido en la ley 142 de 1994, como por ejemplo, en ciertas actividades de la industria petroquímica, en las que el gas no se utiliza como combustible, así como el gas natural comprimido vehicular, que aunque es utilizado como combustible, no tiene como destino un inmueble sino un vehículo, estarán sujetas al impuesto de industria y comercio en los términos establecidos por el artículo 67 de la ley 383 de 1997, en los siguientes términos:

LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997 “ARTICULO 67.- Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, liquidarán dicho impuesto, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles. Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al público. En ambos casos, se

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descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.”

Así las cosas, de acuerdo con las posibilidades de base gravable anteriormente establecidas se determinarán para cada caso las normas aplicables.

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Consultante: GUSTAVO GALVIS HERNÁNDEZ

Presidente Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Territorialidad en la prestación de servicio de telefonía pública a de larga distancia

En atención a la comunicación radicada con el número 72703 del 07 de octubre de 2003, nos permitimos manifestar, que daremos respuesta a las inquietudes formuladas por usted, de forma general y abstracta, de acuerdo con la competencia que le asiste a este Despacho. En primer lugar, para efectos de dilucidar los aspectos atinentes a su consulta, es pertinente citar las siguientes disposiciones:

DECRETO LEY 1333 DEL 25 DE ABRIL DE 1986 ARTICULO 195.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. ARTICULO 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas19 actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga (sic) audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

LEY 142 DEL 11 DE JUNIO DE 1994

19 La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 220 de 1996. Este fallo resulta aplicable como quiera que la Corte Constitucional por unidad normativa extendió los efectos de esta providencia al artículo 199 del Decreto 1333.

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ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: … 14.20. SERVICIOS PÚBLICOS. Numeral modificado por el artículo 2 de la Ley 689 de 2001. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley. … 14.26. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen. 14.27. SERVICIO PÚBLICO DE LARGA DISTANCIA NACIONAL E INTERNACIONAL. Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior. ARTICULO 24.- Régimen Tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: 24.1.- Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (subrayado ajeno al texto)

LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997

ARTICULO 51.- Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: …

En relación con la actividad de servicios, es procedente citar el concepto del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, 7 de diciembre de 2000. Radicación número: 1309, que establece:

“En una interpretación gramatical del alcance del hecho generador de la actividad de servicio, extendida no solamente a los supuestos señalados por el legislador, sino también las “análogas” a las allí previstas, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa el significado del vocablo análogo como perteneciente o relativo a la analogía y entiende por ésta las siguientes acepciones: relación de semejanza entre cosas distintas; método por el que una regla de ley o de derecho se extiende a campos no comprendidos en ella; atribución de la misma nota o carácter de varios objetos en distinto sentido; relación de varios objetos o conceptos entre sí, por lo cual se les aplica un término común. De este elemento de interpretación gramatical puede establecerse que las actividades análogas, para efectos de determinar el hecho generador del impuesto de industria y comercio por la realización de actividades de

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servicio, está comprendido no sólo por las señaladas enunciativamente por el legislador, sino por las que, siendo distintas de aquellas, tienen relación de semejanza o correspondencia, de tal manera que cumplan la función de satisfacer necesidades de la comunidad. De todo lo anterior puede concluirse que el legislador, al regular el impuesto de industria y comercio y autorizar su imposición por los municipios, determina todas las actividades de servicio allí enunciadas, mediante las cuales se satisfacen necesidades de la comunidad; corresponde a los concejos el ejercicio de la competencia tributaria compartida para precisar cuáles son las actividades análogas a aquellas previstas por el legislador, quien en forma abstracta ha establecido el hecho generador del impuesto, para que cada corporación de elección popular municipal lo adopte.”

Así mismo consideramos pertinente citar apartes de la sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta, radicación número 12539 de 3 de diciembre de 2001, Consejero Ponente Dra. Ligia López Díaz, que establece:

“(…) Adicionalmente, ha precisado la jurisprudencia de la Corporación, que de acuerdo con las citadas disposiciones, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto. (…) Lo anterior significa que las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir que no fue voluntad del legislador introducir modificación alguna respecto de los gravámenes ya establecidos, y que por el contrario, esta última ley ratifica la aplicación de la Ley 14 de 1983 a las entidades que prestan servicios públicos en cuanto regula los gravámenes del carácter territorial. Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, están sujetas al impuesto de Industria y Comercio todas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicio en las respectivas jurisdicciones municipales, se entiende que a dicho gravamen están igualmente sujetas las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que la ley no hace distinción alguna. Así las cosas, la salvedad que hace el artículo 24. 1 de la Ley 142 de 1994, cuando dispone que dichas entidades están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, siempre que sean aplicables a los demás contribuyentes, está indicando que asiste a los municipios la facultad para gravar con el impuesto de Industria y Comercio a las empresas que prestan servicios públicos, aplicando las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la citada ley, sin que para ello se requiera de la expedición de un nuevo Acuerdo Municipal que así lo establezca. (…)” (subrayado ajeno al texto)

Con base en las normas transcritas, en relación con la prestación de servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, y en particular en virtud de lo dispuesto por el artículo 24 de la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio por cuanto realizan actividades de servicios en los términos del Decreto ley 1333 de 1986 y los acuerdos municipales, independientemente de que tal servicio sea domiciliario o no, pues la disposición de la ley 142 de 1994, en términos del fallo antes citado, lo que hace es ratificar la aplicación de la ley 14 de 1983, esto es que el gravamen recae sobre la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios.

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Es pertinente aclarar que la territorialidad en relación con la actividad de servicios en el impuesto de industria y comercio, está dada por el lugar donde efectivamente se presta el servicio. Ahora bien, en lo que se refiere a la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, en el que si bien es cierto, que para la efectiva prestación del servicio, el operador de larga distancia utiliza la infraestructura con la que cuenta el operador fijo, y que las plantas telefónicas donde están físicamente interconectadas las redes de los operadores de larga distancia, se encuentran ubicadas en algunas ciudades distintas al municipio donde el usuario hace la llamada, ello constituye la forma como se hace posible la entrega del servicio al usuario, pero no es ese el criterio para determinar la jurisdicción municipal donde se causa el impuesto de industria y comercio. El servicio se presta efectivamente en el lugar donde el usuario hace la llamada (o bien en el caso de la llamada por cobrar, donde se acepta el pago de la misma), por ser éste el destinatario del servicio y porque allí mismo se genera el ingreso para el operador de larga distancia. Los valores que se reflejan en la factura que le llega al usuario, correspondientes a las llamadas de larga distancia, son ingresos de propiedad del operador de larga distancia y no del operador de la telefonía pública básica conmutada. En el marco de las normas vigentes del impuesto de industria y comercio, en el que el hecho generador lo constituye el ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción municipal en donde se realizan, no es posible que el pago hecho en uno de los municipios, implique el cumplimiento de la obligación tributaria en relación con la realización de actividades en otros municipios.

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ASESORIA No. 45194 2 diciembre de 2003

Consultante: PIEDAD DEL SOCORRO LONDOÑO TORRES

Secretaria de Hacienda Municipal Alcaldía Municipio de La Ceja del Tambo (Antioquia) Tema: Impuestos territoriales Subtemas: 1. Recaudo 2. Autonomía de las entidades territoriales 3. Beneficios tributarios 4. intereses de mora.

Mediante oficio radicado el 10 de octubre de 2003 con el número 72231, nos plantea las siguientes preguntas, frente a las cuales nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002, se absolverán los problema jurídicos con respuestas en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

“¿Existe una normatividad mediante la cual un Concejo Municipal puede basarse para aprobar un “Beneficio de Auditoría” para los contribuyentes que corrijan voluntariamente sus declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros, y colocar una fecha perentoria para las correcciones? ¿Es posible que un municipio, mediante acuerdo aprobado por el Concejo baje la tasa de interés moratoria, en aras de un mejor recaudo de la cartera morosa? (Es decir no cobre su cartera de impuestos en mora con la tasa de interés de la DIAN) ¿Para lo anterior, es posible tomar como base el numeral 3° del Artículo 287 de la Constitución Nacional, el cual estipula que las entidades territoriales son autónomas para la administración de los recursos y establecimiento de los tributos necesarios para cumplir sus funciones? ¿Puede interpretarse que una forma de administrar los recursos municipales, sin deteriorar los impuestos, es dando facilidades a los contribuyentes para que corrijan sus declaraciones presentadas, (ya sea en sus bases gravables, tarifas, etc.), y darles algunas opciones para que las personas paguen el impuesto que habían dejado de pagar, pero que la sanción sea reducida, en aras de tener más recaudos ágiles en el municipio y evitar acudir a procesos tan largos que no generarían recuperación de ingresos en los municipios?

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La figura anteriormente planteada es algo similar a la que contempló la ley 788 de 2002, en su artículo 99, pero adaptándola al municipio y tomando plazos hasta diciembre de 2003.”

Consideraciones Los interrogantes planteados giran en torno del régimen de procedimiento tributario y del régimen sancionador de este ordenamiento, razón por la que resulta indispensable hacer remisión al artículo 59 de la ley 788 de 2002 que prevé:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Se subraya)

Así las cosas, se continuará con la respuesta de sus cuestionamientos. 1. Respecto del beneficio de auditoría, se tiene que esta figura aunque se encuentra en el artículo 689-1 dentro del capítulo I del título IV (Determinación del impuesto e imposición de sanciones) del libro V (Procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección de Impuestos Nacionales) del Estatuto Tributario Nacional; no es susceptible de ser adaptada por las entidades territoriales para la aplicación en los impuestos de su competencia, como quiera que en el artículo 59 sólo se permite la disminución en el monto de las sanciones y la disminución y simplificación de los términos de los procedimientos contemplados en este ordenamiento; en este orden de ideas se considera que por la especialidad de la norma, para el impuesto sobre la renta, resulta inaplicable para los impuestos del orden territorial. Sin embargo, de acuerdo con su oficio de consulta, si lo que se pretende es permitir a los contribuyentes que corrijan voluntariamente sus declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros, y señalar una fecha perentoria para las correcciones, esas normas existen en el Estatuto Tributario Nacional en los artículos 588 y 589, los cuales deben ser aplicados por la administración municipal; estas disposiciones establecen:

“Artículo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sanción por corrección.

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Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso. Cuando el mayor valor a pagar, o el menor saldo a favor, obedezca a la rectificación de un error que proviene de diferencias de criterio o de apreciación entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativas a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos que consten en la declaración objeto de corrección sean completos y verdaderos, no se aplicará la sanción de corrección. Para tal efecto, el contribuyente procederá a corregir, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo siguiente y explicando las razones en que se fundamenta. La corrección prevista en este artículo también procede cuando no se varíe el valor a pagar o el saldo a favor. En este caso no será necesario liquidar sanción por corrección. Parágrafo. En los casos previstos en el presente artículo, el contribuyente, retenedor o responsable podrá corregir válidamente, sus declaraciones tributarias, aunque se encuentre vencido el término previsto en este artículo, cuando se realice en el término de respuesta al pliego de cargos o al emplazamiento para corregir. Parágrafo 2o. Las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580, 650-1 y 650-2 del Estatuto Tributario siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar, podrán corregirse mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del Estatuto Tributario, sin que exceda de 21.900.000.” “Artículo 589. Correcciones que disminuyan el valor a pagar o aumenten el saldo a favor. Para corregir las declaraciones tributarias, disminuyendo el valor a pagar o aumentando al saldo a favor, se elevará solicitud a la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para presentar la declaración. La Administración debe practicar la liquidación oficial de corrección, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud en debida forma; si no se pronuncia dentro de este término, el proyecto de corrección sustituirá a la declaración inicial. La corrección de las declaraciones a que se refiere este artículo no impide la facultad de revisión, la cual se contara a partir de la fecha de la corrección o del vencimiento de los seis meses siguientes a la solicitud, según el caso. Cuando no sea procedente la corrección solicitada, el contribuyente será objeto de una sanción equivalente al 20% del pretendido menor valor a pagar o mayor saldo a favor, la que será aplicada en el mismo acto mediante el cual se produzca el rechazo de la solicitud por improcedente. Esta sanción se disminuirá a la mitad, en el caso de que con ocasión del recurso correspondiente sea aceptada y pagada.

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La oportunidad para presentar la solicitud se contará desde la fecha de la presentación, cuando se trate de una declaración de corrección. Parágrafo. El procedimiento previsto en el presente artículo, se aplicará igualmente a las correcciones que impliquen incrementos en los anticipos del impuesto, para ser aplicados a las declaraciones de los ejercicios siguientes, salvo que la corrección del anticipo se derive de una corrección que incrementa el impuesto por el correspondiente ejercicio.”

2. En lo que atañe con la posibilidad de disminuir la tasa de interés moratoria prevista en el Estatuto Tributario, se considera que es viable jurídicamente, toda vez que el artículo 59 de la ley 788 de 2002, antes trascrito prevé que “El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” y bajo la consideración de que los intereses de mora que se cobran en el ámbito nacional se encuentran en el capítulo de sanciones del libro V del Estatuto Tributario. El fundamento para que la entidad pueda establecer esta reducción está dado por el ejercicio de su autonomía dentro de los límites de la ley –en este caso la el artículo 59 de la ley 788-, razón por la que el artículo 287 Num. 3 resulta pertinente. Ahora bien, las autoridades municipales deben tener presente que la tasa de interés no puede desestimular el cumplimiento de las obligaciones tributarias, debido a que, por ejemplo, tasas muy bajas pueden generar en el sector privado el financiamiento de sus actividades a través del no pago de las acreencias impositivas. 3. A propósito de las facilidades para que los contribuyentes corrijan sus declaraciones, el Estatuto Tributario Nacional acogiendo el principio de proporcionalidad tiene establecido que entre menor sea la actividad desplegada por la administración en materia de gestión tributaria (fiscalización, determinación y imposición de sanciones y cobro), menor será la sanción que se debe imponer como en el caso de la sanción por corrección de las declaraciones establecida en el artículo 644, la sanción por corrección aritmética prevista en el artículo 646, la sanción por no declarar y su disminución en el parágrafo 2 del artículo 643, sanción por inexactitud y su disminución en los artículos 647, 709 y 713. Así las cosas, el sistema sancionatorio del ordenamiento tributario consagra figuras que permiten a los sujetos pasivos de la obligación tributaria, adecuar su comportamiento a los parámetros normativos, pero garantizando que el contribuyente incumplido no sea tratado de forma igual que el contribuyente cumplido, toda vez que, de acuerdo con la sentencia C-511 de 1996 de la Corte Constitucional:

“Se pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. El criterio que introduce el legislador para conceder el beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisión el principio de imparcialidad, la aplicación de la norma inexorablemente conduce a una

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situación inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron. La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley. Los problemas de eficiencia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicación del Estado de derecho. Las autoridades que están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares, se ven compelidas por la ley a resignar de esta función, no negociable, con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo, las que debían resolverse a través de otros medios distintos.

Sin embargo, se insiste en lo expuesto para los intereses de mora, en el sentido de afirmar que es posible adaptar y disminuir las sanciones y procedimientos en materia tributaria por parte de la entidad territorial, pero para esto se requiere norma de carácter local, en este caso acuerdo, porque de lo contrario resulta imperativo aplicar los lineamientos previstos en el Estatuto Tributario Nacional.

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ASESORIA No. 46148

11 de diciembre de 2003 Consultante: EMPERATRIZ SERRATO

Tesorera Alcaldía Municipal de Alpujarra Calle 5 No. 5 – 10 Alpujarra (Tolima) Tema: Base gravable en el impuesto de industria y comercio Subtema: Percepción de subsidios

Para dar respuesta a su consulta remitida a este Despacho por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, radicada el 04 de agosto de 2003 con el número 56289, como es de su conocimiento, fue necesario elevar consulta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, entidad que a su turno emitió el concepto SSPD-OJ-2003-472 radicado el 20 de noviembre de 2003, cuya copia será remitida para su conocimiento, el cual fue tenido en cuenta en las consideraciones que a continuación se presentan: Consulta

“En el pago del Impuesto de Industria y Comercio de una empresa de servicios públicos del servicio de energía, es procedente que descuente de la base gravable los subsidios de los usuarios de los estratos bajos descontados sobre la factura mensual? Es procedente que también efectúe descuentos de la base gravable objeto del impuesto, los recargos generados por el pago atrasado de las facturas?. También puede efectuar descuentos en los ajustes a la facturación sobre recargos, consumo y alumbrado público?”

Consideraciones Las preguntas aquí formuladas guardan relación con la base gravable y el hecho generador del impuesto de industria y comercio, razón por la cual es pertinente citar los artículos 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986 Así:

“ARTICULO 195.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. ARTICULO 196.- El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y

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sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones -ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”..

Por su parte, en relación con el impuesto de industria y comercio en la prestación de servicios públicos domiciliarios, el artículo 51 de la ley 383 de 1997 establece:

ARTICULO 51.- Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. 2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. 3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. Parágrafo 1.- En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravará más de una vez por la misma actividad. Parágrafo 2.- Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período.

En relación con los interrogantes y los artículos citados, haremos las siguientes consideraciones: Tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, el impuesto de industria y comercio se causa en el municipio donde se preste el servicio al usuario final, y la base gravable, cuando el impuesto se determina anualmente, de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 51 de la ley 383 de 1997, será el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Por su parte, el artículo 196 del decreto 1333 de 1986 establece taxativamente cuales de los ingresos que recibe el contribuyente pueden deducirse de la base gravable para calcular el impuesto de industria y comercio, de lo cual es posible creer que el legislador haya tenido en consideración ciertos rubros de ingresos cuyos conceptos quiere incentivar, o bien dejó de ser un ingreso real para el contribuyente, o el ingreso no obedece a una actividad propia del giro ordinario de los negocios o porque es un ingreso que constituye para el contribuyente un apoyo y que por lo tanto se busque librarlo del pago del tributo. En lo que se refiere al régimen de subsidios en la prestación de servicios públicos domiciliarios, es pertinente citar las siguientes disposiciones:

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Constitución Política, artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

Decreto 565 de 19 de marzo de 1996: … Artículo 2. Beneficiarios del Subsidio. Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se entiende por beneficiarios del subsidio a los usuarios de menores ingresos, y en las condiciones que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a los del estrato 3, de las zonas urbanas y rurales. Los estratos serán los resultantes de la aplicación de la metodología establecida por el Departamento Nacional de Planeación. Artículo 3. Objeto del subsidio. Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994).

Ley 142 de 1994 ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: … 7. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.

ARTÍCULO 86. EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a: … 86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;

ARTÍCULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. … 87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido. (subrayado ajeno al texto). Ley 286 de 1996 (por la cual modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994) ARTÍCULO 5o. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al

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sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales. Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos" de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al "Fondo de Comunicaciones del Ministerio" de la Nación (Ministerio de Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido en el literal e del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994. (subrayado ajeno al texto)

Así mismo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de su Oficina Asesora Jurídica, emitió el Concepto SSPD-OJ-2003-473 de noviembre de 2003, en que señala:

“Las empresas de servicios públicos reciben solamente subsidios a la demanda, no reciben subsidios a la oferta. Los subsidios que reciben a la demanda provienen de las contribuciones que pagan los estratos 5 y 6, y el sector comercial o industrial y siempre van destinados a cubrir parte de la tarifa para los usuarios del sector estratificado como uno, dos y tres. De la misma manera pueden recibir subsidios por parte del municipio o de la nación. (…) No hay que confundir los subsidios a que se refiere la norma en estudio (ley 142 de 1994) y los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos también en la Ley 142 de 1994 regulados por la ley 60 de 1993, la ley 223 de 1995 y la ley 44 de 1990. De tal suerte que se denomina contribución de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionabilidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos. (…)” (subrayado ajeno al texto)

En consecuencia, en relación con la posibilidad de que se descuente de la base gravable los subsidios de los usuarios de estratos bajos descontados sobre la factura mensual, consideramos que no es procedente efectuar tal descuento, teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos reciben

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subsidios a la demanda, con lo cual el beneficiario del mismo es el usuario del servicio que pertenece a los estratos más bajos y no aquella. Adicionalmente, toda vez que el destino de los subsidios producto de la contribución de solidaridad, que deben ir discriminados en la facturación de los usuarios de estratos 5 y 6 así como el sector industrial y comercial, es sufragar el costo del consumo de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, la empresa de servicios públicos domiciliarios, recibe la contraprestación por el servicio prestado al usuario del estrato bajo, gracias al pago que éste hace, más el valor del subsidio, razón por la cual consideramos que no hay fundamento para la realización del descuento, por cuanto el valor del subsidio se trata en últimas de la remuneración percibida por la realización de la actividad de servicios que le es propia. En cuanto a los valores que se recaudan a título de subsidio por la vía de la contribución de solidaridad y que hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio respecto de cada empresa de servicio público, es necesario precisar que se incluirá únicamente lo que se haya aplicado al pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales, de acuerdo con el artículo 5 de la ley 286 de 1996 antes transcrito. Lo que en los términos del citado artículo constituyan excedentes, que se transfieren a los Fondos de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, harán parte de la base gravable de la empresa que los recibe y no de la que los transfiere. En cuanto al descuento por concepto de los recargos generados por el pago atrasado de facturas, en el entendido de que se trata de una especie de sanción que paga el usuario del servicio, al tenor de lo dispuesto por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986 y 51 de la ley 383 de 1997, no encuentra este Despacho que sea viable tal descuento por no estar expresamente autorizado y porque constituye un ingreso para el contribuyente percibido con ocasión de la realización de actividades gravadas, y en consecuencia hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Finalmente, respecto de la posibilidad de efectuar descuentos por los ajustes a la facturación sobre recargos, consumo, y alumbrado público, no es claro a que se esta haciendo referencia, sin embargo, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio grava los ingresos percibidos por la realización de las actividades industriales, comerciales y de servicios, todo valor que se pague como retribución por el ejercicio de las mencionadas actividades, hace parte de la base gravable con la posibilidad de deducir exclusivamente los rubros autorizados por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. Así las cosas, si a modo de ejemplo, el municipio contrata la prestación del servicio de alumbrado público con la empresa de energía, los ingresos que perciba ésta última como contraprestación, estarán gravados con el impuesto de industria y comercio. Es pertinente aclarar que en relación con el recaudo de impuestos de productos cuyo precio esté regulado por el Estado de que trata el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, hace referencia al evento en que el contribuyente del impuesto de industria y comercio sea responsable del recaudo de impuestos que gravan productos cuyo precio esté regulado por el Estado. Lo anterior no significa que cuando contribuyente del impuesto de industria y comercio, por ejemplo, comercializa con productos cuyo precio

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esté regulado por el Estado, pueda descontar de su base gravable lo que corresponda al impuesto por la comercialización del producto. Debe darse, en consecuencia, la calidad de recaudador de un impuesto que a su vez recaiga sobre productos cuyo precio es controlado por el Estado.

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ASESORÍA No. 046749 Diciembre 15 de 2003

Consultante: RUTH VICTORIA PERDOMO NAVAS

Tesorera Municipal Alcaldía de Villa Rica Villa Rica – Cauca Tema : Impuesto de industria y comercio Subtema: Peajes

Mediante oficio enviado vía fax y radicado en esta Dirección con el No. 85157 del 24 de noviembre de 2003, solicita usted aclaración sobre “que tratamiento tributario se debe dar a los ingresos de peajes que perciban las sociedades concesionarias de las sociedades fiduciarias en desarrollo de un contrato de concesión y carreteras, si están obligadas a cancelar el impuesto de Industria y Comercio, y sobre que base se les haría el cobro en caso que estuvieran obligadas a cancelar dicho tributo.” Antes de dar respuesta a su consulta, precisamos, que por no ser ésta del todo clara y en consideración a su contextualización, la respuesta será orientada en el entendido que se trata de un contrato de concesión de obra pública (carretera) cuya remuneración se efectúa a través de administración fiduciaria. De tal manera, analizaremos diversos aspectos en relación con el tema en consulta, así:

1. Naturaleza del peaje 2. Contrato de Concesión 3. Encargos fiduciarios y fiducia pública 4. Naturaleza del peaje frente al concesionario

1. Naturaleza del peaje: Se trata en definitiva de una tasa, entendida ésta como una remuneración que deben pagar los usuarios por ciertos servicios que les presta el estado. Así lo ha definido la Honorable Corte Constitucional: “La tasa (o precio), finalmente, responde de manera particular a un servicio prestado con carácter general por el Estado pero que beneficia individualmente a quien ha de pagarla, y cuyo monto se considera remunera el servicio recibido. Ha sido ejemplo de ésta, en Colombia, la tarifa pagada por el servicio de ferrocarriles, el correo y, por supuesto, los peajes.”20 (Se resalta)

20 Corte Constitucional Sentencia T-292 de 1993 – M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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2. Contrato de concesión: Se encuentra definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1º. (…) 4º. Contrato de Concesión. “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Se subraya)

Para la interpretación de este artículo debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, "Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones", el cual establece:

"ARTÍCULO 30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula para las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte. PARÁGRAFO 1o. Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

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PARÁGRAFO 2o. Los contratos a que se refiere en inciso 2o. del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2o. del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación. PARÁGRAFO 3o. Bajo el esquema de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retomo al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión". (Se subraya)

De la lectura de las normas trascritas se colige que, en este caso, estamos en presencia de un contrato de concesión para la construcción y mantenimiento de una vía pública, que será remunerado a través de una tasa (el peaje), la cual deberá ser asignada en su totalidad, dentro de un plazo predeterminado, al concesionario hasta tanto recupere el capital invertido. No obstante lo anterior, la entidad concedente podrá aportar partidas presupuestales en el evento en que el concesionario no pueda recuperar su inversión en el plazo esperado.

3. Encargos fiduciarios y fiducia pública: Se encuentran definidos, igualmente, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…) 5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones

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fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato. PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. PARÁGRAFO 2o. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de esta ley. Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.

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Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. (Se subraya)

En cuanto al numeral 20 del artículo 25 ibídem, al que se refiere el inciso primero del numeral 5 del artículo trascrito, establece

“ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:

1. (…) 20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. (..)”

De las normas trascritas podemos extraer, que la entidad concedente tiene tres opciones para la remuneración del contrato de concesión (i) suscribir un encargo fiduciario para la administración de los recursos vinculados al contrato de concesión, es decir, para este caso, la administración de los recursos del peaje (ya sea que los recaude directamente la entidad concedente, o la sociedad concesionaria); (ii) puede la entidad concedente entregar en fiducia los recursos para el pago del contrato; (iii) efectuar el pago a través de la cesión de los derechos patrimoniales sobre el peaje para ser recaudados directamente por la sociedad concesionaria. En las dos primeras opciones será la sociedad fiduciaria la encargada de efectuar la remuneración a la sociedad concesionaria. En cualquier caso, la forma de remuneración del respectivo contrato deberá quedar estipulada dentro del texto del mismo.

4. La naturaleza del peaje frente al concesionario: En este aspecto es pertinente tener en cuenta que de acuerdo con las normas trascritas , estamos en presencia de un contrato de concesión al cual usted llama de “carreteras” de manera que entendemos que se trata de un contrato de construcción, rehabilitación y conservación de infraestructura vial

En consecuencia, la actividad de construcción, rehabilitación y conservación de vías es susceptible de ser gravada con el impuesto de industria y comercio, acorde con lo establecido por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, así:

“Artículo 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles,

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casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.”

Igualmente, es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 195 ibidem, el impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a materia imponible sobre aquellas actividades gravadas que se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, es decir que, para este caso, la actividad podrá ser gravada por aquellos municipios en cuya jurisdicción se lleven a cabo la construcción, rehabilitación y conservación de vías, y la base gravable será aquel valor que perciba la sociedad concesionaria por la prestación de tales servicios. Ahora bien, como lo vimos, puede que el pago por el cumplimiento del objeto del contrato se efectué a través de la cesión de los derechos patrimoniales sobre el peaje por parte de la entidad concedente a favor de la sociedad concesionaria, caso en el cual es preciso tener en cuenta que el peaje puede o no, estar ubicado en la misma jurisdicción donde se realicen las actividades, ya que, como lo anotamos antes, quien puede gravarlas es el municipio en cuya jurisdicción se adelanten, independientemente de que el peaje esté ubicado en otra jurisdicción, puesto que lo que se grava no es el recaudo (entregado como remuneración) sino la construcción, rehabilitación y conservación de la vía, así lo expresó el Consejo de Estado:

“Sin embargo, con ocasión del recurso de apelación la demandada pretendió modificar la actividad de servicios que motivó el acto inicial, y al efecto sostuvo que el peaje no es una actividad de tal clase, y que la actividad ejercida por la actora en jurisdicción del municipio de San Pedro es la de “construir, conservar, mantener, operar, y explotar la calzada Buga- Tuluá - La Paila, cuyo recaudo se realiza en el municipio de San Pedro en el lugar denominado Peaje de Betania. Actividad que se encuentra discriminada en el artículo 31 del Acuerdo No 07 de 1995 como otras actividades de servicio, gravada con una tarifa del 10 X 1000.” Al respecto observa la Sala que a términos del artículo 36 de la Ley 14 de 1983, incorporado en el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, “son actividades de servicios “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurantes, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza,

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peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones, eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado , limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.”. En similares términos se previó la actividad de servicios en el Acuerdo No 007 de 1995, en virtud del cual el municipio de San Pedro adoptó en su jurisdicción el “Estatuto de Industria y Comercio”, el cual, sin embargo, no podía ser aplicado al período fiscal de 1995, tal y como más adelante lo precisará la Sala. Ahora bien, a pesar de que las actividades de servicios que generan el impuesto de industria y comercio en un determinado municipio no son exclusivamente las enunciadas en las normas vigentes, pues también se consideran actividades de tal carácter, las análogas a las enunciadas por el legislador, es obvio que la actividad de administrar peajes, no es de servicios, ni de las enunciadas, ni análoga a las mismas, motivo por el cual no podía considerarse que la compañía Proyectos de Infraestructura S.A PISA ejerció en el municipio de San Pedro una actividad de dicha clase. De otra parte, tampoco puede considerarse como actividad de servicios en el municipio de San Pedro, el hecho de existir dentro de su jurisdicción la caseta de peaje Betania, que es en últimas lo que la Administración gravó a partir del recurso de apelación. En efecto, entiende la Sala que si bien el municipio entendió con posterioridad a la liquidación de aforo, que la “actividad de peajes no es un servicio”, lo cual efectivamente es cierto, y sin dejar de censurar el cambio de motivación del acto inicial, lo que el municipio quiso gravar fue la existencia de una caseta de peajes dentro de su jurisdicción. Lo anterior teniendo en cuenta que a pesar de que entiende cuál es la actividad del contratista, que es un concesionario de una obra pública, precisa que el recaudo del pago del contrato se hace en un peaje, en su municipio, “actividad que se encuentra discriminada en el artículo 31 del Acuerdo No 007 de 1995, como otras actividades de servicio,” lo que pone de presente que lo que se pretende gravar no es la actividad en sí, sino el pago de la misma, lo cual a todas luces es ilegal, pues el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el desarrollo de una actividad gravada (artículo 32 de la Ley 14 de 1983, incorporada en el artículo 195 del Decreto 133 de 1986), y no el lugar donde la misma es remunerada. Adicionalmente, la existencia de una caseta de peajes en jurisdicción de un determinado municipio no es sí ninguna actividad de servicios, pues al igual que la administración de los peajes, no encuadran ni como una de las actividades enunciadas, ni como una actividad análoga a la misma, lo que se evidencia al tener en cuenta las actividades de servicio que se consideran gravadas. Adicionalmente, la actividad de la actora en virtud del contrato de obra pública No 001 del 30 de diciembre de 1993, en su calidad de concesionaria, es la de construir, conservar, mantener, explotar, y operar la segunda calzada de la vía que une a los municipios de Buga- Tuluá- La Palia, y la de rehabilitar, conservar mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los mismos municipios (folios 124 y siguientes , c. principal), y su pago es a través de la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes, hecha por el departamento del Valle del

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Cauca, en armonía con el Convenio Interadministrativo entre dicho ente territorial y el antiguo Fondo Vial Nacional, con sus modificaciones. (folios 115 al 123, cuaderno principal). El recaudo y la administración de peajes no es entonces la actividad de la actora, sino el pago por el cumplimiento del objeto del contrato, lo que corrobora que por ese hecho no podía considerarse que ejercía actividad de servicios en el municipio de San Pedro, Valle del Cauca. Lo anterior significa que estaba llamado a prosperar el cargo de la actora consistente en que no ejerció en el municipio de San Pedro ninguna actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio, por lo cual mal se podía practicar allí la liquidación oficial de aforo de la cual fue objeto.” (El resaltado es nuestro)

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir lo siguiente:

a) La actividad de construcción, rehabilitación y conservación de vías en desarrollo de un contrato de concesión, es una actividad de servicios susceptible de ser gravada con el impuesto de industria y comercio, al tenor del artículo 199 del Decreto 1333 de 1986.

b) El municipio llamado a gravar a la sociedad concesionaria, será aquel en cuya jurisdicción se adelante la actividad de construcción y mantenimiento, objeto del contrato, al tenor del artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

c) La remuneración por el cumplimiento del objeto de dicho contrato se constituye en la base gravable para efectos del impuesto de industria y comercio, ya sea que se efectúe directamente por la entidad concedente, o a través del la cesión de los derechos patrimoniales sobre el peaje, o a través de una sociedad fiduciaria.

d) Cuando la remuneración por el cumplimiento del objeto del contrato se efectúe a través de la cesión de los derechos patrimoniales sobre el peaje, el recaudo del mismo no constituye actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.

e) La actividad de administración y recaudo del peaje no se considera como una actividad de servicio de las enunciadas en el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, ni análoga a las mismas.

f) La ubicación de una caseta de peaje en jurisdicción de un municipio tampoco es una

actividad de servicio de las enunciadas en el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, ni análoga a ellas.

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Por último, en cuanto a la actividad de administración ejercida por las sociedades fiduciarias, esta es susceptible de ser gravada con el impuesto de industria y comercio, en los términos del artículo 206 y siguientes del Decreto 1333 de 1986. En este sentido, se modifica la posición asumida por esta Dirección en relación con el tema objeto de estudio.

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ASESORÍA No.46946 16 de diciembre de 2003

Consultante: DANIEL RONCALLO MENESES Barranquilla – Atlántico

Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Peajes cobrados por las concesiones viales Mediante oficio radicado bajo el número 86014 del 26 de noviembre de 2003, en ejercicio del derecho de petición a la información y expedición de copias, solicita usted se le “certifique”:

a) “Determinar si las CONCESIONES VIALES de la Nación Colombiana están obligados por Ley (qué normas legales) los obligan a sufragar impuestos y cuáles son éstos.”

b) “Qué sanciones establece la ley por el NO PAGO y demás que se generen.” c) “Qué sanción se debe imponer por no declarar” d) Y las demás determinadas en la Ley.

Sobre el particular, disponen los artículos 17, 19 y 25 del Código Contencioso Administrativo:

“Artículo 17. Del Derecho a la Información. El Derecho de Petición de que trata el artículo 4521 de la Constitución Política, incluye también el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, en los términos que contempla este capítulo.” (Se subraya). “Artículo 19. Subrogado Ley 57 de 1985, art. 12. Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la ley o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” “Artículo 25. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días. Las respuestas en éstos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subrayado fuera del texto original)

Aplicando las normas transcritas a la petición por usted formulada, encontramos que se trata de la formulación de una consulta y no de petición de Información ni tampoco de expedición de copias.

21 Hoy artículo 23.

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Dentro de las funciones asignadas a esta Dirección, no se encuentra la de “CERTIFICAR” la existencia o inexistencia de normas legales, por lo cual, no es posible acceder a su petición. No obstante, nos permitimos manifestarle que, por regla general, las “Concesiones Viales” no son personas jurídicas, sino que obedecen a la suscripción del contrato de Concesión previsto en la ley 80 de 1983 y en consecuencia, son los contratistas los responsables de los diferentes impuestos, en la medida en que su actividad se enmarque dentro de las previsiones legales que los tipifican (Renta, ventas, timbre nacional, Registro, industria y comercio, etc). Por lo tanto, las normas impositivas no mencionan en forma especial o particular a las “CONCESIONES VIALES”. En lo atinente a los peajes, como quiera que dentro de nuestras funciones se encuentra la de “asesorar a las entidades territoriales en materia fiscal y financiera” y en desarrollo de ésta función esta Dirección ya se ha pronunciado sobre la naturaleza del peaje cobrado por los concesionarios, frente al el Impuesto de Industria y Comercio, adjunto al presente me permito remitirle copia del oficio N° 046749 de diciembre 15 de 2003, que trata ampliamente sobre el tema. Es importe precisar que el peaje, frente a quienes tienen la obligación de pagarlo, corresponde al pago de una tasa (régimen impositivo) por el uso de las vías, tasa que en principio es de propiedad del ente público administrador de la vía, y en consecuencia, contrario a lo manifestado por usted, su cobro no corresponde a una actividad comercial, pues no se configura una compraventa de bienes o de servicios. En cuanto a las sanciones aplicables a los responsables de cualquiera de los impuestos territoriales, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispone:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Se subraya).

Por lo tanto, deberá usted acudir a lo previsto en el Estatuto Tributario Nacional, norma que no es orgánica sino ordinaria, sin perjuicio de indagar en la respectiva entidad territorial sobre la existencia de normas particulares aplicables en esa jurisdicción.

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Consultante: VILMA CECILIA LADINO DÍAZ

Directora de Impuestos Alcaldía Municipal de Soacha Calle 13 No. 7 – 30 Soacha (Cundinamarca) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Actividades industriales y comerciales en asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro

Mediante el oficio radicado con el número 89635 del 11 de diciembre de 2003, consulta usted sobre lo siguiente: “El artículo 39 literal d) de la Ley 14 de 1983 excluyó de gravar con el impuesto de industria y comercio a las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro y la Cámara de Comercio óbstenta (sic) esa calidad. ¿Si todas las actividades que realice esa entidad están excluidas del impuesto de industria y comercio o sólo es la actividad de servicios que desarrolla?” En primer lugar es conveniente aclarar que la consulta será resuelta de forma general y abstracta, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. El literal d) del numeral 2 del artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece:

ARTICULO 259. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (...) 2. Las prohibiciones que consagra la ley 26 de 1904. Además subsisten para los departamentos y

municipios las siguientes prohibiciones:

d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artículo 201 de este código;

ARTICULO 201.- Cuando las entidades a que se refiere el artículo 259, numeral 2, literal d), del presente Decreto realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades.

De acuerdo con el artículo 201 del Decreto 1333 de 1986 antes transcrito, las entidades a que se refiere el literal d) del numeral 2 del artículo 259 ibídem, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio en relación con las actividades industriales y comerciales que realicen. La prohibición recae sobre la realización de las actividades de servicio que le son propias.

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2. IMPUESTO DE TRANSPORTE POR OLEODUCTOS Y GASODUCTOS

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Consultante: SIGFRIDO MORALES ALTAMAR

Alcalde Municipal María la Baja, Bolivar Tema: Impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos Subtema: Facultad legal para reorientar su destinación.

Mediante fax recibido en esta Dirección el 18 de diciembre del año en curso, manifiesta usted que la Comisión Nacional de Regalías se ha pronunciado sobre la imposibilidad de reorientar las rentas correspondientes al impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, ya que por disposición del Decreto 1747 de 1995, artículo 19 parágrafo 1, tienen destinación exclusiva a Inversión en los términos del artículo 15 de la ley 141 de 1994 modificado por el artículo 14 de la ley 756 de 2002. Por lo anterior, manifiesta su voluntad de desistir de tal reorientación y en su defecto, modificar el Plan de desempeño dentro del programa de saneamiento, en donde tiene reorientada esta renta, y sustituirla por el 25% de los recaudos del impuesto predial o la reorientación de parte del 28% de la Participación de Propósito General de libre destinación. Al respecto, es necesario precisar lo siguiente: Dispone la Constitución Política:

“ Art. 360.- La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. .” (Se subraya) Los Departamentos y Municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones. Art. 361.- Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los Departamentos y Municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que

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señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.” (Se subraya)

Como se observa de las normas constitucionales transcritas, la Constitución le dió directamente destino específico, a las regalías que ingresan al Fondo Nacional de Regalías; no contempla el artículo constitucional, destinación específica para las regalías que perciben directamente las entidades territoriales, como tampoco para las compensaciones diferentes a las regalías, por lo cual, su destinación, cuando así lo haya dispuesto una ley, será de carácter legal y no constitucional. Tal es el caso del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, pues este impuesto, a pesar de ingresar por disposición legal al Fondo Nacional de Regalías, no tiene constitucionalmente destinación específica, sino que su destinación fue determinada a través del artículo 19 parágrafo 1 del Decreto reglamentario 1747 de 1995 que estableció:

“Parágrafo 1. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 26 de la ley 141 de 1994, los recursos provenientes del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos serán cedidos a las entidades territoriales. En consecuencia, el Ministerio de Minas y energía – dirección General de Hidrocarburos – efectuará trimestralmente las liquidaciones, para ser distribuidos entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesan los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje, para uso exclusivo con destino a inversión, en los términos del artículo 15 de la ley 141 de 1994”

El artículo 15 de la Ley 141 de 1994, fue modificado por el artículo 14 de la ley 756 de 2002, así:

“Artículo 14. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 quedará así: “Artículo 15. Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación: a) El noventa por ciento (90%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos al saneamiento ambiental y para los destinados a la construcción y ampliación de la estructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del Código de Minas (Ley 685 de 2001);

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b) El cinco por ciento (5%) para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos, y c) El cinco por ciento (5%) para gastos de funcionamiento u operación. El cincuenta por ciento (50%), y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la f unción de recaudo y distribución de regalías y compensaciones. Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados, asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines. El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a la cobertura mínima. Parágrafo. Para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal de estos recursos”.

Con las transcripciones de los textos normativos, queda demostrado que la destinación del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos no es constitucional sino legal y reglamentaria. Ahora bien: dispone el artículo 12 de la ley 617 de 2002:

Artículo 12. Facilidades a Entidades Territoriales. Cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarán para dichos programas quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política, la Ley 60 de 1993 y las demás normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas....”

Como quiera que la destinación específica del impuesto de trasporte por oleoductos y gasoductos no es constitucional, ni se encuentra contenido en la Ley 60 de 1993 ni en la Ley 715 de 2001 que la modificó, tal impuesto es susceptible de reorientación en cuanto a su destinación, en los términos previstos en la Ley 617 de 2000 y el Decreto reglamentario 192 de 2001, sin que tal modificación pueda ser considerada como violatoria del Código Penal o de otra Ley.

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Consultante: CARLOS CIRO ROJAS HERNANDEZ

Alcalde Palacio Municipal Florian – Santander Tema : Impuesto de Transporte por Oleoductos y Gasoductos Subtema : Destinación

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 61571 del 27 de agosto de 2003, eleva usted consulta respecto del “Impuesto de Transporte al Crudo”, la cual trascribimos a continuación: “El municipio recibe anualmente un Impuesto de Transporte al Crudo el cual en su totalidad tiene la destinación final para Inversión. En la presente vigencia se presenta la necesidad de construir la base militar para los Soldados de mi pueblo, ¿Es legal realizar esta Inversión?” Antes de dar respuesta a su interrogante, aclaramos que nos referiremos al Impuesto de Transporte por Oleoductos y Gasoductos, asumiendo que es aquel al que usted llama “Impuesto de Transporte al Crudo”. Así las cosas, el Impuesto de Transporte por Oleoductos y Gasoductos fue creado por la Ley 31 de 1931, como una renta nacional y fue posteriormente cedido a las entidades en virtud del parágrafo del artículo 26 de la Ley 141 de 1994. En cuanto a la destinación de las rentas obtenidas por tal concepto, ésta fue establecida por el Decreto 1747 de 1995, que en su artículo 19 preceptúa:

“Artículo 19. De conformidad con el parágrafo del artículo 26 de la Ley 141 de 1.994, los recursos provenientes del impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos serán cedidos a las entidades territoriales. En consecuencia el Ministerio de Minas y Energía - Dirección General de Hidrocarburos, efectuará trimestralmente las liquidaciones, para ser distribuidos entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje, para uso exclusivo con destino a inversión, en los términos del artículo 15 de la Ley 141 de 1.994.” (Se subraya)

La norma trascrita establece expresamente que los recursos generados por el impuesto sub examine, serán destinados exclusivamente a inversión, en los términos del artículo 15 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 14 de la Ley 756 de 2002, por lo que es menester revisar lo normado por éste, así:

348

Artículo 15. Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación: a) El noventa por ciento (90%) a inversión en proyectos de desarrollo municipal contenidos en el plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos al saneamiento ambiental y para los destinados a la construcción y ampliación de la estructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del Código de Minas (Ley 685 de 2001); b) El cinco por ciento (5%) para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos, y c) El cinco por ciento (5%) para gastos de funcionamiento u operación. El cincuenta por ciento (50%), y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones. Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados, asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines. El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a la cobertura mínima. PARÁGRAFO. Para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal de estos recursos".

De la lectura de la norma trascrita podemos colegir que, en cuanto a inversión se refiere, en primer lugar, el 90% de los recursos obtenidos, en este caso, por concepto de impuesto al transporte por oleoductos y gasoductos, debe ser destinado a inversión en proyectos de desarrollo municipal; en segundo lugar, dichos proyectos deben estar incluidos en el plan de desarrollo; en tercer lugar, debe darse prioridad a aquellos dirigidos al saneamiento ambiental y para las destinados a la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales; en cuarto lugar, si el municipio no a alcanzado la cobertura mínima de los sectores antes señalados, deberá destinar por lo menos el 75% de los ingresos a tales propósitos.

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Así las cosas, considerando que la inversión de dichos recursos está prioritariamente destinada a ciertos sectores, fijados por la norma, debe la administración municipal, inicialmente, determinar si se ha cumplido con la cobertura mínima, caso en el cual, de ser así, podrá destinar tales recursos a otros proyectos de inversión municipal, como el caso en consulta. De otra parte, si no se ha cumplido con la cobertura mínima, debe el municipio, según la norma, destinar un 75% de los recursos en procura de alcanzar la cobertura, quedando, sin embargo, un 15% que podría destinarse a otros proyectos. Eso sí, para los dos casos, atendiendo a que esos proyectos se encuentren incluidos dentro del respectivo plan de desarrollo municipal.

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3. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO

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Consultante WILSON ARTUNDUAGA CASTAÑEDA

Alcalde Piamonte - Cauca

Tema: Impuesto Predial En atención a su oficio del 15 de octubre del año en curso, radicado en este Despacho con el No. 109102 el 4 de diciembre siguiente, consulta algunos aspectos en materia tributaria relacionados con la compañía ARGOSY ENERGY S.A. Acorde con la Sentencia C-877 del 12 de julio del 2000, esta Dirección absolverá en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y de los numerales 17 y 26 del artículo Primero del Decreto 2044 de 2002. Sobre su consulta es de anotar que el impuesto predial unificado es de carácter municipal por lo que son los municipios los que están facultados para liquidar, recaudar y cobrar dicho impuesto en las condiciones que para el efecto le señala la Constitución y la Ley 44 de 1990 la cual regula todo lo inherente a este impuesto. Ahora bien, en cuanto a la condición de sujeto pasivo del referido impuesto, esta en cabeza de una determinada persona sea natural o jurídica, PROPIETARIA O POSEEDORA de bienes inmuebles dentro de una respectiva jurisdicción municipal SALVO que el propietario o poseedor haya sido exonerado expresamente mediante acuerdo por el respectivo Concejo Municipal de conformidad con lo establecido por los artículos 287 y 294 de la Constitución Política. Sobre el impuesto de industria y comercio nos permitimos anotar que el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal, establece lo siguiente:

“El impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a materia imponible sobre todas las actividades comerciales, industriales o de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas, o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (El subrayado es nuestro).

Quiere decir lo anterior, que si una empresa ejerce cualquiera de las actividades objeto del impuesto en un determinado municipio donde tiene su domicilio, será sujeto pasivo del mismo por el desarrollo de dicha actividad.

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No obstante lo anterior, si la misma empresa ejerce la misma actividad u otra diferente en otro u otros municipios, sea que lo haga a través de un establecimiento de comercio o sin él, también será sujeto pasivo del mismo, debiendo cumplir con todas las obligaciones que trae el artículo 7º del Decreto 3070 de 1983, las cuales son entre otras, la de registrarse, declarar y pagar el impuesto. De otro lado, para su información nos permitimos remitir copia del oficio 5293 del 11 de octubre de los corrientes, el cual sirve de base para despejar las dudas respecto del no pago del impuesto de industria y comercio cuando las regalías para el municipio sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por dicho impuesto, de acuerdo con lo establecido por el artículo 39, literal c) de la Ley 14 de 1983. Por último, respecto del impuesto de avisos y tableros, remitimos fotocopia de los conceptos Nos. 0139 de 1994, 0021 de 1995 y 0005 de 1996, aclarando que aunque es complementario del de industria y comercio, tiene elementos y características propias, en consecuencia, el contribuyente que sea sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio no necesariamente debe serlo del de avisos y tableros, a menos que se anuncie mediante avisos.

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Consultante: AMPARO GARCIA MONTAÑA

Subdirectora de Infraestructura y Desarrollo Económico Dirección General del Presupuesto Público Nacional Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tema: Bienes de Uso Público Subtema: Impuesto Predial, Industria y Comercio En atención a su oficio radicado en esta Dirección bajo el número 92935 del 26 de noviembre de 2002, en el cual remite el concepto de la doctora Lucy Cruz de Quiñones sobre la no sujeción de la Aeronáutica Civil al Impuesto predial, valorización e Industria y Comercio, atentamente me permito comunicarle que el Honorable Consejo de estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto número 1469 del 5 de diciembre de 2002 que le adjunto, concluyó:

“Los aeropuertos y demás bienes que forman parte de la infraestructura aeronáutica de propiedad de la Nación, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica civil, en tanto por su destinación son bienes de uso público se encuentran excluidos de la contribución de valorización y del pago de impuesto predial unificado. En consecuencia, la Nación – UAEAC – no es sujeto pasivo de los citados tributos y contribución, respecto de los bienes de uso público de su propiedad, a menos que dichos bienes se encuentren en manos de particulares y que el respectivo concejo municipal o distrital los haya gravado en forma expresa. Sobre los bienes fiscales poseidos por el Estado y administrados por la UAEAC en las mismas condiciones que lo harían los particulares, sí está obligada a pagar el impuesto predial y la contribución de valorización. En consecuencia y para tal fin, deberá determina el área que constituye bien fiscal explotable así como su avalúo, separándolo de los bienes de uso público, y así sobre ellos liquidar el impuesto y contribución correspondientes. “

En materia de impuesto de Industria y Comercio, el consejo de Estado no se pronunció. Sin embargo, la Aeronáutica Civil y demás entidades públicas de todos los órdenes, están sujetas a dicho impuesto, en la medida en que realicen cualquiera de las actividades descritas en la ley como generadoras del Impuesto, esto es, actividades industriales, comerciales, o de servicios. A través de la ley 633 de 2000 se intentó eliminar esta obligación, al preceptuar :

“Artículo 121. Interprétase con autoridad que las actividades desarrolladas conforme a la ley, por la Nación, sus establecimientos públicos,

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Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, tienen el carácter de funciones administrativas, no sujetas ellas, ni sus ingresos, al impuesto de Industria y Comercio.”

No obstante, esta previsión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-245 del 9 de abril de 2002, por lo cual, nuevamente quedaron sujetas al impuesto de Industria y Comercio.

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ASESORIA No.0527 5 de febrero de 2003

Consultante: CARLOS ALBERTO RENDÓN CORREA

Jefe del Area de Asesoría y Fiscalización Secretaria de Hacienda Alcaldía Santa Rosa de Cabal- Risaralda Tema: Impuesto predial unificado Subtema: Prescripción

En atención a su oficio del 14 de enero del año en curso, radicado en este Despacho con el No. 2750 el 16 de enero, consulta sobre la prescripción de la acción de cobro del impuesto predial unificado. Al respecto nos permitimos recordar que sobre los procedimientos para el recaudo y cobro de los impuestos administrados por las entidades territoriales, la Ley 383 de 1997 en su artículo 66 señala que los municipios y distritos para efecto de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones , discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario, entendiendo por procedimientos, el conjunto de formalidades, ritualidades, sustanciaciones, términos, medios probatorios y en general, todo aquello que indique la manera como han de aplicarse las normas de carácter sustantivo. Ahora bien, la acción de cobro es la facultad que tienen las entidades territoriales de ejercer el cobro de una obligación a su favor, y la cual se materializa aplicando el procedimiento administrativo de cobro coactivo de que tratan los artículos 823 a 843-2 del Estatuto Tributario. No obstante lo anterior, antes de aplicar el procedimiento administrativo de cobro coactivo, se debe tener en cuenta lo referente a la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias, la cual tiene un término de cinco años para hacer efectivo un derecho en favor de la administración, conforme lo establece el artículo 817. En relación con la interrupción y suspensión del término de prescripción, éstas ocurren de acuerdo con el artículo 818 del Estatuto Tributario en los eventos allí establecidos. En consecuencia, el envío de una factura que contenga un valor a pagar si bien a través de la misma se le informa al contribuyente la obligación que tiene de pagar el tributo, de suyo no implica ni la suspensión ni la interrupción del término de la prescripción de la acción de cobro, ni mucho menos que el proceso de cobro haya iniciado.

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Por último, sobre el tema de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias, este Despacho se pronunció mediante oficio No. 6072 del 25 de noviembre del 2002, del cual adjunto fotocopia para su conocimiento.

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Consultante: JAIRO ALBERTO ACOSTA PAVA

Alcalde Piedras-Tolima Tema: Impuesto Predial Subtema: Prescripción

En atención a su oficio del 15 de enero del año en curso, dirigido a la DIAN y remitido a este Despacho para dar respuesta en lo que a nuestra competencia respecta, radicado con el No. 5924 el 28 de enero, consulta sobre si puede el alcalde mediante acto administrativo declarar la prescripción a solicitud del deudor, toda vez que la administración ofició y envío la liquidación del impuesto predial a la entidad que deudora y respondió solicitando la reliquidación de unos períodos en razón a la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales. Al respecto nos permitimos recordar que sobre los procedimientos para el recaudo y cobro de los impuestos administrados por las entidades territoriales, la Ley 383 de 1997 en su artículo 66 señaló que los municipios y distritos para efecto de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones , discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario, entendiendo por procedimientos, el conjunto de formalidades, ritualidades, sustanciaciones, términos, medios probatorios y en general, todo aquello que indique la manera como han de aplicarse las normas de carácter sustantivo. Adicional a lo anterior, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, reafirmó el artículo anterior y amplió a los departamentos la aplicación de los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional en los siguientes términos:


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Así las cosas, el municipio debe acudir al cobro de las deudas fiscales aplicando el procedimiento administrativo de cobro coactivo de que tratan los artículos 823 a 843-2 del Estatuto Tributario, previa la determinación del impuesto. No obstante lo anterior, antes de aplicar el procedimiento administrativo de cobro coactivo, se debe tener en cuenta lo referente a la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias, la cual tiene un término de cinco años para hacer efectivo un derecho en favor de la administración, conforme lo establece el artículo 817 del Estatuto Tributario, el cual fue modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, así:

“Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno

Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las

presentadas en forma extemporánea. 3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relaciona

con los mayores valores.


La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos o Aduanas respectivas”(El subrayado es nuestro). En otras palabras, transcurrido el término de cinco años contados a partir de cualquiera de las fechas señaladas en el artículo transcrito, según se trate, podrá decretarse la prescripción de la acción de cobro por el administrador del tributo, que para el caso que nos ocupa, es el Alcalde o el funcionario que éste delegue de acuerdo a la estructura administrativa de la entidad territorial, y será decretada a solicitud del interesado o deudor.

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ASESORÍA NO. 018495

Mayo 20 de 2003 Consultante: BLANCA AURORA ROMERO

Tesorera Municipal Guayabal de Síquima, Cundinamarca

Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Sujetos pasivos en predios desenglobados Mediante oficio radicado en esta Dirección bajo el número 28451 del 14 de abril del año en curso, manifiesta usted la existencia de un predio adjudicado a una persona natural en proceso de pertenencia, predio que hacia parte de otro de mayor extensión que adeuda impuestos de varios años al municipio; Agrega que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi , efectuó el desenglobe y avalúo catastral del nuevo predio mediante Resolución N° 25 – 328- 022-2002, por lo cual consulta: “¿A qué está obligado a pagar por impuesto predial y desde cuando”? (el propietario del nuevo predio) “Puede la Tesorería Municipal negarse a recibir el pago del impuesto predial del nuevo predio? Si es así, favor anexar la disposición jurídica que le permita a la tesorería municipal ser renuente en el recibo del pago.” “La deuda del impuesto predial recae sobre el predio cuyo número catastral no ha desparecido, si bien es cierto la extensión del predio disminuyó? Previo a la absolución de la consulta formulada es necesario precisar, que no es de competencia de esta Dirección entrar a analizar o conceptuar sobre casos de carácter particular y concreto, puesto que tal situación implicaría una coadministración de los asuntos internos de las entidades territoriales, En consecuencia, el pronunciamiento se hará en forma general y abstracta. El Impuesto predial, como lo ha expresado el Honorable Consejo de Estado es un tributo de carácter real, por lo cual, recae sobre el predio; esto significa que el impuesto se traslada con el predio mismo, y en consecuencia, el sujeto pasivo del tributo, es la persona que figura como propietaria o poseedora del mismo. La Ley 14 de 1983, en materia catastral dispuso:

“Artículo 3.- Las autoridades catastrales tendrán a su cargo las labores de formación, actualización y conservación de los catastros, tendientes a la correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica de los inmuebles.” (Subrayado fuera del texto Original)

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“Artículo 8.- Los avalúos establecidos de conformidad con los artículos 4, 5, 6, y 7 entrarán en vigencia el primero (1) de enero del año siguiente a aquel en que fueron ejecutados.”

En desarrollo de esta disposición, el Decreto 3496 de 1983, determinó:

Artículo 3. Aspecto Físico. El aspecto físico consiste en la identificación de los linderos del terreno y edificaciones del predio sobre documentos gráficos o fotografías y la descripción y clasificación de las edificaciones y del terreno. Artículo 4. Aspectos Jurídicos. El aspecto jurídico consiste en indicar y anotar en los documentos catastrales la relación entre el sujeto activo del derecho, o sea el propietario o poseedor, y el objeto o bien inmueble, mediante la identificación ciudadana o tributaria del propietario o poseedor, y de la estructura y registro o matrícula inmobiliaria del predio respectivo. Artículo 5. Aspecto Fiscal. El aspecto fiscal consiste en la preparación y entrega a los tesoreros Municipales y a las Administraciones de Impuestos Nacionales respectivas, de los listados de los avalúos sobre los cuales ha de aplicarse la tasa correspondiente al impuesto predial y demás gravámenes que tengan como base el avalúo catastral, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Artículo 6. Aspectos Económicos. El aspecto económico consiste en la determinación del avalúo catastral del predio, obtenido por la adición de los avalúos parciales practicados independientemente para los terrenos y para las edificaciones en él comprendidos.

Como se desprende de las normas transcritas, las autoridades catastrales establecen la identificación del inmueble a través de la cédula catastral, e incluyen en la misma, los linderos del predio, la identificación del propietario o poseedor, y el avalúo catastral y con base en esta información elaboran los listados que sirven de base para el cobro del impuesto predial. Por lo tanto, el predio al cual se le asigna una nueva cédula catastral constituye un predio nuevo, cuyo avalúo catastral (base gravable) entra en vigencia a partir del 1° de enero del año siguiente a la fecha de la resolución expedida por el IGAC. En conclusión:

1. El propietario del nuevo predio, en relación con dicho predio, únicamente está obligado a pagar el impuesto predial del predio a su nombre.

2. El impuesto que adeude el predio que conserva la cédula catastral anterior, será de cargo

de quienes figuren en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, como propietarios o poseedores del mismo.

3. Las normas vigentes no autorizan a las Tesorerías Territoriales para abstenerse de recibir el

pago de los impuestos a su favor.

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ASESORÍA NO. 019096 Mayo 23 de 2003

Consultante: JORGE HELÍ SERRANO HERNÁNDEZ

Alcalde Municipal Alcaldía Municipio de Suaita (Santander) Tema: Impuesto predial Policía nacional, traslados presupuestales, expensas de transporte para concejales.

Mediante oficio radicado el 2 de abril de 2003 con el número 24879, nos plantea las siguientes preguntas, frente a las cuales nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002, se absolverán los problema jurídicos con respuestas en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. “¿Se puede presentar el proyecto de Acuerdo al Concejo Municipal por iniciativa del Alcalde Municipal, para que exonere del pago de impuesto predial del inmueble de propiedad del Estado (Policía Nacional) a partir de la presente vigencia fiscal?”

De acuerdo con los artículos 313 numeral 4 y 338 de la Constitución la potestad tributaria está en cabeza de los concejos en el ámbito municipal en los siguientes términos:

“Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. (…)” “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…)”

Así las cosas, el órgano competente para expedir un acto administrativo dentro de un municipio en el cual se establece un beneficio tributario será el concejo. En relación con la iniciativa del alcalde para el proyecto de acuerdo, el artículo 71 de la ley 136 de 1994 prevé:

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“Artículo 71. Iniciativa. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente. (…)”

En concordancia con lo previsto, para el caso de beneficios tributarios, no existe inconveniente para que el proyecto de acuerdo lo presente el alcalde, al no existir norma expresa en sentido contrario, de lo que resulta aplicable el precepto trascrito anteriormente. Ahora bien, en lo que atañe al periodo del beneficio, éste se encuentra ajustado a lo establecido el artículo 38 de la ley 14 de 1983 que consagra:

Artículo 38. Los municipios sólo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal.

De otro lado, el artículo 338 inciso final establece el criterio de aplicación en el tiempo de los gravámenes de período en los siguientes términos:

Artículo 338 inciso final: Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Así las cosas, cualquier modificación en los elementos de la obligación tributaria sustancial, como podría ser el caso de variaciones en la base gravable o en la tarifa, o el otorgamiento de exenciones posteriores al momento de causación, se aplicará al periodo siguiente del impuesto.

2. En relación con la evaluación del presupuesto asignado, no es competencia de esta Dirección determinar su conformidad con el ordenamiento; esta evaluación deberá realizarse por la entidad comparando los resultados mencionados en el oficio de consulta con la ley 617 de 2000 artículo 10.

3. “Si no se realizan las 60 sesiones presupuestas para el concejo municipal, ¿es posible contracreditar de honorarios a gastos generales?”

En principio los traslados presupuestales se pueden realizar de acuerdo con lo establecido en el decreto 568 de 1996 artículo 34, para el caso en que se realicen dentro de la misma sección presupuestal, en los siguientes términos:

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“Artículo 34: Las modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifiquen cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados por el Congreso, se harán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, estas modificaciones al anexo del decreto de liquidación se harán por resolución o acuerdo de las Juntas o Consejos Directivos. Estos actos administrativos requieren para su validez de la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Nacional. Si se trata de gastos de inversión se requerirá además del concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. (…)”

Sin embargo, en el caso planteado no se podría hacer la contraacreditación planteada, como quiera que el artículo 10 de la ley 617 de 2000 establece dos componentes del límite diferentes; el primero el de los honorarios de los concejales y el segundo destinado a los demás gastos de funcionamiento del concejo:

“Articulo 10. Valor máximo de los gastos de los concejos, personerías, contralorías distritales y municipales. Durante cada vigencia fiscal, los gastos de los concejos no podrán superar el valor correspondiente al total de los honorarios que se causen por el número de sesiones autorizado en el artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos corrientes de libre destinación. (…) Parágrafo. Los concejos municipales ubicados en cualquier categoría en cuyo municipio los ingresos de libre destinación no superen los mil millones de pesos ($1.000.000.000) anuales en la vigencia anterior podrán destinar como aportes adicionales a los honorarios de los concejales para su funcionamiento en la siguiente vigencia sesenta salarios mínimos legales.”

En lo que se refiere a los honorarios de los concejales, el límite está dado por los honorarios causados, así las cosas, el hecho de que se presupueste un número de sesiones sólo constituye una autorización máxima de gasto por este concepto, gasto que puede o no efectuarse. Mientras que el 1.5% de los ingresos corrientes de libre destinación o los 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes deberá cubrir las expensas restantes de funcionamiento del concejo. En este orden de ideas, no es posible, de acuerdo con la redacción de la norma, sumar las sesiones presupuestadas con el 1.5% de los ingresos corrientes de libre destinación o los 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para tener un gran total del límite de gastos de funcionamiento del ente de representación popular.

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4. ¿Qué sucede cuando en el presupuesto del concejo municipal no alcanzan los recursos para

pagar el transporte a que tienen derecho los concejales según el artículo 67 de la ley 136 de 1994? ¿Se pueden adicionar más recursos de los establecidos en la ley 617 de 2000? ¿Cuál es la posible consecuencia del no pago de los expensas en transporte a que tienen derecho los concejales por falta de presupuesto? ¿Cuál es la consecuencia por el incumplimiento de la ley 136 de 1994?

El límite en los gastos de las entidades territoriales establecidos en la ley 617 de 2000 es de carácter imperativo, esto es, no es posible que por la necesidad de financiar un gasto particular se adicionen recursos por encima de los lineamientos determinados, toda vez que el artículo 84 de la ley 617 prevé:

“Artículo 84. Sanciones por incumplimiento. El incumplimiento de lo previsto en la presente ley, constituirá falta gravísima, sancionable disciplinariamente de conformidad con la ley.”

Así las cosas, dentro de los límites presupuestales tienen que financiarse todos los gastos del concejo, por lo anterior si el dinero no alcanza el municipio y sus entidades tienen que entrar en un programa de saneamiento fiscal y financiero, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la ley 617 de 2000 y del parágrafo 3 del artículo 11 del decreto 192 de 2001.

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ASESORÍA NO. 021945 Junio 16 de 2003

Consultante: ÁLVARO CAMACHO MONTOYA

Cra. 10 No. 96 -25 Of. 419 Bogotá

Tema: Impuesto predial. Mediante oficio radicado el 8 de mayo de 2003 con el número 34051, nos pregunta:

“… los predios ubicados en áreas rurales o suburbanas (sin importar su uso) y de cualquier municipio del país, sí tienen el límite de crecimiento de impuesto predial contenido en el artículo 6 de la ley 44 de 1990, y que los que se exceptúan de dicho beneficio son únicamente predios de tipo urbano (urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados)”

Frente a lo anterior nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002, se absolverán con respuestas en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Consideraciones previas: La ley 388 de 1997 establece la definición de predios urbanos, de expansión urbana, rurales, y suburbanos en los siguientes términos:

“Artículo 31. Suelo urbano. Constituyen el suelo urbano, las áreas del territorio distrital o municipal destinadas a usos urbanos por el plan de ordenamiento, que cuenten con infraestructura vial y redes primarias de energía, acueducto y alcantarillado, posibilitándose su urbanización y edificación, según sea el caso. Podrán pertenecer a esta categoría aquellas zonas con procesos de urbanización incompletos, comprendidos en áreas consolidadas con edificación, que se definan como áreas de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial. Las áreas que conforman el suelo urbano serán delimitadas por perímetros y podrán incluir los centros poblados de los corregimientos. En ningún caso el perímetro urbano podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitario.” “Artículo 32. Suelo de expansión urbana. Constituido por la porción del territorio municipal destinada a la expansión urbana, que se habilitará para el uso urbano durante la vigencia del plan de ordenamiento, según lo determinen los Programas de Ejecución.

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La determinación de este suelo se ajustará a las previsiones de crecimiento de la ciudad y a la posibilidad de dotación con infraestructura para el sistema vial, de transporte, de servicios públicos domiciliarios, áreas libres, y parques y equipamiento colectivo de interés público o social. Dentro de la categoría de suelo de expansión podrán incluirse áreas de desarrollo concertado, a través de procesos que definan la conveniencia y las condiciones para su desarrollo mediante su adecuación y habilitación urbanística a cargo de sus propietarios, pero cuyo desarrollo estará condicionado a la adecuación previa de las áreas programadas.” “Artículo 33. Suelo rural. Constituyen esta categoría los terrenos no aptos para el uso urbano, por razones de oportunidad, o por su destinación a usos agrícolas, ganaderos, forestales, de explotación de recursos naturales y actividades análogas.” “Artículo 34. Suelo suburbano. Constituyen esta categoría las áreas ubicadas dentro del suelo rural, en las que se mezclan los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad, diferentes a las clasificadas como áreas de expansión urbana, que pueden ser objeto de desarrollo con restricciones de uso, de intensidad y de densidad, garantizando el autoabastecimiento en servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo establecido en la Ley 99 de 1993 y en la Ley 142 de 1994. Podrán formar parte de esta categoría los suelos correspondientes a los corredores urbanos interregionales. Los municipios y distritos deberán establecer las regulaciones complementarias tendientes a impedir el desarrollo de actividades y usos urbanos en estas áreas, sin que previamente se surta el proceso de incorporación al suelo urbano, para lo cual deberán contar con la infraestructura de espacio público, de infraestructura vial y redes de energía, acueducto y alcantarillado requerida para este tipo de suelo.” (El subrayado de estos artículos no es original)

Del análisis de los artículos citados, y especialmente de los apartes subrayados, resulta razonable concluir que al ser sólo susceptibles de edificación y urbanización el suelo que se encuentra dentro del perímetro urbano, no gozarían de la potencialidad de ser urbanizadas o edificadas las zonas rurales, suburbanas y de expansión; toda vez que éstas sólo se podrán destinar a uso urbano cuando se surta el proceso de incorporación a éste, con todos los presupuestos jurídicos y fácticos requeridos. Análisis del artículo 6 de la ley 44 de 1990:

“Artículo 6.-Límites del impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el impuesto predial unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso.

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La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.”

La norma transcrita establece un límite para el monto del impuesto predial cuando hay procesos de formación catastral, que se constituye en una previsión legal tendiente a garantizar la seguridad jurídica en la suma mencionada. Sin embargo, en el inciso 2° de esta norma se establece que esta garantía o beneficio para el contribuyente no es aplicable a:

1- Los predios que se incorporen por primera vez al catastro. 2- Los terrenos urbanizables no urbanizados 3- Urbanizados no edificados. 4- Lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en

él realizada.” En concordancia con el apartado anterior -consideraciones previas- en el caso de los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados, se hace referencia a predios que se encuentren dentro del perímetro urbano solamente, toda vez que inmuebles con estas características sólo se encuentran en este ámbito, de acuerdo con una interpretación sistemática del artículo 6 de la ley 44 de 1990 con la ley 388 de 1997.

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Consultante: TANIA ARISMENDY CARVAJAL

Subsecretaría de Tesorería Alcaldía municipal Municipio de Sopó (Cundinamarca) Tema: Impuesto predial. Subtema: Causación de intereses de mora,

Mediante oficio radicado el 6 de junio de 2003 con el número 41592, nos consulta: “…en cuanto a la causación de los intereses por mora en el pago de impuesto predial cuando el pago que se realiza cobija vigencias anteriores; desde que (sic) mes se causarían dichos intereses, teniendo en cuenta que: • Que el Acuerdo 026 de 1998 que define el régimen tributario municipal, en su artículo 31

define: PAGO DEL IMPUESTO. El pago del Impuesto Predial Unificado deberá ser efectuado por los obligados, en forma anticipada y a más tardar el último día hábil del mes de Abril de cada año, en la secretaría de Hacienda del Municipio de Sopó, o entidad bancaria autorizada.

• Que el artículo 27 del mismo acuerdo define:

INCENTIVO POR PAGO OPORTUNO:

1. Los contribuyentes que paguen antes del 31 de Enero tendrán derecho a un descuento del 15%, liquidado sobre el impuesto a pagar.

2. Los contribuyentes que paguen antes del 28 de Febrero tendrán derecho a un descuento del 10%, liquidado sobre el impuesto a pagar.

3. Los contribuyentes que paguen antes del 31 de Marzo tendrán derecho a un descuento del 5%, liquidado sobre el impuesto a pagar.

Quien cancele el Impuesto predial unificado a partir del primero de Mayo deberá cancelar los intereses por mora a que haya lugar.

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En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 2044 de 2002, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Consideraciones La mora en materia de obligaciones tributarias de las entidades territoriales está regulada desde la perspectiva legal, en el artículo 88 de la ley 14 de 1983, en el artículo 260 del decreto 1333 de 1986 y en la remisión al Estatuto Tributario Nacional que se hace en el artículo 59 de la ley 788 de 2002, estos preceptos establecen:

“Ley 14 de 1983. Artículo 88. En caso de mora en el pago de los impuestos de que trata la presente Ley, se aplicarán las sanciones que para el mismo efecto están establecidas respecto del impuesto de renta y complementarios.”

“Decreto 1333 de 1986. Artículo 260. En caso de mora en el pago de los impuestos predial, de industria y comercio al sector financiero y de circulación y tránsito de vehículos automotores se aplicarán las sanciones que para el mismo efecto están establecidas respecto del impuesto de renta y complementarios.” (subrayado modificado por la ley 488 de 1998)

“Ley 788 de 2002. Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subrayado no corresponde con el texto original)

En relación con los intereses de mora y su causación, el inciso 1 del artículo 634 del Estatuto Tributario nacional (que se encuentra dentro del libro V) prevé:

“Artículo 634. Sanción por mora en el pago de impuestos anticipos y retenciones. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago”. (Subrayado no corresponde con el texto original)

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Desde la perspectiva de las normas municipales trascritas en su oficio de consulta, resulta relevante poner de presente que en ellas se fija el plazo en el cual se debe pagar el impuesto predial, lo que está dentro de la órbita de la autonomía de las entidades territoriales, dispuesta en el artículo 287 de la Constitución. Este plazo (a más tardar el último día hábil del mes de Abril) fijado en un acuerdo, hace parte de ese acto administrativo, por lo cual tiene carácter vinculante tanto para la administración tributaria como para los contribuyentes, es decir, es de obligatorio cumplimiento; por lo anterior los términos ahí fijados serán los límites para que los sujetos pasivos de este tributo cumplan oportunamente con la obligación tributaria sustancial, esto es, el pago del gravamen. En otros términos, si no se cumple en el término fijado se estará en mora desde ese momento hasta que la obligación se extinga por pago o prescripción. Ahora bien, en todos los casos el término desde el cual se causa la mora será a partir del 1 de mayo del año en que debió cumplirse con la prestación por parte de los contribuyentes, y este debe ser el parámetro a tener en cuenta para efecto de la liquidación de los intereses de mora.

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Consultante: HECTOR GUILLERMO PULGARÍN VEGA

Concejal Concejo Municipal Fax No. (091) 8 44 42 26 Villeta – Cundinamarca Tema : Predios de propósito específico Subtema: Cambio de destinación

Mediante oficio enviado vía fax al Departamento Administrativo de la Función Pública y remitido a esta Dirección con oficio radicado con el No. 49295 del 8 de julio de 2003, manifiesta usted lo siguiente: “Para construir la variante de una vía que fue obstruida totalmente, la Gobernación del Departamento, (sic) aporto unos recursos a la Alcaldía Municipal, para la compra de un predio anexo. Este se le adquirió a unos particulares, abriéndose el tramo faltante y el propósito directo de la transacción se cumplió totalmente quedando como sobrante una extensión aproximada de 1000 Mts. Cuadrados.” Posteriormente consulta: “¿Este predio sobrante de un propósito específico, puede ser utilizado por la Administración Municipal, para la reubicación de un predio, por desastre natural de algún contribuyente del municipio? Al respecto nos permitimos manifestarle que, en primer lugar, es preciso determinar con claridad a quien pertenece el predio sobrante al que hace usted referencia, dado que de la lectura de su escrito no es posible hacerlo. Lo anterior, ya que si bien es cierto, los dineros para la compra del predio fueron aportados por el Departamento, no necesariamente el dominio del inmueble debió quedar en manos del mismo, bien pudo efectuarse el negocio jurídico trasmitiendo el dominio a favor del municipio, caso en el cual sería éste su propietario. Así las cosas, considerando que se presente la segunda hipótesis, es decir, que el propietario del inmueble sea el Municipio, goza éste de todos los atributos de la propiedad, la cual la encontramos definida en nuestra legislación en el artículo 669 del Código Civil, así:

“Artículo 669. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (arbitrariamente22), no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”(Subrayas fuera del texto)

22 El adverbio “arbitrariamente” entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 595 de 1999. M.P. Dr. Carlos Gaviria Diaz.

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Del artículo trascrito, se evidencia, que dicho derecho faculta al titular para usar, gozar y disponer del bien. Atributos estos que desde el derecho romano han sido reconocidos al propietario pleno, a saber: el ius utendi, o facultad de servirse de la cosa; el ius fruendi, o facultad de obtener sus frutos y sus productos; y el ius abutendi, o facultad de disponer o enajenar el bien. De tal manera, siempre y cuando el titular del derecho real de dominio sobre el predio referido, sea el municipio, está éste facultado para destinarlo a los fines que a bien tenga, eso si, mientras no sea contrario a la ley o a derecho ajeno. Resulta muy oportuno lo anterior, para recordarle que tanto legalmente como constitucionalmente los municipios deben cumplir unas funciones y perseguir unos fines específicos, por lo que al momento de darle destinación al predio debe hacerse en observancia de dichos parámetros, evitando así la indebida utilización de bienes del municipio.

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Consultante: PADRO PADILLA GÓMEZ

Secretario de Hacienda Alcaldía de Sincelejo Sincelejo (Sucre) Tema: Impuesto Predial Subtema: Actualización catastral IGAC

En atención a su consulta radicada el 10 de julio de 2003 con el número 49726, nos permitimos manifestar que damos respuesta a las preguntas formuladas por usted de forma general y abstracta, toda vez que no le es propio a éste Despacho pronunciarse sobre asuntos de carácter particular y concreto. En primer lugar, es pertinente distinguir entre las funciones que desempeñan las autoridades catastrales en virtud de las cuales adelantan procesos de formación, actualización y conservación de los predios de una unidad orgánica catastral con una variedad de propósitos, y el hecho de que entre los varios propósitos, se encuentre el efecto fiscal, según el cual el avalúo catastral sirve como base gravable del impuesto predial unificado. Al respecto, cabe mencionar las definiciones que establece la Resolución 2555 de 1988 donde se observa el carácter genérico del catastro como inventario o censo actualizado y clasificado de los bienes inmuebles que permite su utilidad para multitud de propósitos:

ARTÍCULO 1o. Definición de Catastro. El Catastro es el inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado, de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica. ARTÍCULO 6o. Avalúo Catastral. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 61, 90, 94 d, 101, 102, 114 y 118 de esta resolución, el avalúo catastral consiste en la determinación del valor de los predios, obtenido mediante investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario. El avalúo catastral de cada predio se determinará por la adición de los avalúos parciales practicados independientemente para los terrenos y para las edificaciones en él comprendidos.

Así también, nos permitimos citar la sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta, expediente No. 12620 del 12 de abril de 2002, Consejero Ponente: Ligia López Díaz:

“Si bien el aspecto fiscal del catastro es de los más importantes, no pueden perderse de vista los demás objetivos que comporta, como la determinación físico jurídica de los límites de la propiedad inmueble en beneficio no sólo de los propietarios, sino también de la comunidad y del Estado; la información relativa a la propiedad inmueble, para su utilización

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en los programas de acción del Estado, servir de base para las transferencias de la propiedad raíz por parte del Estado o los particulares, etc.23 El proceso catastral comprende fines accesorios a los fiscales que interesan no sólo a los propietarios y un procedimiento especial que garantiza la aplicación de los principios de publicidad, doble instancia, contradicción de la prueba, revisión de la decisión, impugnación de la providencia que desata la solicitud de revisión, en la forma y términos previamente establecidos; (…)”

En consecuencia, siendo uno de los efectos el fiscal, y por tratarse de un asunto que atañe a uno de los elementos del impuesto predial unificado, cual es la base gravable, la modificación que implique en la determinación del impuesto estará sujeta a las normas vigentes en materia tributaria. Es decir, que será necesario aplicar las disposiciones que regulen lo correspondiente a un eventual pago en exceso y su reconocimiento teniendo en cuenta los términos y demás requisitos que en materia tributaria se hayan regulado. En cuanto a su segundo y tercer interrogante relacionados con los posibles efectos retroactivos de los avalúos, producto de procesos de actualización catastral, de las eventuales reclamaciones de los contribuyentes y de los efectos que ello tenga para la determinación del impuesto predial unificado, es pertinente citar lo que ha dispuesto la Resolución 2555 de 1988:

ARTÍCULO 19. Vigencia Fiscal. Los avalúos resultantes de la formación, actualización de la formación, o de la conservación debidamente ajustados, tendrán vigencia para efectos fiscales a partir del 1o. de enero del año siguiente a aquel en que fueron ejecutados. El Gobierno Nacional de oficio o por solicitud fundamentada de los Concejos Municipales, debido a especiales condiciones económicas o sociales que afecten a determinados municipios o zonas de éstos, podrá aplazar la vigencia de los catastros elaborados por formación o actualización, por un período hasta de un (1) año. Si subsisten las condiciones que originaron el aplazamiento procederá a ordenar una nueva formación o actualización de estos catastros. En el evento de que la vigencia fiscal de los avalúos elaborados por formación o actualización de la formación fuera aplazada por el Gobierno nacional, en los términos y condiciones señalados en el artículo 10 de la Ley 14 de 1983, continuarán vigentes los avalúos anteriores y por lo tanto, se seguirán aplicando los índices anuales de ajuste correspondientes hasta que termine el aplazamiento o se pongan en vigencia fiscal los avalúos aplazados, o se realice y ponga en vigencia una nueva formación o actualización de la formación. (resaltado fuera de texto)

En lo que se refiere particularmente a la actualización de la formación catastral dispuso: 23 Resolución No. 2555 de 1988, de la Dirección General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, artículo 7°.

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ARTÍCULO 91. Clausura de la Actualización de la Formación. La información obtenida y los cambios encontrados se anotarán en los documentos catastrales pertinentes. El proceso de actualización termina con la resolución por medio de la cual el Jefe de la Oficina de Catastro, a partir de la fecha de dicha providencia, ordena la renovación de la inscripción en el catastro de los predios que han sido actualizados. En la misma providencia, la cual será debidamente publicada, se determinará que los avalúos resultantes de la actualización de la formación, entrarán en vigencia el 1o. de enero del año siguiente a aquel en que fueron ejecutados.

En cuanto a la inscripción catastral estableció: ARTÍCULO 106. Inscripción Catastral. Los cambios individuales que sobrevengan en la conservación catastral, se inscribirán en los registros catastrales conforme a lo dispuesto en la resolución que los ordena. En la misma providencia se indicará la fecha de vigencia fiscal del avalúo.

En relación con la posibilidad que tiene el propietario o poseedor del predio de solicitar la revisión del avalúo, la Resolución 2555 de 1988, ha regulado lo concerniente a éste procedimiento en los artículos 129 a 144 sin que se observe limitación alguna por el hecho de que la autoridad catastral haya realizado un proceso de actualización o conservación sobre el predio. Antes bien, el inciso 3 del artículo 13 del Decreto 3496 de 1983, establece la posibilidad de que una vez surtido el proceso de actualización de la formación catastral el propietario o poseedor solicite la revisión del avalúo así:

ARTICULO 13.- Actualización de la formación catastral. La actualización de la formación catastral consiste en el conjunto de operaciones destinadas a renovar los datos de la formación catastral, revisando los elementos físico y jurídico del catastro y eliminando en el elemento económico las disparidades originadas por cambios físicos, variaciones de uso o de productividad, obras públicas, o condiciones locales del mercado inmobiliario. La actualización de la formación catastral se debe realizar dentro de un período máximo de cinco (5) años, a partir de la fecha en la cual se termina la formación de un catastro, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 14 de 1983 y el artículo 11 del presente Decreto. La información obtenida y los cambios encontrados se anotarán en los documentos catastrales pertinentes. El proceso de actualización termina con la resolución por medio de la cual las autoridades catastrales, a partir de la fecha de dicha providencia, ordenan la renovación de la inscripción en el catastro de los predios que han sido actualizados y establecen que el proceso de conservación se inicia el día siguiente a partir del cual, el propietario o poseedor podrá solicitar la revisión del avalúo de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 14 de 1983.

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Finalmente, en cuanto a los efectos tributarios de la resolución proferida por el IGAC respecto de quienes no han cumplido con la obligación tributaria, de acuerdo con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y surten los correspondientes efectos, mientras no hayan sido declarados nulos o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, con ocasión de una demanda ante dicha jurisdicción. Ahora bien, es pertinente tener en cuenta que respecto de quienes no han cumplido con la obligación tributaria porque no han procedido al pago del impuesto, y la administración tributaria ya había emitido el acto administrativo de determinación del tributo (con anterioridad a la Resolución del IGAC), la situación jurídica deberá resolverse a la luz de tal actuación. Si por el contrario la administración no ha emitido actuación alguna, deberá, mientras no se sea suspendido o anulado por la jurisdicción correspondiente, aplicarse el acto administrativo proferido por la autoridad catastral.

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ASESORIA No. 32680 3 de septiembre de 2003 Consultante: GLADYS AVAUNZA SARMIENTO

Tesorera Alcaldía Encino-Santander Tema: Impuesto Predial Subtema: Exoneración de los predios definidos como parques naturales o públicos.

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 60046 el 21 de agosto del presente año, mediante el cual consulta sobre la exoneración del pago del impuesto predial de los predios de propiedad de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, dado que según la entidad los mismos se encuentran ubicados al interior del Santuario de Flora, y Fauna Guanentá Alto Rio Fonce, zona esta que se enmarca dentro del contenido del artículo 137 de la Ley 488 de 1998, nos permitimos anotar lo siguiente: El artículo 137 de la Ley 488 de 1998, dispone:

“Artículo 137.- . Los predios que se encuentren definidos legalmente como parques naturales o como parques públicos de propiedad de entidades estatales, no podrán ser gravados con impuesto ni por la Nación ni por las entidades territoriales”

Lo anterior significa que si esta determinado claramente por la administración municipal que dichos predios están definidos legalmente como parque natural o público, esto es, en atención a lo señalado sobre el tema en la Ley 99 de 1993 y en la Ley 388 de 1997 o Ley de Ordenamiento Territorial, y que además sean de propiedad de una entidad estatal, serán beneficiarios de la exclusión del pago de cualquier impuesto sea de carácter nacional o territorial en los términos del artículo anteriormente transcrito. Sin embargo, en el evento en que dichos bienes pertenezcan a particulares, estarán sujetos al pago del Impuesto predial unificado.

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ASESORIA No. 44235

25 de noviembre de 2003 Consultante: ELIZABETH GÓMEZ PALACIO

Auxiliar Administrativo Tesorería Municipal de Chinchiná Alcaldía de Chinchiná (Caldas) Tema: Impuesto Predial sobre inmuebles de propiedad de las entidades eclesiásticas Subtema: Intereses de mora.

En atención a su comunicación radicada con el número 83735 del 19 de noviembre de 2003, nos permitimos manifestar que daremos respuesta a sus interrogantes de forma general y abstracta, de acuerdo con nuestra competencia.

1. “Cobro de intereses moratorios en el pago de impuesto de industria y comercio (…) Mi consulta es la siguiente como el municipio concede plazo hasta el 31 de marzo de cada año y en esa fecha el contribuyente cancela los impuestos se le cobra o no intereses moratorios por el no pago de los impuestos de los meses de Enero, Febrero o también rige esta sanción moratoria a partir del día siguiente del vencimiento que concedió el ente territorial.”

De acuerdo con el artículo 59 de la ley 788 de 2002, las entidades territoriales deberán aplicar las normas del Estatuto Tributario Nacional en cuanto al régimen procedimental y sancionatorio, en relación con los tributos que administran. Así las cosas, la sanción por mora establecida en el artículo 634 del Estatuto Tributario que a continuación se transcribe, dispone que hay lugar al pago de intereses moratorios cuando los contribuyentes o responsables de los impuestos no cancelan oportunamente los impuestos a su cargo. Así también el inciso final del artículo en mención señala que los mayores valores determinados por la administración, causarán interés de mora a partir del momento en que venció el término en que el contribuyente debió cumplir con la obligación tributaria.

Art. 634.- SANCION POR MORA EN EL PAGO DE IMPUESTOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. Modificado por el artículo 3 de la ley 788 de 2002. “Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago”. Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidará con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente. Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administración de impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en

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que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiere la liquidación oficial.

Ahora bien, en particular en relación con la obligación del pago en el impuesto de industria y comercio, es preciso citar la sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta del 3 de diciembre de 2001, radicación número 12539, Consejera Ponente Ligia López Díaz, que establece:

“(…) Acerca de la determinación de la base gravable reitera la Sala el criterio expuesto en anteriores oportunidades, según el cual se ha dicho que en el impuesto de Industria y Comercio se distinguen los conceptos de “año gravable” y “vigencia fiscal”, entendiéndose por el primero el período en el cual se causa el hecho generador del gravamen, y por el segundo el año siguiente al de su causación. Es decir, en el que se genera la obligación del pago. Ahora bien, como la base gravable del impuesto según el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, se entiende que es en relación con la vigencia fiscal en la cual surge la obligación del pago. (…)”

En consecuencia, si bien es cierto que la obligación del pago surge en relación con la vigencia fiscal, es respecto del año gravable que se predica la mora. Es decir que, si a modo de ejemplo, tratándose del año gravable 2001, la obligación de pagar el impuesto es el 31 de marzo de 2002, vencido éste término comienzan a originarse intereses de mora pero sólo sobre el impuesto causado en relación con el período correspondiente a los meses de enero a diciembre del año 2001, que es el año gravable, y no respecto de los meses de enero y febrero de 2002.

2. “Cobro sobretasa o porcentaje en predial unificado con destino a las Corporaciones Regionales Autónomas (…) El municipio puede aplicar conjuntamente las opciones para el cobro quiero decir que hasta el 31 de diciembre de 2002 se aplicaba el 1.5 por mil sobre los avalúos que sirven de base para la liquidación del impuesto predial, y a partir del año 2003 se aplica el 15% sobre el valor total del recaudo del impuesto predial, pues al contribuyente se le cobra hasta el 2002 con el 1.5 y a partir del 2003 el municipio asume el 15% sobre lo que se recaude a partir de esa fecha.”

En relación con el porcentaje ambiental del gravamen a la propiedad inmueble, en particular sobre al asunto objeto de su consulta, consideramos pertinente remitir copia del Oficio No. 016207 de 2003.

3. “Cobro de impuesto predial unificado a iglesias dedicadas al culto casas episcopales, culturales, seminarios, cementerios. A estas entidades se le s cobra el impuesto predial unificado o están exentas por concordato.”

La ley 20 de 1974 por la cual se aprueba el "concordato y protocolo final entre la República de Colombia y la Santa Sede" establece lo siguiente en relación con las propiedades eclesiásticas:

ARTICULO 24. Las propiedades eclesiásticas podrán ser gravadas en la misma forma y extensión que las de los particulares. Sin embargo, en consideración a su peculiar finalidad se exceptúan los edificios destinados al culto, las curias diocesanas, las casas episcopales y curales y los seminarios.

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Los bienes de utilidad común sin ánimo de lucro, pertenecientes a la Iglesia y a las demás personas jurídicas de que trata el artículo IV del presente Concordato, tales como los destinados a obras de culto, de educación o beneficencia se regirán en materia tributaria por las disposiciones legales establecidas para las demás instituciones de la misma naturaleza.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-027 del 5 de febrero de 1993, hizo las siguientes consideraciones respecto al citado artículo 24:

“(…) Se debe anotar que el artículo comentado no dice exactamente de cuáles tributos quedan exentos los bienes inmuebles en él citados, lo que conduce a pensar que si se tratare de gravámenes de propiedad de los departamentos, distritos, municipios, territorios indígenas, regiones y provincias, no operaría el régimen de exención de que trata el artículo XXIV. Al tenor del artículo 294 de la Constitución Nacional, a través de una ley no se puede conceder este tipo de beneficios cuando los tributos corresponden a las entidades territoriales. Esta última norma en su parte pertinente dice: "La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con tributos de propiedad de las entidades territoriales...". (subrayado ajeno al texto) Ha de estimarse que al lado de esta norma constitucional existe otra prevalente de la misma índole y que ha de aplicarse preferentemente, cual es la que consagra la libertad religiosa que otorga el derecho de los fieles de las distintas religiones a recibir los ministerios y ritos de ellas (art. 19 C.N.), lo cual se hará en los edificios dedicados al culto. Obsérvese también que mientras el artículo 294 se desenvuelve en un plano local, el 19 es de alcance nacional. La exención se extiende también a las distintas entidades y congregaciones destinadas también a fines de orden espiritual y pastoral. Estos inmuebles en cuanto respecta a la Iglesia Católica tendrán derecho a la exención tributaria en los términos del artículo XXIV concordatario, mas con el propósito de mantener la igualdad entre los distintos credos religiosos, ha de entenderse extendido tal beneficio fiscal a estos últimos, siempre que reúnan los requisitos antes indicados. ...”

Posteriormente, la ley estatutaria 133 de 1994 sobre libertad religiosa y de cultos en el parágrafo del artículo 7, estableció:

ARTICULO 7. (...) Parágrafo. Los Concejos Municipales podrán conceder a las instituciones religiosas exenciones de los impuestos y contribuciones de carácter local en condiciones de igualdad para todas las confesiones e Iglesias.

En consecuencia, será la entidad territorial, en ejercicio de su facultad de administración de los tributos, la que, a través de un acuerdo municipal, puede establecer exenciones si a bien lo tiene, a las instituciones religiosas en igualdad de condiciones.

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Consultante: MARGARITA MEDINA HERNÁNDEZ

Fiscal Séptimo Seccional Fiscalía Séptima Seccional Santa Marta (Magdalena) Tema: Impuesto predial Subtema: Naturaleza del impuesto

: Mediante oficio radicado el 22 de septiembre de 2003 con el número 68258, nos consulta:

“Primero.- Informe acerca de la naturaleza jurídica del Impuesto Predial. Segundo.- Si un bien de uso público de la Nación dado en concesión a particulares debe pagar Impuesto Predial, tal es el caso del Aeropuerto Simón Bolívar de Santa Marta.”

En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 2044 de 2002, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Consideraciones En relación con el apartado de su consulta referido a la naturaleza jurídica del impuesto predial, la Corte Constitucional desarrolló el tema en la sentencia C- 467 de 21 de octubre de 1993, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, de la cual se extracta:

“e.- El impuesto predial. El impuesto predial surgió en nuestro ordenamiento jurídico con la expedición de la ley 48 de 1887, siendo posteriormente objeto de algunas modificaciones mediante las leyes 1 y 4 de 1913 y 34 de 1920, consolidándose como renta municipal únicamente a partir del año de 1951 por obra de los decretos legislativos 3185 y 4133; luego se expidió la ley 14 de 1983, denominada "de fortalecimiento de los fiscos municipales" en la que se regularon aspectos relativos a la formación y actualización del catastro, y se adoptaron medidas trascendentales en relación con este impuesto, al ordenar el reajuste del avalúo catastral en la proporción allí señalada, autorizar a los contribuyentes para autoavaluar sus inmuebles, etc. Con la entrada en vigor de la ley 44 de 1990, normatividad de la cual forman parte los mandatos acusados, se reformó nuevamente el citado gravamen sobre la propiedad raíz, al fusionar el impuesto predial con otros tres, a saber: el de parques y arborización, el de estratificación socioeconómica y la sobretasa de levantamiento catastral, para convertirlo en uno solo que se ha llamado "Impuesto Predial Unificado", estableciéndose como

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gravamen del orden municipal, cuya administración, recaudo y control corresponde a los respectivos municipios. El impuesto predial, además de ser una de las formas más antiguas de tributación, es sin lugar a dudas, el rubro mas importante de los ingresos tributarios de los municipios. La Carta Política les reconoce de manera exclusiva a tales entes territoriales la facultad de gravar la propiedad inmueble, con excepción de la contribución de valorización, la que puede ser impuesta por otras entidades, tal y como lo ordena el artículo 317 que textualmente reza: "Sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización". Dicha renta municipal al igual que los demás impuestos municipales, como se ha reiterado, goza de protección constitucional, de manera que la ley no puede conceder exenciones, ni tratamientos preferenciales, ni efectuar recortes en relación con el impuesto predial. ... El impuesto predial es una imposición de carácter general pues opera sobre todas las clases de propiedad raiz acatando así el principio de igualdad como generalidad del tributo; es justo y equitativo pues quien posea mas predios o terrenos debe pagar más, además de otorgar un tratamiento mas favorable a la vivienda popular y la pequeña propiedad rural que sólo paga una tarifa mínima y es un impuesto progresivo ya que a mayor rango de avalúo debe corresponder una tarifa mayor. ...”

Ahora bien, en lo que atañe con la posibilidad de que un bien de uso público de la Nación dado en concesión a particulares sea objeto del Impuesto Predial, se tiene la sentencia C-183 del 4 de marzo de 2003 de la Corte Constitucional, con ponencia de Alfredo Beltrán Sierra, providencia en la que se hizo el estudio de constitucionalidad del artículo 6 de la ley 768 de 2002 que prevé:

“ARTÍCULO 6°. Atribuciones. Los concejos distritales24 ejercerán las atribuciones que la Constitución y las leyes atribuyen a los concejos municipales. Adicionalmente ejercerán las siguientes atribuciones especiales: (…) 3. Gravar con impuesto predial y complementarios las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación, cuando por cualquier razón, estén en manos de particulares. Los particulares ocupantes serán responsables exclusivos de este tributo. El pago de este impuesto no genera ningún derecho sobre el terreno ocupado.”

De esta sentencia se extrae lo siguiente:

“... Es decir, desde el punto de vista jurídico los bienes de uso público de la Nación, no pueden ser ocupados por los particulares legítimamente conforme a la Constitución, sino cuando se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación temporal y, en consecuencia, la expresión "por cualquier razón" contenida en el numeral 3° del artículo 6° de la Ley 768 de 2002, resulta inexequible y, así lo declarará la Corte en esta sentencia. … Si bien resulta cierto que los bienes de uso público no están gravados con el impuesto predial y complementario, por cuanto se trata de un impuesto que recae sobre la propiedad raíz, el legislador por razones de política fiscal, reconociendo una situación de hecho, consideró que en los distritos especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, (…) los concejos distritales pudieran gravar con dicho impuesto las construcciones,

24[8] Se refiere a los concejos de los distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta.

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edificaciones y cualquier otro tipo de mejoras que realicen los particulares sobre bienes de uso público, teniendo en cuenta que se trata de inmuebles por adhesión permanente. En tal virtud, mientras se encuentren “en manos de particulares” y ellos los estén aprovechando económicamente, hasta tanto no vuelvan al dominio del Estado bien por el vencimiento de los términos señalados en las autorizaciones legalmente otorgadas, o mientras el Estado logra la restitución de dichos bienes en caso de que se encuentren en manos de particulares en forma ilegal o irregular, no contraría la Carta Política que el Congreso considere como predios objeto de gravamen esas construcciones, edificaciones o mejoras a que se refiere la norma acusada. A juicio de la Corte, la posibilidad de gravar con el impuesto predial las construcciones, edificaciones o mejoras realizadas sobre bienes de uso público que estén en manos de particulares, se aviene con el objeto y finalidad de la Ley 768 de 2002 de la cual hace parte la norma acusada, cual es dotar a los Distritos Especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta “de las facultades, instrumentos y recursos que les permitan cumplir las funciones y prestar los servicios a su cargo; promover el desarrollo integral de su territorio para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, a partir del aprovechamiento de sus recursos y ventajas derivadas de las características, condiciones y circunstancias especiales que presentan éstos, considerados en particular”.

La autorización que confiere la Ley 768 de 2002 a los Concejos Distritales de Barranquilla, Santa Marta y Cartagena, para gravar con impuesto predial y complementarios a los particulares conforme a lo previsto en el artículo 6°, numeral 3° de dicha ley, instituye como hecho generador del gravamen la explotación económica que se realiza sobre un bien de uso público, o su aprovechamiento por un particular en beneficio propio, avaluable en dinero, es decir, con contenido y significación patrimonial. Por ello, no resulta contradictorio desde el punto de vista constitucional que simultáneamente se persiga la restitución del bien cuando exista detentación de hecho o cuando expire la licencia, permiso o concesión, y que mientras ella se realiza, quien obtiene un beneficio de contenido patrimonial sea también sujeto del tributo a que se refiere la ley, previa decisión del concejo distrital respectivo para ese efecto.

Por su parte el Consejo de Estado, a través del Concepto con número de radicación 1469 del 5 de diciembre de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia de Susana Montes de Echeverri, estableció:

“... Concluye entonces la Sala, que la Nación no es sujeto pasivo potencial de la obligación tributaria cuando de bienes de uso público se trata, pues tal y como lo afirma la Corte en el caso de una exclusión contemplada en materia de predial para “presas, estaciones generadoras”, la misma consulta la equidad en relación con la entidad propietaria de tales obras por estar tales bienes destinados al servicio de la comunidad. Reitera la interpretación y entendimiento que la Sala hace de las disposiciones vigentes, el contenido de la ley 768 de 2002, por medio de la cual el legislador, en uso de las atribuciones que le son propias, concedió a los Concejos Distritales, de manera expresa, y en concordancia con lo previsto en el artìculo 338 de la Constitución, la facultad de gravar con impuesto predial y complementarios las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación cuando por cualquier razón estén en manos de particulares. “Artículo 6º. Atribuciones. Los concejos distritales ejercerán las atribuciones que la Constitución y las leyes le atribuyen a los concejos municipales. Adicionalmente ejercerán las siguientes atribuciones especiales: (..) 3) Gravar con impuesto predial y complementarios las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación cuando por cualquier razón, estén en manos de particulares.”. (Las subrayas no son del texto). De esta forma, no queda duda alguna sobre el particular, pues no tendría sentido que el legislador facultara expresamente a los concejos municipales para gravar determinados y específicos bienes inmuebles de la Nación que están por cualquier razón en manos de particulares, si desde antes hubieran tenido tal facultad general. Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE: Los aeropuertos y demás bienes que forman parte de la infraestructura aeronáutica de propiedad de la Nación, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en tanto por su destinación son bienes de uso público se encuentran excluidos de la contribución de valorización y del pago de impuesto predial unificado. En consecuencia, la Nación – UAEAC - no es sujeto pasivo de los citados tributo y contribución respecto de los

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bienes de uso público de su propiedad, a menos que dichas bienes se encuentren en manos de particulares y que el respectivo concejo municipal o distrital los haya gravado en forma expresa.

Sobre los bienes fiscales poseídos por el Estado y administrados por la UAEAC en las mismas condiciones que lo harían los particulares, sí está obligada a pagar el impuesto predial y la contribución de valorización. En consecuencia y para tal fin, deberá determinar el área que constituye bien fiscal explotable así como su avalúo, separándolo de los bienes de uso público, y así sobre ellos liquidar el impuesto y contribución correspondientes. ...”

A su vez esta Dirección se manifestó a propósito en el oficio 0543 de 2003, documento que se anexa a esta respuesta.

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ASESORIA No.36886 3 de octubre de 2003

Consultante: GLADYS SOFÍA MOGOLLÓN LIZCANO

Secretaria de Hacienda NAHIN NUMA SANJUAN Jefe División de Rentas e Impuestos (e) Alcaldía de San José de Cúcuta Tema: : Impuesto predial unificado. Subtema Base gravable – formación catastral

En atención a su consulta radicada el 22 de septiembre de 2003 con el número 68482, nos permitimos manifestar, que damos respuesta de forma general y abstracta, a las inquietudes formuladas por usted, de acuerdo con la competencia que le asiste a este Despacho. Al respecto es necesario aclarar que, en el ámbito de nuestra competencia, daremos respuesta en lo que tiene que ver con el aspecto tributario, y no en lo que es propio de las funciones del IGAC. En primer lugar, es pertinente citar el artículo 3 de la ley 44 de 1990 y los artículos 1, 2, 4 y 8 del Decreto Reglamentario 3496 de 1983, que establecen:

LEY 44 DE 1990

ARTICULO 3.- Base Gravable. La base gravable del Impuesto Predial Unificado será el avalúo catastral, o el autoavalúo cuando se establezca la declaración anual del impuesto predial unificado.

DECRETO REGLAMENTARIO 3496 DE 1983

ARTICULO 1.- Objetivos de las entidades catastrales. Las autoridades catastrales tendrán a su cargo las labores de formación, actualización y conservación de los catastros, tendientes a la correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica de los inmuebles. ARTICULO 2.- Definición de catastro. El catastro es el inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado, de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr su correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica. … ARTICULO 4.- Aspectos jurídicos. El aspecto jurídico consiste en indicar y anotar en los documentos catastrales la relación entre el sujeto activo del derecho, o sea el propietario o poseedor, y el objeto o bien inmueble, mediante la identificación ciudadana o tributaria del propietario o poseedor, y de la escritura y registro o matrícula inmobiliaria del predio respectivo. ARTICULO 8.- Avalúo de la formación. El avalúo de la formación catastral se obtendrá por zonas homogéneas geoeconómicas teniendo en cuenta los valores unitarios que las autoridades catastrales determinen para edificaciones y terrenos, los cuales se clasificarán dentro de las categorías de precios unitarios que establezca el Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

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Con base en las normas transcritas, es posible hacer las siguientes consideraciones:

La base gravable del impuesto predial unificado, es el avalúo catastral. A la autoridad catastral le corresponde, en ejercicio de sus funciones, hacer la formación de

los predios, producto de la cual establece el avalúo que es base para calcular el tributo. El avalúo debe reflejar la correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica de los

inmuebles. El aspecto jurídico como componente del avalúo, debe contener la identificación del

predio de acuerdo con la información registrada en el folio de matrícula inmobiliaria. En relación con la situación planteada en la consulta, en la que un predio en mayor extensión, que en principio no estaba construido, pero que ha sido “invadido”, consideramos que el cumplimiento de la obligación tributaria se debe hacer respecto del predio del cual se hizo la formación catastral, teniendo en cuenta todos los componentes físicos, jurídicos, fiscales y económicos. Mientras los “predios” en los que se encuentran las “invasiones” no tengan formación catastral, para lo cual deberán estar identificados jurídicamente, esto es, con una matrícula inmobiliaria particular, el impuesto recae sobre el predio en mayor extensión sobre el avalúo que le corresponda.

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Consultante: LUZ MARINA ZUAREZ VILLAMIZAR

Secretaria Concejo Municipal de Salazar de las Palmas Palacio Municipal Tema: Impuesto Predial Subtema: Competencias

En oficio radicado en esta Dirección bajo el número de la referencia, consulta, si el concejo puede autorizar al alcalde municipal, para realizar una transacción con la Asociación de Turismo Juana Naranja para la adquisición de acciones con dicha sociedad las cuales serán entregadas en parte de pago del impuesto predial. En cuanto a la inquietud respecto de si el concejo puede autorizar al alcalde para que se asocie con dicha empresa que adeuda impuestos al ente territorial, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998 Estatuto Básico de organización y funcionamiento de la Administración Pública así:

“Artículo 95 Asociación entre entidades públicas: Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”....(Subrayado fuera de texto.)

Adicionalmente, en relación con las competencias y naturaleza del municipio lo dispuesto por la Constitución Política en su artículo 311:

“Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir con las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

Es decir, dentro de la autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses acorde con el artículo 287 de la Constitución política, éstas podrían asociarse con otras entidades públicas o privadas, pero siempre y cuando esta asociación sea con el objetivo de lograr una mayor cooperación, eficiencia y eficacia en el cumplimiento de sus competencias.

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En cuanto a la posibilidad de asociarse con el fin de que las acciones sean entregadas en parte de pago a la entidad territorial, consideramos que aunque no hay prohibición expresa, no es viable financieramente pues si la empresa no ha pagado tributos es porque no es rentable y el municipio no debería tener interés en sacrificar sus ingresos tributarios asociándose con una entidad en esas condiciones. Sin embargo, la administración municipal puede explorar la posibilidad de otorgar facilidades de pago de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto tributario Nacional según el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

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Consultante: ORLANDO FLOREZ FORERO

Alcalde Alcaldía Municipal Líbano, Tolima Tema 1 : Impuesto Predial Unificado Subtema1:Sujetos pasivos Municipios, Departamentos, Nación. Subtema 2: Amnistías o condonaciones de impuestos; diferencias con las Exenciones Tema 2: Donaciones de inmuebles Subtema: procedencia y trámite

Mediante fax radicado el 28 de octubre de 2003 con el número 78176, y oficio radicado bajo el número 79303 del 31 de octubre del año en curso, consulta lo siguiente:

“1- Existen en el Municipio del Líbano predios de propiedad del mismo Municipio los cuales se encuentran gravados y adeudan por concepto de impuesto predial unificado sumas importantes, consideramos que se hace necesario depurarlas y creemos conveniente excluirlas; sin embargo requerimos concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal sobre la base legal para emitir el acto administrativo que nos permita realizar este procedimiento. 2- Otro aspecto es el caso de las Instituciones Descentralizadas del Orden Nacional, Departamental y Municipal ejemplo el caso del Hospital Regional del Líbano, el lote es de propiedad del Municipio y la construcción (mejora) es de su propiedad, existe un Acuerdo Municipal por medio del cual autoriza al Alcalde a escriturar el bien a nombre del Hospital Regional. Sin embargo al proceder (sic) hacer la respectiva escrituración resulta adeudando el impuesto Predial Unificado por esta Entidad y a favor del Municipio por una suma considerable, El (sic) Hospital Regional Empresa Social del Estado está en proceso de reestructuración y con graves problemas financieros. Se está estudiando por parte de l municipio la exoneración del Impuesto predial de esta Entidad si la ley lo permite; en las mismas condiciones está el Hogar San José atención al adulto mayor financiado por el Municipio y comunidad igualmente presenta una acreencia bastante alta por predial. 3- Se presenta el caso de la Empresa Municipal de Turismo empresa estatal, teniendo en cuenta que el 56,46% de sus acciones pertenecen al Ministerio de Comercio Industria y Turismo, el 33% de igual manera son acciones que pertenecen al Municipio, el bien inmueble de propiedad de la Empresa Municipal de Turismo presenta una acreencia bastante alta encontrándose también embargada y con mil dificultades financieras requiriendo atención por parte del Municipio para la exoneración del impuesto predial. Se cuenta con establecimientos educativos públicos como colegios, escuelas del orden Nacional, Departamental y Municipal las cuales también poseen acreencias con el Municipio por impuesto predial, requerimos con urgencia directrices que se deben tener en cuenta.

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La empresa de Servicio Públicos EMSER es una Empresa Comercial e Industrial del Estado y dentro de los bienes del Municipio y que son administrados por esta empresa se encuentra la planta de tratamiento de aguas limpias, han venido por parte de esta entidad solicitando (sic) se les escriture este bien inmueble; debido a vacíos jurídicos existentes solicitamos se nos de (sic) el concepto frente a estas situaciones.

Esta Dirección procede a absolver la consulta formulada, advirtiendo que los conceptos que emite, tal como lo dispone el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo no son obligatorios ni comprometen nuestra responsabilidad y son de carácter general y abstracto. TEMA 1. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO a) Sujetos pasivos El impuesto Predial Unificado es un tributo del orden municipal que grava en forma general los bienes raíces ubicados en jurisdicción de cada municipio, salvo los que taxativamente señalen los Acuerdos Municipales y los que se encuentren excluidos por la Ley. Lo anterior significa que por regla general, los bienes fiscales de propiedad de la Nación y de los departamentos, son susceptibles del gravamen aludido. No obstante, la Ley 488 de 1998, determinó:

“Artículo 137. Los predios que se encuentren definidos legalmente como parques naturales o como parques públicos de propiedad de entidades estatales, no podrán ser gravados con impuesto ni por la Nación ni por las entidades territoriales”

En cuanto a los predios de propiedad del Municipio, debemos remitirnos a lo previsto en el artículo 170 del Decreto Ley 1333 de 1986, -Código de Régimen Municipal – que establece:

“ARTICULO 170.- Los bienes de los municipios no pueden ser gravados con impuestos directos nacionales, departamentales o municipales...”

Con base en las prohibiciones contenidas en las normas transcritas podemos afirmar que los parques públicos y parques naturales están excluidos del predial unificado, cuando dichos inmuebles sean de propiedad de entidades estatales; igualmente, tampoco están sujetos al impuesto predial, los bienes inmuebles de cualquier municipio, y en consecuencia, la entidad territorial podrá depurar las obligaciones que por este concepto, erróneamente figuren a su cargo en las cuentas municipales. De otra parte, en el evento en que contrariando la disposición legal, los acuerdos vigentes en el respectivo municipio tengan establecido expresamente el gravamen a los inmuebles del municipio, nos encontraríamos ante la figura de la “confusión” en donde el acreedor y el deudor son la misma persona, figura que conforme a lo presito en el artículo .1724 del Código Civil, constituye un medio de extinción de las obligaciones. Al efecto, dispone la norma citada:

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“Cuando concurran en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. “

En el caso de predios en donde el terreno es de propiedad del municipio, y la edificación o mejora, es de propiedad de un tercero, si en los avalúos catastrales se encuentre incorporada la mejora a nombre del tercero, podrán depurarse las obligaciones correspondientes al terreno, salvo que medie contrato en el cual el usufructuario del predio se haya comprometido a cancelar al municipio el valor del impuesto predial. b. Amnistías o condonaciones de Impuestos; diferencia con las exenciones En cuanto al impuesto adeudado por los predios correspondientes a bienes fiscales de propiedad de los departamentos y de la Nación, o de sus instituciones descentralizadas, así como el de otros predios de las entidades descentralizadas del orden municipal y los predios de propiedad de los particulares, independientemente del servicio al que se encuentren destinados, no existe norma legal que autorice su condonación. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C- 528 del 10 de octubre de 1996, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, expresó:

“(...) es pertinente analizar qué es la condonación o remisión y por qué esta forma de extinguir obligaciones hace parte de la administración de los recursos del municipio, o de la forma de establecer los tributos. El Código Civil no define qué es condonación o remisión, en los artículos que tratan el tema (artículos 1711 y ss). El Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, tiene la siguiente definición: “Condonar. Perdonar o remitir una pena de muerte o una deuda.” De acuerdo con el Código Civil, la remisión o condonación es una de las formas de extinguir las obligaciones (artículo 1625, numeral 4). Es claro que para que pueda realizarse una condonación debe existir una obligación. En el caso particular de los municipios, la obligación debe ser a favor del propio municipio, cualquiera que haya sido su causa. (...) Cabe advertir que estas condonaciones sólo podrán decretarse cuando existan razones de justicia y equidad, según lo expuesto en la sentencia C- 511, del ocho (8) de octubre de 1996, en la que se decretó la inexequibilidad de una ley que concedía una amnistía tributaria. (...)”

En la sentencia C-511 del 8 de octubre de 1996 referida por la Corte, con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, se expresó:

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“(...) 9. Podría considerarse que las disposiciones arriba transcritas, pueden legítimamente adoptarse mediante ley, pues a ésta corresponde autorizar exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales (C.P. art. 154). Sin embargo, si se tiene presente que en el saneamiento o amnistía opera una condonación o remisión de la obligación tributaria preexistente, se comprende la distancia conceptual que la separa de la noción de exención. Si bien la exención supone la concesión de un beneficio fiscal, no tiene el carácter de medio extintivo extraordinario de la obligación tributaria. La exención se refiere a ciertos supuestos objetivos o subjetivos que integran el hecho imponible, pero cuyo acaecimiento enerva el nacimiento de la obligación establecida en la norma tributaria. Gracias a esta técnica desgravatoria, con criterios razonables y de equidad fiscal, el legislador puede ajustar y modular la carga tributaria - definida previamente a partir de un hecho o índice genérico de capacidad económica -, de modo que ella consulte atributos concretos del sujeto gravado o de la actividad sobre la que recae el tributo. Se concluye que la exención contribuye a conformar el contenido y alcance del tributo y que no apareja su negación. La diferencia de la exención con el saneamiento o amnistía, de acuerdo con lo expuesto, puede ilustrarse de múltiples maneras. Mientras que el contribuyente, beneficiario de una exención, por ejemplo, resta su monto del valor de la renta gravable, a la cual luego se aplica la tarifa impositiva correspondiente, la persona amnistiada cancela la suma adeudada por concepto de un tributo, pero deja de pagar otras sumas que en estricto rigor debía pagar por verificarse y concretarse en su caso la obligación tributaria. En suma, la exención da lugar a la realización del hecho imponible, pero impide la actualización del impuesto; el saneamiento o amnistía, por su parte, se predica de obligaciones tributarias perfeccionadas y plenamente exigibles, respecto de las cuales ex ante no se ha dispuesto por la ley ninguna circunstancia objetiva o subjetiva capaz de reprimir su nacimiento. 10. Luego de haber definido que las amnistías o saneamientos genéricos, no quedan comprendidos dentro de la potestad de exención concedida a la ley, resta analizar si las medidas objeto de análisis violan la igualdad tributaria y afectan, por consiguiente, la equidad fiscal. Los beneficios tributarios contemplados en la ley demandada, favorecen a los deudores morosos del fisco. El "saneamiento de contribuyentes", busca imprimirle a los restantes saneamientos visos de generalidad, lo que en modo alguno logra realizar. La dispensa legal, en todo caso, escinde el universo de los contribuyentes en dos grupos, los morosos y los no morosos. Sólo a los primeros se los exonera parcialmente de sus obligaciones tributarias. En relación con los segundos, simplemente se dispone que sus declaraciones privadas adquieran firmeza. Desde el punto de vista de la exoneración del pago de las obligaciones tributarias, es claro que se establece un beneficio circunscrito a los deudores morosos y, justamente, tomando en consideración dicha condición. (...) Aquí la norma pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. En efecto, el criterio que introduce el legislador para conceder el beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisión el principio de imparcialidad, la aplicación de la norma inexorablemente conduce a una situación inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron. La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley

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posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley. (...) El cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la confianza legítima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo observarán y que las autoridades, en caso contrario, coercitivamente lo harán exigible frente a los remisos. La ley que retroactivamente cambia las reglas de juego y favorece a los deudores morosos, viola flagrantemente el postulado de la buena fe de que subyace al estricto cumplimiento del deber de tributar (C.P. arts 83 y 95-9). Ni siquiera resulta admisible este proceder frente a entidades del Estado que sean sujetos de algún tributo u obligación de este género. La buena fe exige de las autoridades del Estado un comportamiento paradigmático. Mal puede pretenderse de los particulares una conducta no desviada, cuando son las entidades del Estado las que también concurren en la lesión colectiva de la ley. La organización empresarial del Estado, de otro lado, abusa de su condición cuando es objeto de injustas condonaciones fiscales que afectan la libre competencia económica y de las cuales no gozan los particulares que participan en el mismo mercado (C.P. art. 333). Se infiere de los razonamientos anteriores que los saneamientos ordenados por la ley, resultan abiertamente inconstitucionales por violar el principio de igualdad y de equidad tributaria. (...) Sin agotar las causas que teóricamente pueden constituir el presupuesto de estas amnistías, cabe sostener que el acaecimiento de ciertas circunstancias vinculadas a crisis económicas, sociales o naturales que afecten severamente al fisco, a toda la población o a una parte de ella, o a un sector de la producción, podrían permitir a nivel nacional al Legislador, previa iniciativa del Gobierno (C.P. art., 154) - dado el efecto material liberatorio y su efecto final en la eliminación de créditos fiscales-, exonerar o condonar total o parcialmente deudas tributarias, siempre que la medida sea en sí misma razonable, proporcionada y equitativa. En suma, las amnistías o saneamientos como el que consagran las normas estudiadas, en principio son inconstitucionales. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que en situaciones excepcionales, puedan adoptarse medidas exonerativas de orden económico o fiscal debidamente justificadas que contrarresten los efectos negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco, reducir sustancialmente la capacidad contributiva de sus deudores o deprimir determinados sectores de la producción. Naturalmente, por tratarse de casos excepcionales y por la necesidad de que el alcance de las medidas guarde estricta congruencia con la causa y la finalidad que las anime, la carga de la justificación de que el régimen excepcional que se adopta es razonable y proporcionado, y que se sustenta en hechos reales, corresponderá a los autores y defensores del mismo (...)” (Resaltado fuera del texto original)

Adicionalmente, el artículo 258 del Decreto Ley 1333 de 1986, establece:

“Los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá, solo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de 10 años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal” (subrayado fuera del texto).

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Con base en la sentencia transcrita, podemos concluir:

1. El perdón u olvido de obligaciones fiscales ya causadas, constituyen una condonación prohibida constitucionalmente

2. En la condonación, la obligación tributaria nace a la vida jurídica y posteriormente es

perdonada

3. Únicamente en situaciones excepcionales y por motivos de justicia y equidad, podría el Municipio a través del Concejo, decretar condonaciones o saneamientos de impuestos.

4. Las exenciones de impuestos están autorizadas constitucionalmente y constituyen una

figura jurídica diferente a la condonación o remisión.

5. Las exenciones no son aplicables a situaciones pasadas o ya consolidadas sino que aplican a situaciones futuras, es decir, posteriores a la norma que las decreta, y constituyen una figura que impide el nacimiento de la obligación tributaria.

6. Las exenciones son medidas de política económica y tributaria, de competencia del Concejo

Municipal en el ámbito local.

7. Las exenciones deben enmarcarse dentro de los objetivos de los planes de desarrollo municipal.

8. Las exenciones municipales no pueden ser de carácter indefinido y su término no puede

exceder de 10 años, sin perjuicio de las prórrogas que eventualmente pueda decretar el concejo.

9. Tanto las condonaciones, como las exenciones que eventualmente llegue a decretar el

Concejo, conforme a la legalidad, en ningún caso pueden ser de carácter individual, ya que las normas impositivas son de carácter general y abstracto. Cosa diferente es que con fundamento en las normas generales dictadas por el Concejo, las autoridades correspondientes reconozcan o decreten su ocurrencia frente a situaciones de carácter particular.

Por lo tanto, en el caso consultado en el numeral 3, no es viable jurídicamente decretar exenciones sobre las deudas que posee la entidad, pues estaríamos frente a una condonación, pero sí se pueden decretar exenciones a futuro, es decir, respecto de situaciones posteriores al Acuerdo que las determine, sin perjuicio de la generalidad que debe tener la norma.

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Ahora bien, en el evento en que no se configuren las condiciones excepcionales descritas por la Corte Constitucional para efecto de las condonaciones, el Municipio podría conceder a los contribuyentes morosos “Facilidades para el pago” comúnmente llamados “Acuerdos de Pago”, en los términos previstos en el artículo 814 del Estatuto Tributario Nacional. Por último: las entidades territoriales en ejercicio de su autonomía, pueden limitarse en las facultades que les otorga la constitución y la ley; para el caso específico, resulta relevante señalar que el acuerdo de reestructuración de pasivos , vigente en su Municipio, en el numeral 5 de la cláusula 16° establece:

“5. El municipio no podrá celebrar ningún acto o contrato que afecte el recaudo físico de los dineros que se proyecta recaudar según el escenario financiero sin la previa autorización del comité de vigilancia.”

Esta cláusula es aplicable a las situaciones planteadas, como quiera que las exenciones y exoneraciones reducen el recaudo de impuestos, razón por la que no puede pasar inadvertido el requisito establecido en el acuerdo para su establecimiento. 2. DONACIÓN DE INMUEBLES Dispone el artículo 355 de la Constitución Política:

“Articulo 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrara contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

Sobre el particular, la Corte constitucional en fallo del 25 de agosto de 1994, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, ha expresado:

“Es cierto que en principio, en estricto sentido jurídico, puede haber una diferencia entre las donaciones y los auxilios, por cuanto en las primeras hay una bilateralidad (surgen de un contrato), mientras que en los segundos lo que se presenta es un acto unilateral, sin retribución y compromiso vinculante por parte del que recibe los aportes. Pero para esta Corporación, la interpretación de estos términos dentro del contexto del artículo 355 superior significa que, en los dos eventos, se está frente, no a un acto de justicia distributiva por parte del Estado -como concreción del interés general en un sector determinado- sino de liberalidad, lo cual es contrario a la función natural del aparato estatal, pues éste no puede asumir tales conductas con los dineros y bienes que la sociedad en general le encomienda, pues sus actos deben ser, se repite, intérpretes de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la Carta y, en particular, de la búsqueda de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva.

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No sobra señalar que estas consideraciones hacen alusión a los casos en que el Estado realice un acto traslaticio de dominio sin contraprestación alguna, es decir, aquellos eventos en los que el aporte estatal se centra en entidades sometidas a un régimen de derecho privado, que persigan un interés público o social y que no tengan un ánimo de lucro. (Se subraya) (...) Por lo demás, debe advertirse que cuando esta norma se refiere a "personas naturales o jurídicas de derecho privado", no señala que se atienda a la estructura de la persona jurídica en sí, sino al régimen jurídico aplicable, por eso dice: "de derecho privado", manifestando con ello la normatividad a la que se deben someter. (...) En efecto, la Carta Política no sólo señala la obligación ciudadana de cumplir con los deberes previstos en el artículo 95, sino que además facilita la participación comunitaria en algunas tareas que, en principio, le corresponde asumir al Estado. Uno se esos caminos es el inciso segundo del artículo 335 superior que establece: "El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia". Los contratos a que hace relación la norma en comento, permitidos con el fin de obviar los inconvenientes surgidos por la prohibición de decretar auxilios y donaciones, deben reunir las siguientes condiciones, a saber: a) Que con ellos se trate de impulsar programas y actividades de interés público, ya que si la causa es pública su destino debe ser proporcionado a ella; b) que esos programas y actividades sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo. Nótese que la obligación se refiere a que el contrato esté "acorde", esto es, que esté conforme o en consonancia con las prioridades que en materia de gasto público establezca el Plan Nacional de Desarrollo (v.gr. educación, salud, saneamiento ambiental, agua potable, etc.), sin que ello signifique esos contratos deban hacer parte o deban estar incorporados a dicho Plan; 3) Que los recursos estén incorporados en los presupuestos de las correspondientes entidades territoriales; y, 4) Que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. El espíritu del Constituyente en este caso es claro: se establece un mecanismo jurídico para que las entidades de derecho privado, que reciban aportes del Estado y que persigan un fin de interés público o social -como es el caso de las fundaciones creadas en virtud del artículo 6o. del Decreto 130 de 1976- cuenten con la posibilidad de seguir realizando las loables actividades que contribuyen al bienestar general. Es así como los contratos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 superior, constituyen una garantía para la sociedad sobre el adecuado manejo de los dineros y bienes públicos, evitándose el riesgo de una desviación del interés público hacia el interés hedonista. Por ello, el inciso comentado cambia el criterio de liberalidad por el de justicia, en el sentido de establecer un vínculo jurídico que obligue a la persona natural o jurídica que recibe los aportes, a cumplir con los términos del contrato y, a la vez, a someterse al control efectivo del Estado, tanto previo, de ejecución y posterior, con lo que se asegura el cumplimiento

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de la justicia distributiva, y la prevalencia del interés general. Además, debe señalarse que si las entidades sometidas a un régimen de derecho privado -como las fundaciones mixtas de que trata la norma acusada- no se vinculan y retribuyen a la sociedad de alguna forma, se contradiría en forma manifiesta el inciso primero del artículo 355 de la Carta, que prohíbe decretar donaciones o auxilios a tales entidades. La razón de ello es sencilla: si los bienes públicos tienen una destinación de interés general, propio -se insiste- de la justicia distributiva, entonces la norma acusada permite un contrasentido, pues el interés general se regularía con criterios privados, los cuales son propios, no de la ya referida justicia distributiva, sino de la conmutativa, es decir, de la que regula los intereses privados.

Armonizando el texto constitucional con lo expuesto por la Corte, se observa que la prohibición de decretar auxilio o donaciones, es en relación con las personas “de derecho privado”, lo que significa que la misma no aplica en relación con las personas de derecho público. Para estos efectos, se debe acudir a las normas que regulan la constitución y naturaleza de cada entidad, con el fin de establecer si la misma es de derecho público o de derecho privado. En principio, las empresas industriales y comerciales del Estado se rigen por regla general por normas de derecho privado, luego, frente a éstas, aplica la prohibición constitucional. (...)” Ahora bien: Ley 9 de 1989 dispone:

"Artículo 58: Las entidades públicas del orden nacional cederán a título gratuito los inmuebles de su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación ilegal haya ocurrido con anterioridad al veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988). La cesión gratuita mediante escritura pública, se efectuará a favor de los ocupantes. Las demás entidades públicas podrán efectuar la cesión en los términos aquí señalados. En ningún caso procederá la cesión anterior en el caso de los bienes de uso público ni en el de los bienes fiscales destinados a la salud y a la educación. Tampoco procederá cuando se trate de inmuebles ubicados en zonas insalubres o que presenten peligro para la población."

En relación con esta norma, la Corte Constitucional en Sentencia C – 251 del 6 de junio de 1996, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó:

“(...) Prohibición de auxilios y cesión de bienes fiscales para programas de vivienda social 5- Esta Corporación ha tenido la oportunidad de determinar, en varias oportunidades, los alcances de la prohibición constitucional de los auxilios y las donaciones25. En ellas ha concluido que la Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos. Esa es la única forma de

25Ver, entre otras, las sentencias C-372/94, C-506/94 y C-205/95

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armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones (CP arts 355) con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho (CP art. 1º) y de los fines que le son inherentes (CP art. 2º), entre los cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva (CP arts 2 y 13). No basta entonces con señalar que el Estado está efectuando una transferencia de un recurso estatal a un particular, sin contraprestación, para concluir que estamos en frente de un auxilio prohibido por el artículo 355 de la Carta. En efecto, si tal cesión gratuita cuenta con un fundamento constitucional expreso, no se trata de una donación prohibida por la Carta sino, por el contrario, del cumplimiento de deberes constitucionales atribuidos al Estado. Al respecto ha señalado esta Corporación:

"Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la prohibición de decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado, sólo tiene las excepciones que la misma Constitución establece o que se derivan de sus normas. Todo subsidio estatal a usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inversión pública, necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del Estado a un particular, que deja de tener una inmediata contraprestación, total o parcial, a cargo de éste. A la luz del artículo 355 de la CP, puede afirmarse que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado.26"

El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales está obviamente incluida la garantía de los derechos constitucionales. En efecto, la prohibición de los auxilios (CP art. 355) debe ser armonizada con el mandato del artículo 146 ordinal 4º, según el cual las Cámaras no pueden decretar en favor de particulares erogaciones "que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente". Puede entonces concluirse que no están prohibidas, porque no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, aquellas transferencias que se efectúen con el propósito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitución, siempre y cuando esa cesión sea imperiosa para la satisfacción de ese derecho constitucional. (...) el artículo 58 de la Ley 9º de 1989 ordena a las entidades públicas nacionales que cedan gratuitamente, mediante escritura pública en favor de los ocupantes, aquellos bienes inmuebles fiscales de su propiedad que hubieren sido invadidos ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación fuera anterior a julio de 1988. El artículo autoriza también a las otras entidades públicas a efectuar la cesión en los mismos términos y condiciones. Ahora bien, ¿qué se entiende por viviendas de interés social? La misma Ley 9º de 1989 se encarga de definir tal concepto. Así, el artículo 44 señala que se trata de soluciones de vivienda de bajo valor, pues su precio de adquisición o adjudicación debe ser inferior o igual a 100 salarios mínimos legales mensuales, en ciudades de menos de 100.000 habitantes; o a 120 salarios mínimos legales mensuales, en ciudades de más de 100.000 pero menos de 500.000 habitantes; o, finalmente, a 135 salarios mínimos legales mensuales, en ciudades de más de 500.000 habitantes. Como vemos, las viviendas de interés social son aquellas destinadas a los sectores

26Sentencia C-205/95. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

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más pobres de la sociedad, los cuales deben recibir una especial protección de las autoridades, en un Estado social de derecho como el colombiano (CP art. 1º, 2º y 13). De otro lado, la disposición acusada hace parte del capítulo V de la Ley 9º de 1989, el cual regula distintas formas de legalización de los títulos para viviendas de interés social. La norma acusada es entonces uno de los mecanismos por medio de los cuales la ley de reforma urbana busca normalizar los asentamientos humanos informales de estos sectores pobres, para lo cual se permite que adquieran la propiedad de los inmuebles fiscales quienes los hubieran ocupado ilegalmente para vivienda de interés social, antes de determinada fecha. No es el único instrumento previsto por la normatividad, pues los demás artículos del capítulo V también establecen otros mecanismos, como la agilización de los trámites de otorgamiento y registro de escrituras públicas en relación con estas viviendas (art. 45), la graduación de las tarifas de los impuestos de registro (art. 49) o la consagración de ciertas formas de expropiación sin indemnización de los terrenos de los llamados en el lenguaje popular "urbanizadores piratas" (art. 53). (...) Por tal razón, la Corte concluye que, a pesar de establecer una transferencia gratuita de la propiedad de un bien fiscal, la norma acusada no viola el artículo 355 de la Carta pues busca garantizar el derecho a una vivienda digna (CP art. 51) de las personas de escasos recursos, dentro de programas de reforma y planeación urbana, objetivos que cuentan con un fundamento constitucional expreso. En efecto, el artículo 51 de la Carta preceptúa: " Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda (subrayas no originales). " 7- El mecanismo establecido por el artículo acusado está además sustantivamente relacionado con la finalidad perseguida por la ley de reforma urbana. Así, por medio de la cesión gratuita a los ocupantes, el Estado cumple frente a ellos con su obligación constitucional de tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho de todo colombiano a una vivienda digna (CP art. 51). Además, y como bien lo destaca el interviniente, la norma acusada evita la prolongación de situaciones de indefinición de la propiedad, que pueden ser no sólo manifiestamente inequitativas sino también generadoras de agudos conflictos sociales. Así, el artículo 407 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil señala que la declaración de pertenencia no procede respecto de los bienes de propiedad de las entidades de derecho público, lo cual significa que los bienes fiscales no pueden ser adquiridos, conforme a la ley, por prescripción. En esas circunstancias, una persona puede ocupar, por necesidad, un terreno fiscal para establecer su vivienda, pero no podrá nunca adquirirlo por prescripción, aun cuando lo poseyera por varias décadas. En tales circunstancias, no parece lógico que las autoridades tuvieran que expulsar a las personas que han ocupado ilegalmente esos bienes fiscales, por ser legalmente imprescriptibles, para luego concederles formas de financiación que les permitan acceder a una vivienda de interés social, a fin de cumplir su deber constitucional de facilitar a todos los colombianos una vivienda digna (CP art. 51). El mecanismo de cesión gratuita previsto por la norma acusada es entonces perfectamente razonable. Nótese también que la disposición impugnada no estimula las ocupaciones ilegales sino que simplemente normaliza situaciones de hecho que se habían presentado con anterioridad a la expedición de la ley. En efecto, la ley de reforma urbana fue promulgada en 1989, y la transferencia sólo se hace respecto de bienes ocupados antes del 28 de julio de 1988 y a los

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ocupantes de los terrenos respectivos, lo cual implica que en el momento de la transferencia el bien se encuentra ocupado y lo estaba desde la fecha ya mencionada. De este modo, como bien lo señala el ciudadano interviniente, la persona que hoy pretendiera la transferencia de uno de estos bienes debería acreditar que lo ha ocupado desde 1988, esto es, por un espacio de casi ocho años. Finalmente, la norma acusada establece garantías para que su aplicación no produzca efectos perjudiciales para otros bienes protegidos constitucionalmente. Así, el artículo se aplica exclusivamente a quienes hayan ocupado esos bienes para vivienda de interés social, con lo cual se evita el enriquecimiento de particulares que los hubieren ocupado para otro objeto. Además, la norma excluye la cesión de los bienes públicos, lo cual se adecúa a la Carta que consagra su imprescriptibilidad e inalienabilidad (CP art. 63). Igualmente se protegen los bienes destinados la salud y a la educación, y se evita que este programa de normalización de asentamientos informales se traduzca en la creación de nuevos riegos sociales, pues el artículo señala que la cesión no "procederá cuando se trate de inmuebles ubicados en zonas insalubres o que presenten peligro para la población."

Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia C-1174 del 8 de noviembre de 2001, M.Sustanciadora Clara Inés Vargas Hernández,. Sintetizó la jurisprudencia emitida por esa corporación, así:

“El alcance de esta prohibición ha sido fijado en los siguientes pronunciamientos de esta Corporación, que a continuación se sintetizan:

La prohibición del artículo 355 de la C P, no impide al Estado ofrecer incentivos económicos

y colaborar con los particulares en la creación de personas jurídicas dedicadas a la investigación científica y tecnológica. Lo anterior en razón de que la finalidad de las personas que reciben su estímulo, corresponde a un cometido que la misma Constitución encomienda expresamente al Estado. ( Sentencia C- 506 de 1994, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-136 de 1995).

A la luz del artículo 355 de la Constitución Política, los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado (Sentencia C-205 de 1995. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

La Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos. Esa es la única forma de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes, entre los cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva. (Sentencia C-251 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero)

La Constitución Política, en términos generales, prohíbe que con fondos públicos las autoridades efectúen auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas ( C.P. Artículo 355). La Carta, sin embargo, por vía excepcional, autoriza al Estado para que pueda

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conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquella directamente considera dignas y merecedoras de apoyo. (Sentencia C-152 de 1999, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñóz).

Para que puedan destinarse contribuciones económicas en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, sin que tal destinación constituya vulneración del artículo 355 de la Carta Política, debe existir un mandato Constitucional expreso mediante el cual se imponga al Estado el deber de adoptar medidas encaminadas a financiar con cargo al presupuesto nacional o con bienes públicos, la asignación de subsidios a favor de determinadas personas o de actividades que beneficien a un sector de la población o fomenten propósitos de interés público o social. (Sentencia C- 923 de 2000, M.P., Dr. José Gregorio Hernández Galindo)

El anterior recorrido jurisprudencial permite concluir que la prohibición general dirigida a las ramas u órganos del poder público, de decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado no acarrea per se la extinción de la función benéfica a cargo del Estado, la cual también puede cumplirse mediante subsidios, subvenciones o estímulos económicos que se otorguen a entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, en concordancia con principios de estirpe constitucional. 27”

En conclusión, las entidades públicas pueden eventualmente ceder bienes inmuebles a personas de derecho privado, en forma gratuita y sin necesidad de acudir a la fórmula del contrato previsto en el artículo 355 constitucional, en los términos de la Ley 9 de 1981; en los demás casos, deberá celebrarse el contrato de que trata el artículo 355 constitucional, reglamentado por el Decreto 777 de 1992 y modificado parcialmente por el decreto 1403 del mismo año, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos señalados por la Corte Constitucional. Estos contratos no necesariamente son de transferencia del dominio; pueden consistir en contratos de comodato, a término definido. No obstante, para el caso específico de su Municipio, el acuerdo de reestructuración de pasivos, tiene previsto en la cláusula 16°:

“Décima sexta. Actividades especiales vedadas a el municipio. Mientras se encuentren vigentes las obligaciones reguladas por el presente acuerdo, el municipio no podrá: 1. Con excepción del cruce de cuentas que realice el municipio con sus acreedores, vender, transferir, ceder, gravar o de otra manera disponer de sus inmuebles presentes o futuros, excepto cuando los recursos se destinen a atender de una parte, las inversiones requeridas para la ejecución del acuerdo, y/o, de otra, para pagar anticipadamente las obligaciones objeto del presente acuerdo, todo con la autorización previa, escrita y expresa del comité de vigilancia.”

Con base en la cláusula anterior, resulta forzoso concluir que el municipio no puede realizar negocios jurídicos –incluido en este concepto la donación- en el que se disponga sobre la titularidad del derecho de dominio sobre un bien inmueble, toda vez que siguiendo los lineamientos del inciso 1° del artículo

27 Corte Constitucional, Sentencia C- 254 del 6 de junio de 1.996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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34 de la ley 550 de 1999 los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en ella son de obligatorio cumplimiento para la entidad territorial.

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4. SOBRETASA AMBIENTAL

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CONCEPTO N 016 Noviembre 3 de 2003

Consultante: GLADYS MIREYA PARDO MORALES

SecretarIa de Hacienda Alcaldía Municipal Fusagasuga - Cundinamarca.

Tema: Porcentaje ambiental sobre la propiedad inmueble Subtema: Intereses de Mora Mediante oficio por usted suscrito, radicado en este Despacho con el número 70864 del 01 de octubre de 2003, solicita que se estudien las consideraciones por Usted presentadas en relación con la respuesta a su anterior comunicación SH-08-850/2003, para lo cual es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones legales y jurisprudenciales: En desarrollo del artículo 317 de la Constitución Nacional, el artículo 44 de la ley 99 de 1993, establece el porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble de la siguiente manera:

ARTICULO 44. Porcentaje Ambiental de los Gravámenes a la Propiedad Inmueble. Establécese, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9% . El porcentaje de los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo del impuesto predial será fijado anualmente por el respectivo Concejo a iniciativa del alcalde municipal. Los municipios y distritos podrán optar en lugar de lo establecido en el inciso anterior por establecer, con destino al medio ambiente, una sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil, ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial. Los municipios y distritos podrán conservar las sobretasas actualmente vigentes, siempre y cuando éstas no excedan el 25.9% de los recaudos por concepto de impuesto predial. Dichos recursos se ejecutarán conforme a los planes ambientales regionales y municipales, de conformidad con las reglas establecidas por la presente ley. Los recursos que transferirán los municipios y distritos a las Corporaciones Autónomas Regionales por concepto de dichos porcentajes ambientales y en los términos de que trata el numeral 1° del artículo 46, deberán ser pagados a éstas por trimestres, a medida que la entidad territorial efectúe el recaudo y, excepcionalmente, por anualidades antes del 30 de marzo de cada año subsiguiente al período de recaudación. (Subrayado fuera de texto) (…)

Así mismo el Decreto Reglamentario 1339 de 27 de junio de 1994 establece:

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Artículo 1º Porcentaje del impuesto predial. Los Concejos municipales y distritales deberán destinar anualmente a las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible del territorio de su jurisdicción, para la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, el porcentaje ambiental del impuesto predial de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, que se podrá fijar de cualesquiera de las dos formas que se establecen a continuación: 1. Como sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial y, como tal, cobrada a cada responsable del mismo, discriminada en los respectivos documentos de pago. 2. Como porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15 % ni superior al 25.99 % de tal recaudo. Artículo 2º Sobretasa. En el evento de optar el respectivo Concejo municipal o distrital por el establecimiento de una sobretasa a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, los recaudos correspondientes efectuados por los tesoreros municipales y distritales se mantendrán en cuenta separada y los saldos respectivos serán girados trimestralmente a tales Corporaciones, dentro de los diez días hábiles siguientes a la terminación de cada período. Los tesoreros distritales y municipales no podrán otorgar paz y salvos a quienes no hayan cancelado la totalidad del impuesto predial y la sobretasa. Los intereses que se causen por mora en el pago del impuesto predial se causarán en el mismo porcentaje por la mora en el pago de la sobretasa y serán transferidos a las Corporaciones, en los mismos términos y períodos señalados anteriormente. Artículo 3º Porcentaje del total del recaudo. En el caso de optar el respectivo concejo municipal o distrital por el establecimiento de un porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial, deberán destinar entre el 15% y el 25.9% de éste para la Corporaciones con jurisdicción en su territorio. En este evento, los municipios y distritos a través de su respectivos tesoreros o del funcionario que haga sus veces deberán, al finalizar cada trimestre, totalizar los recaudos efectuados en el período por concepto de impuesto predial y girar el porcentaje establecido a la Corporación respectiva, dentro de los diez días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre. Parágrafo. De manera excepcional, previo concepto del Ministerio del Medio Ambiente y teniendo en cuenta condiciones especiales de los municipios, calificados por el Conpes, los municipios podrán realizar los giros a las Corporaciones, del porcentaje a que se refiere el presente artículo anualmente, a más tardar el 30 de marzo del año siguiente a la respectiva vigilancia fiscal.

Posteriormente, la Corte Constitucional conoció la demanda contra el citado artículo 44 de la ley 99 de 199328, con ocasión de la cual emitió la sentencia C-305 de 13 de julio de 1995, cuya parte resolutiva es la siguiente:

PRIMERO: Declárase EXEQUIBLE el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 en la parte que fue demandada (incisos 1, 2, 3, 5, 6 y sus parágrafos).

28 aunque la Corporación consideró que el artículo demandado, lo fue parcialmente, por cuanto el inciso 4 no fue acusado porque no se transcribió literalmente.

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El 5 de diciembre de 2002, el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, emitió el concepto distinguido con la radicación número 1.455, en el cual, en relación con la compatibilidad de las sobretasas ambiental y metropolitana, concluyó lo siguiente:

“En estas condiciones, la Sala encuentra que a pesar de tener la misma finalidad ambiental, no existe incompatibilidad entre las mencionadas sobretasas - además de las razones expuestas por la jurisprudencia -, porque éstas, de manera general, son parte del recaudo del impuesto predial, el cual se distribuye en la forma reseñada, en el sentido que de su producto se toma ya el porcentaje ora la sobretasa Así, es preciso concluir que las mismas coexisten y no pueden sobrepasar el tope del 25.9% a que se refiere el inciso 3° del artículo 44 de la ley 99/93, circunstancia que no implica que se esté gravando doblemente la propiedad raíz. En otras palabras, los sujetos pasivos sólo pagan el impuesto predial, del cual se deducen estas sobretasas. En síntesis, la situación se reduce a la distribución legal del impuesto en mención y, por lo mismo, no puede predicarse doble tributación.”

Así las cosas, tenemos que las disposiciones contenidas en el artículo 44 de la ley 99 de 1993 y el decreto reglamentario 1339 de 1994, se encuentran vigentes en virtud del fallo de la Corte Constitucional que declaró exequible el mencionado artículo 44, decisión que hace tránsito a cosa juzgada. Ahora bien, en relación con el posterior concepto del Consejo de Estado antes mencionado, creemos pertinente analizar las consideraciones hechas respecto del tema de la sobretasa ambiental, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-305 de 1995 que declaró exequible el artículo 44 de la ley 99 de 1993, para lo cual es preciso tener en cuenta lo siguiente: El asunto sobre el cual se emite el concepto del Consejo de Estado, versa, entre otros, sobre la posibilidad de que coexistan la sobretasa ambiental y la sobretasa metropolitana, respecto de lo cual concluye que no existe incompatibilidad entre ellas, que coexisten y que no pueden sobrepasar el tope del 25.9% establecido por el inciso 3º del artículo 44 de la ley 99 de 1993. Ahora bien, los fundamentos aducidos por parte del Consejo de Estado para llegar a tal conclusión, son los siguientes:

Ambas sobretasas son parte del recaudo del impuesto predial Con la concurrencia de las mismas no se está gravando doblemente la propiedad raíz Los sujetos pasivos sólo pagan el impuesto predial del cual se deducen las sobretasas La situación se reduce a la distribución legal del impuesto en mención, y por lo mismo, no

puede predicarse doble tributación.

Así mismo es preciso citar las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del ya citado artículo 44 de la ley 99 de 1993 mediante la sentencia C-305 de 1995, así:

Sentencia C-305/95 "El porcentaje ambiental", ya se dijo, desarrolla un canon constitucional y los rubros (del 15% al 25.9%) no exceden del promedio de las sobretasas existentes según lo informa el Ministerio del Medio Ambiente en su

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escrito presentado a la Corporación, y, este aspecto (el de no exceder los referidos promedios) no fue argumentado por ninguno de los ciudadanos que presentaron las demandas. Tampoco puede decirse que se trata de un nuevo impuesto. El actor hace una lectura incompleta del artículo acusado al predicar los porcentajes "sobre el total del recaudo", cuando la frase es: "sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial", es decir que, de todo lo que se recaude por concepto de impuesto predial se destinará entre el 15% y el 25.9% a la protección del medio ambiente y los recursos naturales. Menos le asiste razón al afirmar que es un impuesto predial, es, se repite, un porcentaje del impuesto predial para protección del medio ambiente. 5.- Otro tema que motiva las demandas es que el artículo acusado da la posibilidad de OPTAR por una SOBRETASA, en vez del porcentaje ambiental. Los ciudadanos que acusan el artículo 44 opinan que esta "sobretasa" no está contemplada en el artículo 317 C.P. y equivaldría a un recaudo municipal para una Entidad que no es el Municipio y sería una adición al tributo. Ambas cosas, en el sentir de ellos es violatorio de la Constitución. inquietud semejante ya fue estudiada por la Corporación La Corte, en la referida sentencia C-013 de 1994, dijo: ‘Alcance del inciso segundo del artículo 317 Constitucional. Este inciso permite, en forma amplia, que la ley destine recursos a las entidades encargadas del manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. La destinación de esos porcentajes debe sujetarse a los planes de desarrollo de los municipios. De acuerdo con los artículos 294 y 317, lo que la Constitución permite excepcionalmente es la existencia de participaciones o recargos en favor de las participaciones mencionadas, pero no de un impuesto nuevo, porque ello iría contra la justicia tributaria’. ‘Resulta importante señalar que la ley a que se remite la norma no crea un nuevo impuesto, sino que la expresión equivale a afirmar que el gravamen no se aumenta para el propietario del bien inmueble sino que un porcentaje de ese monto -que no puede exceder del promedio de las sobretasas existentes- se destina a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, bajo la orientación trazada por los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción. Con ello se evita la descoordinación fiscal, al someterla al principio de planeación municipal, consagrado en la Carta política’... ‘Tampoco se trata de una disposición que viole el artículo 359 de la Carta, por cuanto no es una renta nacional de destinación específica, sino en estricto sentido, una sobretasa que favorece la protección del medio ambiente de los municipios’ (Subrayas fuera de texto ). El artículo 317 de la C. P. establece una vía de excepción, luego el artículo 317 hay que leerlo conjuntamente con el art. 294 C. P. que prohibe imponer recargos salvo lo dispuesto en el artículo 317 caso en el cual hay un recargo por reenvío. De manera que el inciso 2º del artículo acusado al permitir opcionalmente que se cobre una sobretasa en lugar del porcentaje, está dentro de la interpretación que ha dado la Corte.” (Resaltado fuera de texto) ...

En conclusión, en virtud del artículo 44 de la ley 99 de 1993, se establecieron dos opciones para que el municipio adopte el porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial unificado, o una sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil, ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial. En ambos casos, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional y el Concepto del Consejo de Estado, no se trata de un nuevo impuesto porque continúa siendo el impuesto predial unificado, razón por la cual los montos que se transfieren a las Corporaciones Autónomas Regionales, harán parte del recaudo del mencionado impuesto predial, con una destinación especial establecida por la Constitución Política. Es por eso que el sujeto pasivo del impuesto predial unificado continúa pagando únicamente por concepto de dicho tributo, aún

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cuando para efectos de la destinación al manejo y conservación del ambiente y los recursos naturales, se haya adoptado una sobretasa calculada sobre el avalúo catastral, recargo por reenvío permitido por el artículo 294 de la Constitución Nacional, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita. En relación con el término recargo, es preciso acudir a la definición establecida por el diccionario, de la siguiente manera: Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21ª edición, 1992:

“Recargo. Nueva carga o aumento de carga \\ 2. Nuevo cargo que se hace a uno \\ 3. Cantidad o tanto por ciento que se recarga (…)”

Diccionario de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas, Tomo III, 6ª edición:

“Recargo. Segunda carga \\ Mayor carga (…) \\ Aumento contributivo, ya por elevación de la cuota, ya por retraso en el pago.”

Así las cosas, en atención al sentido literal y lógico del término recargo, la sobretasa ambiental constituye un valor adicional que hace parte integral del impuesto predial unificado, con una destinación específica establecida por el ordenamiento constitucional. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la posibilidad de transferir por parte del municipio a las Corporaciones Autónomas Regionales, los ingresos correspondientes a los intereses de mora por concepto del impuesto predial unificado, es preciso hacer las siguientes consideraciones: El Decreto Reglamentario 1339 de 1994, establece dos tipos de intereses de mora, uno contenido en el inciso tercero del artículo 2 del mencionado decreto 1339 de 1994, que establece:

Artículo 2º Sobretasa. (…) … Los intereses que se causen por mora en el pago del impuesto predial se causarán en el mismo porcentaje por la mora en el pago de la sobretasa y serán transferidos a las Corporaciones, en los mismos términos y períodos señalados anteriormente.

Y otro establecido por el artículo 5 ídem, así: Artículo 5º Intereses moratorios. A partir de la vigencia del presente Decreto, la no transferencia oportuna de la sobretasa o del porcentaje ambiental en cualesquiera de sus modalidades, por parte de los municipios y distritos a través de sus tesoreros o quienes hagan sus veces, causa a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible los intereses moratorios establecidos en el Código Civil.

En el primero de los casos, si el municipio opta por la llamada sobretasa ambiental, es claro que los intereses de mora pagados por el sujeto pasivo del impuesto predial unificado, por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar el monto correspondiente a dicho concepto (sobretasa),

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deberán ser transferidos a la Corporación Autónoma regional, además del valor correspondiente a la sobretasa ambiental. En el segundo caso, existirá la obligación por parte de la entidad territorial, de reconocer el pago de los intereses moratorios que se causen por el retardo en la transferencia de la sobretasa o del porcentaje del recaudo del impuesto según se halla establecido, a la tasa de interés contenida en el Código Civil. Diferente es el evento en el cual el municipio ha escogido la opción del porcentaje del impuesto predial unificado, caso en el cual consideramos que tanto la disposición constitucional, como el desarrollo legal de la misma, han sido claros al disponer que la destinación a las entidades encargadas del manejo y la conservación del ambiente y de los recursos naturales, se hará sobre un porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial unificado, y en consecuencia habrá lugar a transferir a la entidad ambiental solamente el porcentaje sobre el valor correspondiente a dicho rubro. A este respecto es preciso tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 111 de 1996:

Art. 27.- Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas.

Así mismo, es pertinente citar apartes de la obra “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano” publicada por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en la página 31 señala:

1.1.1.1. Ingresos Tributarios Conformados por pagos obligatorios al Gobierno, sin contraprestación, fijados en virtud de norma legal, provenientes de impuestos directos o indirectos. … 1.1.1.2. Ingresos no Tributarios Esta categoría incluye los ingresos del gobierno nacional que aunque son obligatorios dependen de las decisiones o actuaciones de los contribuyentes o provienen de la prestación de servicios del Estado. Este rubro incluye los ingresos originados por las tasas que son obligatorias pero que por su pago se recibe una contraprestación específica y cuyas tarifas se encuentran reguladas por el Gobierno Nacional, provenientes de pagos efectuados por concepto de sanciones pecuniarias impuestas por el Estado a personas naturales o jurídicas que incumplen algún mandato legal y aquellos otros que constituyendo un ingreso corriente, no puede clasificarse en los ítems anteriores.

En consecuencia, de acuerdo con estas definiciones, dado que la referencia legal está hecha en relación con el impuesto predial unificado, la base para la transferencia a la CAR será sobre los ingresos tributarios exclusivamente. Los intereses de mora, por definición hacen parte de los ingresos no tributarios.

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En estos términos se modifican las posiciones asumidas anteriormente por esta Dirección.

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Consultante: DIANA ROCIO NAVAS GRANADOS

Profesional Universitaria-Area Jurídica Area Metropolitana de Bucaramanga Bucaramanga-Santander Tema: Sobretasa metropolitana Subtema: Exenciones iglesias

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 35221 el 13 de mayo del presente año, mediante el cual consulta sobre las exenciones en materia tributaria por parte de las entidades territoriales, nos permitimos aclararle que la facultad para exencionar del pago de los impuestos del nivel territorial la tiene el Concejo Municipal mediante Acuerdo o la Asamblea Departamental mediante ordenanza, según se trate, de conformidad con lo establecido por los artículos 287 y 294 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, en lo que concierne a la IGLESIA CATÓLICA, se debe tener en cuenta que la Ley 20 de 1974 o CONCORDATO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA SANTA SEDE, preceptúa en su artículo XXIV lo siguiente:.

“Las propiedades eclesiásticas podrán ser gravadas en la misma forma y extensión que las de los particulares. Sin embargo, en consideración a su peculiar finalidad se exceptúan los edificios destinados al culto, las curias diocesanas, las casas episcopales y curales y los seminarios.

Los bienes de utilidad común sin ánimo de lucro, pertenecientes a la Iglesia y a las demás personas jurídicas de que trata el artículo IV del presente Concordato, tales como los destinados a obras de culto, de educación o beneficencia se regirán en materia tributaria por las disposiciones legales establecidas para las demás instituciones de la misma naturaleza.”(El subrayado y resaltado es nuestro)

En consecuencia, solo los edificios destinados al culto, las curias diocesanas, las casas episcopales y curales y los seminarios pertenecientes a la iglesia católica, se exceptúan del pago de impuestos del nivel territorial, no así para los demás bienes de utilidad pertenecientes a la iglesia católica, los cuales se regirán en materia tributaria en la misma forma que los de los particulares. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la Ley 20 de 1974, señaló en Sentencia C-027 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, lo siguiente:

“De conformidad con el inciso primero del artículo 363 de la Constitución Nacional, el cual dispone que "el sistema tributario se funda en los principios de equidad,

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eficiencia y progresividad", se puede sostener que el régimen tributario aplicado a las personas en Colombia, no tiene que ser necesariamente idéntico. Además de tener en cuenta el criterio que tiene que ver con la potencia de acción constante y de creciente identidad y desarrollo, es decir, la eficiencia y la progresividad, difiere según juicios de equidad, como acaece en el caso de la iglesia católica, la cual en unión con el Estado y para justificar la exención tributaria a los edificios destinados al culto, las curias diocesanas, las casas episcopales y curales y los seminarios, argumenta que esas propiedades han sido construidas y se conservan con aportes de los fieles, los mismos que tributan al Estado, por consiguiente, si hubiera impuestos por esos inmuebles los fieles tributarían más de una vez, una por su patrimonio y otra para cubrir el impuesto para sus templos y demás bienes referidos, lo que es contrario a la equidad. (...) Ha de estimarse que al lado de esta norma constitucional existe otra prevalente de la misma índole y que ha de aplicarse preferentemente, cual es la que consagra la libertad religiosa que otorga el derecho de los fieles de las distintas religiones a recibir los ministerios y ritos de ellas (art. 19 C.N.), lo cual se hará en los edificios dedicados al culto. Obsérvese también que mientras el artículo 294 se desenvuelve en un plano local, el 19 es de alcance nacional. La exención se extiende también a las distintas entidades y congregaciones destinadas también a fines de orden espiritual y pastoral. Estos inmuebles en cuanto respecta a la Iglesia Católica tendrán derecho a la exención tributaria en los términos del artículo XXIV concordatario, mas con el propósito de mantener la igualdad entre los distintos credos religiosos, ha de entenderse extendido tal beneficio fiscal a estos últimos, siempre que reúnan los requisitos antes indicados.”(El subrayado es nuestro)

Así las cosas, tal exención contemplada en el artículo XXIV de la Ley 20 de 1974 para la iglesia católica, se extendió a las demás iglesias en Colombia, siempre y cuando reúnan los requisitos señalados en la sentencia arriba citada. Ahora bien, en lo que respecta a su inquietud relacionada con la “exoneración del impuesto de la sobretasa del 2x1000 del avalúo catastral para cada una de las instituciones, comunidades y congregaciones religiosas”, diferentes a la iglesia católica, nos permitimos traer a colación apartes de la Sentencia T-269 de 2001 la cual abordó el tema en los siguientes términos:

15. Si bien le asiste razón al demandante en el sentido de que el Estado debe dar igual tratamiento tributario a las diferentes confesiones religiosas e iglesias, lo cierto es que, tratándose de exenciones de tasas nacionales existen requisitos constitucionales que impiden un reconocimiento de facto por parte de la Corte Constitucional en sede de tutela. Quién debe proponer la exención (el gobierno),

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quién debe crearla (el congreso), quién puede hacerse acreedor a la exención (sólo confesiones religiosas e iglesias) y cómo debe ella tramitarse o aceptarse (acuerdo o convenio entre la respectiva colectividad religiosa y el gobierno), son condiciones constitucionales que no es posible pasar por alto sin malinterpretar la decisión de la Corte Constitucional. 16. El legislador colombiano ha cumplido parcialmente con la obligación constitucional de extender a otras confesiones religiosas e iglesias los beneficios otorgados por el Concordato y la Ley 20 de 1974 a la Iglesia Católica. Ello ha sido así al otorgar exenciones sobre ciertos impuestos, como cuando el artículo 23 del Estatuto Tributario dispuso que las asociaciones religiosas de cualquier credo no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, mientras subsiste una obligación desigual para las iglesias distintas de la Católica respecto a otras cargas tributarias.29 17. En lo local, por ejemplo y en el caso concreto, el Concejo de Bucaramanga, en cumplimiento de la Constitución y en desarrollo de la autorización legal consagrada en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 133 de 1994, otorgó en igualdad de condiciones exenciones a los impuestos locales. No obstante, la aplicación de este artículo depende de dos condiciones. La primera es que se trate de impuestos o contribuciones de carácter local. La segunda es la existencia de un pronunciamiento expreso del concejo municipal respectivo exonerando a todas las iglesias en condiciones de igualdad. La naturaleza tributaria de la sobretasa ambiental 18. Corresponde entonces analizar la naturaleza de la sobretasa ambiental creada por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, para determinar si el deber de extender el beneficio tributario debe ser asumido por el Concejo Municipal de Bucaramanga o por el Legislador. 19. De conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia Nº C-305 de 199530, la sobretasa ambiental creada por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 es una renta nacional, recaudada por los municipios con destino a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, equivalente a un porcentaje sobre el total del recaudo del impuesto predial que se transfiere a las corporaciones autónomas regionales y municipales y cuya exención sólo puede ser tramitada mediante ley del Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Carta.

29 Corte Constitución, Sentencia T-352 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-305 de 1995, MP: Alejandro Martínez Caballero.

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20. Por otra parte, como quiera que en materia tributaria el artículo 154 de la Carta señala que las leyes que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales deben ser de iniciativa gubernamental, corresponde al gobierno nacional presentar un proyecto de ley que garantice un trato igual a todas las iglesias en materia tributaria y corregir la omisión que hoy vulnera gravemente el derecho a la igual libertad de las iglesias y la libertad de cultos garantizados por la Constitución. 21. Aún cuando la Corte no fijó un plazo para que el legislador hiciera los ajustes necesarios dentro del ordenamiento jurídico colombiano para que la igualdad de iglesias fuera real y efectiva, cuando tal omisión supera un plazo razonable, estamos ante una violación grave del principio de igualdad que impone al legislador adoptar prioritariamente acciones para corregir esta omisión. 22. El pronunciamiento de la Corte condicionando la constitucionalidad de una norma que establecía un tratamiento especial a favor de la Iglesia Católica, hace mayor la urgencia de que el legislador adopte las medidas necesarias para establecer la igual libertad de las iglesias en esta materia. La situación concreta de la Iglesia Pentecostal de Colombia 23. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Iglesia Pentecostal de Colombia no ha celebrado convenio alguno con el Estado colombiano de los previstos en la Ley 133 de 1994, ni ha solicitado expresamente a través de su representante legal, el otorgamiento de beneficios tributarios en igualdad de condiciones con otras iglesias. Esa decisión, por estar dentro de la órbita de la autonomía de la iglesia, debe ser adoptada por ella de conformidad con sus procedimientos internos. 24. Además, el principio de la legalidad de los tributos y de las exenciones tributarias exigen que sea el Congreso, a iniciativa del Gobierno, quien fije el marco para que las iglesias que autónomamente decidan entablar relaciones con el Estado en esta materia, procedan a formalizarla. III. D E C I S I O N 25. En conclusión, el ministro de una iglesia cuyo representante legal no ha celebrado un convenio para entablar y regular sus relaciones con el Estado, no puede por vía de la acción de tutela obviar los procedimientos de decisión

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autónoma de la iglesia a la cual pertenece. No obstante, el Congreso debe crear un marco jurídico que asegure la igual libertad de todas las iglesias y confesiones religiosas, lo cual comprende reconocer las exenciones tributarias a que tienen derecho, como lo dispuso la Corte Constitucional el condicionar la exequibilidad del Concordato y como se lo propuso el Congreso al aprobar el proyecto de ley estatutaria sobre libertad religiosa. “(El subrayado es nuestro).

En conclusión, de acuerdo con el fallo de la Corte Constitucional, las congregaciones o comunidades religiosas diferentes a la iglesia católica, solo podrán acceder al beneficio de la exención de la sobretasa de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, cuando el Congreso mediante una ley determine dicha exención, por considerar la Corte que la renta es de carácter nacional de acuerdo con la Sentencia C-305 de 1997 referida en dicho fallo, por lo tanto, la entidad territorial no puede entrar a decretar exenciones de los tributos de orden nacional.

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5. OTROS IMPUESTOS MUNICIPALES

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Consultante: AURA LIGIA GRIMALDOS ACERO

Secretaria de Hacienda Alcaldía de Paipa Paipa (Boyacá) Tema: Sobretasa Bomberil Subtema: : Destinación

Mediante escrito radicado con el número 53574 del 24 de julio de 2003, manifiesta usted que no ha sido posible efectuar las transferencias de los valores recaudados por concepto de sobretasa bomberil correspondientes a los años 2001 y 2002, en razón a que los Bomberos y la Defensa Civil en el ámbito local no están legalmente constituidos y consulta qué debe hacer con dichos recursos de destinación específica. Nos permitimos manifestar que daremos respuesta de forma general y abstracta, toda vez que no le es propio a éste Despacho pronunciarse sobre asuntos de carácter particular y concreto. La ley 322 de 1996 establece:

Artículo 2º. La prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios. … Es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la prestación del servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios.

Parágrafo. Los Concejos Municipales y Distritales, a iniciativa del alcalde podrán establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, circulación y tránsito, demarcación urbana, predial, telefonía móvil o cualquier otro impuesto de ese nivel territorial, de acuerdo a la ley y para financiar la actividad bomberil. (Subrayado ajeno al texto) Artículo 7o. Las instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios y demás calamidades conexas se denomina cuerpos de Bomberos. Son Cuerpos de Bomberos Oficiales los que crean los concejos distritales, municipales y quien haga sus veces en las entidades territoriales indígenas para el cumplimiento del servicio público a su cargo en su respectiva jurisdicción. Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios son Asociaciones Cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica, reconocidos como tales por la autoridad competente, organizadas para la prestación del servicio público de prevención y atención de incendios y calamidades conexas. …

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Parágrafo. Para la creación de los Cuerpos de Bomberos Oficiales y la contratación con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, se requiere concepto técnico previo favorable de la Delegación Departamental o Distrital respectiva. Artículo 9o. Los distritos, municipios y territorios indígenas que no cuenten con sus propios Cuerpos de Bomberos Oficiales, o cuando la cobertura de éstos no sea la adecuada, de acuerdo con los parámetros que fije la Junta Nacional de Bomberos de Colombia, deberán contratar directamente con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, que se organicen conforme a la presente Ley, la prestación total o parcial según sea el caso del servicio público a su cargo. Artículo 33. El reconocimiento, suspensión y cancelación de la personería jurídica, la aprobación de los estatutos y la inscripción de los dignatarios de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, corresponde a las Secretarías de Gobierno Departamentales de conformidad con las orientaciones impartidas al efecto por la Junta Nacional de Bomberos de Colombia y contando con la autorización por escrito del alcalde. Previamente al otorgamiento de la personería jurídica se requiere concepto favorable de la Delegación Departamental o Distrital de Bomberos acerca del cumplimiento de las disposiciones técnicas determinadas por la Junta Nacional de Bomberos de Colombia.

De acuerdo con las disposiciones transcritas, la función de prevención y control de incendios y conexas, está a cargo de los Cuerpos de Bomberos Oficiales o de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios cuya organización está determinada en la citada ley 322 de 1996. En consecuencia, y dado que la sobretasa establecida en el parágrafo del artículo 2 de la ley 322 de 1996 está destinada exclusivamente a financiar la actividad bomberil, si en el municipio no existe la entidad que desempeñe tal función en los términos que señala la ley 322 de 1996, no hay lugar a su cobro. Sin embargo, tratándose de una sobretasa ya establecida, es necesario que la administración municipal promueva la creación, conforme a la ley 322 de 1996, de un Cuerpo de Bomberos Oficiales o Voluntario. En todo caso, no es posible la destinación de los recursos producto de la sobretasa bomberil a un fin diferente a la actividad bomberil, es decir, al Cuerpo de Bomberos Oficial o Voluntario constituidos en los términos que señala la ley 322 de 1996. Finalmente, es pertinente aclarar que de acuerdo con Sistema Nacional de Bomberos de Colombia establecido por la ley 322 de 1996, la Defensa Civil no puede ser destinatario de los valores recaudados por concepto de la sobretasa bomberíl.

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Consultante: ALBERTO MARAVEL SERRANO HERNANDEZ

Secretario de Hacienda (E) Alcaldía Bucaramanga-Santander Tema: Impuesto a espectáculos públicos Subtema: Actividad cinematográfica

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 59294 el 19 de agosto del presente año, mediante el cual consulta que: “De conformidad con la Ley 814 de julio 2 del año 2003, por la cual se dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica en Colombia, se requiere información sobre el procedimiento para realizar la liquidación y pago del Impuesto de Espectáculos Públicos, por parte de las salas de cine existentes en el municipio de Bucaramanga; en cuanto a lo siguiente:

1) Están obligados los responsables de las salas de Cine, a liquidar y cancelar el Impuesto de Espectáculos Públicos en el Municipio de Bucaramanga?

2) Están obligados los responsables de las salas de Cine, a liquidar y cancelar

el Impuesto a Espectáculos Públicos, determinado por la Ley 181 de Enero 18 de 1995 (Ley del Deporte)

3) Que ingresos le corresponden al Municipio de Bucaramanga, por concepto

de la exhibición cinematográfica?

4) Se puede dar el caso de doble tributación, cuando los exhibidores cinematográficos liquiden y cancelen adicionalmente al Impuesto de Espectáculos Públicos o Cuota para el Desarrollo Cinematográfico; el Impuesto de Industria y Comercio?

Al respecto nos permitimos dar respuesta a sus interrogantes, no si antes advertir que será en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, ya que nuestros conceptos no son de carácter obligatorio ni vinculante. En primer lugar, nos permitimos informar que a partir de la expedición de la Ley 6ª. de 1992, las salas de cine o exhibición cinematográfica no están sujetas al pago del Impuesto a Espectáculos con destino al Deporte (de que trata el artículo 77 de la Ley 181 de 1995), en virtud de lo dispuesto en su artículo 125 al disponer lo siguiente:

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“Artículo 125. exención del impuesto de la ley 30 de 1971 para el cine. A partir del 1o de enero de 1993, la exhibición cinematográfica en salas comerciales, estará exenta del gravamen contemplado en la Ley 30 de 1971.”

En segundo lugar, a partir de la expedición de la Ley 814 de 2003, las salas de cine o exhibición cinematográfica tampoco están sujetas al pago del Impuesto a Espectáculos Públicos de que trata el numeral 1º. del artículo 7 de la Ley 12 de 1932, al disponer en su artículo 22 lo siguiente:

“Artículo 22.- Vigencia y derogatorias. Esta ley rige a partir de la fecha de su promulgación y en cuanto respecta al espectáculo público de exhibición cinematográfica deroga el numeral 1 del artículo 7º. de la Ley 12 de 1932 y el literal a) del artículo 3º. de la Ley 33 de 1968, así como las demás disposiciones relacionadas con este impuesto en los pertinente a dicho espectáculo.”(El resaltado es nuestro.

En estos términos quedan absueltas las tres primeras preguntas. Ahora bien, en lo que respecta a su cuarta pregunta, relacionada con una posible doble tributación entre la contribución parafiscal para del desarrollo cinematográfico de que trata la Ley 814 de 2003 y el Impuesto de Industria y Comercio, aunque se configure la identidad de sujeto pasivo, en ambos casos, la naturaleza de los ingresos es diferente, mientras uno tiene la característica de contribución parafiscal del orden nacional, el otro tiene la característica de impuesto del nivel territorial.

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ASESORIA NO. 14823 21 de abril de 2003

Consultante: MARIA EUFEMIA LOZANO MOSQUERA

Concejala de Bogotá D.C. Tema Implementación Subtema: Sobretasa y/o contribuciones a los servicios de comunicaciones.

Mediante oficio radicado el 3 de abril de 2003 con el número 25192, nos solicita información acerca de la competencia del Concejo de Bogotá para implementar una sobretasa u otro tipo de contribución a los servicios de comunicaciones, frente a lo cual nos permitimos manifestar que de acuerdo con las funciones asignadas a la Dirección de Apoyo Fiscal por el Decreto 2044 de 2002, se darán respuestas en términos generales de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo establecido en el artículo 338 y en el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución donde se consagra:

“Artículo 338. En tiempos de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.” “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.” (…)

“Artículo 313. Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

La potestad tributaria en Colombia tiene dos manifestaciones, la original y la derivada; la primera es la que tiene el Congreso de la República y la segunda es de la que gozan las corporaciones de representación popular en las entidades territoriales, es decir, concejos y asambleas.

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En este orden de ideas, sólo podrá establecerse un tributo por parte de un órgano de representación popular en las entidades territoriales cuando existe una ley previa que cree, autorice o ceda un tributo a los departamentos, distritos y municipios. Así las cosas, para que el Distrito Capital tenga la posibilidad de establecer un tributo (impuesto tasa o contribución) sobre los servicios de comunicaciones, adicional a los existentes, debe existir una norma de rango legal que lo permita. Por lo anterior y después del estudio de la normatividad existente nacional y su comparación con las normatividad distrital, sólo se encuentra que existe la posibilidad en materia de comunicaciones en la ley 97 de 1913 artículo 1° literal i) que establece:

Art. 1.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) i) Impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas.

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 504 de 2002 con ponencia de Jaime Araujo Rentería, esta aclaración se hace toda vez que en concepto 1201 de 9 de junio de 1999 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre esta norma estableciendo que no está vigente. Sin embargo, dentro del sistema jurídico colombiano las decisiones de la Corte Constitucional tienen primacía sobre los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que no tienen carácter vinculante para la administración.

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CAPITULO IV

PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

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Consultante: JUAN PABLO ARIZA CASTAÑEDA

Secretario de Hacienda Alcaldía Barrancabermeja-Santander Tema: Creación de impuestos Subtema: Organo competente

En atención a su oficio del 15 de enero del año en curso, radicado en este Despacho con el No. 4612 el 23 de enero, consulta sobre la facultad de los Concejos para establecer tributos. Antes de dar respuesta a su oficio, es preciso aclarar que los artículos 49 y 334 de la Constitución Política, no facultan a las entidades territoriales para establecer tributos. En consecuencia, los artículos que sirven de sustento constitucional y legal para que las entidades territoriales puedan adoptar los tributos creados por ley, son los que a continuación nos permitimos transcribir. La Constitución Política en su artículo 150-12 establece lo siguiente:

“Art. 150.- Corresponde al congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...12).- Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones para.fiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. ...”

Es decir, solo el Congreso por atribución expresa en la Constitución esta facultado para crear las leyes, y a través de ellas establecer los tributos que posteriormente han de ser adoptados por las entidades territoriales de acuerdo con los artículos 287 y 313-4 de la Carta Política, los cuales disponen sobre el tema lo siguiente:

“Art. 287.- Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: […] 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones..” “Art. 313.- Corresponde a los concejos:

...4).- Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”

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Así las cosas, dentro de la autonomía que les asiste a las entidades territoriales, es facultad exclusiva de éstas a través de sus corporaciones públicas (Concejos Municipales o Asambleas Departamentales), establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, dentro de los límites fijados por la Constitución y la ley. En conclusión, ni los Concejos Municipales y Distritales ni las Asambleas Departamentales, pueden crear impuestos directamente cuando no tienen sustento legal que los autorice a su adopción, ya que estos no gozan de iniciativa tributaria, debiendo adoptar, reglamentar y organizar únicamente los impuestos creados por la ley.

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Consultante: PATRICIA VENTO QUIÑONES

Secretaria de Hacienda Municipal Alcaldía de Bojacá Bojacá, Cundinamarca. Tema : Impuestos Municipales Subtema: Exenciones Subtema: Prescripción de la acción de cobro procedimiento aplicable

Mediante fax radicado bajo el número 5368 del 27 de enero del año en curso, consulta usted lo siguiente:

1. “Es posible exonerar del pago del impuesto predial a la Policía Nacional cuando es propietaria de un predio en donde funciona la estación de policía?”

2. “Es posible decretar la prescripción de que trata el artículo 817 del Estatuto Tributario al

propietario de un inmueble que debe impuesto predial al municipio de Bojacá desde 1992 hasta la fecha? O por el contrario solamente se debe decretar la prescripción aplicando dicha norma desde 1997 hasta la fecha y para el año de 1992 se debe aplicar el Código civil, en razón a la irretroactividad de que trata nuestra Carta Política en materia de Impuestos?”

Este Despacho absolverá sus preguntas en el orden en que fueron formuladas, así: 1. Organo competente para decretar exenciones Para absolver su consulta, es necesario acudir a lo previsto en los artículos 287 y 294 de la Constitución Política que establecen:

“Art. 287.- Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan.

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3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.” “Art. 294.- La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317.”

Conforme a las normas transcritas, al ser competencia de las entidades territoriales “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y estarle vedado al legislador conceder exenciones sobre los tributos de propiedad de las entidades territoriales, la facultad de conceder exenciones sobre los tributos locales, radica exclusivamente en el Concejo Municipal. Ahora bien, las razones que impulsan a la citada corporación para conceder exenciones, deben estar relacionadas con el cumplimiento del Plan de Desarrollo Municipal, pues el artículo 258 del Decreto Ley 1333 de 1986 – Código de Régimen Municipal - establece:

“Artículo 258. Los Municipios y el distrito Especial de Bogotá, solo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez (10) años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal”

2. Prescripción de la acción de cobro. El Consejo de Estado, en concepto Número 1446 del 30 de octubre de 2002, expresó:

“En síntesis, el témino de prescripción de la acción de cobro de los tributos, tanto nacionales como municipales y distritales, es uniforme, es el establecido por el artículo 817 del estatuto Tributario, para todos, sin que con ello se afecte la autonomía de las entidades territoriales, y antes bien, sí se respetan los principios de organización del país como una república unitaria y de igualdad de los contribuyentes, además de darle a éstos seguridad jurídica respecto de sus obligaciones.”

Si bien el artículo 41 de la ley 153 de 1887 dispone que “ La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.” Una vez configurada la prescripción de una obligación, acorde con el término previsto en la nueva norma, que por lo general es de menor tiempo, ya no podrá aplicarse la prescripción de la norma anterior. Es decir, como la ley 383 que obligó a los municipios a aplicar el Estatuto Tributario

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fue expedida en julio de 1997, la primera prescripción de cinco años, acorde con las normas del mencionado Estatuto se cumplió en julio de 2002, y por lo tanto, a partir de esa fecha, todas las prescripciones de obligaciones fiscales se regirán por las normas del estatuto Tributario, independientemente del año a que correspondan.

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ASESORIA No. 14390 14 de abril 2003

Consultante: LUIS JORGE MONTAÑO RICO

Ciudad Tema: Amnistías y Saneamientos Subtema: Sentencia C-511 de 1996

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 25178 el 4 de abril del año en curso, mediante el cual solicita se resuelva de fondo la inquietud planteada en su derecho de petición, relacionada con la aplicación de la Sentencia C-511 de 1996, por competencia debe ser atendida por la administración municipal de su localidad, ya que la función de esta Dirección se circunscribe a absolver las consultas que formulen las entidades territoriales relacionadas con las funciones señaladas en los numerales 17 y 26 del artículo Primero del Decreto 2044 de 2002. Sin embargo, atenderemos su consulta en vista de que nuestra posición al respecto ha sido señalada a las entidades territoriales a través de nuestros conceptos, los cuales precisamos no son de carácter obligatorio ni vinculante. En lo que tiene que ver con condonación, amnistías o saneamientos, están prohibidas de acuerdo con la Sentencia C-511 de 1996, su razón obedece a que la obligación tributaria una vez perfeccionada se hace exigible y la amnistía conllevaría al perdón para el pago de estas obligaciones por parte de los contribuyentes incumplidos, rompiendo así con los principios de igualdad y equidad tributaria, mientras que en las exenciones la obligación tributaria aún no se ha perfeccionado ni hecho exigible, en consecuencia, todos los contribuyentes son beneficiarios. Sin embargo, la Corte Constitucional en la misma sentencia antes citada admite que para casos excepcionales, se puedan establecer amnistías, saneamientos o condonaciones de obligaciones tributarias, quedando en cabeza de quienes adoptaron la medida, demostrar exhaustivamente las situaciones de orden económico o fiscal que justifican la medida, y la congruencia con la causa y la finalidad de la previsión adoptada, comprobando además que la medida es razonable, proporcionada, y se sustenta en hechos reales. Es así como la Corte ha manifestado:

“Sin agotar las causas que teóricamente pueden constituir el presupuesto de estas amnistías, cabe sostener que el acaecimiento de ciertas circunstancias vinculadas a crisis económicas, sociales o naturales que afecten severamente al fisco, a toda la población o a una parte de ella, o a un sector de la producción, podrían permitir a nivel nacional al legislador, previa iniciativa del Gobierno (C.P. art. 154) dado el efecto material liberatorio y su efecto final en la eliminación de créditos fiscales, exonerar o condonar total o parcialmente deudas tributarias, siempre que la medida sea en sí misma razonable, proporcionada y equitativa.

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En suma, las amnistías o saneamientos como el que consagran las normas estudiadas, en principio son inconstitucionales. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que por situaciones excepcionales, puedan adoptarse medidas exonerativas de orden económico o fiscal debidamente justificadas, que contrarresten los efectos negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco, reducir substancialmente la capacidad contributiva de sus deudores o deprimir determinados sectores de la producción. Naturalmente, por tratarse de casos excepcionales y por la necesidad de que la medida guarde estricta congruencia con la causa y la finalidad que las anime, la carga de la justificación de que el régimen excepcional que se adopta es razonable y proporcionado, y que se sustenta en hechos reales, corresponderá a los autores y defensores del mismo…” (El subrayado es nuestro)

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ASESORÍA 017409 Mayo 9 de 2003

Consultante: CAROLINA ROMERO FIGUEROA

Secretaria de Hacienda Alcaldía municipal de Girardot Girardot (Cundinamarca)

Tema: Impuestos Municipales Subtema :Procedimiento Mediante escrito radicado con el número 29280, plantea usted cuatro casos dentro de los cuales hace algunas preguntas que serán resueltas en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y de manera general y abstracta, toda vez que no le es propio a éste Despacho pronunciarse sobre asuntos de carácter particular y concreto. En el primer caso, y en relación con las deudas del impuesto predial unificado de sujetos pasivos que se acogen a lo dispuesto en la Ley 550 de 1999, toda vez que el asunto objeto de la consulta versa sobre el paz y salvo, se contestarán todas las preguntas de la siguiente manera: Es necesario tener en cuenta lo que haya dispuesto el acuerdo municipal de cada ente territorial en relación con la obligación de expedir paz y salvo por las obligaciones tributarias. Sin embargo debe tenerse presente, que dada la peridiocidad del impuesto predial unificado es anual, para efectos de verificar el cumplimiento de la obligación, cada año gravable es independiente de los demás, pues cada año surge la obligación y respecto de cada año debe extinguirse, de modo que es posible certificar por parte de la administración, qué años han sido efectivamente cancelados y cuales no. De otro lado, en el ámbito de los acuerdos de reestructuración de pasivos que establece la ley 550 de 1999, tenemos que se trata, como su nombre lo sugiere, de los convenios a los que llegan el deudor y los acreedores respecto del pago de las deudas a cargo del primero. En consecuencia, si en el acuerdo está incluida la forma de pago de una deuda, ello supone precisamente que las partes entenderán satisfecha la obligación cuando se efectúe el pago en la forma convenida. Las deudas que no hagan parte del acuerdo de reestructuración, seguirán las reglas generales o especiales establecidas legalmente para su cumplimiento. En cuanto a los derechos fiduciarios y en general el encargo fiduciario que se menciona en la consulta, es un asunto propio del desarrollo del procedimiento de reestructuración de los pasivos de la entidad que se acoge y en lo que tiene que ver con el cumplimiento de requisitos para constituir una fiducia deberá estarse a lo pactado en el acuerdo.

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En relación con la posibilidad de hacer valer los créditos cuyos documentos y elementos de prueba no fueron aportados oportunamente al promotor, es pertinente tener presente lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 23 de la ley 550 de 1999, cuyo tenor literal es el siguiente:

Artículo 23. Reunión de determinación de votos y acreencias. (…) Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de esta ley, los titulares de créditos no relacionados en el inventario exigido en el artículo 20 de esta ley y que no hayan aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y de las acreencias, no podrán participar en el acuerdo. Tales créditos, de ser exigibles, sólo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez cumplido el acuerdo, o cuando éste se incumpla, salvo que sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebración del mismo.

El segundo caso planteado, se refiere a la posibilidad de cobrar el sexto bimestre del año 2001 del impuesto de industria y comercio teniendo en cuenta un fallo del Consejo de Estado y dos acuerdos proferidos por el concejo municipal y se pregunta:

1. “Para que los contribuyentes cancelen el saldo de lo adeudado por el año gravable 2001 debe existir algún acuerdo diferente?”

2. “Jurídicamente como se argumenta al contribuyente que lo modificado por la sentencia es la peridiocidad del pago más no del pago mismo.”

En primer lugar, debe tenerse en cuenta, que la facultad de cobrar el impuesto supone la existencia de la obligación tributaria creada por la ley y adoptada por el órgano de representación popular de la entidad territorial, en caso de impuestos de ese orden, los cuales gozan de presunción de legalidad hasta tanto se declare nulo por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, es necesario examinar cuales son los efectos del fallo del Consejo de Estado al que hace mención, ya que de eso dependerá la aplicabilidad de una disposición o no y a partir de que momento se surten dichos efectos. En todo caso, la declaratoria de nulidad de un acuerdo municipal de otra entidad territorial tiene efectos únicamente respecto de esa entidad. De otro lado, en el evento de que el concejo municipal, mediante acuerdo, establezca modificaciones a un tributo deberá atenderse a lo dispuesto por el artículo 338 de la Constitución Nacional según el cual:

Artículo 338. (…) “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir

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del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.”

En consecuencia, durante la vigencia de un acuerdo municipal será posible exigir el cumplimiento de la obligación tributaria en las condiciones allí previstas mientras no haya perdido vigencia, bien porque tal acuerdo haya sido declarado nulo por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, o bien porque haya sido derogado por otro acuerdo posterior.

En cuanto al tercer caso propuesto en relación con la posibilidad de aceptar un acuerdo de pago para cancelar el impuesto correspondiente al año gravable 2003, aún cuando existen deudas por años anteriores respecto de los cuales se argumenta que se adelanta un proceso con la entidad que a su juicio era la encargada de administrar los bienes de las anteriores vigencias, se pregunta: “Es procedente establecer convenio de pago por la vigencia actual sin cancelar los años anteriores? En el convenio se estipularía que se continúa con el proceso de cobro coactivo de los años anteriores? Es viable o no?” En primer lugar deberá tenerse en cuenta lo que haya dispuesto la entidad territorial en materia de acuerdos de pago. Sin embargo, y en el supuesto de que se trate del impuesto predial unificado (lo cual en la consulta no es claro), consideramos que la obligación tributaria debe haberse hecho exigible al momento de celebrar el acuerdo de pago, esto es, debe haberse vencido el plazo establecido para el pago del impuesto respecto de los años gravables sobre los cuales se pretende celebrar el acuerdo. De otro lado, no es conveniente celebrar un acuerdo de pago respecto del último año gravable sin incluir los años anteriores que se adeudan, porque precisamente la finalidad del acuerdo es diferir el pago de las deudas tributarias que existan y adicionalmente, en los términos señalados por el Estatuto Tributario (aplicable en virtud de la ley 383 de 1997), se interrumpe el término de prescripción de la acción de cobro que comenzará a contarse de nuevo a partir de la fecha de celebración del acuerdo. Finalmente, en el cuarto caso hace las siguientes preguntas:

1. “En el municipio de Girardot se adoptó la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, en el momento de liquidar la extemporaneidad de la presentación de la declaración se toma como base el impuesto de industria comercio (sic) solamente o también se liquida extemporaneidad por el de avisos y tableros? Al igual que al (sic) aplicar la tasa de interés solamente al impuesto de industria y comercio o también al de avisos y tableros?

Al respecto me permito manifestar que el impuesto de avisos y tableros, es un impuesto complementario del impuesto de industria y comercio tal como lo dispuso el artículo 200 del Decreto

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1333 del 25 de abril de 1986 y cuya base gravable es precisamente el valor del impuesto de industria y comercio, razón por la cual, atendiendo la regla de derecho según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la sanción de extemporaneidad así como el interés moratorio deberán liquidarse sobre el valor correspondiente al impuesto de industria y comercio más el valor correspondiente al impuesto complementario de avisos y tableros. Así lo estipula el artículo 200 del decreto 1333 de 1986:

Art. 200.- El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 se liquidará y cobrará a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de este, fijada por los Concejos municipales. ADICIONADO. Ley 75 de 1986, Art. 78. (...) El sector financiero, al cual hacen referencia los artículos 41 y 48 de la Ley 14 de 1983, también se liquidará y cobrará el impuesto de avisos y tableros, autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. (LEY 14 DE 1983, ART. 37).

2. La no presentación de la declaración de los impuestos municipales genera sanciones por extemporaneidad (sic) según el régimen sancionatorio municipal se establece en el 5% por mes o fracción de mes sin exceder del 100%, (sic) el mismo estatuto establece la sanción mínima del 30% del salario mínimo mensual legal vigente. Qué sanción se aplica a los contribuyentes cuando el valor es inferior al 30% del salario mínimo mensual legal vigente? Algunos contribuyentes determina (sic) que es el 5% por mes o fracción de mes.

La sanción de extemporaneidad la liquida el contribuyente cuando, estando obligado a presentar la declaración del impuesto, ha cumplido tal deber de manera extemporánea y en consecuencia deberá tener en cuenta en la declaración del impuesto, el valor correspondiente a la sanción. De otro lado la sanción mínima se entiende como el menor valor que puede liquidarse por concepto de sanciones y por lo tanto cualquier suma que resulte inferior a la establecida como mínima es incompleta.

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Consultante: AMANDA GUERRERO TERAN Abogada externa Ejecuciones Fiscales Secretaria de Hacienda Municipio de Ipiales-Nariño Tema: Impuestos Municipales Subtema: Procedimiento para su cobro

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 33780 el 7 de mayo del presente año, mediante el cual consulta sobre el procedimiento para el cobro de los impuestos del nivel municipal, nos permitimos anotar lo siguiente: Sobre los procedimientos para el recaudo y cobro de los impuestos administrados por las entidades territoriales, la Ley 383 de 1997 en su artículo 66 señaló que los municipios y distritos para efecto de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones , discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario, entendiendo por procedimientos, el conjunto de formalidades, ritualidades, sustanciaciones, términos, medios probatorios y en general, todo aquello que indique la manera como han de aplicarse las normas de carácter sustantivo. Adicional a lo anterior, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, reafirmó el artículo antes señalado y amplió a los departamentos la aplicación de los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional en los siguientes términos:


Así las cosas, y en aplicación de la normatividad arriba citada, el artículo 764 del Estatuto Tributario Nacional que trata sobre la determinación provisional del impuesto por omisión de la declaración tributaria, consideramos que por tratarse de una impisición o determinación del tributo, es una norma de carácter sustancial, por lo tanto, su remisión a la luz del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 no es procedente.

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Igualmente el municipio debe acudir al cobro de las deudas fiscales aplicando el procedimiento administrativo de cobro coactivo de que tratan los artículo 823 a 843-2 del Estatuto Tributario Nacional, previa la determinación del impuesto. No obstante lo anterior, antes de aplicar el procedimiento administrativo de cobro coactivo, se debe tener en cuenta lo referente a la prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias, la cual tiene un término de cinco años para hacer efectivo un derecho en favor de la administración, conforme lo establece el artículo 817 del Estatuto Tributario, el cual fue modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, así:

“Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 5. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno

Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 6. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las

presentadas en forma extemporánea. 7. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relaciona

con los mayores valores.


La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos o Aduanas respectivas”. En otras palabras, transcurrido el término de cinco años contados a partir de cualquiera de las fechas señaladas en el artículo transcrito, según se trate, podrá decretarse la prescripción de la acción de cobro por el administrador del tributo, que para el caso que nos ocupa, es el Alcalde o el funcionario que éste delegue de acuerdo a la estructura administrativa de la entidad territorial, y será decretada a solicitud del interesado o deudor.

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ASESORIA No. 21844 13 junio 2003

Consultante : ALVARO EDUARDO SALAZAR GONZALEZ

Secretario de Hacienda Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos Pereira Risaralda Tema: Ley 788 de 2002 Subtema: Liquidación y pago

En oficio radicado en esta Dirección bajo el número 36797 del 19 de mayo de 2003, consulta “al entenderse como productor al departamento contratante que en este caso sería Risaralda, se puede obviar el giro que se realiza a la Industria Licorera de Caldas y en su defecto la Comercializadora e introductora de licores de Risaralda debe realizar las funciones de liquidar, recaudar, declarar y pagar la participación al departamento? ”. Al respecto es necesario efectuar las siguientes consideraciones: El artículo 52 de la Ley 788 de 2002 determina:

“Liquidación y recaudo por parte de los productores: Para efectos de la liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso. Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso”

A su vez el Decreto 1150 de 2003 reglamentario de la Ley 788 de 2002, define que se entiende por producción a través de terceros así:

“Artículo 7.- Producción a través de terceros. Para efectos de lo previsto en el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, cuando un departamento ejerza el monopolio de producción a través de contratos con terceros, se entenderá como productor al departamento contratante.”

Es decir, para los efectos de su consulta antes de la expedición de la Ley 788 de 2002, los departamentos y el Distrito Capital podían fijar en cabeza de los distribuidores la obligación de declarar y pagar directamente el impuesto correspondiente ante los organismos y dentro de los términos establecidos en la Ley 223 de 1996, pero en la nueva legislación la obligación de liquidar y recaudar el impuesto al consumo o la participación según el caso es del productor al momento de

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la entrega en fábrica. Por lo tanto, es su caso el productor es el departamento contratante acorde a lo dispuesto en el Decreto 1150 de 2003 el departamento de Risaralda.

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Consultante: PIEDAD DEL SOCORRO LONDOÑO TORRES

Secretaria de Hacienda Alcaldía La Ceja-Antioquia Tema: Impuestos municipales Subtema: Aplicación del Procedimiento Tributario Territorial

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 50431 el 14 de julio del presente año, mediante el cual consulta sobre la aplicación del procedimiento tributario para los municipios según el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, nos permitimos anotar lo siguiente. Al respecto la Ley 788 de 2002, derogó tácitamente el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, en los siguientes términos:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos..”(El resaltado es nuestro)

Lo anterior significa que en lo que respecta a la parte netamente procedimental, entendiendo por ésta al conjunto de formalidades, ritualidades, sustanciaciones y en general todo aquello que indique la manera como han de aplicarse las normas de carácter sustantivo, son de obligatorio e inmediato cumplimiento, al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º. del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, los municipios y departamentos deberán aplicar a los impuestos administrados por éstos, los procedimientos que sobre determinación, discusión cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, trae el Estatuto Tributario Nacional, sin que para ello se requiera de la expedición o modificación de los acuerdos preexistenes, pues por tratarse de una norma procedimental, su aplicación es obligatoria e inmediata, además de que la ley es superior jerárquicamente hablando, a los Acuerdos. Sin embargo, habrá de tenerse en cuenta que en tratándose de actuaciones y diligencias procedimentales ya iniciadas, se seguirán rigiendo por las normas anteriores de acuerdo con lo

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señalado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, pero una vez culminada dicha actuación o diligencia dentro del proceso que las impulsó, se aplicará la nueva normatividad que modificó el procedimiento existente. En este sentido quedan absueltas su primera, segunda y cuarta preguntas. De otro lado, para responder a su tercer interrogante, como el inciso final del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 determinó que “El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”, siendo este aparte de la norma de carácter sustancial, las entidades territoriales deberán adoptar mediante acuerdo, los nuevos montos de las sanciones y la simplificación de los términos de dichos procedimientos, los cuales unos y otros una vez expedidos, rigen hacia el futuro.

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Consultante: BENEDICTO CORDERO GOMEZ

Secretario de Hacienda Municipal Alcaldía Municipal Chia, Cundinamarca Tema: Conciliación Judicial Subtema: Procedencia en materia de devolución de impuestos

En oficio radicado bajo el número 57963 del 12 de agosto de 2003 y en ejercicio del derecho de petición, manifiesta usted que por determinación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi se creó el registro catastral independiente para las áreas comunes de un de un contribuyente constituido en Propiedad horizontal, quien canceló el impuesto predial correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001. Agrega que el IGAC mediante Resolución N° 0060 de 2001, ordenó la cancelación del Registro Catastral individual de las áreas comunes por cuanto su avalúo se encontraba incorporado proporcionalmente en los avalúos de cada una de las unidades privadas del complejo urbanístico y establece para la Secretaría de Hacienda la cancelación de la tarjeta y la no generación de obligaciones fiscales a favor del municipio, por lo cual el beneficiado con la medida solicitó la devolución de los impuestos pagados, solicitud que fue negada por la administración municipal, situación que dio lugar a la interposición de demanda ante lo Contencioso Administrativo, y en la actualidad se encuentra en negociaciones para una posible conciliación sobre los derechos discutidos. Por lo anterior consulta:

a) “Es posible por parte de la Administración Municipal, negociar y por ende, incluir en el acuerdo de conciliación , el reconocimiento de un valor correspondiente a la aplicación del índice de precios al consumidor , sobre las sumas canceladas en los años 1999, 2000 y 2001, por impuesto predial y complementarios, desde las fechas de pago y hasta el día de ejecutoria del acto administrativo que niega la devolución. En caso afirmativo, qué es necesario para ello y qué aspectos deben ser tenidos en cuenta. En caso negativo, cuál sería el fundamento para ello.”

b) “Es posible por parte de la Administración Municipal, negociar y por ende, incluir en el

acuerdo de conciliación, el reconocimiento de un valor correspondiente a la aplicación de intereses moratorios, certificados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Hacienda a la fecha, sobre las sumas adeudadas desde el 23 de enero de 2002, y hasta la fecha de pago. En caso afirmativo, cúales serían los aspectos que se deben tener en cuenta para su liquidación, tanto en la forma técnica, como en el registro presupuestal y contable de la Administración Municipal. En caso negativo, cuál sería el fundamento para ello.”

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Antes de absolver su consulta, es necesario precisar que los conceptos que emite esta Dirección son de carácter general y abstracto y en aplicación de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo no son obligatorios ni comprometen la responsabilidad de la entidad que los emite. En materia de conciliación, la regla general la prohibe de obligaciones de naturaleza tributaria y al respecto, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, Consejero Ponente Julio E. Correa Restrepo, en fallo del 20 de febrero de 1998, Radicación 8673 ha expresado:

“La conciliación en el derecho administrativo tiene connotaciones que le dan especificidad y debe ajustarse estrictamente a la solución jurídica que otorga el ordenamiento a la litis que se plantea. La procedencia de la conciliación está sujeta entre otras, a que la controversia o litigio sea susceptible de transacción, esto es, que verse sobre asuntos o derechos sobre los cuales las partes tengan libre poder de disposición y a que no exista prohibición legal de transar o conciliar en el tema considerado. Encuentra su límite propio en que la misma no sea “lesiva para los intereses patrimoniales del Estado”, caso en el cual el juez tiene la obligación de improbarla, como lo determina el artículo 65 de la Ley 23 de l991, para lo cual debe verificar la capacidad para ser parte y conciliar, así como la caducidad de la acción, pues la ley expresamente prohibe la conciliación cuando la respectiva acción haya caducado, todo con un claro sentido de protección del patrimonio estatal y a su conformidad con el ordenamiento. ... El artículo 59 de la Ley 23 de l991, norma que delimita en general la aplicación de la conciliación en materia contencioso administrativa, dispone: PARAGRAFO. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. Así mismo, el artículo 2º del Decreto 2651 de l991, sobre descongestión de despachos judiciales consagra la procedencia de la conciliación judicial para aquéllos procesos en los que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia y que versen total o parcialmente sobre cuestiones susceptibles de transacción, “distintos de los laborales, penales y contencioso administrativos”.. A su turno el artículo 6º, al regular el trámite de la solicitud contrae a procedencia de la audiencia de conciliación a aquéllos procesos en lo contencioso administrativo en los que se controvierta “la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado”, que son las reguladas por los artículos 86 y 87 del C.C.A. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 171 de l993, determina expresamente su improcedencia en relación con los procesos derivados de la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo”.

En nuestro criterio, el asunto por usted consultado es de naturaleza tributaria y no meramente económico, en la medida en que la devolución depende de si el impuesto se causó o no se causó.

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Precisada la materia objeto de consulta, encontramos que como excepción a la norma general, temporalmente se ha permitido la conciliación en materia tributaria, y al efecto, la Ley 788 de 2002 dispuso:

“Artículo 98. Conciliación contenciosa administrativa tributaria. Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta Ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar antes del día 31 de julio del año 2003, con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte por ciento (20%) del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto y su actualización en discusión. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción, se podrá conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deberá pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sanción y su actualización, según el caso. Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto y su actualización en discusión. Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del pago o acuerdo de pago de: a) La liquidación privada de impuesto sobre la renta por el año gravable

2001 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; b) Las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al año

2002, cuando se trata de un proceso por dicho impuesto; c) Las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año

2002, cuando se trate de un proceso por este concepto; d) De los valores conciliados, según el caso. El acuerdo conciliatorio prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y hará tránsito a cosa juzgada. Lo no previsto en esta disposición se regulará conforme a la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo, con excepción de las normas que le sean contrarias.

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Las disposiciones contenidas en el presente artículo podrán ser aplicadas por los entes territoriales en relación con las obligaciones de su competencia. Lo anterior también será aplicable respecto del impuesto al consumo.” (Subrayado fuera del texto).

Como se observa, la norma transcrita autorizó a las entidades territoriales para efectuar conciliaciones contencioso administrativas sobre obligaciones de su competencia, dentro de las cuales se encuentran las tributarias, siempre y cuando, tal atribución se ejerza dentro de los términos y condiciones establecidos en la ley. El término para ejercitar la facultad, venció el 31 de julio del año en curso, luego, a la fecha de elaboración de la consulta, 8 de agosto de 2003, el término para conciliar se encuentra vencido y en consecuencia, no es viable jurídicamente que la administración municipal entre a conciliar. Ahora bien: independientemente de la facultad de conciliar, el artículo 59 de la Ley 788 de diciembre 27 de 2002, establecen para las entidades territoriales, en relación con sus impuestos, la aplicación del procedimiento contenido en el Estatuto Tributario, el cual en materia de Devoluciones prevé:

“Art. 863.- Modificado, art. 44, L. 49 de 1990: Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos: Se causarán intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere es discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro de cheque, emisión del título o consignación. Lo dispuesto en el artículo sólo se aplicará a las solicitudes de devolución que se presenten a partir de la vigencia de esta Ley. (Inciso quinto) Derogado, art. 74, L. 383 de 1997. Art. 864.- Modificado, art. 166, L. 223 de 1995. Tasa de interés para devoluciones. El interés a que se refiere el artículo anterior, será igual a la tasa de interés prevista en el artículo 635 del Estatuto Tributario.”

Con fundamento en lo expuesto anteriormente podemos concluir:

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1. La autorización para conciliar en materia tributaria, prevista en la ley 788 de 2002 venció el

31 de julio de 2003, por lo cual, a partir del 1° de agosto continúa aplicándose el artículo 59 de la ley 23 de 1991 que prohíbe la conciliación en materia tributaria.

2. Las normas que regulan las devoluciones de impuestos, no tiene prevista la actualización de

las sumas a devolver, por lo cual, no es procedente incrementarlas en el índice de precios al consumidor.

3. Las normas vigentes en materia de devoluciones de impuestos, establecen el

reconocimiento de intereses corrientes y de intereses moratorios, y por lo tanto, son estos lo que procede reconocer y pagar

4. El trámite presupuestal y contable del reconocimiento de intereses se debe efectuar con

fundamento en el acto administrativo que ordena la devolución, o con fundamento en la sentencia que así lo disponga.

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CONCEPTO NO. 009 Agosto 29 de 2003

Consultante: VILMA CECILIA LADINO DIAZ

Directora de impuestos Secretaría de Hacienda Alcaldía Municipal Soacha, Cundinamarca Tema: Prescripción de la acción de cobro. Subtema: Contabilización del término

Mediante oficio radicado bajo el número 57797 del 11 de agosto de 2003, consulta usted lo siguiente: 1. “¿Cuándo el sujeto pasivo no está obligado a presentar denuncio tributario y la

administración municipal está en la obligación de expedir factura de cobro del mismo, a partir de qué momento se empieza a contar el término de prescripción de la acción de cobro?”

2. “¿Cuando no se presente ninguno de los presupuestos de que trata el artículo 817 del

Estatuto Tributario Nacional para contar la prescripción de la acción de cobro. A partir de qué momento empieza a contarse éste?”

3. “¿Si el sujeto pasivo está en la obligación de solicitar la factura a la administración de

impuestos acorde con lo estipulado en el Estatuto Tributario Municipal, esas deudas prescriben a los cinco (5) años, a partir de qué momento?”

Para absolver sus interrogantes, debemos acudir a las normas vigentes en la materia, así: Prescribe el artículo 59 de la ley 788 de diciembre 27 de 2002:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

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De la norma transcrita se infiere que, para efectos del cobro de las obligaciones fiscales vencidas, así como para el cobro de las multas, derechos y demás recursos de las entidades territoriales, deberá aplicarse el procedimiento de cobro administrativo coactivo previsto en el Estatuto Tributario Nacional, el cual en su artículo 817, modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, establece:

“Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno

Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en

forma extemporánea. 3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los

mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o

discusión. La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas respectivas”.

Es importante precisar que la norma regula la prescripción de “la acción de cobro”, es decir, de la facultad de la administración para cobrar coactivamente las obligaciones a favor de la entidad, situación que difiere de la facultad de “recaudar” ordinariamente estos mismos recursos, dentro de los plazos previstos para el efecto. La norma transcrita parte de la existencia de una declaración tributaria, y en su defecto, de la existencia de un acto administrativo ejecutoriado de determinación oficial del tributo o recurso público, o de imposición de sanciones, situación que no corresponde a la costumbre tributaria territorial de enviar al contribuyente periódicamente, en relación con algunos tributos, la factura de cobro del impuesto, factura que por sí misma no constituye título ejecutivo, a menos que la misma contenga una obligación clara, expresa y exigible , esté firmada por el funcionario competente, contra ella procedan los recursos de ley y esté ejecutoriada. Bajo estos parámetros, resulta imperioso que las entidades territoriales, en todos los casos en que las normas vigentes no exijan la declaración y liquidación privada del tributo, comiencen a expedir los actos administrativos respectivos, (Liquidaciones oficiales) los cuales, una vez ejecutoriados, servirán de título ejecutivo y de documento respecto del cual se contabiliza el término de cinco años previsto en el Estatuto Tributario para la prescripción de la acción de cobro. En este punto es importante anotar que, si bien es necesario expedir el título ejecutivo, el término con que cuenta la administración tributaria territorial no es indefinido, pues por efecto de la aplicación del procedimiento del Estatuto Tributario, el término para aforar es de cinco (5) años, contado a partir del vencimiento del plazo señalado para declarar, plazo que, en aquellos eventos en que no exista el

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deber formal de declarar, deberá contabilizarse a partir del momento en que la obligación se causó, es decir, se consolidó y por lo tanto es susceptible de determinación oficial. Ahora bien, en relación con aquellas obligaciones en las cuales la facultad de determinación oficial ya venció, y en consecuencia no le es posible contar con el acto administrativo ejecutoriado a partir del cual se pueda contabilizar el término de la prescripción conforme al Estatuto Tributario Nacional, en consideración a que no puede haber obligaciones imprescriptibles, tendremos que acudir a lo previsto en el Código Civil a saber:

“Artículo 2535. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible. “

Como quiera que mientras exista plazo pendiente para el pago no podemos predicar la “exigibilidad” de una obligación, debemos concluir que la misma es exigible a partir del día siguiente al vencimiento del plazo para pagar. Por lo tanto, en los casos por usted consultado, tenemos:

1. Si las facturas expedidas por la administración, independientemente de si son enviadas al contribuyente, o éste tiene la obligación de reclamarlas en las oficinas de la administración, señalan fechas límite para el pago, el término de la prescripción de la acción de cobro se contará a partir del día siguiente al vencimiento de dicho término. Si el impuesto se cobra en cuotas, el término de la prescripción se contará independiente para cada cuota.

Si el Municipio, para el caso del impuesto predial, no tiene señaladas fechas límite de pago, ni en los Acuerdos Municipales, ni en las facturas que eventualmente expida, por ser éste un tributo de período anual presente, es decir, que se causa el 1° de enero del respectivo período gravable, el contribuyente contará con todo el año para pagar; luego, su vencimiento ocurre el 31 de diciembre y en consecuencia, el término para la prescripción de la acción de cobro comenzará a correr a partir del 1° de enero del año siguiente.

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Consultante: VILMA CECILIA LADINO DÍAZ

Directora de Impuestos Alcaldía Municipal de Soacha Calle 13 No. 7 – 30 Soacha (Cundinamarca) Tema : Ley 788 de 2002 Subtema: Acuerdos de pago

Mediante escrito radicado el 4 de agosto de 2003 con el número 56106, formula Usted las siguientes preguntas:

6. “¿Si un contribuyente suscribe un Acuerdo de pago respaldado con un pagaré y este lo incumple puede suscribir o no un nuevo Acuerdo de pago o continuar con el proceso de cobro?

7. ¿Sí (sic) el contribuyente incumplió el Acuerdo de Pago que tiempo tiene la administración para efectuar el cobro por la vía coactiva o por la vía ordinaria? (pagaré)

8. ¿Qué responsabilidad tiene el Director de Impuestos si suscribe un nuevo Acuerdo de Pagos con un contribuyente que incumplió un acuerdo anterior?

9. ¿Si en la estructura orgánica no está definido el cobro coactivo, a quien le corresponde esa función y cual es el procedimiento a seguir?

Antes de analizar cada una de sus preguntas es necesario señalar que la copia del acuerdo 43 de 2000, que usted dice haber enviado, en efecto no se anexó al escrito. En primer lugar, teniendo en cuenta que en virtud del artículo 59 de la ley 788 de 2002 los municipios deben aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario para el cobro de los tributos objeto de su administración, se harán las siguientes precisiones con base en los artículos pertinentes del citado ordenamiento.

Artículo 814 Estatuto Tributario “Facilidades para el pago. El Subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos Nacionales, podrán mediante resolución conceder facilidades para el pago al deudor o a un tercero a su nombre, hasta por cinco (5) años, para el pago de los impuestos de timbre, de renta y complementarios, sobre las ventas y la retención en la fuente, o de cualquier otro impuesto administrado por la Dirección General de Impuestos Nacionales, así como para la cancelación de los

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intereses y demás sanciones a que haya lugar, siempre que el deudor o un tercero a su nombre, constituya fideicomiso de garantía, ofrezca bienes para su embargo y secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros, o cualquiera otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la Administración. Se podrán aceptar garantías personales cuando la cuantía de la deuda no sea superior a treinta y un millones doscientos mil pesos ($31.200.000). (Valor año base 1998). Igualmente podrán concederse plazos sin garantías, cuando el término no sea superior a un año y el deudor denuncie bienes para su posterior embargo y secuestro. En relación con la deuda objeto del plazo y durante el tiempo que se autorice la facilidad para el pago, se liquidará el reajuste de que trata el artículo 867-1 y se causarán intereses a la tasa de interés de mora que para efectos tributarios esté vigente en el momento de otorgar la facilidad. En el evento en que legalmente, la tasa de interés moratorio se modifique durante la vigencia de la facilidad otorgada, ésta podrá reajustarse a solicitud del contribuyente. (Ley 6/92, art. 91)”

En casos especiales y solamente bajo la competencia del Director de Impuestos Nacionales, podrá concederse un plazo adicional de dos (2) años, al establecido en el inciso primero de este artículo.

En relación con su primera y segunda pregunta, los artículos 814-2 y 814-3 establecen el procedimiento a seguir cuando se presenta incumplimiento del acuerdo de pago de obligaciones tributarias y el cobro de las garantías tal como sigue:

ARTICULO 814-2. COBRO DE GARANTIAS. Artículo adicionado por el artículo 93 de la Ley 6 de 1992. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la resolución que ordene hacer efectiva la garantía otorgada, el garante deberá consignar el valor garantizado hasta concurrencia del saldo insoluto. Vencido este término, si el garante no cumpliere con dicha obligación, el funcionario competente librará mandamiento de pago contra el garante y en el mismo acto podrá ordenar el embargo, secuestro y avalúo de los bienes del mismo. La notificación del mandamiento de pago al garante se hará en la forma indicada en el artículo 826 de este Estatuto. En ningún caso el garante podrá alegar excepción alguna diferente a la de pago efectivo.

ARTICULO 814-3. INCUMPLIMIENTO DE LAS FACILIDADES. Artículo adicionado por el artículo 94 de la Ley 6 de 1992. Cuando el beneficiario de una

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facilidad para el pago, dejare de pagar alguna de las cuotas o incumpliere el pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la notificación de la misma, el Administrador de Impuestos o el Subdirector de Cobranzas, según el caso, mediante resolución, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido, ordenando hacer efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda garantizada, la práctica del embargo, secuestro y remate de los bienes o la terminación de los contratos, si fuere del caso. En este evento los intereses moratorios se liquidarán a la tasa de interés moratorio vigente, siempre y cuando ésta no sea inferior a la pactada. Contra esta providencia procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que la profirió, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, quien deberá resolverlo dentro del mes siguiente a su interposición en debida forma.

En consecuencia, una vez verificado el incumplimiento del acuerdo de pago celebrado, la medida que establece el Estatuto Tributario, es que el funcionario competente declare tal situación a través de resolución con los correlativos efectos y no la celebración de un nuevo acuerdo de pago, razón por la cual consideramos que no es procedente otorgar una nueva facilidad para el pago de una cuota incumplida en una facilidad ya otorgada. En cuanto a su segunda pregunta, de acuerdo con las normas transcritas, una vez en firme la resolución que declara incumplida la facilidad de pago, se dará aviso al garante, en el que se le comminará a realizar el pago dentro de los diez días siguientes; si no lo realizare, se procederá ejecutivamente contra el, de acuerdo con el artículo 814-2 del Estatuto Tributario. En lo que se refiere a su tercera pregunta, es pertinente citar el artículo 6 de la Constitución Política que establece:

ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, serán las normas que gobiernan los diferentes aspectos sobre las consecuencias del incumplimiento de la ley (en su sentido material) por parte de los servidores públicos, las que determinen la responsabilidad de los mismos. Finalmente, la competencia funcional en el ámbito municipal para adelantar el procedimiento de cobro coactivo, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del literal D. del artículo 91 de la ley 136 de 1994, radica en el alcalde municipal o funcionario de la tesorería en quien el alcalde la delegue. Así mismo, en cuanto al procedimiento a seguir para el cobro de impuestos, multas, derechos y demás recursos territoriales, la entidad territorial deberá aplicar el que ha establecido el Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de que el término de la aplicación de dicho procedimiento,

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pueda disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Ley 788 de 2002

Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

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ASESORIA No. 34801 19 de septiembre 2003

Consultante: GUSTAVO ADOLFO RENGIFO ARBELAEZ

Profesional Universitario Tesorería Municipal Palacio Municipal Cartago – Valle Tema : Cobro coactivo Subtema: Liquidación y pago de costas.

Mediante oficio radicado en esta Dirección con el No. 63267 del 3 de septiembre de 2003, consulta usted: “cómo se hacen efectivos los gastos en que incurren los contribuyentes en el proceso de cobro coactivo. Es decir, establecer el procedimiento por el cual de una u otra forma las expensas sean canceladas a la Administración Municipal”. Para dar respuesta a su consulta es preciso hacer mención al artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el cual establece:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

Por consiguiente, en el evento en que el municipio no haya establecido, con fundamento en la norma trascrita, un procedimiento para los fines de su consulta, deberá remitirse a lo normado por los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional. Igualmente, en el entendido que los gastos en que incurre la administración en el procedimiento administrativo coactivo, se refieren a las costas del proceso, le comunicamos que esta Dirección se ha manifestado alrededor del tema en el texto del Tomo II de los Manuales de Fiscalización y Cobro, publicados por este Ministerio, en los siguientes términos: “V. LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Y LAS COSTAS.

1. (…) 2. LIQUIDACIÓN DE LAS COSTAS.

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Las costas son todos los gastos en que incurre la Administración para hacer efectivo el crédito (Art. 836-1 E.T.) tales como honorarios de secuestres, peritos, gastos de transporte, publicaciones, entre otros, y a su pago se debe haber condenado al ejecutado en la resolución que ordena seguir adelante la ejecución. La liquidación está contenida en un auto de trámite contra el que no procede recurso alguno. No obstante, de ella se dará traslado al ejecutado por el término de tres (3) días, (Art. 393 C.P.C.) para que formule las objeciones que a bien tenga y aporte las pruebas que estime necesarias. Para tal efecto, dicha providencia se notificará por correo. Posteriormente, mediante auto que no admite recurso, se aprueba la liquidación, o bien como se hizo inicialmente, o con las modificaciones que resulten de las objeciones viables presentadas por el ejecutado.”31

31 Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Apoyo Fiscal - INSTRUMENTOS DE APOYO A LA GESTIÓN TRIBUTARIA – Manuales de Fiscalización y Cobro. Tomo II Cobro, mayo de 2000. Páginas 85 y 86.

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Consultante: DIEGO LUIS LÓPEZ FLOREZ

Alcalde Municipal Municipio de Concordia Palacio Municipal Concordia (Antioquia) Tema: Procedimiento Subtema:Medidas cautelares en el procedimiento administrativo de Cobro coactivo.

En atención a su consulta remitida a esta Dirección por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y por el Departamento Administrativo de la Función Pública y radicada con los números 58521 y 59945, daremos respuesta a las preguntas formuladas por usted, de forma general y abstracta, de acuerdo con la competencia que le asiste a este Despacho. CONSULTA 1: El municipio de Concordia siguió el procedimiento adecuado a derecho en el proceso de jurisdicción coactiva en contra de la Cooperativa de Caficultores de Salgar COOCAFISA? CONSULTA 2: Puede el municipio de Concordia disponer de los dineros embargados o debemos esperar la decisión que tome el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en los dos procesos reseñados. En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 2044 de 2002, no comprende el análisis particular y concreto de ningún acto o actuación administrativa, ni la solución directa de problemas específicos, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto las decisiones administrativas son de responsabilidad de los funcionarios de las entidades territoriales y nuestra colaboración se limita a exponer e interpretar en términos generales el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, se advierte que la respuesta no es de carácter obligatorio ni vinculante. En relación con la primera pregunta, teniendo en cuenta la autonomía de la entidad territorial, consideramos que el examen de lo apropiado de la forma como se llevó a cabo el procedimiento de cobro coactivo, es un análisis de competencia del funcionario encargado del estudio jurídico de los actos de la administración, a la luz de las disposiciones que sobre la materia establece el Estatuto Tributario Nacional, ordenamiento que desde la ley 383 de 1997 y ahora en virtud de la ley 788 de 2002, deben aplicar las entidades territoriales en la administración de sus tributos, y que en particular, en materia del procedimiento de cobro coactivo, es conveniente tener en cuenta lo siguiente:

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El procedimiento administrativo de cobro coactivo requiere en primer lugar de la existencia de un título ejecutivo que de, acuerdo con el artículo 828 del Estatuto Tributario, son los siguientes:

ARTICULO 828. TITULOS EJECUTIVOS. Prestan mérito ejecutivo: 1.Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2.Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3.Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4.Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5.Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales. PARAGRAFO. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente.

Al respecto, es conveniente aclarar que las “certificaciones” de que trata el parágrafo del artículo en mención, deben ser expedidas por el funcionario competente quien certificará la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales pues los valores correspondientes a lo adeudado por impuestos, sanciones etc, deben estar determinados de manera expresa, clara, exigible y discriminada por vigencias en el acto de liquidación oficial o en la liquidación privada según se trate, respecto de cuya existencia se expide la certificación. Una vez obtenido en los términos del artículo 828 del Estatuto Tributario el título ejecutivo, hay lugar a notificar el mandamiento de pago, que tiene como fin, ordenar coactivamente el pago de lo adeudado por el contribuyente, valor que debe ser el mismo que se encuentra determinado en el título ejecutivo. Así mismo es posible decretar en el mandamiento de pago las medidas cautelares preventivas. Posteriormente, una vez notificado el mandamiento de pago corre el término para el pago o para interponer excepciones, las cuales se resuelven por parte de la administración mediante un acto administrativo contra el cual procede el recurso de reposición.

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Ahora bien, en lo que se refiere a su segunda pregunta, en relación con la posibilidad de disponer de los dineros embargados, consideramos, que una vez surtido el procedimiento al tenor de lo que en materia de cobro coactivo ha dispuesto el Estatuto Tributario, y en particular, una vez se encuentre en firme el acto administrativo que resuelve las excepciones propuestas por el contribuyente y ordena seguir adelante la ejecución, la administración puede proceder a realizar el remate en el evento en que haya bienes objeto del mismo o bien, si lo embargado son sumas de dinero, disponer de esos dineros a favor de la entidad territorial. Sin embargo, es pertinente considerar los únicos eventos en los cuales es permitido el levantamiento de las medidas en un procedimiento administrativo de cobro coactivo previo a su remate o disposición, de acuerdo con el parágrafo del artículo 837 del Estatuto tributario, el cual citaremos así:

ARTICULO 837. MEDIDAS PREVENTIVAS. … PARAGRAFO. Modificado por el artículo85 de la Ley 6 de 1992. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ordenará levantarlas. Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado.

En conclusión, una vez agotado en debida forma el procedimiento establecido en el título VIII del libro V del Estatuto Tributario Nacional, es pertinente disponer de los bienes cuya ejecución se persigue en los mismos términos allí previstos. Ahora bien si lo que ocurre es que el procedimiento no ha sido adelantado conforme con las normas del mencionado Estatuto, es posible acudir a la revocatoria directa de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo en los términos y condiciones allí establecidos.

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ASESORIA No. 036720 Septiembre 24 de 2003

Consultante: MAURICIO MEJIA LOPEZ

Concejal Santiago de Cali Concejo Municipal Santiago de Cali – Valle del Cauca

Tema: Ley 812 de 2003 Subtema : Creación de contribuciones

En oficio radicado en esta Dirección bajo el número 68304 del 22 de septiembre de 2003, consulta sobre la aplicación del artículo 112 de la Ley 812 de 2003, así:

1. Con la disposición anterior se entiende cumplida la atribución del Congreso para crear las leyes, y a través de ellas establecer los tributos que posteriormente han de ser adoptados por las entidades territoriales?

2. Con fundamento en el artículo 112 de la ley 812 de 2003, pueden los entes territoriales establecer una Contribución Especial para el mantenimiento de la malla vial?

Al respeto este Despacho presenta las siguientes consideraciones: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política le corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercerá las siguientes funciones:

... 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones

parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley.”

Artículo 313 Corresponde a los Concejos: ... 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.” “Artículo 338 En tiempos de paz, solamente el Congreso, a las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

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Significa que, sólo el Congreso por atribución de la Constitución Política esta facultado para crear las leyes y es al Concejo al que le compete votar y reglamentar a nivel local los gravámenes creados por la ley o autorizados por ésta. Es decir, competencia que debe ejercerse dentro de los precisos marcos de la constitución y la Ley. La cual esta referida a la decisión de si se establece, adopta o impone en la jurisdicción de su municipio. En este orden de ideas la Ley 812 del 26 de junio del 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, en el artículo 112 establece:

“Artículo 112. Recursos locales para proyectos y programas de infraestructura vial y de transporte. Las entidades territoriales podrán establecer contribuciones o gravámenes destinados a financiar proyectos y programas de infraestructura vial y de transporte, los derechos de tránsito en áreas restringidas o de alta congestión, cobros por estacionamiento en espacio público o en lotes de parqueo y tasa contributiva por concepto de contaminación vehicular. Estos gravámenes o contribuciones se destinarán al mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura vial urbana y rural de competencia de los entes territoriales. En los municipios, distritos y áreas metropolitanas donde se lleguen a definir la implantación de sistemas integrados de transporte masivo, basados en buses de alta capacidad, estos recursos se podrán destinar para este propósito.

Podemos concluir entonces, que acorde con las atribuciones establecidas en el artículo 150 de la Constitución Política el Congreso expidió la Ley 812 de 2003, y en ella facultó a las entidades territoriales para que establezcan contribuciones o gravámenes destinados a financiar proyectos y programas de infraestructura vial, y será la Corporación Administrativa respectiva la que fijará los elementos del tributo como son, el sujeto pasivo, la base gravables, la tarifa, etc de los derechos de tránsito en áreas restringidas o de alta congestión, cobros por estacionamiento en espacio público o en lotes de parqueos y tasa contributiva por concepto de contaminación vehicular.

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Consultante: ALEXANDER POTDEVIN GUTIÉRREZ

Subdirector Administrativo y Financiero Instituto Colombiano de Deportes COLDEPORTES Ciudad Tema: Procedimiento administrativo de cobro coactivo Subtema: Ente deportivo departamental en relación con el porcentaje correspondiente a COLDEPORTES

En atención a su consulta radicada el 01de octubre de 2003 con el número 70907, nos permitimos manifestarle, que daremos respuesta de forma general y abstracta al asunto objeto de su consulta, de acuerdo con la competencia que le asiste a este Despacho. En primer lugar, es conveniente aclarar que el porcentaje que le corresponde a COLDEPORTES (30%), en virtud del artículo 4 de la ley 30 de 1971, no constituye un ingreso tributario para dicha entidad, a pesar de que se calcula sobre el recaudo del impuesto con destino al deporte. Ahora bien, para efectos de dar respuesta a su consulta, es pertinente citar el artículo 112 de la ley 6 de 1992, que establece:

ARTÍCULO 112. FACULTAD DE COBRO COACTIVO PARA LAS ENTIDADES NACIONALES. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional como Ministerios, Departamentos Administrativos, organismos adscritos y vinculados32, la Contraloría General de la República, La Procuraduría General de la Nación y la Registraduría nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados.

Así mismo, es conveniente citar los artículos 1 a 4 del Decreto 2174 de 1992 que reglamenta el citado artículo 112 de la ley 6 de 1992, que establece: 32 Aparte subrayado declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-666 de 2000 “en el entendido de que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo cualquiera otra interpretación, los mencionados vocablos se declaran INEXEQUIBLES"

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Artículo 1.Para efectos del ejercicio de la Jurisdicción Coactiva conferida en el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Entidades adscritas y vinculadas, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la medida en que lo permita la ley, podrán organizar, dentro de cada organismo, grupos de trabajo para el cobro por Jurisdicción Coactiva de los créditos a favor de los mismos, con funcionarios de cada uno de los organismos. En caso contrario deberán asignar tales funciones de cobro por Jurisdicción Coactiva a la Oficina Jurídica del respectivo organismo o dependencia que haga sus veces. Parágrafo. Cada Ministro, Jefe de Unidad Administrativa Especial, Director de Departamento Administrativo, Presidente o Director de cada organismo y entidad adscrita o vinculada, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, el Registrador del Estado Civil o el funcionario que tenga dicha competencia de acuerdo con la Constitución y la ley, podrán delegar en los términos previstos por la ley, la facultad de otorgar poder en el Jefe de la Oficina Jurídica o dependencia que haga sus veces, o en el coordinador del grupo de trabajo, quien otorgará los poderes que considere necesarios para el cobro de los créditos por Jurisdicción Coactiva. Artículo 2. Los Ministerios y los Departamentos Administrativos podrán coordinar el cobro de los créditos de sus entidades adscritas o vinculadas, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 1. del presente Decreto, sin perjuicios del otorgamiento del respectivo poder por parte de cada organismo, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 6 de 1992. Artículo 3. Para efectos de lo previsto en el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, entendiese por apoderados especiales aquellos distintos de los funcionarios abogados de la respectiva entidad u organismo. Artículo 4. El cobro de los créditos por Jurisdicción Coactiva, se ceñirá a lo que al respecto señale el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o adicionen.

De otro lado es preciso traer a colación el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo en lo relacionado con los documentos que prestan mérito ejecutivo, el cual preceptúa:

ARTICULO 68. DEFINICION DE LAS OBLIGACIONES A FAVOR DEL ESTADO QUE PRESTAN MERITO EJECUTIVO. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible los siguientes documentos: 1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

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2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero. 3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria. ... 5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. 6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.

En consecuencia, en relación con la posibilidad, de adelantar el procedimiento de cobro coactivo, para obtener el pago de los recursos originados de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 211 de la ley 223 de 1995, consideramos que es necesario que se verifique el cumplimiento de los supuestos establecidos en los términos señalados en las normas transcritas, así:

La entidad que adelante el procedimiento administrativo de cobro coactivo, debe ser de las expresamente señaladas por el artículo 112 de la ley 6 de 1992, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en sentencia C-666 de 2000, en relación con los organismos vinculados.

Que se adelante por funcionario competente o por apoderados especiales, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1 a 3 del Decreto Reglamentario 2174 de 1992.

Que el cobro coactivo recaiga, sobre obligaciones a favor del Estado, contenidas en los

documentos que presten mérito ejecutivo, los cuales se encuentran taxativamente señalados por el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo.

Serán aplicables las normas que al respecto señale el Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo que el Código Contencioso Administrativo, establezca para el mismo efecto.

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Consultante: JUAN CARLOS MEJIA GIRALDO

Secretario de Hacienda Alcaldía Envigado-Antioquia Tema 1: Impuesto sobre automotores Subtema 1: Exención Tema 2: Ley 785 de 2002 Subtema 2: Cobro impuesto predial unificado

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 79622 el 4 de noviembre del presente año, mediante el cual consulta algunos aspectos relacionados con los temas de la referencia, nos permitimos anotar lo siguiente. En cuanto a la incidencia que puedan tener los municipios beneficiarios del 20% del recaudo del impuesto sobre vehículos automotores por parte de los Departamentos cuando éstos decidan mediante ordenanza declarar una exención a dicho impuesto, este Despacho se pronunció mediante oficio No. 5211 de 2001, del cual se anexa copia para su información. Por otra parte, en cuanto a las preguntas relacionadas con la Ley 785 de 2002, el artículo 9º. dispone lo siguiente:

“Artículo 9°. Régimen Tributario. Los impuestos sobre los bienes que se encuentran bajo administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes no causan intereses remuneratorios ni moratorios durante el proceso de extinción de dominio, y en ese lapso se suspenderá el término para iniciar o proseguir los procesos de jurisdicción coactiva. Declarada la extinción de dominio, y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta. En ningún caso el Estado asumirá el pago de obligaciones tributarias causadas con anterioridad a la incautación del bien.”

Como se puede observar de la lectura de la norma transcrita, se deduce claramente el momento a partir del cual se suspende el término tanto para iniciar como para proseguir con los procesos por jurisdicción coactiva cuando la administración pretenda cobrar una obligación tributaria a su favor, y es durante el proceso de extinción de dominio, el cual de acuerdo con lo señalado en la misma norma, se inicia con la incautación de los bienes, toda vez que “En ningún caso el Estado asumirá el pago de obligaciones tributarias causadas con anterioridad a la incautación del bien”, y una vez declarada la extinción de dominio y enajenados los bienes, con el producto de dicha enajenación se procederá a la cancelación de las obligaciones tributarias.

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Ahora bien, sobre los actos administrativos mediante los cuales se hace efectivo el cobro de las obligaciones fiscales, nos permitimos informarle que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, señaló que para efectos de la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, se aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional. Por último, en cuanto a la posible violación de la autonomía de que gozan las entidades territoriales con la expedición del artículo 9º. de la referida ley, consideramos un tema que debe debatirse por el interesado mediante demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional si así lo considera.

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Consultante: ARGEMIRO PEREZ CARRILLO

Inspector de Rentas Municipales Secretaria de Hacienda Alcaldía Granada-Meta Tema: Intereses Moratorios Subtema: Liquidación

En atención a su oficio radicado en este Despacho con el No. 86563 el 28 de noviembre del presente año, consulta usted lo siguiente:

• “Como se debe liquidar los intereses moratorios en los impuestos administrados por las entidades territoriales, por mes o fracción de mes, por días o la entidad territorial tiene algún tipo de autonomía para determinar como se debe aplicar esta sanción?”

• “Que tasa de interés se debe aplicar? Al respecto de sus interrogantes, nos permitimos informarle que en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios para efectos de la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos administrados por éstos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional. En este contexto, la misma Ley 788 de 2002, estipuló en sus artículos 3º y 4º, la forma de liquidar y aplicar los intereses moratorios y la tasa de interés en los siguientes términos:

“Artículo 3º.- Intereses moratorios en el pago de las obligaciones tributarias. Modifícanse los incisos 1º. y 2º. del artículo 634 del Estatuto Tributario, los cuales quedan así: “Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago” Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidará con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente.”(El resaltado es nuestro)

Por su parte, el artículo 4º señala lo siguiente:

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“Artículo 4º.- Determinación de la tasa de interés moratorio. Modifícase el artículo 635 del Estatuto Tributario, el cual queda así: “Artículo 635. Determinación de la tasa de interés moratorio. Para efectos tributarios, a partir del 1º. de marzo de 2003, la tasa de interés moratorio será la tasa efectiva promedio de usura menos tres (3) puntos, determinada con base en la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria durante el cuatrimestre anterior. La tasa de interés a que se refiere el presente artículo será determinada por el Gobierno Nacional cada cuatro (4) meses”.

En atención a lo anterior, la tasa de interés moratorio determinada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 3069 del 29 de octubre de 2003 para el cuatrimestre comprendido entre el 1º. de noviembre del 2003 y el 29 de febrero del 2004, es del 26.81% anual, el cual se liquida por cada día calendario de retardo en el pago de los impuestos.

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ASESORIA No. 045804 Diciembre 9 de 2003

Consultante: ANA AYDEE VARGAS DE QUINTERO

Profesional Especializada Secretaría de Hacienda y Finanzas, Grupo Gestión Tributaria Gobernación Departamental Valledupar, Cesar.

Tema: Ley 788 de 2002 Subtema: Aplicación procedimiento, Mediante oficio radicado bajo el número 86077 del 26 de noviembre del año en curso, consulta usted sobre la interpretación del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, en el aparte que dice “Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales” respecto de las sanciones disciplinarias, sanciones a contratistas y demás responsabilidades fiscales por faltantes, pérdidas de elementos y similares. Igualmente consulta sobre la reglamentación prevista en el artículo 60 de la ley 788 de 2002, los formularios para la declaración del impuesto de loterías y premios de lotería, y reglamentación del artículo 48 de la ley 643 de 2001 para el manejo del impuesto de loterías foráneas y premios de lotería. Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. procedimiento de cobro aplicable. El artículo 6 de la Ley 84 de 1915, estableció en cabeza de los recaudadores de las rentas departamentales, la jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de los créditos a favor del Tesoro del Departamento. Ley 42 de 1993, “sobre la organización del control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” dispuso:

“Artículo 71. Las contralorías departamentales, distritales y municipales ejercerán la jurisdicción coactiva de acuerdo con lo previsto en la presente Ley dentro de su jurisdicción. Artículo 90. Para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos a que se refiere la presente Ley, se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos especiales que aquí se regulan.

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Artículo 91. Los Contralores para exigir el cobro coactivo de las deudas fiscales podrán delegar el ejercicio de esta atribución en la dependencia que de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad se cree para este efecto. Artículo 92. Prestan mérito ejecutivo: 1. Los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas. 2. Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el término concedido en ellas para su pago. 3. Las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal. Artículo 93. El trámite de las excepciones se adelantará en cuaderno separado de acuerdo con lo siguiente: 1. El funcionario competente dispondrá de un término de treinta (30) días para decidir sobre las excepciones propuestas. 2. El funcionario competente recibido el escrito que propone las excepciones, decretará las pruebas pedidas por las partes que fueren procedentes y las que de oficio estime necesarias, y fijará el término de diez (10) días para practicarlas, vencido el cual se decidirá sobre las excepciones propuestas. 3. Si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento de pago, el funcionario competente se abstendrá de fallar sobre las demás y deberá cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306 del C. P. C. 4. Si se encuentran probadas las excepciones, el funcionario competente así lo declarará y ordenará la terminación y archivo del proceso cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma procederá si en cualquier etapa del proceso el deudor cancelara la totalidad de las obligaciones. Cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el proceso continuará en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes. 5. Si las excepciones no prosperan, o prosperan parcialmente, la providencia ordenará llevar adelante la ejecución en la forma que corresponda. Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición.

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6. Si prospera la excepción de beneficio de inventario, la sentencia limitará la responsabilidad del ejecutado al valor por el cual se le adjudicaron los bienes en el respectivo proceso de sucesión. Artículo 94. Sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan la ejecución. La admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción. Artículo 95. Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago y en cuaderno separado, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad. Para el efecto los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones suministradas por entidades públicas o privadas, las cuales estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta a las contralorías, allegando copia de la declaración juramentada sobre los bienes del ejecutado presentada al momento de asumir el cargo, o cualquier otro documento. El incumplimiento a lo anterior dará lugar a una multa. Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas preventivas y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que ésta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se ordenará levantarlas. Igualmente, si se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado incluido los intereses moratorios. Artículo 96. En cualquier etapa del proceso de jurisdicción coactiva el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con el organismo de control fiscal, en cuyo caso se suspenderá el proceso y las medidas preventivas que hubieren sido decretadas. Sin perjuicio de la exigibilidad de garantías cuando se declare el incumplimiento de pago, deberá reanudarse el proceso si aquéllas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda. Artículo 97. Cuando aparezca que los bienes del responsable fiscal son insuficientes para cubrir el total de la suma establecida en el fallo con responsabilidad fiscal, las contralorías podrán solicitar la revocación de los siguientes actos realizados por el responsable fiscal, dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la ejecutoria del citado fallo, siempre que el acto no se haya celebrado con buena fe exenta de culpa.

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1. Los de disposición a título gratuito. 2. El pago de deudas no vencidas. 3. Toda dación en pago perjudicial para el patrimonio del responsable fiscal. 4. Todo contrato celebrado con su cónyuge, compañero permanente, con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil o con algún consorcio en sociedad distinta de la anónima. 5. Todo contrato celebrado con sociedades en las cuales el responsable fiscal o las mismas personas nombradas en el anterior ordinal sean dueños, individual o conjuntamente, de un treinta por ciento (30%) o más del capital. 6. La liquidación de bienes de la sociedad conyugal del responsable fiscal, hecha por mutuo consenso o pedida por uno de los cónyuges con aceptación del otro. 7. Las cauciones, hipotecas, prendas, fiducias de garantía, avales, fianzas y demás garantías, cuando con ellas se aseguren deudas de terceros. Artículo 98. Las acciones revocatorias se tramitarán ante el juez civil del circuito del domicilio del responsable fiscal, por el trámite del proceso verbal que regula el Código de Procedimiento Civil, el cual no suspenderá ni afectará el curso y cumplimiento del proceso por jurisdicción coactiva. El Juez dará prelación a estos procesos, so pena de incurrir en mala conducta, salvo que pruebe causa que justifique la demora.”

Con la expedición de estas normas, la competencia en materia de cobro coactivo quedó radicada en la contraloría territorial, para efecto del cobro de los títulos ejecutivos previstos en la Ley 42 de 1993, con el procedimiento allí señalado; y en los recaudadores de las rentas departamentales, para todos las demás obligaciones a favor del Departamento. Recientemente, la Ley 788 de 2002, dispuso:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

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Analizando la norma transcrita, obeservamos que ésta se limita a señalar el procedimiento que deben aplicar los Departamentos y los Municipios para hacer efectivos los créditos a su favor, por obligaciones de cualquier naturaleza, sin entrar a modificar o a eliminar expresamente las competencias establecidas en normas anteriores. En consecuencia, al ser las contralorías órganos de control, no se identifican con la entidad territorial, por lo cual, el cobro de los fallos con responsabilidad fiscal y las multas impuestas por ellas, deben seguir cobrándose por éstos órganos, aplicando el procedimiento especial previsto en la Ley 42 de 1993. El artículo 59 de la ley 788 de 2002, aplicará a todas las demás obligaciones, cuando los departamentos o los municipios, obrando en tal calidad, realicen directamente el cobro. 2. Artículo 60 de la Ley 788 de 2002. En lo referente a este punto, me permito comunicarle que la Corte Constitucional en sentencia C- 485 del presente año, declaró la INEXEQUIBILIDAD del artículo 60 de la Ley 788 de 2002, por lo cual, no es posible expedir el Régimen Procedimental y Sancionatorio de los tributos de las entidades territoriales. Sin embargo, continúa vigente el artículo 59 que obliga aplicar el Estatuto Tributario. 3. Impuesto sobre Loterías Foráneas y sobre premios de loterías. La Ley 642 de 2001, no asignó a ninguna entidad la competencia para diseñar los formularios de declaración del impuesto a loterías foráneas y a premios de loterías; por lo tanto, esta Entidad no puede abrogarse una competencia que no le ha sido asignada y en consecuencia, no ha diseñado ningún formato para el cumplimiento de las referidas obligaciones tributarias. No obstante, el artículo 2 de la Ley 643, sujeta la explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar, a la ley de régimen propio y a su reglamento, el cual aún no ha sido expedido. Hasta tanto el reglamento no disponga sobre el particular, las loterías no podrán cumplir con el mandato legal de declarar; sin embargo, ello no las exime de consignar mensualmente ante las entidades territoriales, los recursos provenientes de estos impuestos. 4. Decreto Gubernamental 000364 del 21 de octubre de 2003. No corresponde a las funciones de esta Dirección efectuar comentarios o sugerencias de corrección a los actos administrativos expedidos por las Entidades territoriales, pues ello implicaría una coadministración que no es procedente. Como información de carácter general y abstracto, le comunicamos que las normas aplicables al procedimiento de cobro administrativo coactivo, se encuentran contenidas en el Estatuto Tributario, Artículos 823 y siguientes.

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En cuanto al cobro de intereses, los mismos únicamente son procedentes en la medida en que las normas legales así lo tengan previsto; luego, una ordenanza no puede crear este tipo de obligaciones.

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Consultante: NELCY LARA USECHE

Jefe de grupo Cobro persuasivo y Ejecuciones Fiscales Tesorería General del Municipio Alcaldía Municipal Municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca) Tema: Procedimiento tributario entidades territoriales. Subtema: 1. Procedimiento devoluciones. 2. Aplicación en el tiempo del artículo 9 de la ley 785 de 2002.

Mediante oficio radicado el 27 de noviembre de 2003 con el número 86386, nos consulta a cerca de la aplicación en el tiempo del artículo 9 de la ley 785 de 2002 que prevé:

“Artículo 9o. Régimen tributario. Los impuestos sobre los bienes que se encuentran bajo administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes no causan intereses remuneratorios ni moratorios durante el proceso de extinción de dominio, y en ese lapso se suspenderá el término para iniciar o proseguir los procesos de jurisdicción coactiva. Declarada la extinción de dominio, y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta. En ningún caso el Estado asumirá el pago de obligaciones tributarias causadas con anterioridad a la incautación del bien.”

En relación con el cual plantea los siguientes interrogantes:

• Este artículo en especial empieza a regir a partir de la publicación de la ley? • Se debe o no tener en cuenta que las normas que regulan aspectos tributarios no son

retroactivas por mandato constitucional, para la aplicación de esta Ley? • Si los propietarios o depositarios provisionales han cancelado voluntariamente o por cobro

coactivo los impuestos y los intereses remuneratorios y moratorios de contado o a través de convenios de pago, antes y durante la vigencia de la ley 785 de 2002, los dineros por concepto de intereses remuneratorios y moratorios, legalmente deben devolverse a estos contribuyentes o depositarios provisionales?, a petición de parte? También puede hacerse de oficio? Estando incursos en procesos de extinción de dominio estos bienes? Y así no haya sentencia de extinción?.

En primer lugar es necesario poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 2044 de 2002, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. En este orden de ideas, esta Dirección no es competente para pronunciarse sobre la legalidad de los

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actos particulares de la administración de una entidad territorial y tampoco en lo referente con las posibles implicaciones que en materia disciplinaria y fiscal puedan presentarse. Consideraciones 1. A propósito de la observancia de la ley o de la obligatoriedad de su aplicación el artículo 52 de la ley 4 de 1913, establece:

“Art. 52.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.”

De lo anterior se concluye que es indiscutible que la ley tiene que ser conocida por aquellos que van a estar sujetos a ella, de ahí la necesidad de promulgación de la ley, entendida como el conocimiento que de la ley se da por uno u otro medio. El asunto no tiene dificultad frente a normas que no expresan el período de vigencia de la ley, debido a que esta solución está prevista en el artículo trascrito, según el cual la ley empieza a regir dos meses después de su promulgación. Sin embargo, cuando en el texto de la ley se indica la fecha de su vigencia el artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, señala que la ley entra a regir el día señalado en el texto. Ahora bien, el artículo 15 de la ley 785 de 2003 prevé:

“Art. 15. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige a partir de su promulgación, modifica en lo pertinente el artículo 47 de la Ley 30 de 1986 y los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 25 de la Ley 333 de 1996 y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”

Así las cosas, y por haber sido promulgada –la ley 785- el 27 de diciembre de 2002 en el Diario Oficial No 45.046 de esa fecha, todo el texto de la ley entró en vigencia ese día. 2. Todo el proceso formativo del derecho está sometido a la Constitución Política, en ese orden de ideas, todo el ordenamiento jurídico tributario y su aplicación tiene que seguir los mandatos constitucionales, entre los cuales se encuentra el inciso 2 del artículo 363 que consagra:

“Art. 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” (Se subraya)

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Ahora bien, el artículo en estudio –Art. 9 de la ley 785- establece la no causación de intereses de mora para aquellos impuestos que recaigan sobre bienes que se encuentran bajo administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes; empero, los intereses de mora se encuentran regulados dentro del título III del Libro V –Procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección de impuestos nacionales- del Estatuto Tributario Nacional; lo anterior adquiere relevancia, toda vez que el artículo 59 de la ley 788 de 2002 dispone:

Art. 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

Por lo anterior, la remisión al artículo 634 del Estatuto Tributario Nacional resulta indispensable:

“Art. 634. Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago. Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidará con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente.” (Se subraya)

Con base en el anterior apartado normativo, se concluye que los contribuyentes que cancelaron el impuesto con intereses de mora, antes de la entrada en vigencia de la ley 785 de 2003, cumplieron con la obligación tributaria de acuerdo con las normas vigentes al momento en que éste se verificó, razón por la cual se considera que se encuentra frente una situación jurídica consolidada. En lo que atañe con los contribuyentes que cumplieron con su obligación tributaria sustancial –pago- en vigencia de la ley 785, se considera que no se debe hacer la liquidación de intereses moratorios para dar cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 9 de la ley 785, como quiera que no es posible su causación. 3. En lo que incumbe con el trámite de la devolución, este siempre debe ser a solicitud de parte, de acuerdo con lo establecido anteriormente para los intereses de mora –artículo 59 de la ley 788 de 2002-; en ese orden de ideas, la norma que debe aplicarse es la consagrada en el Estatuto Tributario Nacional, artículo 850, donde se establece:

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“Art. 850. Devolución de saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. (…)”

A propósito de los requisitos para que operen esas devoluciones, será competencia de la administración municipal, en ejercicio de su autonomía –artículo 287 de la Constitución Política- determinar su verificación y la procedencia de la devolución.

ministerio de hacienda y crÉdito...

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