mauricio velandia a bogotá d.c., enero de 2021

MAURICIO VELANDIA ABOGADOS Canal YouTube: Mauricio Velandia

Bogotá - Cartagena - Medellín

Bogotá: Carrera 11A N°94A-23/31 oficina 304 Cel. 3196372499 Medellín: Carrera 39 No. 13 Sur-80 Interior 1104

Cartagena: Carrera 9 No. 22 - 724 I 403 - Edificio Boquilla Marina Club Http://www.mauriciovelandia.com - E-mail: [email protected]

Bogotá D.C., enero de 2021

Señores

SECRETARIA GENERAL

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES

E. S. D.

Ref. Denuncia antimonopolio

Apreciados señores,

MAURICIO VELANDIA, identificado con cédula de ciudadanía número 79.506.193 de

Bogotá y con la tarjeta profesional número 84.143 del Consejo Superior de la

Judicatura, actuando en nombre propio, presento denuncia por violación al régimen de

competencia andino – Decisión 608 de la CAN, para que se investigue a nivel regional

el comportamiento de la compañía Pfizer, Inc., representante o CEO Albert Bourla.

Moderna, Inc., representante o CEO Stéphane Bancel, AstraZeneca PLC.,

representante o CEO Pascal Soriot, y BioNTech SE., representante o CEO Richard

Gaynor, por el comportamiento discriminativo entre países, precios diferenciales y

probable obligación subordinada a otra, ejercida con la vacuna contra el COVID-19,

dañando la competencia y el consumidor en la zona andina, basado en los siguientes

términos:

I. INTRODUCCIÓN

Necesario iniciar esta denuncia indicando que se valora profundamente el resultado

que han obtenido los laboratorios al encontrar vacunas que ayuden a superar esta

crisis de salud que ha traído el COVID-19. La labor de los laboratorios ha sido

Bogotá: Carrera 11A N°94A-23/31 oficina 304 Cel. 3196372499

Medellín: Carrera 39 No. 13 Sur-80 Interior 1104 Cartagena: Carrera 9 No. 22 - 724 I 403 - Edificio Boquilla Marina Club

Http://www.mauriciovelandia.com - E-mail: [email protected]

2

totalmente valiosa. Son muchas horas humanas de investigación y desarrollo que han

sido invertidas en la obtención de estas vacunas.

Sin embargo, dicho agradecimiento no puede estar ajeno a que el comportamiento de

los laboratorios en su comportamiento de comerciantes sea analizado bajo las normas

que rigen a los comerciantes, hablo específicamente de las normas de derecho

antimonopolio, particularmente de las normas incluidas en la decisión 608 de la

Comunidad Andina de Naciones.

Pues bien, se tiene que en diferentes medios de prensa y digitales la OMS ha

advertido de los riesgos que se tiene en cuanto a que la venta y distribución de la

vacuna cree imperfecciones que dejen desprovista de la vacuna a los países más

pobres o subdesarrollados.

En anterior párrafo, sin dejar de ser preocupante desde el punto de vista de la salud,

genera consecuencias para nuestros países con ocasión del comportamiento

comercial de las empresas encargadas de la venta de estas vacunas. Es decir, por

más que sea un asunto propio de salud, dentro de ese comportamiento también se

presenta una conducta comercial.

Lógicamente la preocupación de la pandemia es un asunto global. Donde cada país

está preocupado por sus habitantes. Todo el mundo se encuentra en una condición

diezmada por el mismo hecho de la naturaleza. Precisamente por ese hecho, donde

todos estamos interesados en superar esta pandemia, es que deben observarse

comportamientos claros que no generen mayores brechas comerciales entre países

desarrollados y subdesarrollados.

El asunto que se plantea con esta denuncia no obedece a un tema que afecte a USA

o la Unión Europea, pues allí la vacuna ha comenzado a ser repartida dentro de sus

habitantes. Lo que acá se denuncia es un comportamiento que tiene efecto dentro de

la zona andina. No encontraremos preocupación de las autoridades de competencia

de USA o Europa por lo que acá se denuncia, pues son regiones donde la vacuna ha




3

sido repartida y se ha tenido accesos a ella. Cosa diferente ocurre para la zona

andina, donde la vacuna no ha llegado y cuando llegue va a llegar en cantidades

mínimas respecto de lo que está llegando a las regiones indicadas. Así, es un caso

autónomo dentro del derecho de competencia para la Zona Andina.

Es un hecho público que el 95% de las vacunas está siendo absorbida por tan solo 10

países. Y mientras ello ocurre los países de la zona andina esperar ansiosos las

vacunas. Dicha discriminación debe ser estudiada bajo las normas de mercado, para

así identificar si los laboratorios han actuado correctamente dentro del mercado para

con los países miembros de la zona andina.

Esta denuncia contiene la solicitud de estudio del comportamiento de las denunciadas

bajo los siguientes aspectos:

- Discriminación en la venta: Se denuncia la preferencia que han tenido los

laboratorios por ofrecer y vender la vacuna a los países de la Unión Europea,

así como con USA. Dejando dentro de dicha negociación por fuera o en

condiciones inferiores a los países de la zona andina, desconociendo que el

ser humano no puede estar expuesto a este tipo de discriminación, máxime

cuando las denunciadas ostenta posición de dominio conjunta, sin que exista

elasticidad de demanda dentro del mercado para que nuestros países puedan

buscar sustitutos a la vacuna. No resulta jurídicamente valido que en su

condición de comerciantes los laboratorios hubieran preferido la venta de la

vacuna en un principio a países desarrollados que ha países subdesarrollados.

Es de recordar que el 95 % de las vacunas han sido adquiridas al día de hoy

tan solo por 10 países, dejando expresa prueba que el comportamiento ha sido

perjudicial para los restantes países, dentro de ellos los países miembros de la

Comunidad Andina de Naciones.

- Discriminación por precios diferenciales: Se denuncia la presunta existencia

de precios diferenciales dentro de las ventas de la vacuna adelantada por cada

uno de los laboratorios que han puesto en venta la vacuna. Los diferentes




4

medios de información han establecido que los precios no han guardado una

identidad entre los diferentes países y han sido objeto de negociación con cada

país. Lo que sospechamos de acuerdo con el reporte de las noticias es que de

acuerdo si existe un volumen importante de vacunas las compradas por cada

país el precio bajo, pero si las vacunas compradas por cada país son de un

lote inferior el precio bajo. Es muy importante indicar que lo que habla en el

fondo es de la vida de las personas. Y por ningún motivo es admisible que

sobre la venta de vacunas se utilice el argumento perverso que por mayores

comprar el precio baja y por menores compras el precio sube, pues ese sería

una razón para decir que la economía ayudará en este momento a los países

ricos, pero no a los pobres o que en peor escenario la vacuna será más

costosa para los países pobres que compran menos vacunas. Sería un libre

mercado descarnado. Es conocido en el derecho mundial que en una tensión

de derechos el derecho a la vida está por encima del derecho a la libre

empresa. Todo derecho tiene un límite en cuanto a su abuso, y el derecho a la

libre empresa tiene también ese límite.

No sobra indicar que el hecho que los laboratorios hubieren impuesto a los

países una cláusula de confidencialidad resulta un imposible jurídico en este

estado probar lo que acá se afirma. Pues el precio es secreto y solo el

conocimiento del contrato en cuanto el precio puede brindar claridad del

comportamiento licito o ilícito de las denunciadas. Por ello debe exigírseles

que se haga público el precio, pues de otro modo la cláusula de

confidencialidad en precio los blindaría de cualquier investigación

antimonopolio de forma amañada y planeada.

- Utilidad excesiva: Este cargo inicia de nuevo agradeciendo a los laboratorios

por encontrar una vacuna contra el Covid, el cual ha cobrado muchas vidas.

Ahora bien, haciendo una matemática simple pueden existir altos indicios que

la utilidad cobrada por algunos de estos laboratorios sea abusiva, exagerada y

excesiva aprovechándose del estado de necesidad de los países y del estado




5

de indefensión dentro de un escenario de posición de dominio de mercado

conjunta, sin sustitutos. Veamos:

El menor valor que se ha dicho que tienen las vacunas de Pfizer por dosis es

de 19 dólares. Se requieren dos dosis de la vacuna por persona, multiplicando

esa suma por el número de habitantes del planeta (xxx) eso nos arrojaría una

cifra de (xxxx). Siendo conscientes, se tiene que Pfizer no es único vendedor,

pero muy posiblemente tiene mínimo 1/3 de participación de mercado. Cifra

que no es despreciable como ingreso. Se pone xxx para que cada uno saque

su cifra y vean el provecho en virtud del libre mercado.

Ahora lo que se debe hacer es conocer los costos que tuvo la vacuna y definir

la utilidad. Los costos de la vacuna solo lo tienen los laboratorios, pero ello no

es óbice para que se pueda conocer dicho consto dentro de una investigación

de antimonopolio y son las denunciadas las encargadas de indicar ese costo.

A todas luces la humanidad estaría dispuesta a pagar una suma de dinero

importante por el hallazgo; pero también hubiese podido comprar ese hallazgo

y ponerlo a disposición de todos. Pero a qué precio. A un precio excesivo: no.

Las normas de control de poder de mercado están diseñadas para parar los

abusos del derecho al libre mercado. Son su polo a tierra. Y no es posible que

unas empresas se aprovechen del estado de indefensión del ser humano para

sacar el mayor provecho aprovechándose del riesgo de muerte. Para eso el

derecho tiene herramientas que castigan cuando se traspasan límites. El libre

mercado no es un derecho al cual no se le aplique el abuso de derecho,

principio fundamental del derecho romano germánico.

- Subordinación de una obligación a otra obligación que no tiene que ver

con la naturaleza propia del mercado: Lastimosamente dentro del común se

tiene la creencia que este supuesto ocurre cuando dentro de una compra-venta

de bienes o servicios se atan otros bienes. Pues bien, esto es uno de los casos




6

de venta atada pero no la generalidad. La atadura de obligaciones que acá se

denuncia es simple. Se castiga la atadura de una obligación a otra obligación

que no tiene que ver con la naturaleza propia del negocio. Y eso fue lo que

ocurrió en estos contratos de compra de vacunas. Los laboratorios

denunciados decidieron imponer una confidencialidad a los países del precio al

cual arreglaron la venta de la vacuna.

Resulta muy claro que dentro de un contrato de compraventa los elementos

esenciales son el precio y la cosa. Y que es un negocio entre dos partes donde

se pueden incluir cláusulas accidentales que están dentro del poder dispositivo

de las partes. Pero una cosa muy diferente, por lo menos en el derecho

romano germánico, es cuando con abuso de poder de mercado si impone una

cláusula de confidencialidad sobre el precio a costa que si no se acepta no se

vende el producto. En este caso los laboratorios establecieron que no

venderían la vacuna si no existía la confidencialidad de la totalidad del contrato

y eso incluye el precio al cual vendieron las vacunas. Por los menos eso han

dicho los gobernantes de los países.

En ese sentido se impuso una obligación al contrato que no tiene que ver con

la naturaleza propia del mercado, con el agravante que se obligó a adelantarlo

cuando los países se encontraban en una situación de indefensión y en estado

de necesidad y lo peor, sobre dineros públicos.

Los laboratorios no cumplieron con su función de salvaguardia de la

contraparte, pues sabían que los gobiernos serían indagados por la suerte de

dineros públicos. Se aprovecharon y forzaron la firma de esa manera. Ese

escenario resulta ser restrictivo.

Suplico la atención de ustedes. Somos unos países pobres los andinos. Desde

el principio nos han despojado de mucha riqueza. Estamos en el siglo 21. Son

ustedes los guardianes del derecho de la competencia a nivel andino y las

normas están para cumplirlas. Si la discriminación denunciada le ocurriera a




7

USA o la Unión Europea la situación sería investigada. El momento histórico se

presenta para que la zona andina levante la mano y se manifieste, en virtud de

la vida de sus habitantes, que morirán en virtud del abuso del libre mercado y

eso no es eficiente.

Esta es una denuncia contra las Big-Pharma.

II. HECHOS

A. Covid-191

2.1 Los coronavirus son virus presentes en personas y animales los cuales afectan

las vías respiratorias mediante una infección. EL COVID-19 es una clase de esos

coronavirus causado por el SARS-CoV-2, que inició su desarrollo en el 2019,

causando Infección Respiratoria Aguda Grave. Su transmisión, al ser una gripe, es

rápida y fácil, se ha demostrado que tanto niños, jóvenes y adultos la pueden contraer

siendo la población mayor a 60 años quienes tienen mayor probabilidad de

enfermarse gravemente, además de aquellos que sufren enfermedades como

Cáncer, enfermedad renal crónica, EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva),

Síndrome de Down, Asma moderada o grave, Afecciones cardiacas como

insuficiencia cardiaca, enfermedad de la arteria coronaria o miocardiopatías, obesidad,

Personas inmunodeprimidas, fumadores o diabetes tienen mayor riesgo de

enfermarse.

1 La siguiente información fue sustraída de:

- ABECÉ: NUEVO CORONAVIRUS (COVID-19) DE CHINA. Ministerio de Salud de Colombia. Disponbile en: minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/ET/abece-coronavirus.pdf

- LAS PERSONAS CON CIERTAS AFECCIONES. Centros para el Control y la Pervención de Enfermedades. Disponible en: Ciertas afecciones y riesgo de enfermarse gravemente a causa del COVID-19 | CDC

- LÍNEA DE TIEMPO DEL CORONAVIRUS DENTRO DEL CUERPO, DE INFECCIÓN A RECUPERACIÓN O MUERTE. Los ANgeles Times en español. Disponible en: https://www.latimes.com/espanol/california/articulo/2020-03-30/linea-de-tiempo-del-coronavirus-dentro-del-cuerpo-de-infeccion-a-recuperacion-o-muerte

- ENFERMEDAD DEL CORONAVIRUS 2019 (COVID -19). Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades. Disponible en: https://tools.cdc.gov/medialibrary/index.aspx#/media/id/403650

https://espanol.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/need-extra-precautions/people-with-medical-conditions.html

https://www.latimes.com/espanol/california/articulo/2020-03-30/linea-de-tiempo-del-coronavirus-dentro-del-cuerpo-de-infeccion-a-recuperacion-o-muerte

https://www.latimes.com/espanol/california/articulo/2020-03-30/linea-de-tiempo-del-coronavirus-dentro-del-cuerpo-de-infeccion-a-recuperacion-o-muerte




8

2.2 La forma de contagio se da una vez la persona con el virus estornuda o tose

expulsando partículas que se adhieren a todo lo que este cerca de su entorno,

recayendo sobre personas o cosas donde pueden permanecer por un tiempo.

2.3 El virus en el cuerpo se detecta cuando se presentan síntomas como fiebres

altas, tos seca, cansancio, fatiga, diarrea, dolor de garganta, dolor de cabeza, pérdida

del sentido del olfato o gusto, dificultad para respirar, dolor o presión en le pecho. Las

personas pueden someterse a pruebas de antígenos o PCR mediante las cuales se

detecta si el virus está presente o no en el cuerpo al momento de la prueba. Así

mismo, hay personas asintomáticas, pero ello no quiere decir que no transmitan el

virus.

2.4 Conforme a los estudios dados por Centros para el Control y la Prevención de

Enfermedades – CDC, Annals Of Internal Medicine, Jorunal of the American Medical

Association, el virus presenta las siguientes etapas:

a. Su incubación se presenta dentro de los siguientes dos días y 14 días

de exposición con el virus.

b. El primer día se puede presentar dolor de garganta, tos seca, incluso,

fiebre, fatigo o dolor muscular.

c. Del segundo al tercer día el virus se traslada a los pulmones,

pudiéndose presentar dificultad para respirar.

d. Dentro del día 5 al 8, la dificultad para respirar puede persistir, esta

dificultad para respirar viene dada de la inflamación de las membranas

de los pulmones y se conoce como dificultad respiratoria aguda cuando

los pulmones no funcionan correctamente, lo que ocasiona una

neumonía por lo cual es necesario que acuda al hospital o clínica,

inclusive si presenta por dos días seguidos fiebres altas. Pero, si por el

contrario presenta otros síntomas más leves, como son nauseas,

diarrea, indigestión, perdida de olfato y gusto, en estos días será el pico

más alto de los síntomas.




9

e. Entre el día 9 a 13, los síntomas empiezan a disminuir, la temperatura

corporal disminuye, puede respirar mejor, empieza a recuperar el olfato

y gusto.

f. Aproximadamente, los casos leves, es decir, aquellos que pueden

permanecer en casa, su recuperación se da en dos semanas, mientras

que, para los casos graves, su recuperación se da entre tres y seis

semanas, o incluso puede terminar en la muerte.

g. Inclusive, posteriormente a la recuperación, pueden quedar secuelas

agudas o crónicas como por ejemplo, necesidad de ventilador u oxigeno

en su domicilio, agotamiento físico o cansancio, perdida de olfato o

gusto.

2.5 La forma de prevención se da con el uso adecuado de una mascarilla o

tapabocas, lavado de manos permanente, no tocarse los ojos, vías nasales o la boca

con las manos, evitar lugares con alta influencia o reuniones de personas, ventilar y

desinfectar los lugares de casa u oficina o donde considere.

2.6 Así mismo su tratamiento se da de acuerdo con la gravedad del paciente, esto

significa que cierta población puede quedarse en casa, aislarse y tomar

medicamentos como acetaminofén, antigripales, hidratarse de manera adecuada y

alimentarse con una dieta balanceada; mientras que, si la fiebre alta persiste, presenta

dificultad para respirar o moverse, o fuerte dolor en el pecho, debe acudir al médico.

2.7 El COVID-19 fue declarado Pandemia por la OMS el 11 de marzo de 2020.

B. Línea de contagio2


- COVID-19: CRONOLOGÍA DE LA ACTUACIÓN DE LA OMS. Organización Mundial de la Salud. Disponible en: https://www.who.int/es/news/item/27-04-2020-who-timeline---covid-19

- COVID 19: CRONOLOGÍA DE LA ACTUACIÓN DE LA OMS: última aztualización 15 de diciembre de 2020. Organización Mundial de la Salud. Disponible en: https://www.who.int/es/news/item/29-06-2020-covidtimeline

- CORONAVIRUS: BRASIL CONFIRMA EL PRIMER CASO EN ÁMERICA LATINA. BBC News. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-51641436#:~:text=El%20Ministerio%20de%20Salud%20de,detectado%20oficialmente%20en%20Am%C3%A9rica%20Latina.

https://www.who.int/es/news/item/27-04-2020-who-timeline---covid-19

https://www.who.int/es/news/item/29-06-2020-covidtimeline

https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-51641436#:~:text=El%20Ministerio%20de%20Salud%20de,detectado%20oficialmente%20en%20Am%C3%A9rica%20Latina






10

2.8 Se tiene que los primeros casos de contagio se presentaron en personas que

asistieron a un mercado de pescados y otros animales silvestres en la ciudad de

Wuhan en el mes de diciembre de 2019.

2.9 Para el 31 de diciembre de 2019 la Comisión Municipal de Salud de Wuhan

notificó un “conglomerado de casos de Neumonía” y se determinó que eran causados

por el nuevo coronavirus.

2.10 El 13 de enero de 2020, se conoció el primer caso por fuera de China el cual se

presentó en Tailandia.

2.11 Para el 30 de enero de 2020, tras un informe de la Organización Mundial de

Salud – (en adelante OMS) se confirmó la existencia de 7818 casos confirmados en

China y otros 18 países:

- Región de Asia: China, Japón, República de Corea, Vietnam, Singapur,

Malasia, Australia, Camboya, Filipinas, Tailandia, Nepal e India.

- Región de Europa: Francia, Finlandia, Alemania.

- Región de América: Estados Unidos y Canadá.

- Región del mediterráneo: Emiratos Árabes Unidos.

2.12 El 21 de enero de 2020, se reportó el primer caso en Estados Unidos.

2.13 Francia fue el primer país de la Unión Europea al cual llegó el COVID-19 se dio

el 24 de enero de 2020 reportando 3 casos.

- CORONAVIRUS: COLOMBIA, COSTA RICA Y PERÚ CONFIRMAN SUS PRIMEROS CASOS DE COVID-19.

BBC News. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-51772405 -




11

2.14 De los países con mayor nivel de propagación del virus fueron China,

posteriormente la República Islámica de Irán, Italia (Italia confirmó su primer caso el

31 de enero de 2020) y España (confirmó su primer caso el 25 de enero de 2020).

2.15 El 25 de febrero de 2020, se presentó el primer caso de contagio en la Región

de África, en el país de Argelia.

2.16 El 26 de febrero de 2020, Brasil reportó el primer caso de COVID-19, siendo el

primer caso detectado en Latinoamérica.

2.17 El 13 de marzo 2020 Europa era el epicentro de la pandemia.

2.18 Para los países de la zona andina el contagio se presentó:

- Colombia: El 6 de marzo de 2020 reportó su primer caso.

- Perú: Su primer caso también se dio el 6 de marzo de 2020.

- Ecuador: Presentó su primer caso el 29 de febrero de 2020.

- Bolivia: se reportó el primer caso el 10 de marzo de 2020.

C. Consecuencias3

3 La siguiente información se encuentra en:

- COVID 19: LA RESPUESTA DE EUROPA CONTRA LA PANDEMIA. Barcelona Centre for International Affairs – CIDOB. Disponible en: https://www.cidob.org/biografias_lideres_politicos/organismos/union_europea/covid_19_la_respuesta_de_europa_contra_la_pandemia

- Coronavirus en EE.UU.: Donald Trump descarta declarar cuarentena en Nueva York y extiende medidas de distanciamiento hasta el 30 de abril. BBC News. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-52080810

- Coronavirus en Estados Unidos: 4 claves que explican el enorme impacto del coronavirus en el país con más muertos por covid-19 del mundo. BBC News. Dsiponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52273159

- Decreto Supremo 4229 de 2020. Bolivia. Disponible en : https://oiss.org/wp-content/uploads/2020/05/Decreto-Supremo-4229-Bolivia.pdf

- CUARENTENA EN ECUADOR: CUÁNDO TERMINA Y CUÁNDO EMPEZARÍA LA FASE DE DISTANCIAMIENTO. Diario AS. Disponible en: https://as.com/diarioas/2020/04/24/actualidad/1587759363_680524.html

- CORONAVIRUS: ¿CUÁNDO COMENZÓ LA CUARENTENA EN PERÚ?. Diario AS. Disponible en: https://peru.as.com/peru/2020/07/21/tikitakas/1595343301_088786.html

- CORONAVIRUS RESOURCE CENTER: Universidad Johns Hopkins. Disponible en: https://coronavirus.jhu.edu/map.html

https://www.cidob.org/biografias_lideres_politicos/organismos/union_europea/covid_19_la_respuesta_de_europa_contra_la_pandemia

https://www.cidob.org/biografias_lideres_politicos/organismos/union_europea/covid_19_la_respuesta_de_europa_contra_la_pandemia

https://www.bbc.com/mundo/noticias-52080810

https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52273159


https://oiss.org/wp-content/uploads/2020/05/Decreto-Supremo-4229-Bolivia.pdf

https://oiss.org/wp-content/uploads/2020/05/Decreto-Supremo-4229-Bolivia.pdf

https://as.com/diarioas/2020/04/24/actualidad/1587759363_680524.html

https://peru.as.com/peru/2020/07/21/tikitakas/1595343301_088786.html




12

2.19 Los países posteriormente a reportar su primer caso iniciaron con medidas de

confinamiento y cuarentena estricta cerrando toda actividad laboral, académica, de

recreación, de diversión o esparcimiento. Así mismo prohibieron reuniones familiares,

concentraciones masivas y eventos, cerraron fronteras, inclusive se decretaron toque

de queda en varias ciudades del mundo.

2.20 China al ser el país donde inició la Pandemia, su confinamiento obligatorio

inició el 23 de enero de 2020.

2.21 En Europa la mayoría de los países impusieron medidas de cuarentena y

confinamiento, siendo Italia quién encabezó la lista iniciando su cuarentena el 9 de

marzo de 2020, posteriormente lo siguieron países como Albania el 13 de marzo,

España el 14 de marzo, Austria, República Checa, Dinamarca, Noruega y Suiza el 16

de marzo, Francia el 17 de marzo, y así sucesivamente.

2.22 A pesar de que al 13 de abril del 2020 Estados Unidos era el país con mayor

número de muertes a causa del COVID-19, en ningún momento se decretó

confinamiento, aunque si se establecieron medidas por parte del gobierno federal con

el fin de detener la propagación como fue exigir el distanciamiento social.

2.23 En la zona andina, la cuarentena estricta fue decretada en primer lugar por

Ecuador iniciando el 12 de marzo, seguido por Perú el 15 de marzo de 2020,

posteriormente fue Bolivia iniciando el 21 de marzo de 2020, y Colombia 25 de marzo

de 2020.

2.24 Las medidas de confinamiento o asilamiento social se extendieron en la

mayoría de los países hasta agosto, pero volviéndose a presentar nuevos picos de

contagio por lo cual desde noviembre se han vuelto a decretar medidas estrictas y

cierres de lugares públicos y actividades.




13

2.25 A hoy, la cifra de contagiados a nivel mundial asciende aproximadamente a

96.857.826 personas. Dentro de esa cifra han sido 2.074.629 personas quienes no

han superado la enfermedad y han muerto a causa del COVID-19, es decir el 2% de

las personas que contraen el virus, no sobreviven4.

2.26 Y aun seguimos confinados.

D. Estado de indefensión

2.27 La Pandemia afectó el sistema económico y social a nivel mundial, todos los

países están afrontando una crisis económica y de salud sin precedentes y por lo

mismo es una necesidad la implementación de un plan de vacunación contra el

COVID-19 para apalear los efectos de la crisis y poder tener una mejor reactivación de

la vida y de los sectores económicos. Debido a esto, la mayoría de los países en

occidente están en la búsqueda de contratar con las 3 compañías (Pfizer-BioNTech;

Moderna; Universidad de Oxford-AstraZeneca) que al día de hoy conforman un

oligopolio en vacunas contra el COVID-19.

2.28 Los países de occidente principalmente se enfrentan a un estado de

indefensión basado en la imposición de cláusulas, requerimientos y precios por parte

de las empresas vendedoras ya que no encuentran posibilidad diferente para

adquirir la vacuna, siendo obligación aceptar las condiciones impuestas por las

empresas porque de lo contrario quedarán por fuera del mercado y sin la

oportunidad de implementar un plan de vacunación a su población. Clausulas

como “de confidencialidad”5 son un ejemplo de las condiciones a las que se

enfrentan los países al momento de contratar.

4 Cifras consultadas el 20 de enero de 2021. 5 FIRMAMOS ACUERDOS DE CONFIDENCIALIDAD CON FABRICANTES PARA ACCEDER A VACUNA. Diario La República. Disponible en https://www.larepublica.co/economia/se-han-firmado-cuatro-acuerdos-de-confidencialidad-con-fabricantes-para-acceder-a-la-vacuna-3100992 VACUNAS CORONAVIRUS: GOBIERNO EXPLICA COMO FUNCIONA ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD. El Tiempo Noticias. Disponible en: https://www.eltiempo.com/politica/gobierno/vacunas-coronavirus-gobierno-explica-como-funciona-acuerdo-de-confidencialidad-560198

https://www.larepublica.co/economia/se-han-firmado-cuatro-acuerdos-de-confidencialidad-con-fabricantes-para-acceder-a-la-vacuna-3100992

https://www.larepublica.co/economia/se-han-firmado-cuatro-acuerdos-de-confidencialidad-con-fabricantes-para-acceder-a-la-vacuna-3100992




14

E. Vacunas6

2.29 Al día de hoy hay principalmente 3 vacunas para los países de occidente en el

mercado, pertenecientes a: i) laboratorio Pfizer – junto con BioNTech; ii) laboratorio

ModernaTX Inc.; y, iii) Universidad de Oxford y la farmacéutica AstraZeneca.

2.30 Sars-Cov-2 es el virus que causa el COVID-19, los virus vienen compuestos de

proteínas y azucares, las proteínas de pico o la proteína espiga son las encargadas de

infectar o abrirle paso al virus en las células humanas, más exactamente la membrana

celular. El virus entra al cuerpo como un invasor extranjero lo cual inicia a afectar

órganos del cuerpo que en el caso del COVID-19 afecta las vías respiratorias y

pulmones principalmente.

2.31 Lo que se pretende a través de la vacuna es poder inyectar la proteína pico o

proteína espiga en el cuerpo para que el sistema inmune reaccione a ese invasor

extranjero y con ello cree los antígenos suficientes para poder atacar la enfermedad o

crear una barrera de inmunidad.

2.32 La vacuna de Pfizer – BioNTech, así como la de Moderna es un tipo de vacuna

que se denomina ARNm7, la cual inyecta parte del código genético del virus

instruyendo a las células a producir la proteína de pico y con ello se genere una

respuesta del sistema inmunológico. Estas vacunas deben se suministran en dos

dosis.

2.33 Mientras que la vacuna de Oxford-AstraZeneca es una célula huésped por

medio de la cual se transporta la proteína de pico Sars-Cov-2 con el fin que el sistema

6 La información contenida en este acapite, se sustrajo de:

- VACUNAS CONTRA EL COVID-19 ¿SON SEGURAS? TODO LO QUE NECESITAS SABER. Independient en español. Disponible en: https://www.independentespanol.com/noticias/coronavirus/vacuna-contra-el-coronavirus-todo-lo-que-necesitas-saber-b1765199.html

- SINOPHARM: LAS DUDAS SOBRE LA PRIMERA VACUNA CONTRA LA COVID-19 APROBADA POR CHINA (Y CÓMO SE COMPARA POR OTRAS). BBC News. Dsiponible en: Sinopharm: las dudas sobre la primera vacuna contra la covid-19 aprobada por China (y cómo se compara con otras) - BBC News Mundo

- La investigación sobre la proteína del pico SARS-CoV-2 puede llevar a las nuevas vacunas y a los tratamientos. Disponible en: https://www.news-medical.net/news/20200428/816/Spanish.aspx

7 Ácido Ribonucleico Mesajero

https://www.independentespanol.com/noticias/coronavirus/vacuna-contra-el-coronavirus-todo-lo-que-necesitas-saber-b1765199.html

https://www.independentespanol.com/noticias/coronavirus/vacuna-contra-el-coronavirus-todo-lo-que-necesitas-saber-b1765199.html






15

inmunológico genere una respuesta, es decir, se inyecta una célula diferente pero que

contiene la proteína de pico, esta vacuna por su parte solo requiere una sola dosis8.

2.34 Las vacunas surgieron producto de estudios realizados anteriores al COVID-

19, que buscaban enfrentar otras enfermedades tales como el cáncer o para atacar el

síndrome respiratorio de Oriente Medio – Mers. Esos avances fueron implementados

en el estudio de las vacunas y a ello se debe la creación rápida de la vacuna.

2.35 Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia, se adhirieron al mecanismo “COVAX”

mediante el cual se pretende una colaboración mundial con el fin de poder

implementar en mayor medida vacunas a todos los países, pretendiendo ser una

medida incluyente y equitativa. Este mecanismo se puso en marcha por la Coalición

para la Promoción de Innovaciones en pro de la Preparación ante Epidemias (CEPI),

la Alianza Gavi para las Vacunas (Gavi) y la Organización Mundial de la Salud (OMS).

Según la OMS, el objetivo es acelerar el desarrollo y fabricación de vacunas contra el

COVID-19 y poder llegar a la población mundial.

2.36 Esto se da a través de la colaboración de países y organizaciones con el fin de

apoyar a los fabricantes de vacunas suministrando los recursos necesarios a estos

para que se logre una producción a gran escala la fabricación de vacunas, quienes

podrán invertir en desarrollo e innovación.

2.37 Por ejemplo, Bolivia9 firmó acuerdo mediante el cual comprará 5,2 millones de

vacunas Sputnik V mediante el mecanismo COVAX, así mismo Perú podrá vacunar al

20% de la población mediante la ayuda suministrada por el programa10.

8 Vacunas contra el COVID-19:¿son seguras? Todo lo que necesitas saber. Tomado de: Independient en Español. https://www.independentespanol.com/noticias/coronavirus/vacuna-contra-el-coronavirus-todo-lo-que-necesitas-saber-b1765199.html 9 https://www.france24.com/es/minuto-a-minuto/20210113-bolivia-firma-con-instituci%C3%B3n-de-india-la-compra-de-5-millones-de-vacunas-de-astrazeneca 10 https://www.elcomercio.com/actualidad/peru-vacunas-covax-coronavirus-covid.html

https://www.france24.com/es/minuto-a-minuto/20210113-bolivia-firma-con-instituci%C3%B3n-de-india-la-compra-de-5-millones-de-vacunas-de-astrazeneca

https://www.france24.com/es/minuto-a-minuto/20210113-bolivia-firma-con-instituci%C3%B3n-de-india-la-compra-de-5-millones-de-vacunas-de-astrazeneca




16

2.38 Existe también la vacuna producida en China de la cual se señala que tiene tan

soplo un 50% de efectividad; esto es que de cada 100 personas solo la vacuna es

efectiva con 50 personas.

F. Autorización de venta en el mercado11

- Reino Unido

2.39 Fue el primer país del mundo en aprobar la vacuna de Pfizer, esto se dio el 2

de diciembre de 2020, quienes compraron 40 millones de dosis.

2.40 El 30 de diciembre de 2020, fue el primer país en autorizar la vacuna fabricada

por la Universidad de Oxford, en colaboración con la farmacéutica AstraZeneca,

consagrando la adquisición de al menos 100 millones de dosis.

2.41 Ya para el 8 enero de 2021, Reino Unido aprobó la tercera vacuna, la

perteneciente al laboratorio Moderna, solicitando 10 millones de dosis de esta vacuna.

- Unión Europea12.

11 La siguiente información fue obtenida a través de los siguientes links:

- Reino Unido, el primer país que aprueba el uso de la vacuna Covid-19 de Pfizer. Consalud.es. Disponible en: https://www.consalud.es/pacientes/especial-coronavirus/reino-unido-pais-aprueba-vacuna-covid-19-pfizer_89027_102.html

- El Reino Unido se convierte en el primer país del mundo en autorizar la vacuna de Oxford y AstraZeneca. El país. Disponible en: https://elpais.com/sociedad/2020-12-30/el-reino-unido-se-convierte-en-el-primer-pais-del-mundo-en-autorizar-la-vacuna-de-oxfordastrazeneca.html

- Reino Unido aprueba la vacuna de Moderna como la tercera opción contra el covid-19. BBC News. Disponible en: https://www.larepublica.co/globoeconomia/reino-unido-aprueba-la-vacuna-de-moderna-como-tercera-opcion-contra-el-covid-19-3109339

12 La siguiente información se obtuvo: - AstraZeneca pide autorización a la Unión Europea para su vacuna. La DW. Disponible en:

https://www.dw.com/es/astrazeneca-pide-autorizaci%C3%B3n-a-la-uni%C3%B3n-europea-para-su-vacuna/a-56200677

- Pfizer y BioNTech reciben la autorización de la UE para la vacuna contra la COVID-19. Disponible en: https://www.pfizer.es/noticia/pfizer_biontech_reciben_autorizacion_ue_vacuna_covid_19.html

- Covid-19: Europa aprueba la vacuna contra el coronavirus de Moderna. Redacción Médica. Disponible en: https://www.redaccionmedica.com/secciones/sanidad-hoy/covid-19-europa-aprueba-vacuna-coronavirus-moderna-3877

https://elpais.com/sociedad/2020-12-30/el-reino-unido-se-convierte-en-el-primer-pais-del-mundo-en-autorizar-la-vacuna-de-oxfordastrazeneca.html

https://elpais.com/sociedad/2020-12-30/el-reino-unido-se-convierte-en-el-primer-pais-del-mundo-en-autorizar-la-vacuna-de-oxfordastrazeneca.html



https://www.pfizer.es/noticia/pfizer_biontech_reciben_autorizacion_ue_vacuna_covid_19.html




17

2.42 La Unión Europea autorizó la comercialización de la vacuna Pfizer / BioNTEch,

el 21 de diciembre de 2020 para todos los países de la Unión Europea bajo la marca

COMIRNATY.

2.43 Posteriormente, el 6 de enero de 2021, se autorizó el uso de la vacuna del

laboratorio Moderna.

2.44 Y para el 29 de enero de 2021, concedieron la autorización por parte de la

Unión Europea para la distribución de la vacuna de la Universidad de Oxford –

AstraZeneca.

- Estados Unidos13

2.45 El 11 de diciembre de 2020, se dio autorización para suministrar la vacuna

Pfizer en Estados Unidos

2.46 El 18 de diciembre de 2020, Estados Unidos fue el primer país en autorizar el

uso de la vacuna de la farmacéutica Moderna.

2.47 Por ahora, Estados Unidos no ha autorizado la vacuna creada por la

Universidad de Oxford y AstraZeneca.

2.48 Desconocemos el por qué estos países fueron los primeros en aprobar y

obtener las vacunas, pero lo que si es cierto, y resalta hoy en las noticias del mundo,

es que hay una discriminación en la venta y entrega frente a los países de

economías bajas, tanto así que a enero de 2021 tan solo el “95% de las dosis han


- La vacuna del covid-19 de Moderna está aprobada para uso estadounidense. Diario La República. Disponlibe en: https://www.larepublica.co/globoeconomia/la-vacuna-del-covid-19-de-moderna-esta-aprobada-para-uso-estadounidense-3104115

- La FDA toma acción clave en la lucha contra el COVID-19 al emitir una autorización de uso de emergencia para la primera vacuna contra el COVID-19. U.S. Food & Drugs. Disponible en: https://www.fda.gov/news-events/press-announcements/la-fda-toma-accion-clave-en-la-lucha-contra-el-covid-19-al-emitir-una-autorizacion-de-uso-de

https://www.larepublica.co/globoeconomia/la-vacuna-del-covid-19-de-moderna-esta-aprobada-para-uso-estadounidense-3104115

https://www.larepublica.co/globoeconomia/la-vacuna-del-covid-19-de-moderna-esta-aprobada-para-uso-estadounidense-3104115




18

sido utilizadas en 10 países”14 que según la web de análisis de datos Our world in

data, se trata de: Estados Unidos, China, Reino Unido, Israel, Emiratos Árabes

Unidos, Italia, Rusia, Alemania, España y Canadá15, y al día de hoy la mayoría de

dosis de las que dispone Pfizer ha sido comprada por los países más ricos del

mundo16 así mismo Moderna, de acuerdo a la información otorgada por Global Justice

Now, ha vendido la mayoría de sus dosis a los países más ricos “la gran compra

incluye a Estados Unidos con 100 millones de dosis con la opción de comprar otros

500 millones (…) La Unión Europea tiene 80 millones de dosis y una opción a futuro

de 80 millones”17

2.49 Se han logrado aprobar en varios países las vacunas, pero al final del día

terminan dejando a Latinoamérica de últimas. Lo que no entendemos es si las

farmacéuticas ofertan a todos los países o solo aquellos desarrollados, y si la solicitud

para la aprobación en cada país por parte de la entidad encargada es enviada por las

farmacéuticas tarde, es decir, las farmacéuticas son las que están creando esa

imperfección en el mercado.

G. Zona Andina

2.50 Los países de la zona andina hasta ahora han venido firmando contratos para

comprar vacunas, cuando ya en diciembre y a inicios de enero se ha aprobado y se ha

iniciado con la aplicación de las vacunas en el resto del mundo.

2.51 De las fechas de llegada a Colombia. Perú, Ecuador y Bolivia y de la manera

como será llevada a cabo la vacunación no hay claridad; y no sabemos si es por

14 Los 10 países que concentran el 95%de las vacuans contra el COVID-19 (14 de enero de 2021). Tomado de: Noticias uno. https://noticias.canal1.com.co/internacional/oms-lamenta-10-paises-concentren-95-vacunas-contra-covid-19/. 15 Los 10 países que concentran el 95%de las vacuans contra el COVID-19 (14 de enero de 2021). Tomado de: Noticias uno. https://noticias.canal1.com.co/internacional/oms-lamenta-10-paises-concentren-95-vacunas-contra-covid-19/. 16 “The vast majority of US pharma giant Pfizer’s Covid-19 vaccine has already been bought by the richest governments in the world, Global Justice Now warns today. Over 1 billion doses have already been sold to rich governments, 82% of the 1.35 billion doses Pfizer says it has the capacity to produce by the end of next year”. Most of Pfizer’s vaccine already promised to richest, campaigners warn (11 de noviembre de 2020). Tomado de: Global Justice Now. https://www.globaljustice.org.uk/news/2020/nov/11/most-pfizers-vaccine-already-promised-richest-campaigners-warn 17 “Big purchases include the USA with 100 million doses but options to buy another 500 million (…) The EU has 80 million doses and an option for a further 80 million.”. 78% of Moderna vaccine doses already sold to rich countries (16 de noviembre de 2020). Tomado de : https://www.globaljustice.org.uk/news/2020/nov/16/78-moderna-vaccine-doses-already-sold-rich-countries




19

causa de las cláusulas de confidencialidad que las farmacéuticas imponen a los

estados en los contratos. Lo que si es cierto es que los contratos son confidenciales

y el hecho objetivo es que no han llegado las vacunas, pero por noticias y

declaraciones de los gobernantes sabemos que si se levanta la reserva de las

vacunas, las farmacéuticas dejarán de vender.

2.52 El precio que se establece a un producto o servicio viene dado de los costos

incurridos más la utilidad que se espera percibir, en ello se incluye la innovación y el

desarrollo llevado a cabo para poder obtener el bien o servicio ofrecido o incluso para

poder obtener una cuota más grande en el mercado, o poder tener un precio por

encima de los demás competidores. Cabe entonces preguntarnos si ¿ese precio

incluye la innovación y desarrollo? y da lugar a dudas, más cuando los gobiernos

alegan tener una cláusula de confidencialidad exigida por parte de las

farmacéuticas frente a los contratos.

2.53 Estamos en una confidencialidad que impide ver el precio, saber las fechas

de llegada y esa confidencialidad es una presión indebida en cuanto no se le puede

comprar la vacuna a ninguna si el contrato no es confidencial, lo que deviene cierto es

que no es posible que al ser un contrato de compra y venta establezcan cláusulas de

confidencialidad a condición de no vender la vacuna si la misma no se acepta.

H. Poder de mercado

2.54 “El poder de mercado es la capacidad de las empresas de determinar precios,

conducta a la que también, frecuentemente, se le denomina “poder de monopolio”. El

poder de mercado tiene una relación directa con la concentración industrial, que es

una característica clave en cualquier estructura de mercado, asociada a su vez con la

conducta de los productores, particularmente en materia de precios. Entre mayor

concentración industrial, mayor es la capacidad de las empresas para afectar al alza




20

los precios, mediante acuerdos explícitos o tácitos entre ellas y restringiendo la

cantidad de satisfactores potencialmente demandables”18

2.55 Entonces, el poder de mercado es cuando alguien fija las condiciones de un

negocio, y frente a ese poder de mercado estamos en el presente caso, mediante el

cual 3 farmacéuticas quienes consiguieron la aprobación de la vacuna de primeras,

les ha permitido poner el precio y además ocultarlo; y no sabemos si con ello la

utilidad es excesiva respecto de lo que costo la investigación y desarrollo o si hay

precios diferenciales como un modelo discriminatorio entre razas.

2.56 Esa discriminación hoy en día se evidencia en cuanto, incluso, el Director de la

OMS afirmó que ay un “fracaso moral catastrófico” respecto de la distribución

equitativa de las vacunas contra el COVID-1919, lo que es grave desde el punto de

vista del derecho a la vida.

2.57 En el derecho romano germánico la figura de: i) condición de víctima; ii) abuso

de derecho; y, iii) la tensión de derechos en cuanto vida y libre mercado es clara y

nuestro caso esta basado en un derecho romano germánico en esas 4 figuras,

aplicado al derecho antitrust.

2.58 Cada empresa ostenta un poder de mercado grande según los países que

contratan con estas farmacéuticas. El provecho de ese estado de indefensión de

las farmacéuticas y demás países denota una discriminación que termina siendo

siempre en contra de los países de Latinoamérica siendo siempre los últimos en la fila.

Como consecuencia tenemos que Reino Unido cerró la puerta a Colombia por no

tener la vacuna. Lo que viene entonces en los países que no han logrado crear

un plan de vacunación es un cierre económico gigante.

18 Díaz, Alfonso. (2014). Economía Informa. Volumen 384. Pp. 109-127. Recuperado de: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S018508491470413X 19 OMS CUESTIONA EL EGOÍSM FRENTE A LAS VACUNAS. El Tiempo Noticias. Disponible en: https://www.eltiempo.com/salud/oms-cuestiona-el-egoismo-frente-a-las-vacunas-561502

https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S018508491470413X




21

III. ESQUEMA DE RESPONSABILIDAD

Resulta de la mayor importancia indicar que el proceso de prácticas comerciales

restrictivas que adelanta la CAN sigue los caminos de un proceso sancionatorio

administrativo. Esto quiere decir que se trata de un juicio punitivo donde a través de la

heterocomposición se desarrolla un trámite donde es necesario que un

comportamiento encuadre dentro de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

3.1. Tipicidad

El derecho continental, que es el nombre que se les da a los sistemas de tradición

romano-germánica, se caracteriza por tener normas escritas. Su fuente principal es la

ley y con esta se busca dotar al ordenamiento de seguridad jurídica y blindarlo contra

la arbitrariedad judicial. Así las cosas, la decisión 608 de la CAN se rige por esas

normas de derecho continental.

A partir de esta prevalencia de la ley escrita, aparece un principio indispensable en el

civil law, que es el principio de legalidad, según el cual no puede someterse a los

particulares a prohibiciones que no estén consagradas en la ley y en ese sentido, no

puede aplicarse una sanción, cualquiera que sea su naturaleza, si no hay una ley

previa que así lo estipule. Sin embargo, paralelo a este principio existe otro que es la

prohibición del abuso del derecho, propio también de la tradición romano-germánica.

Existe: i) una tipicidad especial bajo la óptica administrativa sancionatoria en la

decisión 608 de la CAN y (ii) una tipicidad general dentro del régimen de derecho

continental civil contenido en la legislación de cada país miembro.

La tipicidad especial permite encontrar normas escritas que prohíben expresamente

un comportamiento hipotético descrito en la misma ley, lo cual se denomina tipicidad

especial. Otra cosa ocurre con la tipificación general de carácter civil (daño), que es

donde reposa el abuso del derecho, como una prohibición por mal uso del derecho

permitido o escrito. Es de anotar que en algunas legislaciones Andinas existen




22

prohibiciones generales antitrust que más que abusos de derecho son tipos en blanco

que contienen elementos generales que determinan la conducta anticompetitiva.

La exigencia de tipicidad para poder imponer una sanción responde a la tipicidad

especial o la tipicidad general presente en todo Estado de Derecho de corte Romano-

Germánico.

Los tipos pueden ser de lesión, de peligro concreto o de peligro abstracto. Los de

lesión prevén afectaciones efectivas, reales y concretas y directas al bien jurídico

tutelado o salvaguardado por la norma. Los de peligro concreto no exigen lesión

efectiva pero sí la comprobación de un peligro real al bien jurídico tutelado. Por último,

los de peligro abstracto, podemos decir que son los que cuidan más al bien jurídico en

cuestión, ya que sancionan el simple potencial puesta en peligro del bien jurídico, ni

siquiera es necesario que el peligro sea real para que se configure el tipo20

La tipicidad especial de la decisión 608 de la CAN está dentro de los artículos 7 y 8.

3.2. Antijuridicidad.

Tiene como concepto principal el de bien jurídico tutelado o interés salvaguardado.

Habrá antijuridicidad cuando haya una lesión o puesta en riesgo a un bien jurídico

tutelado, que como se dijo descansa en el artículo 2 de la decisión 608 de la CAN. Se

ha hablado de dos tipos de antijuridicidad, la formal y la material. La antijuridicidad

formal se refiere a una mera contradicción entre la conducta y el ordenamiento

jurídico. La antijuridicidad material, que es a la que más atención debe prestarse en

este punto, se refiere justamente a la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos

tutelados por la norma, que a la larga son el fundamento de la misma21.

En ese sentido no todo comportamiento típico es antijurídico, ya que puede que la

magnitud de la conducta haya sido tan insignificante que no haya desencadenado

20 Manuel Gómez Tomillo & Ínigo Sanz Rubiales, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, 333-340 (4th ed. 2017) 21 Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, Supra., 419-430




23

afectación alguna para el artículo 2 de la decisión 608 de la CAN. En el derecho de

tradición romano germánico antitrust no se sancionan comportamientos per-se, a

diferencia del derecho anglosajón. En el civil law no es suficiente la sola tipicidad para

declarar la responsabilidad, la antijuridicidad material debe ser probada como un

elemento independiente.

Un juicio de antijuridicidad ha sido definido como “aquél por el cual se determina si un

comportamiento es o no conforme con el ordenamiento jurídico”, es decir aquél

mediante el que se establece si se lesionó un bien jurídico protegido por el

ordenamiento22

Gracias a este elemento se logra evitar también la arbitrariedad en la imposición de

sanciones y que se instauren castigos severos para conductas superfluas; constituye

una forma de garantizar la proporcionalidad. Según si el tipo es de peligro o de lesión,

se exigirá la lesión efectiva o bastará con la puesta en peligro para que se configure la

antijuridicidad23.

El bien jurídico tutelado en materia antitrust en la Decisión 608 del a CAN es i) el

bienestar social; y, ii) eficiencia del mercado o la economía.

i) El bienestar social se traduce en términos económicos, ya que por supuesto, la

competencia en los mercados tiene implicaciones económicas. En materia de

prácticas restrictivas de la competencia el bien jurídico tutelado es el “Interés

Económico General”, y más específicamente la eficiencia económica, el interés de los

consumidores, el correcto funcionamiento del mercado, la defensa de la pequeña

empresa y atomización del mercado, o varias otras posturas que ponen el foco en

aspectos diferentes relacionados con esta idea de interés económico general.24

El concepto de bienestar parte de la idea de que “cuando un individuo está enfrentado

a una decisión entre una serie de posibles opciones, éste escogerá la que le produzca

22 Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, Supra., 419-430 23 Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, Supra., 333-340 24 Germán Coloma, Defensa de la competencia, 74-78 (2003)




24

mayor utilidad”, partiendo de la base de que su presupuesto y opciones son

limitados25 y de que utilidad, por su parte, de define como “la satisfacción que se

recibe al consumir un bien o servicio, o un conjunto de bienes y servicios; satisfacción,

sentido de bienestar”26

En términos económicos, este bienestar de consumidores y productores que cada uno

pretende maximizar se traduce en los conceptos de excedente del consumidor y

excedente del productor. El del consumidor se define como el “valor adicional que el

individuo recibe al consumir un bien por encima de lo que ha pagado”27 y dada la

restricción presupuestal que tienen los individuos debido a que sus ingresos son

limitados, “un precio inferior incrementará el excedente del consumidor y un precio

superior lo reducirá”28. En ese sentido cuidar el excedente del consumidor es cuidar su

posibilidad de cubrir necesidades básicas y el adecuado funcionamiento de la

demanda.

Por su parte, el excedente del productor es definido como el “valor adicional que los

productores de un bien obtienen sobre los costos de oportunidad en que incurren al

producirlo”29. El excedente del productor está relacionado con las utilidades que

percibe una empresa, que son el resultado de la resta entre los ingresos obtenidos y

los costos en que se incurrió al desarrollar una actividad. Si por ejemplo los costos

aumentan o se impide la obtención de ingresos, el excedente se verá afectado. Cuidar

el excedente del productor es cuidar su derecho a percibir utilidades y el adecuado

funcionamiento de la oferta.

Estos excedentes se protegen cuando hay competencia, variedad de precios, libertad

de entrada, libertad de escogencia y eficiencia, y su desarrollo libre permitirá que tanto

productores como consumidores maximicen sus beneficios. Los productores por no

tener barreras que les impidan acceder al mercado y porque la presión competitiva los

llevará a buscar la forma de ofrecer mejores precios y aun así aumentar sus utilidades

25 Walter Nicholson, Microeconomía intermedia y sus aplicaciones, 64-66 (8th ed. 2001) 26 WILLIAM A. MCEACHERN. Microeconomía. Una introducción contemporánea. México D.F. Thomson Editores, cuarta edición, 1998 68 27 Mceachern, Supra., 68 28 Mceachern, Supra., 109 29 Mceachern, Supra., 272




25

y los consumidores porque tendrán un gran abanico de posibilidades y podrán, al

menos en teoría, tomar una decisión informada que les permita aumentar su bienestar

todo lo posible teniendo en cuenta la restricción presupuestal.

En otras palabras, habrá eficiencia cuando haya maximización de beneficios, tanto de

productores como de consumidores, que se traducen en sus respectivos excedentes.

ii) Eficiencia en el mercado es “una situación en la cual la suma de los beneficios

de los consumidores y de las empresas se hace máxima”. No debe entonces

observarse aisladamente el bienestar de unos u otros agentes del mercado, ya que

será la combinación de ambos lo que determinará la eficiencia30.

Debe propenderse porque el mercado se mantenga elástico para que así tanto

consumidores como productores tengan variedad de opciones y libertad de entrada,

respectivamente, con lo que se reduce el riesgo de que las conductas de los agentes

del mercado lesionen los bienes jurídicos tutelados, es decir, se evita el riesgo de

antijuridicidad en el mercado relevante. Sin embargo, debe aclararse que es legítimo

mantener una oferta o demanda inelásticas si ello trae consigo ganancias en eficiencia

al bienestar social; bajo tal perspectiva la eficiencia es causal de exclusión de la

antijuridicidad para carteles y posiciones de dominio.

Como ya se adelantó, la eficiencia se ve reflejada en una maximización de beneficios,

tanto de productores como de consumidores, que a su vez se traduce en sus

respectivos excedentes. En términos económicos, la eficiencia del mercado es “una

situación en la cual la suma de los beneficios de los consumidores y de las empresas

se hace máxima”. No debe entonces observarse aisladamente el bienestar de unos u

otros agentes del mercado, sino que será la combinación de ambos lo que

determinará la eficiencia31.

Naturalmente, la eficiencia de los mercados es deseable y uno de los objetivos de las

leyes antitrust; sin embargo, teniendo en cuenta que la eficiencia es la maximización

30 Coloma, Supra., 29-32 31 Coloma, Supra., 29-32




26

de beneficios, es posible que ella se logre en escenarios en los que se restrinja la

competencia. En otras palabras, pueden presentarse casos en los que, debido a la

naturaleza del bien o servicio, sea preferible limitar la competencia y mantener pocos

oferentes ya que ello implicará mayores beneficios tanto para productores como para

consumidores. Como consecuencia de lo anterior, a la luz de un sistema de tradición

romano-germánica, las ganancias en eficiencia constituyen una defensa válida frente

a las acusaciones de prácticas restrictivas de la competencia, pues, se insiste, rompe

la antijuridicidad.

Se habla de eficiencia del consumidor cuando este cuenta con la información

suficiente para tomar una decisión que maximice sus ingresos y su excedente,

eligiendo la mejor opción entre una variedad de precios y productos. Sin embargo, la

obtención de esta información puede ser más o menos trabajosa según el caso, y

representará para el consumidor, cuanto menos, una inversión en tiempo para

obtenerla32. El productor, en cambio, será eficiente cuando disponga de diferentes

opciones, por ejemplo, de oferentes de insumos, para reducir sus costos; y cuando

esté en igualdad de condiciones con sus competidores para atraer mayor cantidad de

clientes y así aumentar sus ingresos.

Para proteger el adecuado funcionamiento de los mercados y los excedentes del

consumidor y del productor, es necesario que se les garantice a estos un escenario en

el que puedan ser eficientes, es decir, en el que puedan maximizar su beneficio. El

ordenamiento debe entonces garantizarle al consumidor la información necesaria para

hacer compras inteligentes, y garantizarle al productor la ausencia de barreras que

aumenten sus costos o reduzcan sus ingresos injustificadamente. De no encontrarse

estas condiciones presentes en el mercado, sus agentes no tendrán la posibilidad de

ser eficientes y ello conllevará una disminución en sus respectivos excedentes.

3.3. Culpabilidad

32 Mceachern, Supra., 352-355




27

La culpabilidad es una valoración subjetiva de la conducta del agente según la cual

solo puede declararse la responsabilidad si este actúo con intención lesiva (dolo) o en

ausencia de la debida diligencia (culpa). Lo anterior significa que en materia

administrativa internacional sancionatoria la responsabilidad es subjetiva y no objetiva.

En resumen, la estructura de la responsabilidad administrativa sancionatoria dentro

del régimen de la CAN, en un régimen romano germánico es la siguiente:

Responsabilidad

administrativa

sancionatoria

Tipicidad: Adecuación de la conducta cometida a una

norma prohibitiva especial de los artículos 7 y 8 de la

decisión 608

Antijuridicidad: Lesión o puesta en peligro a bienes jurídicos

tutelados contenidos en el artículo 2 de la decisión 608 de

la CAN, dentro de un “mercado relevante” o dentro de

“todo el mercado”, como son (i) Afectación al bienestar

social y/o (ii) convertir en ineficiente la economía o al

mercado

Culpabilidad: Culpa (Inobservancia del deber de diligencia

del buen hombre de negocios) o Dolo (Intencionalidad

lesiva)

IV. MERCADO RELEVANTE DENTRO DE ESTA DENUNCIA

4.1 Mercado Relevante

Pasando ahora a la definición del mercado relevante en el que se presentan las

conductas anticompetitivas denunciadas, se hará la definición del mercado producto y

del mercado territorio.

4.2. Mercado producto




28

Desde el punto de vista del producto, el mercado relevante es el de la salud, más

específicamente el de las vacunas, y aún más específicamente el de las vacunas

contra el Covid-19. Lo que está en juego en estos mercados, y a lo que debe prestarse

verdadera atención, es la salud y la vida de las personas.

No debe pensarse simplemente que el producto en cuestión es una vacuna como

muchas otras que ya existen. Sino que en el caso de la vacuna contra el Covid-19 el

producto se traduce en la solución a un problema de salud pública a nivel mundial. Se

traduce en la salud y la vida de millones de personas. Según los datos reportados por

CNN Chile33, hasta el 18 de enero de 2021 en el mundo se habían reportado

95.559.647 contagiados y 2.040.107 fallecidos. A lo que verdaderamente apunta el

producto es a evitar que dichas cifras sigan creciendo desmesuradamente.

Entonces, si de lo que se trata es de detener la pandemia, no existe ningún sustituto

para las vacunas contra el Covid-19. Evidentemente en el mundo se han venido

utilizando diferentes medicamentos, como el remdesivir, la anakinra y la

hidroxicloroquina34, pero estos claramente no han sido suficientes para frenar la crisis

mundial. Ningún fármaco actualmente desarrollado es suficiente para sustituir la

vacuna contra el Covid-19.

No resulta alejado indicar que también dentro de la problemática puesta a estudio se

encuentra la economía en su totalidad de nuestros países. Es reconocido el efecto que

ha tenido el virus en toda la economía andina; perdiendo empleos y perdiéndose el

tejido empresarial. Por ello lo denunciado no solo hace referencia al mercado de la

vacuna Covid sino a una afectación total de la economía de los países miembros,

mientras que algunos países si tendrán pleno acceso y su reactivación económica les

dará un sitio privilegiado y nosotros relegados.

3.2. Mercado territorio

33 CNN CHILE. Covid-19 en el mundo: Cifras actualizadas. Consultado en enero de 2021. Disponible en: https://www.cnnchile.com/page/covid-19-en-el-mundo-cifras-actualizadas/ 34 Véase: https://www.nationalgeographic.com.es/ciencia/estos-son-principales-farmacos-para-combatir-covid-19_15530

https://www.cnnchile.com/page/covid-19-en-el-mundo-cifras-actualizadas/

https://www.nationalgeographic.com.es/ciencia/estos-son-principales-farmacos-para-combatir-covid-19_15530

https://www.nationalgeographic.com.es/ciencia/estos-son-principales-farmacos-para-combatir-covid-19_15530




29

El mercado territorio al que se refiere esta denuncia se circunscribe a la zona andina.

En la zona andina hay un total 111.73 millones de habitantes. 50.34 millones de

Colombia, 32.51 millones de Perú, 17.37 millones de Ecuador y 11.51 millones de

Bolivia.35 Y hay un total de 3.42 millones de casos confirmados de Covid-19. 1.94

millones de Colombia, 1.06 millones de Perú, 232.568 de Ecuador y 191.090 de

Bolivia.36

No sobra mencionar que consideramos que la problemática se extiende a muchos

otros países en vías de desarrollo en todo el mundo; sin embargo, el alcance de esta

denuncia no puede exceder los límites de la zona andina.

3.3. Características del mercado relevante

El mercado relevante aquí definido tiene al menos 7 características de suma

importancia para entender la gravedad de las conductas denunciadas. Veamos.

3.3.1. En primer lugar, debe observarse quiénes son los clientes en este

mercado relevante.

Se trata de los países. Todos los países del mundo están comprando las vacunas

contra el Covid-19, algunos en una proporción mucho mayor que otros, sin embargo,

circunscribiéndonos al mercado relevante descrito en esta denuncia, con clientes son

los 4 países miembros de la CAN.

Sin embargo, aunque los compradores son los Estados, los beneficiarios son todos los

habitantes de cada país, que son quienes recibirán las vacunas. Cada Estado actúa

entonces como un intermediario en el proceso de compra para que el producto llegue

a su destinatario final. Es evidente entonces que, aunque se trata de una negociación

entre Estados y empresas farmacéuticas, los verdaderos destinatarios del producto

son todos los habitantes de cada país.

35 Cifras actualizadas a 2019. Véase: https://ourworldindata.org/grapher/world-population-by-world-regions-post-1820?tab=table 36 Cifras actualizadas a 19 de enero de 2021. Véase: https://ourworldindata.org/coronavirus/country/colombia?country=COL~ECU~PER~BOL

https://ourworldindata.org/grapher/world-population-by-world-regions-post-1820?tab=table


https://ourworldindata.org/coronavirus/country/colombia?country=COL~ECU~PER~BOL




30

Ahora bien, aunque algunos gobiernos han anunciado que se aplicará de forma

gratuita, el Estado lógicamente debe pagar a las farmacéuticas, y ello puede hacerse

mediante deuda pública, aumentando la carga tributaria a los ciudadanos o emitiendo

dinero, lo que tendría un efecto inflacionario importante.

Por deuda pública se entiende “los recursos que le son prestados al Estado por parte

del sector privado nacional (deuda interna) y del sector externo (deuda externa). Se

obtiene a través de créditos de la banca nacional, la banca multilateral (entre otros el

Banco Internacional para la Reconstrucción y el Fomento [BIRF] y el Banco

Interamericano de Desarrollo [BID]), por emisión de bonos, títulos de tesorería TES B,

crédito con proveedores y bonos globales. El pago de la deuda y sus costos se

denomina servicio de la deuda, que son los abonos o pago total a capital, pago de

intereses y pago de comisiones”37.

Es decir, que aún si el presupuesto para la compra de las vacunas se cubre con deuda

pública, está deberá ser pagada eventualmente mediante una carga tributaria a los

ciudadanos. Independientemente de si el alza en los impuestos es a futuro para cubrir

la deuda, o de si es simultánea con la compra de las vacunas, serán las personas

quienes terminen pagando el precio del producto, independientemente de cuál sea.

Entonces, aunque en primera medida los clientes compradores en este mercado son

los Estados, un alto precio repercutirá de forma negativa en el excedente del

consumidor. Habrá un impacto negativo para todos los habitantes del territorio, ya sea

porque aumenta la carga impositiva inmediata o futura para cubrir la deuda pública, o

porque aumenta la inflación al hacerse necesaria la emisión de más dinero para pagar

el precio de las vacunas.

37 Contraloría General de la República, Situación de la Deuda Pública 2014. Consultado en: https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/461288/Situaci%C3%B3n+de+la+Deuda+P%C3%BAblica+2014.pdf/3a75af06-e3f2-4032-bcb0-3d046b2ede27?version=1.0#:~:text=La%20deuda%20p%C3%BAblica%20se%20puede,sector%20externo%20(deuda%20externa).&text=La%20deuda%20de%20los%20gobiernos%20territoriales%20s%C3%B3lo%20aument%C3%B3%20%240%2C7%20billones

https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/461288/Situaci%C3%B3n+de+la+Deuda+P%C3%BAblica+2014.pdf/3a75af06-e3f2-4032-bcb0-3d046b2ede27?version=1.0#:~:text=La%20deuda%20p%C3%BAblica%20se%20puede,sector%20externo%20(deuda%20externa).&text=La%20deuda%20de%20los%20gobiernos%20territoriales%20s%C3%B3lo%20aument%C3%B3%20%240%2C7%20billones








31

Finalmente, vale la pena contrastar el número de habitantes de los países de la

comunidad, que como se mencionó previamente es aproximadamente 111.73

millones, con el número de vacunas que han sido compradas por cada uno de los

países. Los datos se recogen en la siguiente tabla:

País Vacuna comprada Número de

habitantes38

Número de

vacunas

compradas

Déficit de vacunas

según el número de

habitantes

Perú Laboratorio chino

Sinopharm,

AstraZeneca

(universidad de

Oxford), iniciativa

Covax Facility

(acuerdo

preliminar),

Johnson & Johnson

(acuerdo preliminar)

y Pfizer

(negociaciones)

32.51

millones

AstraZeneca:

14 millones de

dosis39

Shinopharm: 38

millones de

dosis40

Covax: 13

millones

300,000 dosis41

Pfizer: Se están

negociando 9.9

millones de

dosis

Hasta el momento

Perú tiene vacunas

suficientes para

vacunar a toda su

población. Teniendo

en cuenta que todas

las vacunas

compradas requieren

dos dosis42. Con la

salvedad de que la

de Sinopharm podría

necesitar tres43

Ecuador Pfizer y Biontech,

AstraZeneca

(universidad de

Oxford) y la

17.37

millones

Pfizer: 2

millones de

dosis44 (se

esperan

Hasta el momento

Ecuador tiene

vacunas suficientes

para inmunizar a 4.5

38 Cifras actualizadas a 2019. Véase: https://ourworldindata.org/grapher/world-population-by-world-regions-post-1820?tab=table 39 https://www.larepublica.co/globoeconomia/peru-firmo-acuerdo-preliminar-con-johnson-johnson-para-recibir-vacunas-contra-el-covid-19-3112031 40 https://gestion.pe/peru/asi-van-los-acuerdos-para-la-compras-de-vacunas-covid-en-peru-con-cuatro-laboratorios-noticia/ 41 https://gestion.pe/peru/vacuna-covid-19-canciller-peruana-el-millon-de-vacunas-de-sinopharm-estan-listas-para-ser-recogidas-coronavirus-segunda-ola-nndc-noticia/ 42 Asumiendo que todas las de Covax tendrán dos dosis, sobre lo cuál no hay certeza 43 Véase: https://saludconlupa.com/noticias/por-que-es-cara-la-vacuna-de-sinopharm/ 44 https://cnnespanol.cnn.com/2021/01/15/gobierno-de-ecuador-afina-detalles-para-la-llegada-de-las-primeras-dosis-de-la-vacuna-contra-el-covid-19-de-pfizer-biontech/



https://www.larepublica.co/globoeconomia/peru-firmo-acuerdo-preliminar-con-johnson-johnson-para-recibir-vacunas-contra-el-covid-19-3112031

https://www.larepublica.co/globoeconomia/peru-firmo-acuerdo-preliminar-con-johnson-johnson-para-recibir-vacunas-contra-el-covid-19-3112031

https://gestion.pe/peru/asi-van-los-acuerdos-para-la-compras-de-vacunas-covid-en-peru-con-cuatro-laboratorios-noticia/

https://gestion.pe/peru/asi-van-los-acuerdos-para-la-compras-de-vacunas-covid-en-peru-con-cuatro-laboratorios-noticia/

https://gestion.pe/peru/vacuna-covid-19-canciller-peruana-el-millon-de-vacunas-de-sinopharm-estan-listas-para-ser-recogidas-coronavirus-segunda-ola-nndc-noticia/

https://gestion.pe/peru/vacuna-covid-19-canciller-peruana-el-millon-de-vacunas-de-sinopharm-estan-listas-para-ser-recogidas-coronavirus-segunda-ola-nndc-noticia/

https://saludconlupa.com/noticias/por-que-es-cara-la-vacuna-de-sinopharm/

https://cnnespanol.cnn.com/2021/01/15/gobierno-de-ecuador-afina-detalles-para-la-llegada-de-las-primeras-dosis-de-la-vacuna-contra-el-covid-19-de-pfizer-biontech/

https://cnnespanol.cnn.com/2021/01/15/gobierno-de-ecuador-afina-detalles-para-la-llegada-de-las-primeras-dosis-de-la-vacuna-contra-el-covid-19-de-pfizer-biontech/




32

iniciativa Covax confirmar otros

2 millones)

AstraZeneca: 5

millones45

Covax: 2

millones46

millones de

habitantes. Teniendo

en cuenta que todas

las vacunas

compradas requieren

2 dosis47. Con ello, el

déficit sería de 12.37

millones de

habitantes

Bolivia AstraZeneca

(universidad de

Oxford), iniciativa

Covax y Sputnik V

(vacuna rusa)

11.51

millones

AstraZeneca: 5

millones de

dosis 48

Sputnik V: 5

millones

200,000 dosis49

Covax: 2

millones

(aprox)50

Hasta el momento

Bolivia tiene vacunas

suficientes para

inmunizar a 6.1

millones de


en cuenta que todas

las vacunas

compradas requieren

2 dosis51. Con ello, el

déficit sería de 5.41

millones de

habitantes

Colombia Pfizer, AstraZeneca

(universidad de

Oxford), Johnson &

Johnson, iniciativa

50.34

millones

AstraZeneca:

10 millones de

dosis52

Pfizer: 10

Hasta el momento

Colombia tiene

vacunas suficientes

para inmunizar a 29

45 https://www.elcomercio.com/actualidad/ecuador-dosis-vacunas-covid19-pandemia.html 46 Ibidem. 47 Asumiendo que todas las de Covax tendrán dos dosis, sobre lo cuál no hay certeza 48 https://www.telesurtv.net/news/presidente-bolivia-firma-compra-vacunas-astrazeneca-contra-covid-20210113-0028.html 49 Ibidem. 50 Ibidem. 51 Asumiendo que todas las de Covax tendrán dos dosis, sobre lo cuál no hay certeza 52 https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-adquirio-40-millones-de-dosis-de-vacunas-contra-el-covid-19.aspx

https://www.elcomercio.com/actualidad/ecuador-dosis-vacunas-covid19-pandemia.html

https://www.telesurtv.net/news/presidente-bolivia-firma-compra-vacunas-astrazeneca-contra-covid-20210113-0028.html

https://www.telesurtv.net/news/presidente-bolivia-firma-compra-vacunas-astrazeneca-contra-covid-20210113-0028.html

https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-adquirio-40-millones-de-dosis-de-vacunas-contra-el-covid-19.aspx

https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-adquirio-40-millones-de-dosis-de-vacunas-contra-el-covid-19.aspx




33

Covax millones de

dosis53

Covax: 20

millones de

dosis 54

Johnson &

Johnson: 9

millones de

dosis55

millones de


en cuenta que todas

las vacunas

compradas requieren

2 dosis56, excepto la

de Johnson y

Johnson que solo

requiere una57. Con

ello, el déficit sería

de 21.34 millones de

habitantes

3.1.2. Una segunda característica de este mercado es el oligopolio entre las

tres empresas aquí denunciadas, es decir, Pfizer, Moderna y AstraZeneca – Oxford.

Aunque hay muchos laboratorios y empresas trabajando en una vacuna contra el

Covid-19, son estas tres las que lideran el mercado, puesto que han sido las primeras

en demostrar efectividad y seguridad para ser aprobadas en varios países. Todas

estas se encuentran en fase III.

Otras vacunas, como la de Sinovac aprobada en China de emergencia para uso por

personal militar58, no harán parte de este mercado relevante puesto que no han

demostrado suficiente eficacia ni se ha divulgado suficiente información como para

53 Ibidem 54 Ibidem 55 https://www.eltiempo.com/salud/vacuna-coronavirus-colombia-compra-9-millones-de-vacunas-de-johnson-johnson-557953 56 Asumiendo que todas las de Covax tendrán dos dosis, sobre lo cuál no hay certeza 57 Véase: https://cnnespanol.cnn.com/2021/01/18/vacuna-de-johnson-johnson-contra-el-coronavirus-lo-que-sabemos-de-su-fabricacion-estudios-clinicos-y-ventajas/ y Vacuna coronavirus | Colombia compra 9 millones de vacunas de Johnson & Johnson - Salud - ELTIEMPO.COM 58 Véase: Vacunas contra el coronavirus: las fortalezas y debilidades de las nueve candidatas más adelantadas - BBC News Mundo

https://www.eltiempo.com/salud/vacuna-coronavirus-colombia-compra-9-millones-de-vacunas-de-johnson-johnson-557953


https://cnnespanol.cnn.com/2021/01/18/vacuna-de-johnson-johnson-contra-el-coronavirus-lo-que-sabemos-de-su-fabricacion-estudios-clinicos-y-ventajas/

https://cnnespanol.cnn.com/2021/01/18/vacuna-de-johnson-johnson-contra-el-coronavirus-lo-que-sabemos-de-su-fabricacion-estudios-clinicos-y-ventajas/








34

alcanzar los umbrales de aprobación sanitaria en muchos países. Según las

investigaciones más recientes, la efectividad de la vacuna de Sinovac es del 50,38%.59

Otra de las vacunas chinas, la de Sinopharm, que como se evidenció en la tabla del

acápite anterior es la única que han comprado países de la Comunidad Andina,

tampoco reporta una eficacia tan alta, se calcula que es del 79%.60 Adicionalmente, se

ha encontrado que aunque en principio la vacuna es de dos dosis, podría llegar a

necesitar una tercera.61 Por lo anterior, las vacunas Chinas y otras de baja eficacia

serían meramente sustitutos imperfectos de las tres vacunas de las empresas líderes,

que se reitera, son las denunciadas.

Ahora bien, en noviembre de 2020 el diario La Vanguardia62 hizo un interesante

comparativo entre las tres vacunas líderes, y reportó que la eficacia media de la

vacuna de AstraZeneca – Oxford tiene una efectividad media de 70,4%, mientras que

la de Moderna llega al 94% y la de Pfizer al 95%. Es interesante también ver el

comparativo hecho por la BBC en noviembre de 2020:

59 BBC News Mundo, Coronavirus: resultados en Brasil muestran que la vacuna china CoronaVac tiene una eficacia del 50,4%, Enero de 2021, Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-55647589 60 Véase: https://www.bbc.com/mundo/noticias-55500011 y https://saludconlupa.com/noticias/la-vacuna-de-sinopharm-tiene-79-de-eficacia-y-no-requiere-una-cadena-de-frio-extraordinaria/ 61 Patricia Castro Obando, Salud con lupa, ¿Por qué es cara la vacuna de Sinopharm?, Enero de 2021, Disponible en: https://saludconlupa.com/noticias/por-que-es-cara-la-vacuna-de-sinopharm/ 62 Noemí G. Gómez, La Vanguardia, Pfizer, Moderna y Oxford: ¿en qué se diferencian las tres candidatas a vacuna que van en cabeza?, Noviembre de 2020, Disponible en: Vacunas coronavirus | Pfizer, Moderna y Oxford: ¿en qué se diferencian las tres candidatas a vacuna que van en cabeza? (lavanguardia.com)



https://saludconlupa.com/noticias/la-vacuna-de-sinopharm-tiene-79-de-eficacia-y-no-requiere-una-cadena-de-frio-extraordinaria/


https://saludconlupa.com/noticias/por-que-es-cara-la-vacuna-de-sinopharm/

https://www.lavanguardia.com/vida/20201124/49672109485/vacuna-pfizer-moderna-oxford-astrazeneca-efectividad-diferencias.html





35

63

Aunque no se encuentra incluida en el anterior cuadro, vale la pena contrastar estos

datos con los de las vacunas Chinas. La eficacia de la vacuna de Sinovac, se reitera,

es tan solo del 50,38%, con lo que “apenas cumple el mínimo de 50% de eficacia

global exigido por la Organización Mundial de la Salud (OMS)”. Esta vacuna, a

diferencia de las de las denunciadas funciona mediante un virus inactivado, es decir,

se introducen partículas virales inactivas con el fin de desencadenar una respuesta

inmune.64 Y la vacuna de Sinopharm, como ya se mencionó también, tiene una

eficacia de 79%65.

63 Extraído de: André Biernath, BBC News Brasil, São Paulo, Vacunas contra el coronavirus: las fortalezas y debilidades de las nueve candidatas más adelantadas, Noviembre de 2020, Disponible en: Vacunas contra el coronavirus: las fortalezas y debilidades de las nueve candidatas más adelantadas - BBC News Mundo 64 BBC News Mundo, Coronavirus: resultados en Brasil muestran que la vacuna china CoronaVac tiene una eficacia del 50,4%, Enero de 2021, Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-55647589 65 Véase: https://www.bbc.com/mundo/noticias-55500011 y https://saludconlupa.com/noticias/la-vacuna-de-sinopharm-tiene-79-de-eficacia-y-no-requiere-una-cadena-de-frio-extraordinaria/










36

Por otro lado, el artículo de La Vanguardia66 también explica que tanto la vacuna de

Pfizer como la de Moderna funcionan con dos dosis a partir de moléculas de ARN

mensajero (ARNm) que se usan para inducir en las células la producción de la proteína

S (Spike) del SARS-CoV-2, y que así el cuerpo genere una respuesta inmune. La

vacuna de Oxford, en cambio, usa un virus vector “que es una versión atenuada de un

adenovirus de chimpancé -resfriado común- que ha sido genéticamente modificado para

impedir su replicación en humanos. También el virus se ha transformado para que

exprese la proteína Spike del SARS-CoV-2”.

Un último punto importante es el de la financiación de las vacunas de las tres empresas

denunciadas. En el siguiente cuadro presentado por BBC Mundo, se puede evidenciar la

situación:

66 Noemí G. Gómez, La Vanguardia, Pfizer, Moderna y Oxford: ¿en qué se diferencian las tres candidatas a vacuna que van en cabeza?, Noviembre de 2020, Disponible en: Vacunas coronavirus | Pfizer, Moderna y Oxford: ¿en qué se diferencian las tres candidatas a vacuna que van en cabeza? (lavanguardia.com)






37

67

Cada recuadro representa 10 millones de euros. Los azules son dinero proveniente de

los gobiernos, los amarillos de entidades sin ánimo de lucro y los rojos financiación

privada. El cuadro había sido publicado también en la versión en español de BBC, sin

embargo, debió ser rectificado y la rectificación con el cuadro actualizado que aquí

copiamos solo está en la versión en inglés.

Así, por ejemplo, Moderna “ha recibido alrededor de $2.500 millones de dólares

provenientes de distintos departamentos gubernamentales. En agosto, cuando la

vacuna sólo era una vana esperanza, fuentes de la compañía explicaban a Axios que el

"100% de la financiación era federal". Es decir, pública”68. En cuanto a la vacuna de

67 Lucy Hooker y Daniele Palumbo, BBC Business, Covid Vaccines: Will drug companies make bumper profits?, Diciembre de 2020, Disponible en: https://www.bbc.com/news/business-55170756 68 Magnet, La financiación de la vacuna ha sido en parte pública. La cuestión es si sus beneficios también lo serán, Diciembre de 2020, Disponible en: https://magnet.xataka.com/en-diez-minutos/financiacion-vacuna-fue-parte-publica-cuestion-ahora-sus-beneficios-seran

https://www.bbc.com/news/business-55170756

https://magnet.xataka.com/en-diez-minutos/financiacion-vacuna-fue-parte-publica-cuestion-ahora-sus-beneficios-seran

https://magnet.xataka.com/en-diez-minutos/financiacion-vacuna-fue-parte-publica-cuestion-ahora-sus-beneficios-seran




38

Pfizer, “BioNTech, su socio biotecnológico clave en el hallazgo, sí ha recibido subsidios.

Concretamente de Alemania, cuyo ejecutivo le concedió $400 millones en septiembre

para acelerar la vacuna”69.

3.1.3 Una tercera característica de este mercado es que no necesitó

marketing.

El marketing se puede definir como la disciplina que identifica las necesidades y los

deseos de los clientes, determina qué mercados meta puede atender la empresa y

diseña productos, servicios y programas apropiados para atender esos mercados. El

proceso de marketing tiene varias etapas que se pueden evidenciar en el siguiente

cuadro:

Entonces, cuando una empresa va a lanzar un nuevo producto o abrir una nueva línea

de negocio, para aumentar las probabilidades de tener éxito debe hacer un estudio de

marketing cumpliendo con todas las etapas descritas en el cuadro, lo cual

naturalmente implica costos, tiempo y planeación empresarial. Pero ello no ocurrió en

este mercado de la vacuna contra el Covid-19.

En este mercado no se necesitó ni se necesitará hacer marketing ni publicidad, porque

se trata de un producto que todo el mundo requiere necesariamente. En este caso los

costos que implica el marketing no existieron, porque debido la pandemia la demanda de

una vacuna surgió de manera intempestiva y está conformada necesariamente por

69 Ibidem.




39

todas las personas del mundo. Esta necesidad apremiante de detener la pandemia nos

lleva a hablar de las siguientes dos características de este mercado.

3.1.4. Este es un mercado donde la demanda sufre de un estado de necesidad

y sin elasticidad de la demanda o de la oferta

Como ya se mencionó la demanda está conformada por todas las personas del mundo,

y todas ellas estamos en estado de necesidad debido a la presencia del virus y la

mortandad que trae aparejada.

En palabras de Fernando Hinestrosa, “Necesidad, apremio económico, debilidad mental,

ignorancia, inexperiencia, dependencia, desigualdad de poder de negociación, confianza

especial entre las partes, dependencia, son los estados sobresalientes que,

encontrándose en ellos una persona, fácilmente la determinan a aceptar contratar o

modificar el contrato en términos o condiciones de desequilibrio grave, con

aprovechamiento de la otra parte, que bien puede haber causado aquel clima o

contribuido a él, o que simplemente saca ventaja de dicha situación”.70

Se evidencian estados de necesidad en aquellos casos en que alguien paga un precio

irrisorio por el servicio de otra persona u obtiene una remuneración exorbitante por el

propio, en estos casos destaca el aprovechamiento de la condición ajena deprimida.

“Dentro de la configuración normativa del estado de necesidad se tienen como

elementos: Situación de apremio actual de salvarse a sí mismo o a otro de un mal grave

a la persona, que se cierne sobre el agente, tomada latamente, conocida por la

contraparte, y que se traduce en la celebración del contrato en condiciones inicuas.”71

Es decir que, en estos casos, la alteración del proceso volitivo del sujeto resulta de una

situación que le sobrevino como resultado de acontecimientos naturales o humanos,

eventualmente de procederes o actuaciones propias, como circunstancias que

comportan un riesgo propio o sobre alguien inmediato a él, una circunstancia a la cual la

70 Hinestrosa, Fernando. Revista de Derecho Privado; Núm. 8 (2005): Enero-Junio; 111-134 -Pág.112. Recuperado de: MetaFlip (uexternado.edu.co) 71 Ibidem.




40

persona no puede sobreponerse; situación conocida por la contraparte, y que, por así

decirlo, le impone la celebración del contrato en condiciones inicuas.

En este caso, es claro el apremio y la desigualdad de poder de negociación en que se

encuentra la población mundial con respecto a las farmacéuticas que han desarrollado la

vacuna, y que obligan a países como los de la zona andina a aceptar las condiciones de

aprovechamiento definidas contractualmente por las empresas.

Si bien es cierto que el mundo está agradecido con estas empresas por sus esfuerzos

para lograr la vacuna prontamente, no por eso debemos admitir precios excesivos ni una

confidencialidad injustificada que está perjudicando a la zona andina. No obstante,

somos conscientes de que frente a otros países pobres la situación también es

sumamente compleja. Lo cierto es que evidentemente este tema no será alegado como

prácticas comerciales anticompetitivas en Europa ni en ninguno de los países que han

podido comprar tantas vacunas como han querido.

Resulta inaudito que ante una situación de pandemia mundial donde está en riesgo la

salud de todas las personas, se haya permitido que las empresas denunciadas hayan

vendido el 95% de sus vacunas a tan solo 10 países72. Resulta inaudito que se haya

permitido que, por ejemplo, Canadá haya comprado “358 millones de dosis, que, para

una población de 38 millones de habitantes”, es decir 9.4 vacunas por cada habitante73,

mientras que países pobres luchan por alcanzar a vacunar a un porcentaje cercano al

20% de la población.

Vale la pena incluir en este punto el cuadro elaborado por el diario La República sobre el

particular:

72 Véase: https://noticias.canal1.com.co/internacional/oms-lamenta-10-paises-concentren-95-vacunas-contra-covid-19/ 73 La República, Canadá es el país que más potenciales vacunas contra el virus del covid-19 ha asegurado, Noviembre de 2020. Disponible en: https://www.larepublica.co/globoeconomia/canada-es-el-pais-que-mas-potenciales-vacunas-contra-el-covid-19-ha-asegurado-3091996 Véase también https://www.nytimes.com/2020/12/15/us/coronavirus-vaccine-doses-reserved.html

https://noticias.canal1.com.co/internacional/oms-lamenta-10-paises-concentren-95-vacunas-contra-covid-19/

https://noticias.canal1.com.co/internacional/oms-lamenta-10-paises-concentren-95-vacunas-contra-covid-19/

https://www.larepublica.co/globoeconomia/canada-es-el-pais-que-mas-potenciales-vacunas-contra-el-covid-19-ha-asegurado-3091996


https://www.nytimes.com/2020/12/15/us/coronavirus-vaccine-doses-reserved.html




41

74

Evidentemente estas cifras no representan un problema para Estados Unidos o la Unión

Europea, porque no han sido discriminados en la venta por las farmacéuticas. Pero para

la Comunidad Andina sí se puede convertir en un problema importante de salud pública.

Las autoridades de la CAN están llamadas a impedir que tal desigualdad ponga en

riesgo la salud y la vida de los habitantes de la zona andina.

3.1.5. Una quinta característica, íntimamente relacionada con la anterior, es la

existencia de un estado de indefensión, acompañado de una ausencia de elasticidad

de la oferta y de la demanda.

¿se encuentra en una situación de debilidad manifiesta un consumidor que enfrenta

un riesgo serio de muerte frente a aquel que puede conjurar su riesgo?

Todas estas son preguntas que interesan a la Filosofía, a la Economía, a la Política,

pero de modo especial, por ser el propósito de este escrito, al Derecho, y más

específicamente, al Derecho de la Competencia y de la Responsabilidad.

74 La República, Canadá es el país que más potenciales vacunas contra el virus del covid-19 ha asegurado, Noviembre de 2020. Disponible en: https://www.larepublica.co/globoeconomia/canada-es-el-pais-que-mas-potenciales-vacunas-contra-el-covid-19-ha-asegurado-3091996






42

En el campo del Derecho de la competencia existen al menos dos conceptos

fundamentales: mercado y consumidor.

El mercado es entendido como una garantía de libertad. No obstante, puede llegar a

ser un espacio para diluir la dignidad humana y convertirla en un simple valor de

cambio.

No quiere decir ello que el mercado pueda ser fuente de valores morales, o al menos,

no puede serlo para aquellos productos o servicios que tienen una correspondencia

en la lógica del cambio. Sin embargo, existen bienes que trascienden la esfera de lo

medible en términos económicos porque tocan con la esencia del ser humano, con su

vida, salud o dignidad; y es allí donde el mercado, entendido como garantía de

libertad, no puede ser un fin en sí mismo.

Uno de aquellos bienes no cuantificables es todo aquel que promueva o alivie la salud

de las personas. En la actualidad mundial, la vacuna contra el Covid es un ejemplo de

prestaciones o de bienes cuyo cálculo en términos meramente económicos o de

intercambio es bastante difícil.

Ahora bien, parece claro que el Derecho de la Competencia se concibe como uno de

los extremos del bien tutelado para la protección de un sujeto particular, el

Consumidor, especialmente el excedente del consumidor. Persona y Consumidor son,

en consecuencia, conceptos disímiles.

Tal y como lo refiere el maestro italiano Pietro Perlingieri, “la protección del

consumidor no siempre se realiza a través de la tutela del consumo: a veces el sujeto

es tutelado en cuanto ciudadano, a veces en cuanto persona. Por tanto, es útil

diferenciar las normas en defensa del consumidor como protagonista del mercado, de

las disposiciones puestas en garantía de la persona y/o del ciudadano. Cada persona

tiene los derechos fundamentales del hombre; no otro tanto puede decirse en relación

al consumidor, sí que la confusión o la superposición de los dos conceptos induce a la




43

errónea convicción de que el consumidor es tutelado a través de los mecanismos de

los derechos fundamentales.”75

¿Por qué mencionar todo ello? Las características de la relación comercial que se ha

trabado entre los productores de la vacuna contra el Covid y sus consumidores no

sólo merecen una investigación desde el campo del Derecho de la Competencia para

verificar si se han cumplido las normas que protegen al mercado y al consumidor; sino

que pueden replantear la claridad conceptual que hasta el momento pareciere existir

sobre el mercado como un escenario no-moral y como consumidor como categoría

especial distinta de la de persona.

De lo que se conoce hasta el momento, los comportamiento de los productores de la

vacuna que interesan a los hechos que regula el Derecho de la Competencia son,

entre otros, los siguientes:

a. Se han impuesto cláusulas -atadas al contrato- cuya existencia no tiene

justificación o razón aparente.

Las cláusulas de confidencialidad que se han consignado en dichos contratos

protegen información que no tendría por qué tener el carácter reservado. Salvo

en temas de secretos industriales, la confidencialidad sobre el precio de la

vacuna, plazos para la entrega y cantidades, no tienen la calidad de

información reservada como para merecer confidencialidad.

b. Se ha mantenido en reserva la información acerca de cómo y bajo qué

condiciones el productor fijó los criterios para suministrar las vacunas.

Preguntas tales cómo ¿por qué se priorizaron a ciertos clientes (europeos y

norteamericanos) en relación con los clientes de otras zonas del planeta como

los latinoamericanos y los africanos, por ejemplo?

75 Perlingieri Pietro. El derecho civil en la legalidad constitucional. Traducción, con comentarios de la tercera edición italiana coordinada por Agustín Luna Serrano, Carlos Maluquer de Motes y Bernet. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2014.




44

c. Se desconoce el precio de mercado de la vacuna. ¿Es el mismo para todos los

consumidores? ¿Es razonable?

d. Existe discriminación y falta de equidad en la repartición, venta y entrega de la

vacuna entre países ricos y países pobres.?

Todos estos comportamientos constituyen un indicio de que pudiere existir, por parte

de dichos productores, una lesión al bienestar social, específicamente, al bienestar del

consumidor de los países en vías de desarrollo; cuya protección propende la amplia

mayoría de legislaciones domésticas latinoamericanas -incluidas la colombiana,

ecuatoriana, peruana y boliviana- así como la Ley Comunitaria para la Protección y

Promoción de la Libre Competencia de la Comunidad Andina de Naciones, la Decisión

608 del 29 de marzo de 2005.

Podría estarse bajo un comportamiento enmarcado en un caso típico de un abuso de

posición de dominio conjunto en el mercado. Pero, aún hay más. Esa distorsión en

el mercado se agravaría por el estado de indefensión de las personas que requieren

un producto como el que ofrecen estas farmacéuticas, capaz de disminuir el peligro de

muerte generado por la pandemia.

¿Qué significa ello? Que ese comportamiento de mercado afecta el núcleo

fundamental del ser humano, y por lo tanto, los mecanismos de que dispone el

Derecho de la Competencia deben activarse de inmediato.

En efecto, la dignidad y la inviolabilidad de la persona humana, que no sólo tienen

reconocimiento expreso en todas las legislaciones occidentales sino que se

encuentran en la base de regulación de los objetos de los contratos y en el trato digno

de los consumidores, son un punto de partida para un juicio de tipicidad, antijuridicidad

y culpabilidad desde el escenario de la Responsabilidad.




45

Tal y como lo expresa el doctrinante uruguayo Arturo Caumont76, en su primaria

acepción, la vida, la salud, la dignidad comprende no sólo el derecho de todo ser

humano de no ser privado de la vida, sino también el derecho a que no se impida el

acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Y ese es,

precisamente, el derecho que ha de protegerse en un caso como el aquí planteado.

Ahora bien, aterrizando aquellas premisas al campo del Derecho de la Competencia y

de la Responsabilidad Civil. Para ello se debe analizar si restringir el acceso a los

contratos mediante cláusulas de confidencialidad atadas al acuerdo, si la imposición

de las condiciones de negociación al gobierno contratante, y si el establecimiento de

un orden especial para distribuir las vacunas; generan una distorsión en el mercado,

una desigualdad en el tratamiento y distribución de las vacunas entre los países

consumidores.

El segundo se refiere al análisis de dichas conductas desde la perspectiva de la del

consumidor no sólo como la categoría propia del Derecho de la Competencia

(excedente del consumidor) sino como persona (la vida del consumidor, sin el cual no

existe excedente); desde la óptica de un mercado que no es un fin en sí mismo sino

un medio para perseguir la satisfacción de un interés superior: el bienestar social.

Tomando ambos referentes de análisis, el interrogante que surge es el siguiente:

¿Constituye el comportamiento negocial de los productores de la vacuna Covid un

aprovechamiento indebido del estado de indefensión en que se encuentra su co-

contratante o consumidor o país contratante?

Los ordenamientos jurídicos de tradición romano-germánica contienen en su mayoría

normas que sancionan a quien se beneficia del estado de indefensión de otro y le

obliga a indemnizar el daño causado. Para el derecho de la competencia dicho

76 Campoy Gustavo. Conceptualización del daño moral desde la perspectiva ontológica y los aspectos constitucionales involucrados. Artículo publicado en la obra Derecho de Daños, Editorial Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2020.




46

estado de indefensión nace de la falta de elasticidad de la demanda y de la

oferta respecto de la vacuna del Covid.

Ejemplo de ello se encuentra en el inciso 2 del artículo 2343 del Código Civil

colombiano. Según esta norma “quién recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido

parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que

hubiere reportado”. Dicha norma es constante en todas las jurisdicciones con corte de

derecho continental.

Llevado el caso a un tribunal anticompetitivo y de concluirse que efectivamente existió

un comportamiento reprochable por parte de los productores de la vacuna, la

consecuencia necesaria es entonces la adopción de medidas para restaurar el

equilibrio del mercado.

En el caso objeto de estudio, un presunto comportamiento anticompetitivo de los

productores de la vacuna no puede ser justificado bajo la idea de que con ello se

salvan millones de vida, precisamente porque el telón de fondo de esa conducta es la

dignidad humana, asunto no ponderable.

Ciertamente, cuando los productores de la vacuna imponen las condiciones de

negociación a los gobiernos y/o eligen a quiénes suministran primero el antídoto, lo

que establecen son criterios subjetivos, o incluso objetivos si se quiere (como lo sería

por ejemplo, el PIB del país consumidor, el grado de participación de la comunidad

científica de ese Estado en los estudios que llevaron a la creación de la vacuna, entre

otros) para medir el valor de las vidas humanas.

En este caso, si bien es cierto que el producto que estas compañías ofrecen tiene la

potencialidad de salvar millones de vidas humanas, el aparente ejercicio abusivo de

su autonomía privada para imponer las condiciones de su suministro, afecta no sólo el

equilibrio económico del contrato, el bienestar social, la eficiencia económica; sino el

núcleo esencial de la dignidad humana de quienes recibirán el beneficio o la




47

prestación del contrato, y por lo tanto, no le es dable al productor alegar que su

actuación se encuentra justificada.

Para algunos, optar por un mal menor, tolerar un comportamiento de mercado dañino

pero que en últimas alivia el riesgo para la vida que supone el Covid, puede ser

entendido como un Estado de Necesidad (justificante) o un estado de indefensión.

Sin embargo, la determinación de a quién, cuándo, en qué cantidades y a qué precio

se distribuye la vacuna, son en realidad decisiones sobre a quién salvar primero,

sentencias sobre quién vive o quién muere; y en este sentido, el núcleo esencial de la

dignidad humana no es ponderable.

No es posible esconder que la declaración de derechos humanos pregona que el ser

humano es igual y tiene los mismos derechos, empero eso es falso para el tema del

Covid.

Si bien hoy en día no existe otro medio igual o más eficaz para conjurar la pandemia

que la vacuna, el medio (el contrato y sus cláusulas) afecta la dignidad humana.

Justificar en tales contextos el comportamiento de los productores de la vacuna podría

abrir la puerta para respaldar en el futuro cualquier decisión. Como alguna vez lo

mencionó el doctrinante chileno Rodrigo Guerra, “la ponderación de males puede

transformarse en una herramienta perversa cuando no se considera la existencia de

prohibiciones deónticas que impidan matar a seres humanos inocentes o afectar un

núcleo esencial de la dignidad humana no susceptible de ponderación”.77

3.1.6. Otra característica relevante de este mercado es que implica una

importante tensión de derechos.

77 Guerra Rodrigo. Sentido y límites de la inevitabilidad en el estado de necesidad. Ius et Praxis [online].2018,vol.24,n.3.Disponible en: <https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122018000300067&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122018000300067.




48

Por un lado, está el derecho de las empresas privadas a recuperar los costos y percibir

ganancias derivadas de la venta de sus productos. Y por otro, la salud y la vida de todas

las personas del mundo que son susceptibles de verse afectadas por el Covid-19.

“Se habla de tensión, colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto

jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo

derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un

alegato de protección iusfundamental.”78

Según corrientes doctrinales conflictivistas, “los derechos fundamentales son realidades

jurídicas que de modo natural tienden a colisionar, lo cual lleva a aceptar que los

conflictos se hacen inevitables. Frente a una situación de conflicto, la solución se reduce

sólo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los derechos en

conflicto por encima del otro. Para esto se hace necesario encontrar los mecanismos

que justifiquen la preferencia de un derecho en detrimento del otro. Los principales

mecanismos de solución que utilizan quienes parten de una visión conflictivista de los

derechos humanos son la jerarquía y la ponderación de derechos”79.

Varias son las posibilidades y mecanismos de solución de conflictos desarrolladas,

entre las cuales podemos destacar:

“Libertades jerárquicamente superiores a otras: Si por democracia liberal se entiende

el sistema político de toma de ciertas decisiones por representantes en competencia

entre sí y elegidos libre y temporalmente por todos los ciudadanos, este sistema exige

la preeminencia de algunas libertades.

En cuanto a este mecanismo de solución de conflictos, la supremacía de uno u otro

derecho dependerá del baremo que se emplee para determinar la importancia de los

78 Aldunate, Eduardo. (2005). REVISTA DERECHO Y HUMANIDADES /N°11/ 2005/ 69-78. Recuperado de: https://revistaestudiosarabes.uchile.cl/index.php/RDH/article/download/17052/17774 79 Castillo, Luis. Revistas Jurídicas UNAM. ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. Recuperado de: ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? | Castillo Córdova | Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional (unam.mx)

https://revistaestudiosarabes.uchile.cl/index.php/RDH/article/download/17052/17774

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5726/7511





49

derechos involucrados en un litigio concreto, esto en muchos casos se ve marcado por

cuestiones ideológicas.”80

- Ponderación de derechos: Consiste en sopesar los derechos o

bienes jurídicos en conflicto con las especiales circunstancias concretas que definen el

caso que se intenta resolver, con el fin de determinar cuál derecho “pesa” más en ese

caso concreto, y cuál debe quedar desplazado. No se trata de una jerarquización

general y abstracta, sino más bien de una jerarquización en concreto.

Respecto de este mecanismo existe un principio muy ligado, se trata del principio de

proporcionalidad, el mismo expone que si se trata de saber que derecho tiene más

peso, se trata en definitiva de ponderación de derechos, esta ponderación no es

posible, sin tener en cuenta una relación de proporcionalidad de los derechos que

están colisionando o chocando. Por lo mismo se afirma que: “aun presuponiendo que

ninguno de los derechos en cuestión ceda por entero hasta desaparecer, el principio

de proporcionalidad impide que se sacrifique inútilmente, más allá de lo necesario o en

forma desequilibrada un derecho a favor del otro”81. La proporcionalidad se pondrá,

una vez más, del lado del derecho que padece la restricción, del que se lleva la peor

parte.

Hechas estas precisiones sobre lo que se entiende por tensión de derechos y el manejo

que debe dársele, puede evidenciarse que, en este caso, y como se anunció al inicio del

acápite, la tensión está entre los derechos a la salud y a la vida de una parte, y el

derecho a percibir utilidades como manifestación de la libertad de empresa. Cuesta

pensar en alguna justificación para dar prevalencia al derecho económico por encima de

la vida, máxime cuando la pandemia ha escalado en todo el mundo.

80 Castillo, Luis. Revistas Jurídicas UNAM. ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. Recuperado de: ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? | Castillo Córdova | Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional (unam.mx) 81 Castillo, Luis. Revistas Jurídicas UNAM. ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. Recuperado de: ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? | Castillo Córdova | Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional (unam.mx)








50

El derecho a la vida, sin duda alguna, reviste una importancia especial en los diferentes

ordenamientos jurídicos del mundo. La autora Judith Jarvis Thompson sostiene que el

derecho a la vida puede interpretarse de 3 formas82:

1) “Como un derecho que supone una obligación tanto negativa como positiva, por una

parte, el derecho a no ser privado de la vida -a que nadie me mate-, y por otra, el

derecho a recibir por lo menos lo mínimo indispensable para poder vivir”.

2) “Otros interpretan el derecho desde una perspectiva más estricta y sostienen que éste

no incluye el derecho a recibir algo por parte del Estado, sino que supone únicamente el

derecho a que nadie atente contra mi propia vida”.

3) “Algunos sostienen que esa obligación de abstención admite, en verdad, excepciones

como la legítima defensa o la pena de muerte, de manera que tenemos derecho tan sólo

a que nadie nos prive arbitraria o injustamente la vida”.

La adecuada interpretación del derecho a la vida hace indispensable para su

entendimiento considerar la relación que este derecho tiene con el derecho a la

protección de la salud. El autor Germán Urzúa Valenzuela se ha encargado de estudiar

las relaciones existentes entre ambos derechos, el autor sostiene, siguiendo a Hübner,

“que el derecho a la vida no implica, evidentemente, tan solo la facultad de impedir que

se nos dé muerte, sino también la concurrencia de un conjunto de condiciones laborales,

sociales, económicas, asistenciales y sanitarias que hagan factible el mantenimiento de

la existencia dentro de un nivel propio de la dignidad humana. Representan, por lo tanto,

aspectos o derivaciones de este atributo básico derechos tales como el derecho a la

protección de la salud” 9. Otros autores señalan que “se infiere que el reconocimiento al

derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biológico y psíquico del

hombre (…) el derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica, o poder, de

82 Zuñiga, Alejandra. (2011). Estudios Constitucionales, Año 9. N°1. pp. 37-64. doi: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002011000100003 . Recuperado de: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?pid=S0718-52002011000100003&script=sci_arttext&tlng=en

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002011000100003

https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?pid=S0718-52002011000100003&script=sci_arttext&tlng=en




51

exigir la conservación y la protección de la vida humana, es decir, de ese estado de

actividad sustancial propio del hombre”.83

En conclusión, es claro que el derecho a la vida debe analizarse en conjunto con el

derecho a la protección de la salud, lo cual, en principio refiere asegurar aquellas

prestaciones mínimas de las cuales depende directamente la vida de las personas, esta

esfera de protección es una esfera de protección absoluta y no admite pretextos de

orden patrimonial.

Rogamos quien que conozca de esta denuncia tenga presente esta tensión de derechos

a lo largo de toda la lectura. Más allá de las discusiones jurídicas que se puedan

presentar en materia de derecho de la competencia, lo trascendental es que estamos en

una situación completamente disruptiva en la historia moderna donde la salud y vida de

todos nosotros están en riesgo, y la necesidad de proteger a la población no puede

verse opacada por los intereses monetarios de unas pocas empresas.

3.1.7. Sistema COVAX para países pobres es insuficiente

COVAX es el pilar de las vacunas del Acelerador del acceso a las herramientas contra

la COVID-19.

El Acelerador ACT es una innovadora iniciativa de colaboración mundial para acelerar

el desarrollo y la producción de pruebas, tratamientos y vacunas contra la COVID-19 y

garantizar el acceso equitativo a ellos. COVAX está codirigido por la Alianza Gavi para

las Vacunas (Gavi), la Coalición para la Promoción de Innovaciones en pro de la

Preparación ante Epidemias (CEPI) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). Su

objetivo es acelerar el desarrollo y la fabricación de vacunas contra la COVID-19 y

garantizar un acceso justo y equitativo a ellas para todos los países del mundo84.

83 Ibidem. 84 Organización mundial de la salud. COVAX: Colaboración para un acceso equitativo mundial a las vacunas contra la COVID-19. Consultado en: https://www.who.int/es/initiatives/act-accelerator/covax

https://www.who.int/es/initiatives/act-accelerator/covax




52

- Qué ofrece COVAX85

• Dosis de vacunas para al menos el 20% de la población de los países

• Una cartera de vacunas diversificada y gestionada activamente

• Entregar las vacunas tan pronto como estén disponibles

• Poner fin a la fase aguda de la pandemia

• Reconstruir las economías

- ¿Qué se planea hacer?86

Proyectos de vacunas que dicen estar en la avanzada etapa 3, como la de Rusia,

China o la Universidad de Oxford-AstraZeneca- aún no demostrado su efectividad en

grupos masivos.

Aun así, diversos países ya han acordado producirlas a gran escala, como la

asociación Argentina-México para producir y distribuir en América Latina la vacuna

Oxford-AstraZeneca.

Ante este problema, la OMS dice que todos los países de COVAX "compartirán los

riesgos asociados con el desarrollo de vacunas" a través de la creación de un fondo

global de financiamiento.

Por una parte, invertirán en la fabricación por adelantado de vacunas candidatas de su

cartera "tan pronto como se demuestre su éxito".

85 Ibidem. 86 BBC News Mundo. Vacuna contra la covid-19: qué es COVAX, la coalición de 172 países que busca garantizarla a los países más pobres (y por qué EE.UU. rechaza participar). Consultado en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-53871392





53

Por otro unirán las adquisiciones de esas vacunas "para lograr volúmenes suficientes"

el próximo año con 2.000 millones de dosis que hayan pasado la aprobación de la

OMS.

"A través de COVAX, nuestra aspiración es poder vacunar al 20% más vulnerable de

la población de cada país participante, sin importar el nivel de ingresos, para fines de

2021", dice Richard Hatchett, director ejecutivo de CEPI.

Una vez que las vacunas de la cartera de COVAX se hayan sometido con éxito a

ensayos clínicos y hayan demostrado seguridad, y después de haber recibido la

aprobación reglamentaria, las dosis disponibles se asignarán a todos los países

participantes a la misma tasa, proporcional al tamaño total de su población87.

El 5% del número total de dosis disponibles quedarán como reserva para apoyar con

los brotes agudos y para apoyar a las organizaciones humanitarias, por ejemplo, para

vacunar a los refugiados que de otro modo no tendrían acceso88.

Aunque los participantes autofinanciados pueden solicitar dosis suficientes para

vacunar entre el 10 y el 50% de su población, ningún país recibirá dosis suficientes

para vacunar a más del 20% de su población hasta que todos los países del grupo de

financiación hayan recibido esta cantidad. La única excepción son aquellos países que

han optado por recibir menos del 20%89.

- El financiamiento90

La cantidad de dinero que los países que pagan en la instalación reflejará la cantidad

de dosis que han solicitado. Para estos países, el Fondo sirve como una póliza de

seguro fundamental que aumentará significativamente sus posibilidades de obtener

vacunas, incluso si fracasan sus propios acuerdos bilaterales.

87 Forbes. ¿Qué es COVAX, el mecanismo de acceso a vacunas contra COVID-19? Consultado en: https://forbescentroamerica.com/2020/09/25/que-es-covax-el-mecanismo-de-acceso-a-vacunas-contra-covid-19/ 88 ibidem 89 Ibidem 90 Ibidem

https://forbescentroamerica.com/2020/09/25/que-es-covax-el-mecanismo-de-acceso-a-vacunas-contra-covid-19/

https://forbescentroamerica.com/2020/09/25/que-es-covax-el-mecanismo-de-acceso-a-vacunas-contra-covid-19/




54

Y al juntar recursos a través del Fondo, los países y economías participantes están

ayudando esencialmente a aumentar las posibilidades del mundo de producir vacunas

COVID-19 lo más rápido posible y en las cantidades que necesitamos.

- Problemas con la iniciativa COVAX91

El mundo está al borde de un fracaso moral catastrófico respecto a la distribución

equitativa de las vacunas contra el COVID-19, advirtió este lunes el director de

la OMS.

“El precio de este fracaso se pagará con vidas y medios de subsistencia en los países

más pobres del mundo”, aseguró Tedros Adhanom Gebreyesus en un fuerte discurso

ante la Junta Ejecutiva de la Organización en el que condenó la actitud egoísta de

algunos países ricos y compañías.

Tedros denunció que incluso aun cuando defienden el acceso equitativo, algunos

países y empresas continúan dando prioridad a los acuerdos bilaterales, evitando de

esa formar el mecanismo COVAX, la iniciativa puesta en marcha para garantizar un

acceso equitativo a las inmunizaciones, lo que está provocando un aumento de los

precios y que salten al frente en la lista.

Agregó que el enfoque de “yo primero” no solo deja en riesgo a las personas más

pobres y vulnerables del mundo, sino que también es contraproducente, y, en última

instancia, acciones de ese tipo solo prolongarán la pandemia, las restricciones

necesarias para contenerla y el sufrimiento humano y económico.

“En la actualidad, se han administrado más de 39 millones de dosis de vacunas en al

menos 49 países de ingresos más altos. Solo se han administrado 25 dosis en un país

de ingresos más bajos. No 25 millones; no 25.000; solo 25”, recalcó.

COVAX está listo92

91 ONU. La OMS critica el egoísmo de los países ricos y las farmacéuticas frente a las vacunas del COVID-19 Consultado en: https://news.un.org/es/story/2021/01/1486742 92 Ibidem

https://news.un.org/es/story/2021/01/1486742




55

Tedros informó que en las últimas semanas ha escuchado de varios Estados

miembros cuestionando si COVAX recibirá las vacunas que necesita y si los países de

altos ingresos mantendrán las promesas que han hecho, y recordó que, durante los

últimos nueve meses, ACT Accelerator y el pilar de vacunas COVAX han sentado las

bases para la distribución y el despliegue equitativos de las vacunas.

“Hemos superado barreras científicas, legales, logísticas y normativas. Hemos

obtenido 2000 millones de dosis de cinco productores, con opciones para más de

1000 millones de dosis más, y nuestro objetivo es comenzar las entregas en febrero.

COVAX está listo para ofrecer aquello para lo que fue creado”, dijo.

Sin embargo, reiteró, a medida que comienzan a distribuirse las primeras vacunas, la

promesa de un acceso equitativo corre un grave riesgo.

El director de la agencia de la ONU dijo que es necesario cambiar las reglas del juego

de tres maneras:

a. Los países con contratos bilaterales - y control de

suministro – deben ser transparentes en sus contratos

con COVAX, incluidos los volúmenes, precios y fechas de

entrega. Esto exige que esas naciones den más prioridad

a COVAX en la fila para recibir las dosis y compartan sus

propias dosis, especialmente una vez que hayan

vacunado a sus propios trabajadores de la salud y a las

poblaciones mayores, para que otros países puedan

hacer lo mismo

b. Los productores de vacunas deben proporcionar datos

completos a la Organización Mundial de la Salud para su

revisión regulatoria en tiempo real y para acelerar las

aprobaciones. Los productores deben permitir a los

países con contratos bilaterales compartir las dosis con el




56

mecanismo COVAX y que den a éste prioridad en el

suministro en lugar de nuevos acuerdos bilaterales

c. Los países productores de vacunas deben utilizar solo

aquellas que cumplan con rigurosos estándares

internacionales de seguridad, eficacia y calidad, y deben

acelerar la preparación para su despliegue

3.1.8. El mercado de la zona andina tiene una característica particular y es que

está conformado por países en vías de desarrollo.

Desde la época de la conquista, con las empresas de las Indias Orientales que se

asociaron con los Estados europeos, la unión empresa-Estado permitió que

conquistaran económicamente y subyugaran a todos los territorios del nuevo mundo.

Lo que está ocurriendo en este momento con las farmacéuticas es exactamente lo

mismo. La unión entre empresa y Estado en los países ricos lleva a que estos se

apoderen de un insumo tan necesario como lo son las vacunas, a costa de la salud y la

vida de los habitantes de los países pobres. El aprovechamiento del estado de

necesidad e indefensión es claro, somos los países pobres los que verdaderamente lo

padecemos.

No debemos olvidar la historia de nuestros territorios, durante la conquista fuimos

saqueados y hoy, cientos de años después, pretenden volver a saquearnos mediante

otras asociaciones Estado-empresa que implican para nosotros incurrir en una gran

deuda. El riesgo es doble, por un lado, se pone en peligro la vida de la población, pero

vale la pena cuestionarse además cómo se van a cubrir las deudas cuando a los países

andinos solo les quedan sus recursos naturales. La situación es, por decir lo menos,

preocupante.

3.1.10 Cláusulas abusivas nulas de pleno derecho




57

En el Derecho de tradición Romano-Germánica, tanto el contrato como sus cláusulas

deben ser válidas. La validez del contrato está determinada por la capacidad, el objeto

lícito y el poder de disposición de las partes.93 Y en cuanto a las cláusulas, es

necesario que sean claras, completas y que medie el consentimiento libre e informado

de las partes. Sin embargo, existen imperfecciones, casos en los que el contenido

negocial no es autónomamente definido y negociado por las partes, como por ejemplo

en los contratos de adhesión.

Un contrato de adhesión es aquel en el que el contenido contractual no es diseñado

por las dos partes, sino que una sola de ellas lo define y redacta completamente, y la

otra se limita a decidir si acepta o no. En palabras de FERNANDO HINESTROSA,

“como rasgo distintivo del negocio por adhesión se destaca el proceder de un modelo

o formulario genérico y no singularizado, que se ofrece a la clientela en general,

escrito, habitualmente impreso en letra diminuta, cuyas condiciones están llamadas a

ser admitidas o negadas sin cambios, emanado de quien legalmente o de hecho goza

de monopolio en la venta del bien o la prestación del servicio a que el contrato se

refiere”.94

Partiendo de que en este tipo de contratos las partes no están en igualdad de

condiciones, sino que hay una parte débil y una fuerte, el sistema protege a la débil si

las cláusulas del contrato no cumplen con las exigencias necesarias. En el régimen

Romano-Germánico el negocio jurídico tiene unas cargas, como buena fe, sagacidad,

precisión, claridad, transparencia e información. Todas esas cargas son exigibles

tanto antes, como durante y después de la ejecución del contrato. La sociedad espera

que los ciudadanos se comporten para proteger a los demás y no para perjudicarlos.

Entonces, cuando no se cumplen dichas cargas, un contrato puede contener cláusulas

abusivas, que son ineficaces de pleno derecho o, en otras palabras, se tienen por no

escritas. La consecuencia de incluir estas cláusulas en un negocio jurídico es que aún

sin que medie declaración judicial alguna, deben considerarse excluidas del contenido

93 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico Volumen II, Universidad Externado de Colombia, 1era edición, 2015, p. 205 94 Id., pp. 424, 432




58

contractual. En el derecho de tradición Romano-Germánica, las cláusulas abusivas se

consideran reprochables al punto de que su ineficacia opera ipso iure, es decir de

pleno derecho, sin intervención judicial.

“La fórmula pro non scripta o ineficacia de pleno derecho es entonces una sanción in

limine con el que el ordenamiento castiga los actos que violan sus normas

imperativas, el orden público o las buenas costumbres, y consiste en que en los

expresos casos señalados en la ley, la específica cláusula o pacto transgresor, y

únicamente éste, se borra de pleno derecho de la realidad jurídica y se tiene como si

no se hubiera realizado.”95

Vale la pena aclarar que, en virtud del principio de conservación del contrato, también

propio de la tradición Romano-Germánica, lo que se tiene por no escrito son

únicamente las cláusulas abusivas, por lo que no se afecta la validez del resto del

negocio jurídico, este mantiene su eficacia, solo que sin las cláusulas que deben

considerarse excluidas.

Las cláusulas abusivas son aquellas manifiestamente desproporcionadas y que

lesionan a la parte débil de la relación contractual.

“Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en

perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo,

modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la

naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones

particulares de la transacción particular que se analiza.

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos

celebrados con los consumidores. En caso de ser incluidas serán ineficaces de

pleno derecho.”

95 Alarcón Rojas, Fernando, La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado, primera edición, 2011, p. 160




59

Según ha manifestado la doctrina, para que una cláusula sea abusiva deben

cumplirse 4 requisitos96:

1. Debe ser predispuesta, lo que significa que “no es negociada por las partes, sino

que, por el contrario, es impuesta por el predisponente al adherente, como sucede

normalmente en los contratos de adhesión”.

2. Que genere un desequilibrio jurídico en el contrato, es decir, “una alteración que

rompa el equilibrio que debe existir en relación con los derechos adquiridos, las

obligaciones contraídas y las responsabilidades asumidas por las partes con

ocasión del perfeccionamiento del contrato”.

3. El desequilibrio debe ser injustificado. Este análisis debe realizarse observando las

situaciones particulares de cada caso en concreto y de las circunstancias que

rodearon la inclusión de a cláusula en el contrato.

4. La cláusula debe ser contraria al principio de buena fe. Este requisito debe

observarse a la luz de un principio de la tradición Romano-Germánica, que es que

los contratantes deben cuanto menos considerar los intereses de su contraparte

en el negocio. Los contratantes, y en el caso del contrato de adhesión los

predisponentes, deben honrar la confianza depositada por su contraparte

contractual y actuar con rectitud conforme a ella.

En palabras de la Corte Suprema colombiana, las cláusulas abusivas son aquellas

que “quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un

significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los

derechos y obligaciones contraídos”.97 El listado de cláusulas normalmente

consideradas abusivas es amplio, sin embargo, vale la pena resaltar aquellas que

“presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se

96 Posada Torres, C, Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 29, julio-diciembre de 2015, pp. 141-182. 97 Corte Suprema de Justicia, Colombia, cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462. Citado por la Corte Suprema en sentencia del 19 de octubre de 2011 Ref. 11001-3103-032-2001-00847-01




60

deriven erogaciones u obligaciones a su cargo”98, lo que claramente se configura en el

presente caso respecto al uso de cláusulas de confidencialidad impuestas dentro de

los contratos de compra de la vacuna.

Los contratos entre las empresas denunciadas y los usuarios son claramente de

adhesión, ya que el usuario no tiene ninguna posibilidad de negociar el contenido

contractual, escasamente decide si acepta los términos del contrato, pues de lo

contrario no se vende la vacuna Covid.

El desequilibrio contractual es evidente dentro de un Mercado donde los compradores

se encuentran en estado de indefensión.

V. TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD FRENTE AL CASO EN

CONCRETO

5.1 Tipicidad

La posición de dominio conjunta aparece incluida textualmente en múltiples

legislaciones. En Europa está presente.

Dentro de la regulación de la decisión 608 de la CAN se encuentra en el artículo 9,

donde se indica que: “Se entenderá que uno o más agentes económicos tienen

posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de

restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o

demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos competidores o

no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro

inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.”

La posición de dominio conjunta se presenta por la relación de interdependencia

que existe entre los miembros de un oligopolio estrecho en un mercado con las




61

características apropiadas, en especial en términos de concentración del mercado y

de homogeneidad del producto.

La interdependencia implica, esencialmente, la existencia de una consciencia

compartida de los operadores en el mercado respecto a la posición comercial de los

competidores. En efecto, es la interdependencia entre los agentes de un mercado

oligopolístico y la conciencia de esta interdependencia lo que los lleva a alinear su

conducta en el mercado de modo que puedan obtener beneficios supra

competitivos.

“De acuerdo con la jurisprudencia nacional y de la Unión Europea, la dominancia

viene determinada por aquella situación en la que se encuentra una empresa que le

confiere la posibilidad de comportarse, durante un cierto tiempo, con un grado

apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y los

consumidores por lo que no existe una presión competitiva eficaz. La dominancia

puede ser individual –cuando la disfruta una única empresa- o colectiva –

cuando disfrutan de esta posición dos o más empresas cuyos comportamientos

son interdependientes-. Para determinar la existencia de dominancia colectiva

en un mercado, la jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los

siguientes elementos:

“- La existencia de una estrategia o comportamiento común identificable que si se

sigue por todos sea ventajoso para las empresas dominantes.

“- Cada uno de los operadores dominantes deben poder conocer el comportamiento

del resto para vigilar si se está siguiendo la estrategia común.

“- La situación debe ser sostenible en el tiempo, es decir deben existir incentivos para

no alejarse de la estrategia común.

“- La posible reacción de potenciales competidores y de los consumidores no puede

poner en peligro los resultados de la estrategia común.




62

“En definitiva se requiere que se den los elementos estructurales que faciliten que los

operadores tengan el incentivo y la capacidad de alinear sus comportamientos en

detrimento del funcionamiento competitivo del mercado y en perjuicio de los

consumidores, es decir que exista transparencia que permita poder seguir el

comportamiento de los competidores, que exista la posibilidad de represalias por parte

de los otros operadores dominantes ante el alejamiento de la conducta estratégica y

que no exista poder compensatorio por parte del resto de competidores y

consumidores.”99

Por tanto, existirá una posición dominante conjunta cuando dos o más empresas

pueden comportarse con independencia de sus competidores, clientes y proveedores,

o cuando dos o más empresas tienen la capacidad de impedir la existencia de una

competencia efectiva en el mercado. De todas formas, falta un elemento en este

concepto, ya que varias empresas pueden suprimir la competencia en el mercado

mediante acuerdos u otras prácticas colusorias y en este caso no estaríamos ante una

posición dominante sino ante un supuesto de acuerdo o cartel.

Para que nos encontremos ante una posición dominante conjunta es necesario que

las empresas en cuestión tengan la capacidad de mantener un comportamiento

independiente o de suprimir o reducir de forma drástica los niveles de

competencia en el mercado sin tener que recurrir a ningún tipo de práctica

colusoria. La gran dificultad tanto teórica como práctica que presenta la posición

dominante conjunta es la determinación de los vínculos que deben existir entre

empresas independientes para que se pueda entender que se presentan en el

mercado como una única entidad y, de esta forma, detentan una posición dominante,

sin necesidad de celebrar entre ellas ningún tipo de acuerdo que tenga por

objeto restringir la competencia. Como se verá a lo largo de esta denuncia.

Una vez que se ha determinado que más de una empresa ostentan una posición

dominante en el mercado, hay que valorar si su conducta constituye un "abuso" de

99 RESOLUCIÓN (Expte. S/0391/11 Llamadas Móviles). SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María

Marín Quemada. COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. (PAGINA 54)




63

esta posición. Es decir, la posición dominante conjunta no supone en sí misma un

ilícito antitrust, si las empresas que la ostentan no abusan de esta posición.

Se pueden extraer tres elementos típicos de una posición dominante colectiva:

a) En primer lugar, hace falta que todos los miembros del oligopolio dominante

puedan conocer el comportamiento de los demás miembros para comprobar si

están adoptando o no la misma línea de acción. No basta con que cada uno de los

miembros del oligopolio dominante sea consciente de que todos pueden beneficiarse

de un comportamiento interdependiente en el mercado, sino que deben tener un

modo de saber si los demás operadores adoptan la misma estrategia y si la

mantienen. Por tanto, la transparencia del mercado debe ser suficiente para permitir a

todos los miembros del oligopolio dominante conocer de manera suficientemente

precisa e inmediata la evolución del comportamiento de cada uno de los demás

miembros en el mercado.

b) En segundo lugar, es necesario que la situación de coordinación tácita pueda

mantenerse en el tiempo, es decir, que debe existir un incentivo a no apartarse de

la línea de conducta común en el mercado. Como señala la Comisión, únicamente

si todos los miembros del oligopolio dominante mantienen un comportamiento paralelo

pueden beneficiarse de él. Hace falta que cada uno de los miembros del oligopolio

dominante sepa que una actuación altamente competitiva por su parte dirigida a

aumentar su cuota de mercado provocaría una actuación idéntica por parte de los

demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa.

c) En tercer lugar, para demostrar de modo suficiente con arreglo a Derecho la

existencia de una posición dominante colectiva, debe asimismo acreditarse que la

reacción previsible de los competidores actuales y potenciales y de los

consumidores no cuestionaría los resultados esperados de la línea de acción

común.

“La dominancia conjunta se presenta cuando las empresas, “en particular debido a

elementos correlativos que existen entre ellas, pueden adoptar una política común




64

en el mercado y actuar en gran medida con independencia de sus competidores,

sus clientes y también de los consumidores.”100

Hace pocos días (sep. de 2020) la autoridad francesa de competencia emitió un fallo

importante en relación con la figura de abuso de la posición de dominio conjunta en el

caso de unos laboratorios. Dando toda la fuerza a la procedencia de la figura dentro

de la economía del siglo 21, y su importancia en el derecho antitrust contemporáneo.

Veamos que dicen:

La existencia de una posición dominante colectiva se establece cuando " las empresas

interesadas tienen conjuntamente, en particular en razón de los factores de correlación

existentes entre ellas, la facultad de adoptar una línea de acción única en el mercado

y de actuar en grado apreciable con independencia de los demás competidores,

sus clientes y ...”, por último, los consumidores.”

Para determinar si Roche, Novartis y Genentech tienen una posición dominante

colectiva en el mercado de tratamiento de la DMA, es necesario examinar, en

primer lugar, si constituyen una entidad colectiva y, en segundo lugar, si esa

entidad tiene una posición dominante en el mercado pertinente.

Así pues, para constituir una entidad colectiva, las empresas deben ser

"suficientemente interrelacionados para adoptar el mismo curso de acción "

El Tribunal de Primera Instancia declaró en el caso de Atlantic Container Line que "

este es el caso si esas empresas que están en condiciones de prever su

conducta recíproca y por lo tanto con un fuerte incentivo para alinear su

comportamiento en el mercado para, en particular, maximizar su beneficio

conjunto.”

A falta de esos vínculos, la estructura del mercado por sí sola puede permitir

establecer una posición dominante colectiva si se cumplen los criterios

100 Massimo Motta. Política de competencia. Teoría y práctica. Página 326




65

acumulativos identificados por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia

Airtours de 6 de junio de 2002 (asunto T-342/99), a saber, la estructura oligopolista

y la transparencia del mercado de que se trate, la posibilidad de adoptar

represalias contra las empresas que se desvíen de la línea de actuación común

y, por último, la no conflictividad del mercado o la ausencia de competencia

potencial”.

En su Decisión Nº 10-D-36, de 17 de diciembre de 2010, relativa a las prácticas en el

sector del gas licuado de petróleo (GLP) envasado, la Autoridad declaró que: "El

concepto de posición dominante colectiva se refiere, por tanto, a un grupo de

empresas que, en común, disfrutan de un grado de poder de mercado comparable

al de una empresa en una posición dominante única, es decir, que le permite

escapar a la competencia de otras empresas que operan en el mismo mercado.

Así pues, el concepto de dominación colectiva reúne dos nociones: en primer lugar, la

de interdependencia y, en segundo lugar, el concepto más tradicional de dominación.

(...) A este respecto, los tribunales europeos han afirmado reiteradamente que el

examen de la posición dominante colectiva debe evaluarse en particular a la luz

de la capacidad del grupo de empresas de que se trate para comportarse en el

mercado pertinente, en grado apreciable, "con independencia" de sus

competidores, clientes y consumidores.

Así pues, el Tribunal de Apelación de París señaló que " la existencia de una

posición dominante resulta generalmente de la combinación de varios factores

que, tomados por separado, no serían necesariamente decisivos, pero que

en conjunto reflejan el poder económico requerido por la jurisprudencia" Esa

posición también puede ser resultado de la pertenencia a un grupo grande, la

debilidad de los competidores, la posesión de una ventaja tecnológica o de

conocimientos técnicos específicos " (párrafo 311).

La posición de dominio conjunta que en esta denuncia se alega ocurre dentro del

mercado de la vacuna de Covid-19, asociada a la vacuna como medio comercial

que se vende para salvar vidas de forma preventiva frente al virus.




66

Además, se presenta cada una de las características indicadas:

- La existencia de una estrategia o comportamiento común identificable que si se

sigue por todos sea ventajoso para las empresas dominantes: La estrategia es la

misma, pues todos los denunciados incluyeron cláusulas de confidencialidad en sus

contratos con los países miembros de la CAN.

- Cada uno de los operadores dominantes deben poder conocer el comportamiento

del resto para vigilar si se está siguiendo la estrategia común: el elemento se cumple.

Las tres empresas farmacéuticas saben del comportamiento de los otros. Cantidades

vendidas y además que ninguna ha convertido el contrato y sus precios públicos.

- La situación debe ser sostenible en el tiempo, es decir deben existir incentivos para

no alejarse de la estrategia común. El incentivo común es que la consecuencia es que

los países tienen estado de indefensión y si no consienten el contrato confidencial no

les venden.

“- La posible reacción de potenciales competidores y de los consumidores no puede

poner en peligro los resultados de la estrategia común: el elemento se cumple, pues el

estado de indefensión y la premura por salvar vidas hace que ningún país se oponga

a este perverso comportamiento de las denunciadas.

Ahora, los supuestos que se configuran de conformidad con la decisión 608 de la CAN

son los siguientes:

Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de

dominio en el mercado: (…)

- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial,

no guarden relación con el objeto de tales contratos;




67

En el presente caso los laboratorios ataron al contrato una prestación (obligación)

como fue la confidencialidad sobre todo el cuerpo del contrato, particularmente sobre

la responsabilidad por producto defectuoso, así como el precio de las vacunas. No se

discute la reserva sobre todo lo pertinente a la propiedad industrial, pero respecto del

régimen de responsabilidad y el precio, se tiene derecho a conocer dicha información.

Máxime porque a partir de allí el derecho antimonopolio puede tomar medidas.

Dicho de otra manera. Para el derecho antitrust no puede existir reserva sobre el

precio de un negocio. Ese día el derecho antitrust se acaba. De la variable precio se

desprenden la investigación por predación o por abuso o por cartel. El derecho de la

competencia debe volver el precio un asunto que no es oponible a las autoridades

antitrust.

El contrato de compra de vacunas puede sobrevivir si se convierte en público el precio

y se elimina la cláusula de reserva sobre el precio. La atadura e imposición de los

laboratorios es restrictiva de la competencia por ser una obligación atada a otra

obligación dentro de un contrato.

Todo probado bajo las noticias de medios nacionales, internacionales, declaraciones

de la OMS y declaraciones de funcionarios de los países miembros que fueron

mencionadas en los hechos y sus pies de página.

- La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de

situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes,

colocándolos en desventaja competitiva;

En este asunto los laboratorios actúan con frialdad. Gracias a la obtención de la

vacuna. Pero respecto de la venta de la vacuna y su aspecto comercial actúan con

total desigualdad y descorazón. Han vendido el 95% de las vacunas a 10 de los

países más ricos dejando a otros países menos desarrollados por fuera de acceso a la

vacuna. Envían cantidades pequeñas en comparación a lo que han vendido a otros




68

países. En este punto se discrimina a todos los países y usuarios de la vacuna

ubicados en la zona andina. Todo probado bajo las noticias de medios nacionales,

internacionales, declaraciones de la OMS y declaraciones de funcionarios de los

países miembros que fueron mencionadas en los hechos y sus pies de página.

La situación análoga es la vida, como derecho superior, donde no es posible que el

libre mercado esté por encima del derecho a la vida dentro de una sistematización del

derecho y una equivocación comercial que debe ser juzgada.

Dentro de este supuesto cabe también introducir la discriminación en precios

diferenciales. Acá nos referimos a los precios diferentes por zona o país. Resultaría el

colmo que estos laboratorios estén vendiendo a diferentes precios a los países. Pero

como la cláusula de confidencialidad impide observar el hecho, es necesario abrir esa

cláusula y pedir le precio en todos los países. Resultaría muy sorprendente que estén

utilizando la fórmula que por ventas al por mayor la vacuna tenga descuento y por

ventas al detal sea más costosa. Pues muy posiblemente se concluiría que los países

pobres tengan un precio más caro en la vacuna. Eso sí tendría dolo. En el derecho a

la vida no caben esas premisas equivocadas de libre mercado.

Sobre este punto necesario es expresar lo siguiente: desde tiempos anteriores se ha

tratado de defender la costumbre comercial de que, si la compra es al por mayor el

precio bajo, pero si es al detal el precio sube. Qué horror. El pequeño subsidiando al

grande, pues el precio es más caro para el pequeño. Todo al revés. Existe una barrera

de entrada para que el pequeño alcance al grande, pues el grande entra al mercado

con menores costos solo por ser grande. Esa es su eficiencia: ser grande. Y por eso le

gana al pequeño. Con esa teoría ahora, al parecer, se está vendiendo las vacunas a

diferentes precios de acuerdo con el volumen adquirido. Por ello es necesario que el

precio se convierta en público para saber si existen precios diferenciales inequitativos

o injustos y acabar con ese comportamiento conjunto de las denunciadas.

- La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a

aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios;




69

Dentro de este supuesto cabe el comportamiento conjunto de las denunciadas quienes

han preferido primero a ciertos países que a otros, no satisfaciendo la demanda de

vacunas de cada uno de los países, especialmente de los países miembros de la

comunidad andina. Sus retrasos, sus promesas y el abastecimiento a otros países son

demostraciones de cómo se han comportado con los países miembros de la zona

andina.

5.2 Antijuridicidad

Conocido es por todos que la antijuridicidad de un comportamiento está constituida

por la afectación o puesta en riesgo del excedente del consumidor o la afectación o

puesta en riesgo del excedente del productor.

La antijuridicidad de este asunto debe ser vista bajo los siguientes parámetros:

- Sin vida no existir consumidor. Es decir, el asunto que se plantea es tan grave

que tiene que ver con un producto comercial que salva vida dentro de una

pandemia. En el supuesto que no se obtenga la vacuna como bien comercial

inmediatamente se afecta la vida y existencia del consumidor como sujeto de la

economía.

- Sin la existencia del consumidor tampoco existiría el excedente del

consumidor.

- Pero la principal antijuridicidad es que, si otros países reciben la vacuna antes

que los países de la CAN, esos países arrancarán económicamente antes que

nosotros y eso tiene un efecto profundo desde la óptica del derecho de la

competencia, pues tendría una ventaja no creada por la eficiencia en el

mercado, sino porque obtuvieron primero la vacuna. Seremos una región paria.

No entraremos en países que exijan la vacuna, ni vendrán a nuestros países.

Eso reporta una ventaja competitiva bien significativa.

5.3 Culpabilidad




70

Más que culposo el comportamiento de las denunciadas tiene luces de doloso.

Conocen los laboratorios perfectamente la causa para incluir la confidencialidad en

estos contratos.

VI. SOLICITUD

La denuncia se presenta en el marco de la Decisión 608, solicitando se investigue a

las denunciada por los supuestos c, d y e del artículo 8 de la decisión 608 de la CAN.

En el supuesto que no se abra investigación, por favor la CAN informe si continuará

de oficio una averiguación preliminar o seguirá con su costumbre de archivar e

ignorar su facultad de oficio.

VII. DATOS DEL SOLICITANTE

Nombre: Mauricio Velandia Castro

Identificación: Cédula de ciudadanía número 79.506.193 de Bogotá

Teléfono móvil: 3153609309

Correo electrónico: [email protected]

Dirección: Carrera 11 A No. 94 A – 23/31 oficina 304

VIII. DATOS DE LOS INVESTIGADOS

Nombre: Pfizer, INC.

Representante o CEO: Albert Bourla.

Dirección: 235 East 42nd Street NY, NY 10017

Teléfono: (212) 733-2323

Nombre: Moderna, INC.

Representante o CEO: Stéphane Bancel

Dirección: Moderna Technology Center, One Upland Road - Norwood, MA 02062

Teléfono: 617-714-6500, Fax: 617-583-1998

mailto:[email protected]




71

Nombre: AstraZeneca PLC

Representante o CEO: Pascal Soriot

Dirección: 1 Francis Crick Avenue, Cambridge Biomedical Campus, Cambridge, CB2

0AA UK

Teléfono: +44 (0)20 3749 5000

Nombre: BioNTech SE

Representante o CEO: Richard Gaynor

Dirección: An der Goldgrube 12, 55131 Mainz, Germany

Telefono: +49 6131 9084-0

IX. PRUEBAS

Todas y cada una de las informaciones que aparecen en los pies de página de este

documento.

En este documento debe tenerse en cuenta que es un hecho notorio la

confidencialidad que exigen los laboratorios para vender las vacunas a los países.

Atentamente,

MAURICIO VELANDIA

C.C. 79.506.193 de Bogotá

Ciudadano Andino.

mauricio velandia a bogotá d.c., enero de 2021

Documents