LA VIA DE HECHO EN EL DERECHO PENAL

MARINA ESCOBAR ARAUJO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTO PENAL SANTA FE DE BOGOTA D.C.

2.000

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VIA DE HECHO EN EL DERECHO PENAL

MARINA ESCOBAR ARAUJO

Tesis para optar al título de Abogado

Director JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTO PENAL SANTA FE DE BOGOTA

2.000

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A mis padres roca viva que han dado amoroso sostén a mi camino, en especial a mi

padre imagen inconmensurable que ilumina mi existencia.

A mis hijos sentido de mi vida.

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CONTENIDO

pág.

INTRODUCCION 6 1. ANTECEDENTES 7 1.1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 7 1.2 DISCUSION INICIAL SOBRE LA PERTINENCIA DE LA

INSTITUCION 10 1.2.1 Comisión de estilo 10 1.2.2 Articulo revisado por el Instituto Caro y Cuervo 11 1.2.3 Articulo aprobado por la comisión codificadora para

Segundo debate en plenaria 12 1.2.4 Articulo aprobado en primer debate en plenaria 14 1.2.5 Articulo aprobado en comisión primera 18 1.2.6 Articulos presentados en ponencia a la comisión primera 19 1.3 ORIGEN A PARTIR DE LA JURISDICCION DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL 24 1.3.1 Mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables 26 1.4 DESARROLLO LEGAL 29 2. ANALISIS DE LA VIA DE HECHO EN GENERAL 38 2.1 NATURALEZA 39 2.2 NOCION 40 2.3 REQUISITOS 41 2.4 EFECTOS 46 3. LA VIA DE HECHO EN EL DERECHO COMPARADO 71 3.1 EL DERECHO ESPAÑOL COMO FUENTE INMEDIATA 71 3.2 EL DERECHO ANGLOSAJON COMO FUENTE INMEDIATA 82 3.3. LA INJUNCTION EN LA CONSTITUCION FEDERAL DE LOS

ESTADOS UNIDOS 87 3.4 EL DERECHO ROMANO COMO FUENTE INMEDIATA 93 3.4.1 Los Interdictos 94 3.5 EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCION DE LOS

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DERECHOS FUNDAMENTALES 96

3.5.1 Recurso de amparo ordinario 97 3.5.2 Recurso de amparo constitucional 99 3.6 0TRATADOS INTERNACIONALES Y GARANTIAS DEL

PROCESO PENAL 100 3.6.1 Los tratados internacionales 100 3.6.2 Garantías del proceso penal 102 4. LA VIA DE HECHO EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO 105 4.1 DERECHO POSITIVO 105 4.2 LA VIA DE HECHO EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR 106 4.3 LA VIA DE HECHO EN LA INSTRUCCIÓN 121 4.4 LA VIA DE HECHO EN LA CALIFICACION 128 4.5 LA VIA DE HECHO EN EL JUICIO 129 4.6 LA VIA DE HECHO EN LA SEGUNDA INSTANCIA 138 5 CONCLUSIONES 148 BIBLIOGRAFIA 151 ADDENDA 165

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INTRODUCCION

La vía de hecho en el proceso penal se ha convertido en una práctica frecuente de los funcionarios judiciales, lo cual evidencia la distorsión del procedimiento penal vigente con respecto de aquello que la Constitución Política reclama. Es así como la consecuencia de acudir a este mecanismo dentro del proceso penal, es la violación de las garantías con que cuenta el sindicado a lo largo de este. Frente a esta realidad, la solución ha estado determinada por la acción de tutela, que en términos generales se dirige a la protección inmediata de los derechos fundamentales si estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de la autoridad pública, o de los particulares en casos concretos, o para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, esto ha sido visto con desconfianza en el medio judicial, y debido a que la acción de tutela constituye un simple instrumento para suplir los defectos de un ordenamiento procesal penal que no se ajusta al espíritu constituyente, se necesita dar una verdadera respuesta al problema.

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ANTECEDENTES 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Dada la situación de crisis general del país y el desajuste visible de la normatividad jurídica y de las instituciones respecto de la realidad de la vida ciudadana, cada día, en los últimos treinta (30) años, fue evidente la acción abusiva, desordenada y desorbitada de los funcionarios públicos y de algunos particulares que ejercían funciones oficiales hasta el extremo de desconocer y violar los derechos de los colombianos. De igual manera estas injustas calamidades tuvieron origen en la omisión, negligencia y descuido de los servidores públicos que, de esta forma, incurrieron, como aquéllos, en arbitrariedades, causándole perjuicios irremediables a la comunidad y, en particular, a las personas. En este aspecto se hizo más perceptible, prima facie (al golpe de la vista), un vacío del estado de derecho y del ordenamiento jurídico dentro del cual se protegía con la impunidad la acción u omisión que antes hemos señalado. Se creó entonces, a la manera de un juego dialéctico, una pugna de nociones y teorías carentes de efectividad. Por manera que los derechos se asfixiaban y se esfumaban como por ensalmo proyectándose espejismos de ilusorias circunstancias que se traducían en daños y perjuicios para quienes han creído ostentar valiosos derechos que fluían o brotaban de la naturaleza y de la dignidad de la persona humana. Dentro de esta anarquía jurídica y contradicción de los derechos reales y positivos, la crisis institucional suscitó un malestar social con reflejos ineludibles en el desarrollo económico y en el estatus personal de nuestros compatriotas. Asimilando legislaciones foráneas, lo mismo que las experiencias que contribuyeron positivamente en otros países a la solución de todos

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estos desequilibrios, el constituyente de 1.991 asumió el estudio de estos temas inspirándose principalmente en el “write of mandamus” del derecho anglosajón que según el profesor Héctor Fix Zamudio “implica la solicitud ante un tribunal para que se expida un mandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren disposiciones legales”. Y fue así cómo, después de interesantes debates en la Asamblea Nacional Constituyente, se adoptó el texto del artículo 86 de la Constitución Política que, en puridad de verdad, es nuestra definición constitucional de la acción de tutela. Para mayor objetividad en el estudio de la materia transcribimos esa norma que es del siguiente tenor: Artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice

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como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” Ilustra, sobre los antecedentes inmediatos de la importante y trascendental conquista constitucional, lo expresado por el delegatario Dr. Juan Carlos Esguerra en la comisión primera de la Asamblea Constituyente sobre la acción de cumplimiento, expresión genérica de la acción de tutela, cuando afirmó: “En el estado de derecho uno de los postulados fundamentales es el respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento; entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenan carreteras. Pero no se puede permitir la posibilidad, para mí inimaginable, de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable; eso me parece absolutamente inaceptable”. 1.2 DISCUSION INICIAL SOBRE LA PERTINENCIA DE LA

INSTITUCION

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1.2.1 Comisión de Estilo. A. “La comisión cambió la expresión “para reclamar de los jueces”

aprobada por la plenaria por “para reclamar ante los jueces”. B. Cambió la expresión “en ningún caso podrán transcurrir más de diez

días entre la solicitud de tutela y su decisión” por la siguiente: “ en ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”.

C. Cambió en el inciso final “en los casos que la acción de tutela

proceda” por la siguiente “en los casos que la acción de tutela procede”.

D. En la parte final del artículo cambió la expresión “de los cuales el

solicitante” por “o respecto de quienes el solicitante” (Gaceta Constitucional No. 127, página 6 y Gaceta Constitucional No. 142, página 18).

La votación del artículo en segundo debate se llevó a cabo en la sesión plenaria del 29 de junio de 1.991, y su resultado fue de 56 a favor. No hay constancia en el acta de votos en contra o abstenciones (Gaceta Constitucional No. 142, página 18). Se destaca que la plenaria de la Asamblea aprobó en segundo debate el texto proveniente del primer debate, por cuanto logró que la Comisión Codificadora retirara su propuesta pese a que solamente planteó modificaciones de orden en los incisos. Esta disposición no tiene equivalente en la Constitución anterior.

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1.2.2 Artículo revisado por el Instituto Caro y Cuervo. “Derecho de tutela. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quién actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que dicha acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La protección consistirá en una orden para que la autoridad o aquel contra quién se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y la decisión que tome el juez. La ley establecerá los casos en que la acción de tutela proceda contra particulares encargados de la prestación de un servicio público, o contra aquellos cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de

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subordinación o indefensión” (Documento revisado por el Instituto Caro y Cuervo). 1.2.3 Artículo aprobado por la Comisión Codificadora para

segundo debate en plenaria. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quién actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que dicha acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La protección consistirá en una orden para que la autoridad o aquel contra quién se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión (...)”. (Gaceta Constitucional No. 113, Página 6). En la ponencia para segundo debate en plenaria, el delegatario Augusto Ramírez Ocampo dijo acerca de esta disposición, lo siguiente: “Acción de tutela. Estamos aquí frente a otra de las grandes innovaciones que la nueva Constitución incorpora a nuestro derecho

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público, como modalidad específica de lo que internacionalmente y, de manera particular en el derecho hispanoamericano, se conoce como amparo de los derechos. Así como el hábeas corpus es una protección especial de la libertad, la acción de tutela tiene como finalidad conceder una protección inmediata para los derechos que, por sugerencia de la Comisión Codificadora, la propia Constitución enumera como susceptibles de protegerse mediante esta acción, por ser de aplicación directa. Se trata de un mecanismo subsidiario, que sin dar origen a jurisdicciones paralelas prevé un procedimiento preferencial y sumario en beneficio de los particulares. Tal como está concebida, esta figura tiene dos propósitos esenciales. Por una parte, como ya se ha dicho, amparar al particular de las conductas lesivas de sus derechos fundamentales, concediéndole esta protección en frente del Estado; y de otra, permitir que en ciertos y determinados casos, la ley pueda ampliarla respecto de particulares. Un aspecto no menos importante, y que seguramente estará llamado a cumplir un papel protagónico, es el referente al hecho de que, en desarrollo de esta norma, todos los jueces de la República quedan habilitados para ejercer la protección directa de los derechos fundamentales. La carta de derechos dejará de ser letra fría y distante para convertirse, en virtud de un control de constitucionalidad concreto, en razón de la materia, y difuso, por la multiplicidad de los agentes de control, el instrumento cotidiano de promoción de los derechos humanos. De allí la trascendencia que tiene la previsión sobre un eventual pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre las decisiones judiciales de tutela. Ello permitirá que la Corte vaya sentando un criterio unificador de las normas constitucionales y dinamizando la Carta para hacerla

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compatible con el entorno en que se desenvuelve.” (Gaceta Constitucional No. 112, página 8). 1.2.4 Artículo aprobado en primer debate en plenaria. “Derecho de tutela. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden, para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y en todo caso, se remitirá por éste a la Corte Constitucional para su (...) revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su decisión. La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procederá contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de los cuales el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. (Aprobado el 14 de junio de 1.991. Gaceta Constitucional No. 109, página 6 Gaceta Constitucional

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No. 136, página 13. Votación: 54 afirmativos, 0 negativos, 0 abstenciones). En la ponencia para primer debate en plenaria, se dijo lo siguiente a cerca de la consagración constitucional de esta disposición: “La acción de tutela. En la Comisión I se aceptó en su contenido esencial el artículo que sobre este particular propuso la subcomisión, pero se planteó que era muy extenso y reglamentario, lo cual se explica por tratarse de una garantía de jerarquía constitucional para la defensa de los derechos fundamentales, y por la novedad de la Institución. Se pretende definir en la propia Constitución los elementos esenciales de la figura, para evitar que, como ha ocurrido en otras latitudes, en el momento de desarrollarla legislativamente, se desnaturalice, se limiten sus alcances hasta convertirla en algo inoperante, o, finalmente, se dé origen a sistemas e instrumentos judiciales paralelos fuente de interminables conflictos de competencia. Con el nombre de derecho o recurso de amparo, numerosos proyectos contemplan la creación de un nuevo mecanismo para la protección de los derechos constitucionales. Sin embargo, en derecho comparado, el nombre de amparo es genérico y se aplica a todos los mecanismos de protección de los derechos constitucionales. Así, la expresión cobija el recurso de hábeas corpus, la excepción de inconstitucionalidad, las acciones administrativas de nulidad y reparación, el recurso extraordinario de casación, etc. Para evitar equívocos y erróneas referencias interpretativas a otras legislaciones, hemos preferido hablar de acción o derecho de tutela para conformar una figura específica para el caso colombiano, que complemente y perfeccione nuestro modelo de control de constitucionalidad, legalidad y defensa de los derechos.

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Así concebida, la tutela se presenta como un instrumento de naturaleza subsidiaria y residual. Sólo procede en ausencia de otros mecanismos adecuados de defensa, con la finalidad de otorgar protección inmediata a los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública. En la comisión se estimó conveniente incluir la expresión “o por quien actúe en su nombre” que contiene un criterio más amplio que el de la representación, para permitir cierto tipo de agencia oficiosa para la protección de ciertas personas que puedan encontrarse en condiciones especiales de indefensión. Se consideró necesario consignar en la norma constitucional los poderes de los queda revestido el juez, puesto que se trata de una figura novedosa dentro de nuestra práctica jurídica. Igualmente se pensó que la decisión del juez, aunque de cumplimiento inmediato, debe ser susceptible de algún recurso, y con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional se dispone que en todo caso el fallo debe remitirse a (la Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia según sea el caso), la cual tendrá la facultad de revisarlo. Debe recalcarse el carácter transitorio de la decisión del juez y el hecho de que en la misma no se define el fondo del asunto. Estamos frente a un mecanismo excepcional y sumario para una protección inmediata de los derechos, dejando a salvo la posibilidad que tienen las partes para recurrir a las vías ordinarias cuando ello sea necesario para la definición del derecho controvertido.

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Finalmente, la acción de tutela también puede ejercerse frente a particulares en ciertas y determinadas circunstancias, extensión que se justifica ó por la naturaleza de la función que desempeñan, o por la entidad de los asuntos involucrados, ó por la situación de indefensión en que pueda encontrarse el afectado. El artículo podría complementarse haciendo expresa su no aplicación en asuntos relacionados con la libertad personal, en cuanto que el recurso de hábeas corpus se plantea como una institución autónoma. Con el criterio de simplificar el artículo, en la Comisión se suprimieron ciertos aspectos. Unos, como la referencia de los derechos colectivos, porque serán protegidos de manera especial mediante la consagración de las acciones populares. Otros, porque se considera que hacen parte de la naturaleza de la institución y no requieren por lo tanto anunciarse expresamente; tal es el caso de la no procedencia de la acción frente a situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada. En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección inmediata de los derechos, bien sea porque lo procedente es intentar una acción ordinaria de reparación, o porque ya hay una decisión definitiva de autoridad competente sobre la materia objeto de la controversia, y la acción de tutela no tiene –como en ocasiones si ocurre en el llamado recurso de amparo- , el carácter de una instancia adicional para la controversia de unos derechos que ya han sido definidos judicialmente. Por esta razón, consideramos conveniente insistir en que este inciso se suprimió simplemente para simplificar el artículo, pero su precepto es parte consustancial de la figura que se propone y se mantiene implícitamente en la norma tal como se aprobó en la Comisión”. (Ponencia: Mecanismos de protección de los derechos fundamentales y del orden jurídico. Ponentes Juan Carlos

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Esguerra Portocarrero y Jaime Arias López. Gaceta Constitucional No. 77, páginas 9 y 10). 1.2.5 Artículo aprobado en Comisión Primera. “Derecho de tutela. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quién actúa en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, (...) de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y en todo caso se remitirá por éste a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y su trámite será preferente y sumario. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su decisión. También habrá acción de tutela, en las mismas condiciones, contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya

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conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se halle en situación de subordinación o indefensión.” (Gaceta Constitucional No. 83, página 7 y Gaceta Constitucional No. 77, página 10) 1.2.6 Artículos presentados en ponencia a la Comisión

Primera. “El derecho de tutela. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar, (...) por si misma o por quién la represente, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, sean ellos individuales o colectivos, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel frente a quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que siempre deberá cumplirse de manera inmediata, podrá impugnarse ante el juez competente, y en todo caso se remitirá por el juez a la (Corte Constitucional), la cual podrá revisarlo en plazo muy breve que señalará la ley. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa de carácter judicial o administrativo, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras puede acudirse al ejercicio de aquél, y se tramitará, de modo preferente, mediante un procedimiento sumario que garantice su eficacia y prontitud. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la fecha de solicitud de tutela y la de su decisión.

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Esta acción no procederá en relación con situaciones consumadas o irreversibles, o sobre las cuales se haya producido una decisión con fuerza de cosa juzgada. También habrá acción de tutela, en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones, contra los particulares encargados de la prestación de un servicio publico o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o frente a los cuales el solicitante se halle en situación de subordinación e indefensión.” (Mecanismos de participación democrática. Mecanismos e instituciones de protección de los derechos fundamentales y procedimientos de reforma constitucional. Ponentes: Jaime Arias López, Darío Mejía Agudelo, Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional No. 52, página 11). Acerca de la consagración de la acción de tutela, en la citada ponencia se plantearon los argumentos que posteriormente fueron ampliados en la ponencia para primer debate en plenaria. “El derecho de tutela. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar de los jueces, en todo momento y lugar, (...) por sí misma o por quien la represente, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, sean ellos individuales o colectivos, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel frente a quien se solicite la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

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El fallo, que siempre deberá cumplirse de manera inmediata, podrá impugnarse ante el juez competente, y en todo caso se remitirá por el juez a la Corte Constitucional, la cual podrá revisarlo en plazo muy breve que señalará la ley. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa de carácter judicial o administrativo, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras pueda acudirse al ejercicio de aquél, y se tramitará, de modo preferente, mediante un procedimiento sumario que garantice su eficacia y prontitud. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la fecha de la solicitud de tutela y la de su decisión. Esta acción no procederá en relación con situaciones consumadas o irreversibles, o sobre las cuales se haya producido una decisión con autoridad de cosa juzgada. También habrá acción de tutela, en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones, contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público ó cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o frente a los cuales el solicitante se halle en situación de subordinación o indefensión.” (Ponencia: Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares. Ponente: Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional No. 56, Pagina 15). En la citada ponencia, además de los argumentos planteados en la anterior, el delegatario Esguerra Portocarrero dijo acerca de las características de la acción de tutela, lo siguiente:

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“Entre las características de esta figura podemos destacar: 1. Se trata de una acción subsidiaria y de naturaleza residual. Solo es

admisible en ausencia de otros medios de defensa. Excepcionalmente se dispone que podría utilizarce como un mecanismo transitorio, para evitar un daño irremediable, mientras puede acudirse a los recursos y acciones ordinarios.

2. Se dirige contra actos u omisiones concretos que producen una

perturbación actual o inminente del derecho: contra actuaciones de carácter general caben las acciones de ilegalidad e inconstitucionalidad, o el recurso a la vía exceptiva.

3. El procedimiento debe ser preferencial, breve y sumario. 4. El juez debe tener la potestad para otorgar una efectiva protección

del derecho, mediante ordenes para que aquél, frente a quien se solicite la tutela, sea constreñido a actuar o a abstenerce de hacerlo.

5. No procede contra situaciones consumadas e irreversibles: en tales

casos es evidente que ya no es posible la protección inmediata del derecho, y el agraviado tiene la posibilidad de acudir a las acciones de reparación ordinaria.

Finalmente, he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimiento inmediato, debe ser susceptible de algún recurso y,

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adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remita a la Corte Constitucional –de aprobarse su creación- la cual tendría la facultad de revisarlo.” (Ponencia: Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares. Ponente: Juan Carlos Esguerra Potocarrero. Gaceta Constitucional No. 56, página 14). El proceso constituyente del artículo que consagra la acción de tutela, pese a su importancia y novedad, obtuvo un primer consenso general en el seno de la Comisión Primera, que después fue ratificado, salvo algunas precisiones, en el primer debate en plenaria, y que mantuvo su espíritu y esencia hasta su aprobación durante el segundo debate”. Conviene observar, conocidos los antecedentes antes transcritos y haciéndole honor a la lógica jurídica, que la acción de cumplimiento instituida en el artículo 87 de la Constitución Política comprende, dentro de su concepción general, lo que específicamente es la acción de tutela que desarrolla aquella en aspectos tan concretos y directos que la configuran como Entidad autónoma e independiente en el artículo 86, de excepcional importancia y de trascendentales desarrollos en la evolución del derecho público colombiano. Por estas razones se nos disculpará que hagamos, como si fuese un exordio, mención expresa de algunas sentencias que se refieren a esta acción, para hacer más comprensible el ámbito jurídico o el entorno que rodea la acción de tutela. Por manera que, dadas las anteriores referencias, podemos comprender perfectamente la sentencia C-157 de abril 29 de 1.998 de la Corte Constitucional cuando expresa que “ El objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o

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el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de los principios medulares del Estado Social de Derecho, y tiende a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”. Y aunque lo anterior es más que didáctico, cobra más fuerza la sentencia antes citada cuando afirma lo siguiente: “En conclusión, la acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la Constitución Nacional, es el derecho que se le confiere a toda persona natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejercen funciones de esta índole y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estado de sujeción, demandados en razón de los interés públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisprudencial del Estado mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos”. Con estas definiciones de carácter constitucional se comprende y se asimila, en toda su concepción, el principio constitucional de la efectividad de los derechos, con el que estos encuentran la plena garantía de su cumplimiento, todo lo cual robustece de manera poderosa el Estado Social de Derecho, antes impotente o incapaz de otorgar a los ciudadanos el amparo y protección que merecían sus derechos constitucionales fundamentales. 1.3 ORIGEN A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

COSNTITUCIONAL

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Como apoyo y fundamento a los principios antes mencionados tenemos los derechos constitucionales fundamentales enumerados en forma meticulosa en el título II, capítulos 1 y 2 de la Constitución Política de Colombia, que son los que le sirven de soporte, básico y esencial, a la acción de tutela, los cuales podemos enumerar en función didáctica, así: El Derecho a la vida, Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, Derecho al libre desarrollo de la personalidad, prohibición a la esclavitud, garantía a la libertad de conciencia, garantía a la libertad de cultos, el Derecho a la honra, que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, y que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, Derecho a circular libremente por el territorio nacional, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la especial protección del Estado, Derecho a escoger profesión u oficio, se garantiza la libertad de enseñanza, libertad de las personas, el debido proceso, el hábeas corpus, prohibición de declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, o parientes, se prohibe la Extradición de colombianos por nacimiento, se reconoce el derecho de asilo, se garantiza el Derecho a la libre asociación, Derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, igualdad de derechos y oportunidades tanto para el hombre como para la mujer, los derechos fundamentales de los niños, la seguridad social es un servicio público, atención gratuita para los menores de un año, Derecho a vivienda digna, Derecho a la recreación, se garantiza el Derecho a la propiedad privada, protección a la propiedad intelectual, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de uso público, la educación como derecho de la persona y como servicio público, se garantiza la autonomía universitaria, como la actividad periodística goza de protección y el espectro electromagnético es un bien público, etc. Por lo expuesto podemos concluir, en principio, que la acción de tutela, sí tiene como función evitar atropellos o amenazas a los derechos fundamentales, tiene un carácter preventivo y no declarativo, residual o subsidiario, por no ser el único medio judicial para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, los cuales normalmente

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deben sustentarse y garantizarse dentro de la jurisdicción ordinaria y solo por vía excepcional o extraordinaria, mediante la tutela, como antes quedó expresado. Sentencias T – 406 de 05 de julio de 1.992; sentencia T-411 del 17 de junio de 1.992; T-412 del 17 de junio de 1.992; T-501 del 21 de agosto de 1.992 y sentencia T-091 del 02 de marzo de 1.995. 1.3.1 Mecanismos transitorios para evitar perjuicios

irremediables Naturalmente la tutela no se puede invocar cuantas veces se le ocurra a quienes consideran violados sus derechos y atropelladas sus expectativas jurídicas. Es de su esencia que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, lo que es obvio y congruente con su filosofía, porque si ese medio existe debe utilizarse de manera normal y metódica; salvo que dicha acción resulte imperiosa como mecanismo transitorio tendiente a evitar un perjuicio irremediable. En estos aspectos la Corte Constitucional ha sido más que exigente y reiterativa; veamos: En su sentencia T-50 de febrero de 1.996, sostiene que: “La tutela transitoria procede en lo casos en que la persona se encuentra ante un inminente perjuicio irremediable, a pesar de tener otro medio de defensa judicial. La consagración de esta figura busca la efectividad de los derechos fundamentales, cuya importancia constitucional es tan grande que merece protección inmediata, así sea temporal, sin que para ello obste la competencia del juez ordinario en la resolución final del litigio”.

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En julio de 1.996 mediante sentencia T-314, la Corte Constitucional expresó: “La acción de tutela es aquel mecanismo extraordinario con que eventualmente cuenta toda persona natural o jurídica, para exigir la protección inmediata del Estado, cuando las vías ordinarias son insuficientes para esto; siempre como medio subsidiario o transitorio según el caso, que el juez debe apreciar en concreto, con la condición de que sé esté lesionando el núcleo esencial de un derecho fundamental, o que se presente contra él una amenaza grave e inminente donde el afectado se encuentra en evidente estado de indefensión.” En sentencia T-567 de 1.998, el magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz expresa: “La Corte ha considerado que una providencia judicial constituye vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. “La Sala no duda en reiterar que la intervención del juez de tutela en una sentencia judicial, calificándola como una vía de hecho, solo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista. Adicionalmente, el defecto cuya remoción se persigue por vía de la acción de tutela debe conllevar, en forma inmediata, la violación de uno o múltiples derechos fundamentales, lo cual determina que solo las decisiones judiciales cuyos efectos trasciendan

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el campo de los anotados derechos, en detrimento de estos, pueden ser atacadas mediante la acción de tutela. Sin embargo, la regla anterior admite algunas especialísimas excepciones, en aquellos casos en los cuales se encuentra debidamente acreditado en el expediente que el actor no pudo utilizar los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que, desde el punto de vista fáctico o jurídico, se lo impedía por completo y, en cuyo caso, la aplicación de la regla antes señalada le causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado. En este sentido, se ha pronunciado la Corte al reconocer que, en ciertos casos, la presunta omisión no es, desde ningún punto de vista, imputable al actor. En otras palabras, que no puede hablarse, ni siquiera, de culpa levísima de quien intenta la acción de tutela, pese a no haber utilizado los mecanismos ordinarios existentes. En este sentido, la Corte ha considerado que las actuaciones negligentes de los defensores de oficio en los procesos penales constituyen una situación que se inscribe dentro de la excepción arriba mencionada. Al respecto, ha manifestado:

"En la mayoría de los casos, donde se alega vulneración de derechos fundamentales por la acción u omisión de un funcionario judicial, la interposición en tiempo de los mecanismos establecidos para recurrir el acto correspondiente, permite el restablecimiento de los derechos quebrantados. Sin embargo, cuando hay una indebida defensa, por la actuación negligente y descuidada del abogado defensor, la existencia de esos instrumentos se hace inane, sobre todo cuando de asuntos penales se trata”.

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Y sobre esta misma temática, en la cual ha sido muy puntual y exigente la Corte Constitucional, ésta se pronunció el 20 de junio de 1.997, sentencia T-301, de esta guisa: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su infraestructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir del perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos fundamentales. La concurrencia de estos elementos pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela como mecanismo transitorio”. 1.4 DESARROLLO LEGAL Para la pronta y eficaz aplicación de la acción de tutela el Gobierno expidió el decreto 2591 de 1.991, “Por medio del cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, concordante con en Decreto 306 de 1.992, también reglamentario de la acción de tutela. Aquel estatuto comprende, en su capitulo I, las disposiciones generales y de procedimiento (objeto), los derechos protegidos por la tutela, criterios determinantes de la misma, principios, interpretación de los derechos tutelados, procedencia e improcedencia de la acción de tutela, medidas provisionales, mecanismo transitorio, agotamiento de vía gubernativa, legitimidad e intereses, contenido de la solicitud, tramite preferencial, restablecimiento inmediato, pruebas, protección del derecho tutelado, prevención a la autoridad, cumplimiento y alcance del fallo, contenido de este, notificación e impugnación, revisión por la Corte Constitucional y efectos de la revisión. En el capítulo II, reglas de competencia, actuación temeraria, recusación, desarrollo legal. En el capítulo III, se incorporan las normas sobre la tutela contra los particulares, trámite, protección alternativa y

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conductas legítimas y en el capítulo IV, las relacionadas con el Defensor del Pueblo al tiempo que en el capítulo V, se incluyen las sanciones por desacato y sanciones penales. Como anexos del presente capítulo al final se transcriben los decretos respectivos, en la addenda. Aunque la Constitución definió y proyectó la acción de tutela en los términos generales de la normatividad superior conviene agregar y repetir que se trata de un procedimiento preferente y sumario que debe decidirse dentro de los diez días siguientes a la presentación de la demanda siempre que los derechos constitucionales fundamentales resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades. Para estos efectos, y por tratarse de un derecho excepcional, todos los días y horas son hábiles para interponerla y procederá aún bajo los estados de excepción. “Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer, por lo menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción”, tal como reza el segundo inciso del artículo 1 del decreto 2591, observando que esta última disposición se refiere única y exclusivamente a derechos, evento en el cual se puede alegar y defender su contenido social, lo que no es muy común por cierto. Está perfectamente entendido, de cuanto llevamos expuesto, que la acción de tutela no procede si existe en el derecho positivo otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos previstos en el articulo 86 de la Constitución; de igual modo resulta improcedente la acción de tutela cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de hábeas corpus, o se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la C.P., a menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable; cuando sea

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evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando contiene la acción u omisión violatoria del derecho y, finalmente, cuando se refiera a actos de carácter general, impersonal y abstracto, conforme lo establece el artículo sexto del decreto reglamentario de la tutela. A este propósito es muy útil y esquemática, además de clara e ilustrativa, la sentencia T-006 del 12 de mayo de 1.992 que transcribimos por ser, en este aspecto, de luminosa sabiduría: “Para determinar si se dispone de “otro medio de defensa judicial”, no se debe verificar únicamente, como lo sugiere la Corte Suprema de Justicia, si el ordenamiento contempla expresamente una posibilidad legal de acción. No se trata de garantizar simplemente el “derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia” (C.N. artículo 229), sino el derecho fundamental a la protección inmediata de los derechos fundamentales. En consecuencia, debe determinarse, adicionalmente, si la acción legal alternativa, de existir, es capaz de garantizar la protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados”. La “sencillez” del medio judicial se determina según la mayor o menor complejidad del procedimiento y las limitaciones de orden práctico que ello suponga para que el afectado pueda tener posibilidades reales de iniciar y mantener la correspondiente acción, atendidas sus condiciones socioeconómicas, culturales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encuentre. Las peticiones que a este respecto formulen las personas pertenecientes a los grupos discriminados o marginados deben merecer especial consideración, pues la acción de tutela puede ser una medida de favor que mitigue en algo la desigualdad que tradicionalmente ha acompañado a estos grupos (C.N. Art. 13). La “rapidez” del medio judicial está relacionada con la mayor o menor duración del proceso y el efecto que el tiempo pueda tener sobre la

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actualización de la amenaza de violación del derecho o las consecuencias o perjuicios derivados de su vulneración, para lo cual deberán examinarse las circunstancias del caso. La “efectividad” del medio judicial es una combinación de las dos notas anteriores, pero se orienta más al resultado del proceso y por ello se relaciona con la medida de protección ofrecida al afectado durante el proceso y a su culminación. Aquí el juez debe analizar a la luz de los procedimientos alternativos, cual puede satisfacer en mayor grado el interés concreto del afectado, lo cual en modo alguno implica anticipar su resultado frente a la situación concreta, el tipo de violación del derecho o de amenaza, la complejidad probatoria, las características del daño o perjuicio y las condiciones del afectado, entre otros factores, lo adecuado o inadecuado que puedan ser los medios judiciales ordinarios con miras a la eficaz protección de los derechos lesionados. Es evidente que si el afectado ha hecho uso de los medios de defensa judiciales ordinarios hasta agotarlos, sin obtener efectiva protección de sus derechos constitucionales amenazados o vulnerados, a su término no dispondrá “de otro medio de defensa judicial” y podrá perseguir esa protección a través de la acción de tutela. En este caso, es necesario que la protección de los derechos se haya planteado de manera expresa ante las diferentes instancias judiciales. La acción de tutela se concibe como medio último y extraordinario de protección al cual se puede recurrir solo en ausencia efectiva de un medio judicial ordinario capaz de brindarla. Con mayor razón, se abre la vía de la tutela a los afectados que han agotado en vano los medios judiciales ordinarios sin encontrar protección efectiva a sus derechos constitucionales conculcados. Consideraciones de equidad (C.C. Art. 230), que se encuentran en la base de la acción de tutela, militan igualmente a favor de su concesión en esta situación extrema, de modo que al término de la vía judicial ordinaria se abra la vía de la jurisdicción constitucional”.

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Si por otra parte, y porque orienta de manera objetiva sobre los alcances de la acción de tutela, también procede distinguir entre la vulneración y la amenaza de los derechos constitucionales fundamentales, tal como lo determina la sentencia C- 027 del 15 de febrero de 1.993 de la cual fue ponente el Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, que en lo pertinente, reza: “La vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales son dos causales claramente distinguibles: La primera requiere de una verificación objetiva que corresponde efectuar a los jueces de tutela, mediante la estimación de su ocurrencia empírica y su repercusión jurídico-contitucional; la segunda, en cambio, incorpora criterios tanto subjetivos como objetivos, configurándose no tanto por la intención de la autoridad pública o el particular, cuando sea del caso, sino por el resultado que su acción o abstención pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada. Para que se determine entonces la hipótesis constitucional de la amenaza se requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos: El temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, cuya significación es la que ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los hechos. “El criterio constitucional para evaluar la existencia de amenazas a los derechos fundamentales es racional. No supone la verificación empírica de los factores de peligro, lo cual de suyo es imposible epistemológicamente, sino la creación de un parámetro de lo que una persona, en similares circunstancias, podría razonablemente esperar. “De esta forma se evita que cualquier persona, ante las comunes tensiones sociales que la vida moderna conlleva, aduzca la existencia de amenazas contra sus derechos fundamentales. Más aún, se requiere que las circunstancias históricas así lo confirmen de manera generalizada y pueda aceptarse que el temor advertido lejos de

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obedecer a la paranoia o a la excentricidad de la persona se origina en la apreciación subjetiva y razonable de la situación fáctica vivida. “Independientemente de la pura consecuencia jurídica derivada del art. 91 de la Carta en torno a establecer sobre quien recae la responsabilidad en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de una persona, asunto claramente definido por la norma cuando, respecto de los militares en servicio, libera de ella al inferior y la proyecta al superior que da la orden-; la disposición de Art. 18 que no admite excepciones, favorece la libertad de conciencia del subordinado y se constituye en límite a la discrecionalidad de quien manda, la cual no es absoluta, conciliando así el sano criterio de la disciplina inherente a los cuerpos armados con la real aplicación de los derechos. “Así, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infringir torturas a un prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de conocimiento jurídico, lesionan de manera abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución”. Y para mayor precisión también conviene transcribir la sentencia que define el concepto jurídico de amenaza, de la cual fue ponente el magistrado José Gregorio Hernandez Galindo, la T-349 del 27 de agosto de 1.993 que es del siguiente tenor: “Hallarse amenazado un derecho no es lo mismo que ser violado. La amenaza es una violación potencial que se presenta como inminente y próxima. Respecto de ella la función protectora del juez consiste en evitarla.

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“La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene múltiples expresiones: puede estar referida a las circunstancias específicas de una persona respecto al ejercicio de aquel; a la existencia de signos positivos e inequívocos sobre el designio adoptado por un sujeto capaz de ejecutar actos que configuren la violación del derecho; o estar representada en el desafío de alguien (tentativa), con repercusión directa sobre el derecho de que se trata; también puede estar constituida por actos no deliberados pero que, atendiendo a sus características, lleva al juez de tutela al convencimiento de que si él no actúa mediante una orden, impidiendo que tal comportamiento continúe, se producirá la violación del derecho; igualmente pueden corresponder a una omisión de la autoridad cuya prolongación en el tiempo permite que aparezca o se acreciente un riesgo. También es factible que se configure por la existencia de una norma -autorización o mandato- contraria la preceptiva constitucional, cuya aplicación efectiva, en el caso concreto sería en sí misma un ataque o un desconocimiento de los derechos fundamentales. En este último evento, la utilización del artículo 86 de la Carta se cristaliza en la inaplicación del mandato o autorización inconstitucional en el caso particular, con arreglo al Art. 4 de la Constitución Política, siempre y cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad entre los dos preceptos.” Y si lo anterior no fuere suficiente para abarcar en su dimensión exacta el contenido, definición y alcance de la acción de tutela también resulta, con la misma finalidad, muy útil referirse a las diferencias entre los derechos fundamentales materiales y procesales, que según la sentencia T-463 de 1.992 se resumen así: “5. El principio general que condiciona el reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas jurídicas a la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza tiene clara expresión en los derechos fundamentales procesales, anclados en el principio del estado de derecho. El carácter “procesal” de ciertos derechos constitucionales fundamentales- derecho de defensa- derecho al debido proceso, -derecho de contradicción-, derecho a la doble instancia y el derecho de acceso a la administración de justicia (C.N. Art. 29) se predica de determinados derechos que puedan ser invocados por todo tipo de

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personas, naturales o jurídicas, sean ellas privadas, públicas o extranjeras. “Mientras que el ejercicio de los derechos fundamentales sustanciales o materiales depende de la naturaleza del derecho en cuestión; los derechos procesales fundamentales contienen principios objetivos del procedimiento de carácter universal, aplicables a los procesos judiciales y administrativos, y a los cuales puede apelarse indistintamente por parte de las personas naturales o jurídicas públicas o privadas”. También ilustra el artículo 24 del decreto 2591 sobre la prevención a la autoridad que se hace a través de la acción de tutela en el sentido de que en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en dicho decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiera incurrido. Los fallos, todos, originarios en la acción de tutela de hecho, automáticamente, son revisables por la Corte Constitucional cualesquiera que sean las autoridades que los hayan emitido. No obstante, las normas tampoco implican la forzosa revisión de las sentencias de tutela sino de aquellas en las que la Corte considere que pueden aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. En estos casos la Corte Constitucional designa dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, la sentencia de tutela que habrá de ser revisada, expresa, positivamente. A este propósito cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo pueden solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por la Sala de Revisión correspondiente, en las circunstancias antes expresadas.

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2. ANALISIS TEORICO DE LA VIA DE HECHO EN GENERAL Como los fundamentos de la vía de hecho son los artículos 1, 2, 5 y 13 de la C.P. conviene, a continuación, transcribirlos para el análisis teórico de la vía de hecho en general, tanto mas si tenemos en cuenta que de ellos fluyen la filosofía y el espíritu de la acción de tutela, conquista indiscutible de la Constitución de 1.991:

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“ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. “ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares”. “ARTICULO 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

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El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. 2.1 NATURALEZA Si inicialmente se entendió y creyó saludable excluir la acción de tutela respecto de las providencias judiciales, entre otras razones por el respeto debido a la cosa juzgada y a la soberanía e independencia de la rama judicial del poder público, la jurisprudencia fue evolucionando por la palpable comprobación de decisiones arbitrarias e injustas, violatorias del derecho de defensa, del debido proceso, de la presunción de inocencia y del principio de contradicción de pruebas, vitales para la recta aplicación del principio de investigación integral; y además porque a los investigadores les obliga indagar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado lo mismo que respetar sus derechos fundamentales y las garantía procesales que le asisten (inciso final del Art. 250 C.N.). Y así, hoy en día, no se discute y se puede invocar la tutela contra sentencias judiciales en casos comprobados de vías de hecho. No obstante todavía se sigue discutiendo este delicado tema respecto del cual se citan sentencias en pro y en contra sobre las vías de hecho que generan la acción de tutela con el auxilio de interpretaciones que se invocan según la naturaleza y circunstancias de los hechos.

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Sin embargo la protección y garantía de los derechos fundamentales constitucionales hacen irreversible la acción de tutela de manera excepcional por razón de vía de hecho cuando se demuestra la existencia de providencias judiciales que contradicen de manera manifiesta, burda y grosera tales derechos, con mengua y perjuicio de las personas a quienes se les otorga. Ese derecho es propio e inherente al desarrollo de la personalidad y a la naturaleza y dignidad de la persona humana. 2.2 NOCION Puede ser aventurado elaborar y configurar una noción sobre lo que es la vía de hecho, aún conociendo los criterios y doctrinas de la Corte Constitucional al respecto; pero tampoco queremos significar que presumimos capacidades y talentos para formular una definición perfecta. La vía de hecho por si misma es sin duda, la violación manifiesta, ostensible, notoria y grosera de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en la legalidad normativa por parte del funcionario judicial, la cual es equivalente a un defecto sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental; en esos casos se entiende que el juez o magistrado ha obrado de manera arbitraria, según su capricho, vulnerando los derechos esenciales del ciudadano presuntamente afectado; en consecuencia, éste tiene pleno derecho a la protección, aún transitoria, de la autoridad legítima para que impida o cese con urgencia el perjuicio inminente e irremediable que se le ocasiona dada la gravedad de los hechos con quebranto del orden jurídico, si no existe otro medio de defensa judicial. En síntesis la tutela procura la efectividad y cumplimiento inmediatos de los

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derechos fundamentales para que éstos no sean letra muerta que se esfumen o evaporen en el vacío. 2.3 REQUISITOS Los requisitos que justifican la vía de hecho contra providencias judiciales han sido reiterados por la jurisprudencia de la Corte. Al respecto conviene transcribir la sentencia T-079 de febrero 26 de 1.999, de cual fue ponente el Magistrado, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en cuanto señaló lo siguiente: “Nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales”. Y en 1.999 según providencia del Magistrado ponente Dr. Alfredo Beltran Sierra, sentencia T-057, la Corte manifestó que “a los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, les está vedado actuar por fuera de las funciones atribuidas por la Constitución o la ley. El Estado Social de Derecho (C.P. Art. 1), los fines sociales del Estado (C.P. Art. 2) y el principio de igualdad ante la ley (C.P. Art. 13), constituyen el marco constitucional de la doctrina de las vías de hecho, la cual tiene por objeto proscribir las actuaciones arbitrarias de la autoridad que vulneren los derechos fundamentales de las personas. “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de las personas”.

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Más aún “ la vulneración de los derechos fundamentales por parte de servidores públicos que actúan sin fundamento objetivo y razonable, y obedecen a motivaciones internas, desconoce la primacía de los derechos inalienables de las personas (C.P. Art.5), la protección constitucional de los derechos fundamentales (C.P. Art. 86), y la prevalencia del derecho sustancial (C.P. Art. 228). En caso de mostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deberá examinar la pertenencia del acto, a mundo jurídico y proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una vía de hecho por parte de la autoridad pública”. En el mismo sentido y dirección la Corte reiteró, en sentencia T-225 de 1.993, de la cual fue ponente el Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, que “para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar “que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”.

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Con todo podemos proyectar de manera objetiva y congruente los requisitos de la vía de hecho en el proceso penal. En efecto, para que proceda la acción referida contra providencias judiciales que presentan en su contenido el vicio de las vías de hecho, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que la conducta del agente carezca de fundamento legal; b) Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva, caprichosa, de quien desempeña la autoridad judicial; c) Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente; d) Que no exista otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. Veamos, pues, cada uno de estos elementos concurrentes: a) Que la conducta del agente carezca de fundamento legal Es conocido el principio rector del Estado de Derecho según el cual las autoridades públicas tan sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la ley, mientras que los particulares gozan de un margen de indeterminación bastante amplio, ya que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido. En este caso la que permite o prohibe es la depositaria de la autoridad, es decir, la ley, como manifestación expresa de la voluntad general en orden al bien

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común. De acuerdo con lo anterior, la ley es el principio de razón suficiente para toda actuación que realice cualquier autoridad pública, de suerte que no puede ni omitir los deberes ni extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Lo que no esté permitido por la ley, no lo puede realizar la autoridad, bajo ningún aspecto. La ley autoriza al funcionario público, legitima su poder, siempre y cuando dicho funcionario ajuste su conducta al mandato legal. De ahí que los que detentan el poder público, en estricto sentido, son mandatarios de la ley, en virtud de ser ésta la suprema autoridad dentro de la estructura del Estado Social de Derecho. Luego el agente público que no tenga un fundamento legal en su actuación, carece de principio de legitimidad, y en tal sentido su actuación no vincula al Estado, por no estar conforme a derecho. b) Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de la autoridad judicial El derecho es el mundo de la objetividad. De manera que para que el acto de una autoridad judicial esté legitimado, debe obedecer a la objetividad legal. Todo aquello que no se funde en la objetividad legal, se colige que es fruto de la voluntad no general sino subjetiva, caprichosa, del juez. Dentro del sistema jurídico que impera en Colombia, la determinación subjetiva del juez no produce efectos jurídicos, por dos razones: primera, porque el juez no crea el derecho; segunda, porque toda su actividad es reglada, es decir, ordenada por la ley. Lo anterior no quiere decir que el juez carezca de un margen de interpretación de la norma, de reflexión y de adecuación del texto legal a las circunstancias reales y concretas, pues su función así lo exige. Pero lo que nunca puede hacer es

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producir efectos jurídicos con base en su voluntad particular, ya que sólo la voluntad general determina el deber ser en el seno de la comunidad, donde prima el interés general. Esto último es importante, porque la decisión judicial, así se concrete en un individuo y tenga efectos inter-partes, siempre es la concreción de la voluntad general al asunto en particular; en otras palabras, es la adecuación del todo a cada una de las partes. c) Que vulnere un derecho fundamental de manera grave e inminente No cualquier irregularidad procesal es susceptible de ser objeto de la acción de tutela, pues se requiere que la conducta de la autoridad judicial vulnere grave e inminentemente un derecho fundamental. Toda irregularidad en el proceso, obviamente, implica un desconocimiento del debido proceso, y puede afectar, incluso, otros derechos fundamentales. Pero no todo lo que afecte un derecho fundamental constituye una vía de hecho apta para interponer la acción de tutela, porque siendo así dicha acción se convertiría no en subsidiaria, sino en la vía ordinaria y principal. No toda vía de hecho reúne las características necesarias para incoar la acción referida, porque, para que sea viable requiere no sólo que se afecte un derecho fundamental, sino que además se presente cierta gravedad e inminencia en la vulneración o amenaza. Precisamente las reflexiones anteriores son las que ameritan la protección inmediata y la valoración del juez de tutela en el caso particular y concreto. 2.4 EFECTOS Los efectos de la vía de hecho en la administración de justicia colombiana, podemos estimarlos positivos y negativos al mismo tiempo, por lo cual se han creado situaciones de conflicto que es

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preciso superar hacia el futuro para el normal desarrollo de la actividad judicial. Pero indiscutiblemente la primera consecuencia saludable es la adopción de una institución que al llenar un vacío jurídico innegable representa una conquista de nuestro derecho público, antes creada y utilizada con éxito en otros países aunque con diferentes procedimientos para su aplicación y desarrollo. La acción de tutela ha facilitado, y éste también es un valioso aporte a la institucionalidad colombiana, el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, de manera tan copiosa y reiterada que ha permitido que numerosos e ignorados sectores de la población, como los indígenas, que se encontraban virtualmente al margen de nuestra civilización, y gentes sin recursos ubicadas en la franja de la pobreza absoluta, hayan podido movilizar el aparato judicial en su favor logrando la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. Y como acontece generalmente con las buenas disposiciones, especialmente si se les atribuye el don de resolver todos los problemas que padece el conglomerado, se ha abusado de la acción de tutela invocándola, al margen de la Constitución y de la ley, abusos estos que la pudieran demeritar parcialmente si las mentes obtusas se detienen en el análisis de la congestión judicial y no en la naturaleza y el espíritu de esta institución. Sin duda se ha enriquecido con el reconocimiento general de la ciudadanía que le reafirma su confianza y fe cuantas veces ha servido para que se cumpla pronta y sana justicia. Problema muy delicado es el que hemos contemplado, perplejos y desconcertados, cuando por obra de la acción de tutela se enfrentan entre sí los juzgados, tribunales y las altas Cortes. Se evidencia en tales circunstancias lo que algunos medios de comunicación, en forma gráfica y espectacular, han denominado “el choque de trenes”, particularmente cuando se contradicen de manera pública y solemne, mediante comunicaciones y declaraciones, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional y también el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, sin excluir confrontaciones entre distintas Salas de la Corte Suprema y el Consejo de Estado. No ha sido fácil ni comprensible para los Tribunales y altas Cortes a quienes se les

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revocan sus decisiones, el poder de revisión que, respecto de la acción de tutela, tiene de manera universal o general la Corte Constitucional. Esta es una potestad soberana y valiosisíma, trascendental y poderosa, que fluye de la necesidad incontrastable de garantizar y proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y, en ese sentido, nada mas lógico que la ejerza quien tiene la SUPREMACÍA de la guarda de la Constitución, así afecte, en algunos casos especiales, providencias que tienen, que tiene la fuerza de cosa juzgada, inherente e implícita en toda sentencia judicial. Pero la mayor inconformidad y protesta justificada o localizada en los despachos judiciales donde se aglomera y multiplica el trámite de esta acción, tiene origen en la congestión de esas dependencias, las cuales se ven obligadas a posponer lo que es el ejercicio normal de sus funciones para resolver, en los términos perentorios y apremiantes de la ley, las causas relacionadas con la acción de tutela. Particularmente porque la extemporaneidad en las decisiones de tutela se erige en causal de mala conducta para jueces y magistrados al tiempo que justifica, por causa de fuerza mayor, el vencimiento de los término judiciales en los procesos de su original y ordinaria competencia. Este es uno de los grandes problemas que se deben resolver en el inmediato futuro de manera satisfactoria. A este propósito resulta aberrante e inicua, monstruosa e inconcebible, la sentencia que condenó a cuarenta y dos (42) años de prisión, por un supuesto delito de homicidio calificado, a un humilde e inocente compatriota a quien se le dedujo responsabilidad, solo por ser homónimo del verdadero responsable. Sentencia T-749 de 1.999, de la cual transcribimos los apartes más importantes: Antecedentes.

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“El demandante se encuentra recluido en la Cárcel del Distrito Judicial de ..., condenado a la pena principal de 42 años de prisión, por el delito de homicidio que, según él, cometió otra persona, que tiene sus mismos nombres y apellidos. Es decir, se trata de un caso de homonimia. Por esta razón, presentó ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, acción de tutela, el 17 de junio de 1999, contra la sentencia del Tribunal Nacional, de fecha 30 de diciembre de 1998, que lo condenó, sin que previamente se hubiera despejado el mencionado asunto de la homonimia. A continuación se expondrán los hechos que dieron lugar a esta situación. Hechos. “La presente acción está encaminada a que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales a la libertad personal y al debido proceso del demandante (arts. 28 y 29 de la Constitución), derechos que le fueron desconocidos por el Tribunal Nacional, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 1998, providencia que conoció el mencionado Tribunal, en el grado jurisdiccional de consulta, en razón de que el juez del conocimiento (juez regional), había decretado la cesación de procedimiento en favor del demandante de esta tutela. Para el demandante, al omitir pronunciarse el Tribunal, sobre un aspecto fundamental, que ha alegado desde su captura, la homonimia, tal sentencia constituye una vía de hecho. Para mayor comprensión del asunto, se tratará de hacer un resumen de los hechos que propiciaron esta situación.

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El 21 de febrero de 1994, en la ciudad de Medellín, fue asesinado ..., por un grupo de encapuchados, que pertenecían a las denominadas milicias populares bolivarianas, que operan en el barrio ... . En providencia de apertura de instrucción, fueron vinculados por este delito, ..., (alias ...;..., alias ...;.., alias ...; y, ..., .alias ...), a quienes, algunos testigos de los hechos los reconocieron (por sus voces, o porque a uno de los encapuchados, precisamente, a “XX”, le fue quitada tal capucha), y así lo expusieron ante las autoridades, pues se trata de personas que viven o han vivido en el barrio El Socorro. La Fiscal Seccional, el 27 de junio de 1994, solicitó a la Registraduría del Estado Civil la remisión de copias auténticas del documento de identificación. A través de la apertura de instrucción, se ordenó la captura de ..., el 9 de agosto de 1994, acompañándola de los anteriores datos (aunque con un error en la dirección, pues se invirtieron los números de su residencia, en lugar de carrera 34, se informó carrera 43, según consta en folios 35, 36 y otros, del cuaderno mencionado). El 8 de septiembre de 1994, el jefe de capturas de Sijin, le informó a la Fiscalía que no había sido posible la retención pedida. Posteriormente, quedó vinculado ..., como persona ausente, por no haber sido capturado y, por medio de indagatoria, los demás sindicados: ..., a quienes se les resolvió la situación, con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación.

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Agotada la fase de instrucción, se dictó resolución de acusación, de fecha 23 de agosto de 1996, contra la cual se interpuso recurso de apelación, que fue desatado por la Fiscalía Delegada, ante el Tribunal Nacional, siendo confirmado el 13 de diciembre de ese mismo año. Pasados más de dos años de ocurridos los hechos, el 15 de agosto de 1997, fue capturado .... . En la indagatoria que rindió el 18 de septiembre de ese año, manifestó que se trata de un error, que se está ante un caso de homonimia, pues, él nunca ha vivido en el barrio en donde se cometió el homicidio, siempre ha vivido en el barrio ... de Medellín. Está casado y tiene 5 hijos. Sus padres son pues ... . Nunca ha pertenecido a las milicias bolivarianas. Su oficio es la albañilería. Es ampliamente conocido en el barrio, en donde siempre ha vivido. Solicitó que se practicaran pruebas, para establecer el error que existe. (folios 804 a 809 del cuaderno original 2). En escrito aparte, a continuación de la indagatoria, solicitó la práctica de pruebas encaminadas a demostrar que él no es la persona a la que se le atribuye el homicidio... . Para ello solicitó el reconocimiento por parte de los testigos que lo señalan como el ... responsable del delito. Que se oficie a las autoridades para comprobar que no se moviliza en una determinada moto. Que se le haga un reconocimiento por Medicina Legal, para que establezca que no ha sido herido por arma de fuego, y se determinen sus características físicas. Se evalúe su registro civil, con verificación de su nombre y apellidos, y los nombres de sus padres. A este escrito, el encartado acompañó certificaciones de las personas que lo conocen y en donde ha trabajado, su partida de bautismo. Cabe señalar que acompañó, además, una certificación, de fecha 22 de agosto de 1997, acompañada de las firmas de 190 personas,

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identificadas con sus cédulas de ciudadanía, en la que dice lo siguiente: El 14 de enero de 1998, el apoderado ...dirigió al juez regional un memorial insistiendo en la práctica de las pruebas pedidas por el sindicado. Estas fueron ordenadas y practicadas. El 3 de marzo de 1998, se realizó la diligencia de reconocimiento en fila de personas. La señora ..., madre del joven asesinado, actuó como testigo. Obra en la diligencia la descripción física que la señora hace de quien cometió el homicidio, y que ella identifica con el nombre de ..., . En cuanto al reconocimiento, obra en la diligencia lo siguiente: "Acto seguido se procede a conformar una fila de siete personas dentro de las cuales se encuentra el señor ..., las demás personas de contestura (sic) física similar a la del procesado, y se le hace saber al mismo que puede ubicarse en cualquier lugar dentro de la fila, quien se ubica en el último lugar de derecha a izquierda; (...). Luego de y una vez conformada la fila se le solicita a la testigo ..., que pase a la sala de reconocimiento y el señor Procurador Judicial le manifiesta que diga si dentro de la fila de personas que tiene de presente se encuentra alguna de las personas que le dieron muerte a su hijo ..., y observando detenidamente la fila MANIFESTO: que el tercero que está de derecha a izquierda se me parece un poco, pero no es. A esta persona se le indicó que diera un paso adelante y en voz alta diera su nombre y respondió ME LLAMO ... . El despacho deja constancia que este señor es uno de los que colaboraron en la conformación del grupo de personas." Las demás pruebas pedidas: examen de medicina legal y si está a su nombre una moto de determinada marca, fueron practicadas.

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Sobre al cuál ... se le imputa el homicidio, además de la prueba anterior, hay que mencionar lo siguiente: La madre del joven asesinado, desde el principio de la investigación, en la declaración rendida ante la Unidad de reacción inmediata de la Fiscalía, el 28 de febrero de 1994, dijo: "(...) en el intercambio de disparos, mi hijo le mandó la mano y le quitó la capucha y vi que era él" (folio 29, cuaderno original 1). En la misma declaración, lo describió así: "... es moreno, bajito, tendrá por ahí unos 30 años, se motila mucho calvito, se rapa mucho." En la ampliación de declaración, de fecha 9 de noviembre de 1994, la madre del joven señaló como uno de los responsables a “XX” quien, al decir de la señora, vive en el sector donde ocurrió el hecho, y que días antes había estado buscando a su hijo. Sobre el nombre de estas personas, dijo la señora: "(...), Alias ... le dicen, claro que el primer apellido es ..., entonces es ..." (folio 27). Al ser preguntada por las razones para conocer a las personas que asesinaron al joven, dijo: "Porque estaban junto a mí y yo los distingo a ellos, toda la vida en el barrio y estudiaron con mi hijo y todo". En esta misma diligencia, al ser preguntada por los nombres y filiación de quienes participaron en la muerte de su hijo, señaló: "(...) el otro ... fue el que mató a mi hijo, lo acabó de matar cuando vio que estaban heridos los dos pelados, éste es hijo de ... no se más. (...) ... o ... no está detenido en este momento, no se donde se localiza en este momento. También obra la declaración de fecha 10 de noviembre de 1994, de la hermana del joven asesinado. Es una menor de edad, que dice que sí ha vuelto a ver a las personas que dieron muerte a su hermano. Dice la menor: "Nosotros cuando mi hermanito y yo subimos para el colegio y yo para la escuela, ... más que todo nos mira y se toca aquí (la menor señala la cintura), pero no nos han llego a decir nada."

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El 24 de marzo de 1995, ante la Fiscalía Regional, se recibió declaración de un testigo bajo reserva de identidad, que dijo sobre el homicidio de ..., que identificó la voz de ... : "por que yo vivo en el sector y muchas veces lo vi con el occiso ...." Describió ... así: "Es más o menos bajito, morenito, de pelo muy corto color negro rapado, no tiene boso (sic), tiene de unos 27 años o más, no tiene cicatrices visibles, dentadura normal, se mantiene en el sector en la cancha de..." El anterior recuento de las declaraciones, se hace para establecer que los testigos conocían, de tiempo atrás, al ..., que señalan como uno de los responsables del homicidio, por vivir en el barrio El Socorro, en donde los testigos también viven. Posteriormente, el Juzgado Regional de Medellín, el 18 de agosto de 1998, profirió sentencia, en la que ordenó ...procedimiento en favor del coprocesado ...y, en relación con..., se les absolvió de los delitos por los que estaban siendo enjuiciados. Para el caso que interesa a esta tutela, en esta providencia se describe la filiación de “XX” así: "..., con C. de C. Nro. ... de Medellín (A). Hijo de ... y ..., natural y con residencia en esta ciudad, de 26 años de edad, soltero, analfabeta y de oficio albañil" (folio 18). Y sobre las razones para ordenar el cese de procedimiento, el juez menciona el alegato de conclusión del apoderado ..., en el que señala que su representado no es la persona que cometió el delito que se le imputa. El juez dice que comparte las razones expresadas por los respectivos apoderados y el concepto del procurador judicial, en los que solicitan absolver a los procesados de los cargos imputados, porque las pruebas que existen en el proceso, crean dudas para determinar, a ciencia cierta, quiénes fueron los autores de los homicidios que se investigaron. El juez, al valorar los distintos testimonios, consideró que existen contradicciones por parte de los declarantes. En cuanto a

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..., dice la sentencia: "se debe favorecer con cesación de procedimiento, ya que él no cometió los delitos esgrimidos en dicha resolución de acusación, tal como fuera solicitado por su defensor contractual." En esta decisión, el juez regional pone de presente que la sentencia, no obstante que favorece a los procesados, éstos no tienen derecho al beneficio de libertad provisional, ya que sólo quedará ejecutoriada, cuando se cumpla el grado jurisdiccional de consulta, ante el Tribunal Nacional. Surtida la consulta, el Tribunal, en sentencia del 30 de diciembre de 1998, resolvió revocar la decisión del Juez Regional, y, en su lugar, condenar a los enjuiciados ..., a la pena principal de 42 años de prisión, "por los delitos de homicidio calificado consumado en la persona de ... y concierto para delinquir en la modalidad contemplada por el artículo 2 del decreto 1194 de 1989, según hechos sucedidos en la ciudad de Medellín el 21 de febrero de 1994. " También fueron condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años. En sus consideraciones, dice el Tribunal que no existe ninguna duda "en cuanto a la ocurrencia de los aludidos implicados al teatro de los acontecimientos, y menos en cuanto a su activa participación como parte del organizado grupo que a modo de un comando de asalto se tomó violentamente el lugar, ingresando hasta el dormitorio que ocupaba la víctima donde lo sorprendieron y lo masacraron en la forma como se conoce. (...) Y son esos mismos medios de prueba los que de igual manera conducen al grado de convicción necesarios para predicar la responsabilidad de los encartados (...)"

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Esta decisión del Tribunal tiene un salvamento parcial de voto. En opinión del magistrado que se apartó de la sentencia, ésta está viciada, pues no existieron alegatos de conclusión por parte de la Fiscalía Regional. Considera que se debió subsanar esta nulidad, para que el proceso no se caiga en casación. Contra esta decisión del Tribunal Regional está dirigida la presente acción de tutela, presentada a través de un defensor de la Dirección Regional de la Defensoría Pública. El demandante considera que la sentencia del Tribunal es una vía de hecho, que violó los derechos fundamentales a la libertad personal y al debido proceso, pues, en la decisión, se pasó por alto verificar la certeza sobre la persona condenada, es decir, individualizarla e identificarla. El demandante, pese a tener los mismos nombres y apellidos, no corresponde a la persona a la que se le endilga la comisión de delitos. El asunto de la homonimia, que desde su captura, ...ha puesto de presente, no se analizó. Si el Tribunal conoció en consulta de la sentencia del juez regional, que había sido favorable para el demandante, era, por consiguiente, necesario, en respeto de las formas procesales, que el ad quem motivara su decisión, y se refiriera a este asunto, tal como lo dispone el art. 180, numeral 4 del C.de P.P. El apoderado, en el escrito de tutela, puso de presente que contra esta decisión se interpuso, oportunamente, recurso de casación, recurso que para la fecha de la presentación de la tutela, está a la espera de que sea realizada la notificación de su concesión. Sin embargo, dice el demandante que a pesar de que existe otro medio de defensa judicial, el recurso de casación, que precisamente tiene como objeto la reparación del agravio sufrido por el demandante,

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como consecuencia del error judicial existente, en el presente caso, el error es de tal entidad, que, ante la injusta privación de la libertad, el recurso de casación no es un medio eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, al tener que esperar un trámite procesal, que puede superar, fácilmente, los 3 años. Al escrito de tutela, el demandante acompañó unas pruebas extraprocesales que, en su opinión, sólo contribuyen a la demostración del error judicial, pues, considera que las pruebas que obraban en el expediente eran suficientes para que el fallador reconociera la homonimia, y se pronunciara sobre ella. Estas nuevas pruebas son: ... . Sentencia que se revisa. “En sentencia del 29 de junio de 1999, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santafé de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas, denegó la tutela pedida. La razón principal en que basó esta negativa, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial: el recurso de casación interpuesto. En cuanto al hecho de que el demandante cuestione la eficacia del recurso, al señalar que puede demorar el trámite hasta 3 años, manifestó que "sin embargo el juez de tutela no puede amparar desde ya derechos que en el futuro pueden resultar vulnerados, pues para ello se requiere que el perjuicio sea actual e inminente, empero, puede acudir nuevamente a la acción de tutela para que se le administre justicia sin dilaciones injustificadas o con observancia de los términos judiciales (sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992)."

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También consideró el Consejo Seccional que el recurso de casación no es el único con el que cuenta el demandante, pues puede interponer la acción de revisión, contemplada en el artículo 232 del C. de P. P. Consideraciones de la Corte Constitucional. Primera.- Competencia. La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos 33 a 35 del decreto 2591 de 1991. Segunda.- Lo que se debate. Lo que se debate en el presente caso consiste en determinar si la sentencia del Tribunal Nacional, del 30 de diciembre de 1998, es una vía de hecho, por haber omitido pronunciarse sobre la homonimia que desde que fue capturado, ha alegado el demandante de esta tutela. Asunto que reviste la mayor trascendencia para quien se encuentra recluido en la Cárcel ..., condenado a 42 años de prisión. Una vez despejado este asunto, se examinará la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de otros medios de defensa judicial. También se analizará, para el caso concreto, los efectos de la ley 504 de 1999, que creó la justicia especializada, frente a la situación de quien fue instruido y juzgado bajo los parámetros de la justicia regional, ahora desaparecida.

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Tercera.- ¿La sentencia del Tribunal Nacional, al omitir pronunciarse sobre la homonimia, constituyó una vía de hecho? En primer lugar, debe señalarse que el presente examen se hará sólo en lo que se relaciona con la situación del demandante y la posible situación de homonimia. Se excluirá, el estudio integral de las providencias en que se resuelven las situaciones de los demás procesados en el delito de homicidio. Se recuerda que el origen de la sentencia del Tribunal Nacional controvertida, se encuentra en la del juez regional, de fecha 18 de agosto de 1998. En ella, si bien se ordenó el cese del procedimiento a favor de.., no se hizo un pronunciamiento de fondo sobre el posible error de identidad, alegado por el interesado. Tanto es así, que en la identificación del procesado ..., se registraron, simplemente, los datos de quien tal situación controvertía. Las consideraciones del juez regional, se centraron en señalar que se absolvía a los responsables de los cargos imputados por la Fiscalía Delegada Regional, porque las pruebas obrantes en el proceso, creaban dudas para determinar, a ciencia cierta, quién o quiénes fueron los autores del homicidio cometido. El juez regional advirtió que a pesar de que en esta sentencia se favoreció a los enjuiciados, sólo podrían gozar del beneficio de libertad cuando la sentencia quedara ejecutoriada, es decir, cuando se surtiera la consulta, ordenada en el artículo 206 del C. de P.P. El Tribunal, al conocer en consulta esta sentencia del juez regional, decidió revocarla, y, en su lugar, condenar a los enjuiciados, entre ellos, a “XX” ..., a la pena principal de 42 años de prisión. Para imponer la condena, consideró el Tribunal que no existe ninguna duda

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"en cuanto a la ocurrencia de los aludidos implicados al teatro de los acontecimientos, y menos en cuanto a su activa participación como parte del organizado grupo que a modo de un comando de asalto se tomó violentamente el lugar, ingresando hasta el dormitorio que ocupaba la víctima donde lo sorprendieron y lo masacraron en la forma como se conoce. (...) Y son esos mismos medios de prueba los que de igual manera conducen al grado de convicción necesarios para predicar la responsabilidad de los encartados (...)". Sin embargo, en esta decisión, no se hizo la menor mención de la presencia de la homonimia alegada por... . Surge, necesariamente, la siguiente pregunta: ¿estaba obligado el Tribunal, en el grado de consulta, a pronunciarse sobre el asunto de la homonimia?. La Sala responde, sin la menor duda, que sí. Por las siguientes razones. En el grado de consulta, el superior no tiene límites al entrar a examinar el proceso objeto de la misma. El artículo 217 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: "Artículo 217. Competencia del superior. Modificado por la ley 81/93, artículo 34. Competencia del superior. La consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella; (...)" (se subraya). Resulta pertinente recordar que la expresión "sin limitación" fue objeto de examen constitucional por parte de esta Corporación, en la

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sentencia C-583 de 1997. En esa oportunidad, la Corte, al declarar exequible esta expresión, señaló que el superior tiene capacidad para revisar la sentencia íntegramente. Dijo la providencia, en lo pertinente: "la autorización que se otorga en el precepto demandado al superior para que al decidir la consulta se pronuncie "sin limitación" alguna sobre la providencia dictada por el inferior, no lesiona la Ley Suprema, pues de su propia esencia se deriva la capacidad del funcionario de segunda instancia para revisar íntegramente la providencia consultada con el único objetivo de corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia. De esta manera se busca evitar que se profieran decisiones violatorias no sólo de derechos fundamentales sino de cualquier otro precepto constitucional o legal, en detrimento del procesado o de la sociedad misma como sujeto perjudicado con el delito. En otras palabras, el propósito de la consulta es lograr que se dicten decisiones justas. Y la justicia, conforme al artículo 2o. de la Carta, es fin esencial del Estado" (sentencia C-583 de 1997, M.P., doctor Carlos Gaviria Díaz) (se subraya). Entendido de esta forma el profundo significado de la competencia que tiene el superior, en el grado de consulta, resulta a todas luces inadmisible el hecho de que el Tribunal Nacional no se hubiera pronunciado sobre el aspecto fundamental en que ha basado su defensa el actor, desde que fue capturado: no ser él la persona a la que se le endilga la comisión del delito de homicidio, pues el error surge de la existencia de otra persona con sus mismos nombres y apellidos. En relación con este punto, la Sala recuerda que es de la esencia misma del proceso penal, la certeza sobre la identidad del imputado. Este principio, de rango constitucional (arts. 28, 29 y 30), está desarrollado en el C. de P. P., en las distintas normas que consagran lo que deben contener las providencias emanadas de las autoridades judiciales. Para los efectos de la sentencia controvertida en esta acción, la del Tribunal Nacional, conviene recordar el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, que dice:

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"Artículo 180. Redacción de la sentencia. Toda sentencia contendrá: "1. Un resumen de hechos investigados. "2. La identidad o individualización del procesado. "3. Un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales. "4. El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse las decisión. "5. La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado. "6. Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios. "7. La condena a las penas principal y accesorias que correspondan, a la absolución. "8. La condena en concreto al pago de perjuicios si a ello hubiere lugar. "9. La suspensión condicional de la sentencia, si hubiere procedencia. "La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley." (se subraya)

En el presente caso, en la sentencia del Tribunal, y aun en la del juez regional, se incumplió lo dispuesto en el numeral 2º del citado artículo. No es posible argumentar que no hubo tal incumplimiento, ya que en la parte correspondiente a la identificación del enjuiciado, se citaron

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los datos de la Registraduría, pues, precisamente, éste es el punto que controvierte el procesado. Tampoco podría decir el Tribunal que no había en el expediente pruebas suficientes que permitieran valorar la posible homonimia que se alegaba. Basta enumerar algunas de ellas: a) En la orden de captura del 9 de agosto de 1994, la identificación de ... se señala que el nombre de su padre es Eduardo (folio 33 del cuaderno original. 1). En la sentencia del juez regional, en los datos correspondientes a la filiación, se dice hijo de ... y... , la madre del joven asesinado menciona que quien le dio muerte, es hijo de... . El registro civil de nacimiento y la partida de bautismo dicen que el demandante es hijo de ... . b) En la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía aparece como fecha de expedición, el 3 de marzo de 1987, y dirección ... . Cabe anotar que en esta dirección fue donde se capturó a... . Asunto que tiene significado pues quiere decir que, al menos, desde 1987 ha vivido en el barrio ... y no en ... . Recuérdese, que los testigos, incluida la madre del joven asesinado, siempre han señalado que el ...que responsabilizan del delito, ha vivido en el barrio... . c) Además, existen en el expediente numerosos testimonios de la vinculación, desde la infancia del actor, al barrio La Cima. Hay certificaciones en este sentido, especialmente, a la que se hizo referencia en los antecedentes de esta providencia, acompañada de 190 firmas y con sus respectivas cédulas de ciudadanía, de personas de este barrio.

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d) Dentro del proceso obra la diligencia de reconocimiento, en fila de detenidos, en la que la madre del occiso no reconoció al imputado. En los antecedentes se describe cómo se realizó esta diligencia. Estas y otras pruebas existen en el expediente, pero el Tribunal no se pronunció sobre ellas. A lo anterior, hay que mencionar que el defensor del demandante de esta tutela acompañó otras pruebas que se realizaron con posterioridad a la sentencia del Tribunal, que si bien, no podían ser tenidas en cuenta, no se descarta que habrían podido ser ordenadas y practicas por el Tribunal, antes de pronunciar su sentencia del 30 de diciembre de 1998. Estas pruebas nuevas son: - Declaración de fecha 24 de mayo de 1999, de la señora ..., con presencia de la Procuraduría Departamental, madre de la víctima ... en donde ella señala que el ... no es el mismo a quien ella sindica de la muerte de su hijo. - Oficio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, dirigido a la

Procuraduría Departamental, de fecha 12 de marzo de 1999, en el que se informa que con el nombre de ... se hallaron homónimos.

- Informe de la visita de las profesionales de la Procuraduría a la

Procuradora Departamental, de fecha 3 de mayo de 1999, en que exponen sus conclusiones sobre el proceso. En este informe se recomienda presentar acción de tutela, dadas las irregularidades encontradas en el proceso. Explican las acciones que ha iniciado la

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Procuraduría, en colaboración con la Defensoría Pública, para que se enmiende este error judicial. Dentro de estas acciones está reunir las pruebas para presentar esta acción de tutela.

- Un casete de video, del programa Séptimo Día, donde aparece un

relato periodístico de este caso. En conclusión, en el presente caso, con la apariencia del estricto cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley para dictar sentencia, se incurrió en una omisión de tal índole, que configuró una vía de hecho. Vía de hecho que no es de poca monta, pues significó para el afectado pasar de ser beneficiado con la cesación del procedimiento a condenado a 42 años de prisión. Establecida así, la vía de hecho en que incurrió el Tribunal, se estudiará la procedencia de la acción de tutela, existiendo otro medio de defensa judicial. Cuarta.- Procedencia de la acción de esta tutela, a pesar de existir otros medios de defensa judicial. En el presente caso, según manifiesta el demandante, se presentó, oportunamente, el recurso de casación. Se está pendiente de la notificación de su concesión. Aunque la Constitución, la ley y la jurisprudencia de la Corte han señalado que frente a esta circunstancia, la tutela es improcedente, estas mismas fuentes señalan que la protección procede, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, el artículo 6, numeral 1, del decreto 2591 de 1991, establece que para

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establecer el perjuicio irremediable y los medios de defensa judicial, el juez constitucional apreciará la existencia de dichos medios "en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante." En cumplimiento de esta indicación de la ley, la Sala estudiará la eficacia del recurso de casación frente a la acción de tutela presentada. De acuerdo con recientes informaciones en los medios de comunicación, sobre la congestión de procesos en la Corte Suprema de Justicia y el número de casaciones recibidas y falladas por ella, concretamente, en la Sala Penal, su Presidente informó lo siguiente:

"De todas las casaciones que se presentan anualmente solo prospera el 10 por ciento, mientras la Sala Penal tiene represadas hasta hoy 2.855 casaciones."

Esta cifra está también publicada en el periódico ..., en donde se transcribe un cuadro que contiene el "Movimiento de casaciones", en el que se compara el número de casaciones recibidas y el número de casaciones falladas, desde enero de 1995 hasta agosto de 1999. Uno de los cuadros suministra los siguientes datos acumulados:

"Total recursos recibidos 1995-1999 : 4.126 "Total de fallos proferidos 1995-1999 : 1.822"

Estas cifras significan lo siguiente: si en 4 años y ocho meses se han fallado 1.822 casaciones, el promedio por año es de aproximadamente 390 sentencias. Si hay acumuladas 2.855, significaría que, más o menos, dentro de 7 años se estarían produciendo las sentencias

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correspondientes a los recursos acumulados, entre los cuales, debe estar el del demandante de esta tutela. En conclusión, para este caso, en el que se está discutiendo el punto de la identidad del condenado, porque existen dudas razonables sobre este aspecto, la tutela se constituye en el único medio de defensa judicial para lograr la protección del derecho fundamental a la libertad personal, si realmente se comprueba el error de identidad. En este caso se reiterará la sentencia SU-542 de 1999, en la que se dijo que dado el carácter subsidiario de la acción, ésta no procede cuando el actor ha interpuesto el recurso extraordinario de casación, aduciendo los mismos motivos que presenta ante el juez constitucional, y el recurso está pendiente de solución. Pero, la Corte ha hecho una salvedad, que es la que expone en la sentencia T-627 de 1999, y consiste en que cuando, a través de la tutela, es posible proteger la libertad personal del condenado, es posible, según el caso concreto, proteger este derecho a través de la acción de tutela. Se transcribe lo dicho, en lo pertinente, en esta última sentencia:

"... fue condenado por un Juzgado Regional de Cali, apeló esa sentencia ante el Tribunal Nacional y, contra la decisión de este último, interpuso el recurso extraordinario de casación, y la acción de tutela; el motivo que le llevó a incoar ésta (que el Tribunal Nacional le hubiera aumentado la pena privativa de la libertad siendo apelante único), coincide con uno de los que alegó en la demanda de casación y aún no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Además, en este caso no hay un perjuicio irremediable que se pueda evitar concediendo el amparo -en caso de que este fuera procedente-, pues el actor no recobraría su libertad, así fuera temporalmente en virtud de esa hipotética tutela. Por tanto, es claro que en este caso debe aplicarse la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, y confirmar la sentencia de la

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Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó la tutela ..., por razones similares a las aquí expuestas." (sentencia T-627 de 1999, M.P., doctor Carlos Gaviria Díaz) (se subraya)

Por todas las razones expuestas la tutela resulta procedente, pues, como se vio, existió una vía de hecho en la sentencia del Tribunal Nacional al no haberse pronunciado sobre la identidad del procesado, y tal omisión le está produciendo al afectado, un perjuicio irremediable. Perjuicio que, contrario a lo sostenido en al sentencia de tutela que se revisa, sí es actual e inminente. En otras oportunidades, cuando el juez de tutela determina, como en este caso, cuál es el acto o providencia que debe ser corregido, el camino que la Corte ha señalado, consiste en ordenar al funcionario responsable del acto perturbador, que dicte el acto o providencia pertinente, con el fin de corregir o enderezar la acción u omisión. De esta manera, el juez constitucional no se inmiscuye en los asuntos propios de las autoridades y se conserva así el curso natural de los procesos. Siguiendo esta regla, lo procedente sería ordenarle al Tribunal Nacional que complemente la sentencia del 30 de diciembre de 1998, y se pronuncie sobre la identidad de quien está recluido en la cárcel. Sin embargo, surge la dificultad de que con la expedición de la ley 504 del 25 de junio de 1999, se creó la justicia especializada, que entró en vigencia a partir del 1º de julio de 1999 (art. 53), no es posible ordenar al Tribunal Nacional que complete la sentencia del 30 de diciembre de 1998, porque tal Tribunal ya no existe. En esta ley no se menciona en forma alguna el grado de consulta del artículo 29 de la ley 81/93, para los delitos de que conocían los fiscales y jueces regionales. Pero, el artículo 37 transitorio de la ley 504 establece:

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"Artículo 37. Transitorio. Adscríbase a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el conocimiento de los procesos de que actualmente conoce el Tribunal Nacional, y de los que conozca hasta el 1º de julio de 1999. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá crear una sala especial de descongestión, conforme al artículo 63 de la ley 270 de 1996, para efectos del conocimiento de los procesos a que se refiere el artículo 5º de la presente ley." (se subraya). Para que la tutela que se concede, pueda ser efectivamente cumplida, y para que una circunstancia totalmente ajena al demandante de esta acción, como es el cambio de legislación, no resulte en su perjuicio, la Corte ordenará que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá sea la que dicte una sentencia complementaria a la proferida por el Tribunal Nacional, en la que se pronuncie sobre la identidad del condenado y la posible presencia de una homonimia. Es claro que la orden que se imparte al Tribunal Superior no significa que contra ella se haya fallado esta tutela. Sólo quiere decir que ante la imposibilidad de que el ente tutelado cumpla lo ordenado, lo haga el que, por disposición de la ley, entró a conocer los procesos no concluidos. Para tal efecto, se ordenará que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de las 48 horas después de que se notifique de esta sentencia, disponga todo lo que sea pertinente, para lograr que, si lo estima conveniente, decrete las pruebas correspondientes y profiera la sentencia complementaria respectiva. En todo caso, la sentencia complementaria debe producirse en un plazo no mayor a veinte (20) días, contados desde la notificación de esta providencia.

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Si la Sala Penal concluye que se trata de un homónimo, ordenará la libertad inmediata del condenado, y ordenará, si así lo considera, la captura del verdadero responsable del delito. Como se advirtió al inicio de esta providencia, en los 9 cuadernos que conforman esta tutela no se encuentran todos los documentos del proceso penal, y algunos corresponden a fotocopias ilegibles. Sin embargo, para el rápido cumplimiento de lo ordenado en esta acción, se solicitará la participación de la Procuraduría General de la Nación, para que de acuerdo con las facultades del artículo 277, numeral 7, de la Constitución, intervenga en los asuntos que el Tribunal lo requiera y vigile su estricto cumplimiento. Finalmente, con el objeto de que exista armonía entre lo aquí decidido y lo que se decidirá de conformidad con lo ordenado en esta providencia, se enviará copia de esta sentencia a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se ordenará que el Tribunal envíe, también a la Sala Penal, copia de la sentencia complementaria, cuando ella se produzca, para que ambas hagan parte del expediente que acompaña el recurso de casación. Por todas las razones expuestas, se revocará la sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Santafé de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que denegó la presente acción, y, en su lugar se concederá el amparo pedido.

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3. LA VIA DE HECHO EN EL DERECHO COMPARADO 3.1 EL DERECHO ESPAÑOL COMO FUENTE INMEDIATA La Institución la denomina el Derecho Español recurso de amparo, estudiada prolijamente por el profesor German Fernández Farreres, quién se ocupa con escrupuloso análisis del Art. 44 en más de

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cincuenta páginas en las cuales se adentra con claridad y profundos razonamientos en la esencia de éste recurso tan vital para la sociedad, y tan trascendental para el orden jurídico. Estos son algunos de sus juicios, a la altura de la cátedra que ha venido ejerciendo en la Universidad Complutense de Madrid: El artículo 44 de la Constitución Española de 1.978 dice: “Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los siguientes requisitos: A- Que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la

vía judicial. B- Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo

inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, a cerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.

C- Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho

constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello.

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D- El plazo para interponer el recurso de amparo será de veinte días a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial”

“La singularidad del cauce procedimental específico que establece este artículo radica en que la vulneración del derecho fundamental se imputa al acto u omisión de un órgano judicial. Regula los supuestos y requisitos en los que el amparo constitucional podrá impetrarse frente a las actuaciones de los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional. En este caso, la violación del derecho fundamental determinante de la demanda ha tener su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial”. De la obra “El Recurso de Amparo según la Jurisprudencia Constitucional” antes citada, (Editorial Marcial Pons, Madrid 1.994) prologada por el Magistrado Francisco Torres y Valiente, transcribimos textos saltuariamente pero respetamos la coherencia de sus razonamientos, respecto de los aspectos que más nos interesan, así: “Pero la jurisprudencia constitucional no solo no ha rechazado ... que, a priori, pueda limitarse el recurso sino “que por el contrario, desde sus inicios, ha procedido en determinados supuestos a una interpretación tan amplia del requisito en cuestión, que, en cierta medida, ha venido a desdibujarlo, y todo ello a fin de facilitar que puedan acogerse al amparo constitucional supuestos que, en otro caso, por estar referidos a presuntas lesiones de derechos fundamentales distintos de los garantizados por el artículo 24 de la C.E. y no ser imputables a ningún poder público, en forma alguna podrían haber accedido al amparo—En efecto, como consecuencia de esa interpretación tan flexible se ha posibilitado que aquellas vulneraciones que, por proceder de acciones de simples particulares, no tendrían acceso al recurso de Amparo, al imputarse las mismas a los órganos judiciales que, conociendo de las correspondientes

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demandas, no las estimaron y, por tanto, no las repararon, puedan también encontrar protección ante el Tribunal Constitucional ... Lo cierto es que este Tribunal admitió éste recurso de amparo sin plantearse la cuestión de si era o no procesalmente viable en función del requisito que establece el artículo 44. ... (Pag. 161). “El recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales cuando los poderes políticos han violado tal deber. Esta violación puede producirse respecto de las relaciones entre particulares cuando no cumple su función de restablecimiento de los mismos, que normalmente corresponde a los jueces y tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de tales libertades y derechos... (Pagina 163). “Desde otra perspectiva debe señalarse que la exigencia de que la violación del derecho sea imputable de modo directo e inmediato a un acto u omisión de un órgano judicial no puede ser negada por razón de responsabilizar del sentido y contenido de la resolución judicial a la propia actuación del recurrente, ya que ese es, precisamente, un dato que incidirá decisivamente en el análisis de la cuestión de fondo, pero que no pertenece al requisito procesal... (Pagina 167). - Sobre el requisito del agotamiento de los recursos

utilizables dentro de la vía judicial, Fernández Farreres hace estas consideraciones: “Para la viabilidad procesal del recurso de amparo es preciso que, con carácter previo al amparo constitucional, se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial. Exigencia esta, como ya nos consta, que responde al carácter subsidiario del recurso de amparo, cuando existe un recurso susceptible de ser utilizado, y adecuado por su carácter y naturaleza para tutelar la libertad o derecho que se entiende vulnerado, tal recurso ha de agotarse antes de acudir al Tribunal Constitucional ... . “El recuso de amparo, es una vía

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subsidiaria y no directa o revisora que sólo puede entablarse luego de agotarse las vías judiciales señaladas para la defensa de los derechos e interés legítimos, pues tal requisito no es un simple formalismo, sino que cumple la importante función practica de dar a los órganos judiciales la posibilidad de reparar las posibles vulneraciones de los derechos y libertades fundamentales que ellos, directa o indirectamente, pudieran antes haber originado, habiéndose también entendido que tales vía judiciales son todas las posibles que estén formalmente establecidas por las leyes procesales para la defensa de los derechos ante la jurisdicción ordinaria, siempre que sirvan al fin pretendido de manera eficiente, garantizando el cumplimiento de los derechos constitucionalmente protegidos—Claro es que pueden darse supuestos en los que ninguna posibilidad habrá ya de que por los propios órganos judiciales puedan repararse las vulneraciones que ellos mismos hubieran ocasionado, al no existir cauce procesal alguno que así lo permita, con lo que el único remedio frente a tales vulneraciones imputables a órganos judiciales se localizará directamente en el recurso de amparo, cuyo carácter subsidiario queda así excepcionado... (Pagina 168 y 169).

... “En tales supuestos se impide que los órganos judiciales, incluso conscientes de la indefensión, puedan remediar la infracción, convirtiendo así el recurso de amparo constitucional en el único y exclusivo recurso frente a situaciones de indefensión causados por vicios procesales detectados después de la firmeza de la sentencia, a falta de otros aplicables por los tribunales ordinarios”... . “El recurso de amparo constitucional se configura con carácter extraordinario y suplementario de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas... . Entre sus características esenciales está, efectivamente, la del carácter subsidiario, derivado de que la Constitución no lo contempla como una vía directa ni tampoco, necesariamente, como general y única, sino especial y extraordinaria posterior a la defensa de aquellos derechos y libertades ante los tribunales ordinarios... (Pagina 169)

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“Pero esta consideración no modifica la expuesta conclusión de que, por tratarse aquí de la garantía de derechos de configuración legal, la tutela efectiva tiene lugar mediante los remedios y recurso ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento y, subsidiariamente, por el amparo constitucional. Por ello será preciso interpretar las normas procesales que integren alguna vía rescisoria de sentencias firmes en el sentido más favorable para permitir la tutela en fase jurisdiccional de los derechos fundamentales, esfuerzo interpretativo con algunos precedentes en este Tribunal—“Es evidente, por otra parte, que los recursos utilizables serán los propios del orden jurisdiccional en el que se haya producido la vulneración del derecho fundamental y, así mismo, para el efectivo cumplimiento del requisito del agotamiento previo de los recursos no bastará con la interposición de los mismos, sino que será necesario hacer un uso efectivo de los mismos... (Pagina 170).

“De este modo, no podrán considerarse agotados los recursos utilizables cuando hayan sido interpuestos sin observar los requisitos procesales debidos a no ser, claro es, tal como ya se ha dicho... que a la correspondiente inadmisión se impute directamente la vulneración del artículo 24 de la C.E., o cuando, interpuestos, hayan quedado desiertos por falta de la oportuna actividad de la parte, o cuando no se comparezca a la vista del recurso, por cuanto esa inasistencia impedirá que el Tribunal ad quem pueda conocer debidamente los motivos de la impugnación y, consecuentemente, remediar la posteriormente denunciada en vía de amparo por la vulneración del derecho fundamental ... o, en fin, idéntica consecuencia se anudará, por añadir un último ejemplo mas a otros posibles, al hecho de que en el acto de la vista de la apelación el recurrente se limite a invocar formalmente la indefensión que le ha producido la falta de práctica de una determinada prueba sin que en momento alguno haya solicitado del órgano judicial que decretara su efectiva realización en la segunda instancia—“Debe recordarse también que los recursos utilizables dentro de la vía judicial son los “recursos útiles” para conseguir la revisión de la

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medida o decisión adoptada por el órgano judicial, no estando obligado el recurrente a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación existentes en el ordenamiento, sino aquellos que razonablemente convengan ... . Por consiguiente, el requisito no debe interpretarse como exigencia de interponer todos los recursos imaginables en un examen global y exhaustivo del derecho positivo vigente, bastando con utilizar aquellos recursos que normalmente puedan ser considerados como procedentes de acuerdo con la legislación procesal sin necesidad de complejos análisis jurídicos... (Pagina 171).

“Por lo demás, es preciso tener presente que no siempre que se hayan agotado formalmente los recursos utilizables dentro de la vía judicial quedará abierta la vía del amparo ... . En aquellos casos en que la aducida vulneración del derecho fundamental se produzca con anterioridad a que el órgano judicial haya dictado sentencia habrá que concluir, como regla general, que el agotamiento de los recursos contra la resolución origen de la pretendida lesión no posibilita sin mas el acceso al amparo, por cuanto solo a la vista del fallo de la sentencia y de la totalidad del proceso podrá verdaderamente apreciarse en su caso, si la resolución vulneró efectivamente el derecho fundamental—“Conviene, recordar algunos supuestos de falta de agotamiento de la vía judicial previa, dada la frecuencia con que se han planteado en el proceso constitucional de amparo:

a- No será procesalmente viable el recurso de amparo en el que se denuncie la vulneración del derecho al juez imparcial cuando el recurrente no hubiere utilizado durante la sustanciación del proceso el remedio procesal oportuno, es decir, cuando no hubiere procedido a la recusación legalmente prevista, esperando, antes bien, a la conclusión del proceso para, una vez conocido en resultado desfavorable del mismo, interponer recurso de amparo por tal motivo, sin que pueda oponerse a tal conclusión el alegato de que el recurrente desconocía quien era el magistrado ponente, ya que, a pesar de la irregularidad de no notificarle tal extremo, el recurrente puede hacer uso de lo dispuesto en los artículos 234 y 235 LOPJ y, no permaneciendo pasivo,

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llegar a tener noticia del mismo. Por tanto, la irregularidad o efecto no sería imputable sino a la conducta del recurrente que tardíamente la invocó... El Tribunal ha concluido que será en cada caso concreto donde se haya de determinar si se da o no la apariencia de imparcialidad, pues es la investigación directa de los hechos, con una función inquisitiva, dirigida frente a determinada persona, la que pueda provocar en el ánimo del instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar... b- No habrá agotamiento de la vía judicial previa si no se interpone recurso de queja ante la sala primera del T.S..., frente a la declaración de no haber lugar a tener por preparado recurso de casación previamente anunciado. Dado que mediante el recurso de queja se abre la posibilidad de que la casación pueda prosperar y, en todo caso, da oportunidad al órgano judicial de que pueda pronunciarse sobre la vulneración en que trata de fundarse el amparo, este, en efecto, solo será viable si previamente se ha interpuesto y resuelto dicho recurso de queja... c- En los juicios de desahucio, frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las audiencias provinciales, con carácter previo al recurso de amparo es preciso presentar contra dichas sentencias escrito preparatorio del recurso de casación, y, si la audiencia lo considera inviable, frente al auto denegatorio de la remisión de los autos al T.S., deberá recurrirse en queja. Solo de este modo podrá considerarse agotada la vía judicial previa... e- El recurso de audiencia al rebelde no es preciso para entender agotada la vía judicial previa cuando se demanda amparo por vulneración del artículo 24.1 C.E. por falta de emplazamiento previo y válido... “Problema distinto es que el Tribunal Supremo, con una jurisprudencia progresiva, estime pertinente la utilización de esta vía; pero ello no nos lleva a convertir esta posibilidad en una carga, en supuestos en que precisamente lo que se pone en cuestión es la existencia del debido emplazamiento”... i- La interposición de recurso de amparo frente al auto denegatorio de la incoacción del procedimiento de Habeas Corpus no permite al T.C. examinar cualesquiera imputación de vulneración... pues el procedimiento de Habeas Corpus, dado el carácter de cognición limitado de dicho procedimiento, no permite la revisión de los mismos debiéndose acudir con carácter previo al cauce procesal oportuno. En tales casos, por tanto, se entiende incumplido el requisito del agotamiento de la vía judicial previa al amparo constitucional... j- Frente a la inadmisión por un juzgado de instrucción

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del escrito presentado contra el auto de archivo de la denuncia previamente presentada, y que dio lugar a diligencia previas, no cabe acudir en amparo si previamente no se recurre en reforma ante el mismo órgano judicial... k- Frente a la denegación por el juez de instrucción de la apertura del juicio oral contra determinadas personas, el recurrente debe interponer el recurso de apelación para entender agotados los recursos utilizables y poder acceder al recurso de amparo... “(Paginas 173 a 178). - “La prohibición de que en la vía de amparo pueda entrarse a

conocer de los hechos que han dado lugar al proceso en el que se ha producido la presunta vulneración del derecho fundamental: significado y alcance la regla—Así mismo, a través del recurso de amparo no es posible revisar los hechos declarados probados, ni la valoración y ponderación de las pruebas efectuadas por los órganos judiciales (en este aspecto concreto de la valoración), sin perjuicio de que el T.C. pueda comprobar sí los criterios empleados por el órgano judicial en la apreciación de la prueba “... resultan manifiestamente arbitrarios por conculcar alguno de los valores, principios o derechos constitucionales”, tal como ha señalado el T.C., entre las más recientes, en la S.T.C. 63-93,).

“... Siendo omisión de éste Tribunal restablecer los derechos fundamentales frente a las violaciones que de los mismos pudieran cometer los poderes públicos, hemos de llevar a cabo la ponderación de los derechos fundamentales en juego a partir de los hechos enjuiciados y declarados probados por el Tribunal ordinario cuya decisión se impugna, acerca de los cuales el Tribunal Constitucional, según su propia Ley Orgánica (Art. 44.1.b), en ningún caso entrará a conocer. Esta delimitación de los hechos y de sus efectos es el punto de partida para el juicio de este Tribunal, puesto que ni el recurso de amparo es un recurso de apelación ni este Tribunal constituye una tercera instancia. O lo que es lo mismo: los hechos contemplados en las resoluciones impugnadas y su valoración in toto deben suponer la vulneración constitucional

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en sí mismos. Otra interpretación conduciría al absurdo e impediría el control constitucional de las resoluciones impugnadas en sede de garantía de los derechos fundamentales”.

- El requisito de la invocación previa del derecho fundamental

presuntamente vulnerado. “El requisito de la invocación previa responde al carácter subsidiario del recurso de amparo y, a la vez, garantiza los derechos de las otras partes del proceso, tratándose de una exigencia que, aún cuando debe ser interpretada de manera flexible y finalista, en todo caso debe posibilitar que el órgano judicial pueda conocer y pronunciarse sobre la presunta vulneración del derecho fundamental”. “Sobre la forma en que puede realizarse la invocación, ya he anticipado que es sumamente flexible, siendo plenamente admisible la invocación oral cuando oral sea el trámite que así lo posibilite. Pero, en tal caso, será preciso que la invocación oral aparezca reflejada en la correspondiente acta, pues sólo de esa manera puede considerarse verdaderamente cumplida la exigencia de la invocación previa”. “El momento procesal oportuno para efectuar la invocación en el previo procedimiento judicial es el inmediatamente siguiente a aquel en que se produzca la pretendida lesión, sin perjuicio, en su caso, de reiterarla en la posterior condena de recursos si éstos existiesen. Examen de algunos supuestos que evidencian cómo la jurisprudencia constitucional resulta desigual en la exigencia de la temporalidad de la invocación, adoptando posiciones más flexibles o, por el contrario, más estrictas o rígidas según las particularidades de cada caso.

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Por último, es muy importante resaltar que la invocación debe realizarse en el momento procesal oportuno, o dicho en los propios términos del Art. 44.1 “tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello”. La jurisprudencia constitucional ha rechazado por ello, la posibilidad de invocar tras la única resolución judicial firme cuando la vulneración se imputa a resoluciones previas—Así pues, el momento procesal oportuno para efectuar la invocación en el procedimiento judicial previo es el inmediatamente posterior a aquel en que se produzca la pretendida lesión sin perjuicio en su caso, de reiterarla en la posterior cadena de recursos. En consecuencia, si el derecho fundamental que se invoca como vulnerado fuera imputable a la sentencia recaída en primera instancia y no a la dictada en casación, será al interponer el recurso de casación cuando deba procederse a la invocación y no tras haberse dictado la sentencia que lo resuelva, ya que de no actuarse en la forma indicada no se respetará el carácter subsidiario del amparo y se incurrirá en la causa de inadmisión prevenida en el Art. 50.1... Con relación a la solicitud de amparo frente a la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reiterada es la doctrina de que la queja no puede plantearse directamente en vía de amparo sin haberla previamente denunciado ante el propio órgano judicial al que se imputa la dilación y siempre antes de que el proceso haya concluido”. “El plazo para la interposición del recurso de amparo: remisión al Art. 43. El supuesto singular de la fijación del “ dies a quo” en los recursos de amparo planteados por quienes, debiendo serlo, no fueron parte en los procesos judiciales previos.

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Al igual que en él articulo 43 el plazo para interponer el recurso de amparo cuando la vulneración se impute a la acción u omisión de un órgano judicial será de veinte días hábiles a contar desde la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial. Unicamente cabe ahora señalar, por su especificidad y singularidad, ya que solo se planteará cuando el recurso de amparo se articule con arreglo al cauce de este articulo 44, que la fijación del dies a quo para él computo del plazo de veinte días hábiles, habrá de referirse a la fecha en que el demandante que no fue, debiendo serlo, parte en el proceso tuvo conocimiento suficiente, procesal o extraprocesalmente, según los casos, de la existencia del mismo o de la resolución judicial que puso término al mismo y frente a la cual se impetra amparo. De este modo, él computa del plazo cuando la resolución judicial no se ha notificado a quien alega la vulneración del derecho fundamental; debe fijarse en el momento en que haya tenido noticia de la misma, siempre que actúe con la diligencia debida en el cumplimiento de los plazos”. (Páginas 183 a 198). Podemos apreciar perfectamente que nuestras normas, siendo explícitas y concretas, son más simples y sencillas que las que promulga la C.E., primero porque permiten acudir ante jueces y tribunales de manera indiscriminada y segundo porque no establecen un término tan apremiante para utilizar el recurso o la acción, lo cual facilita el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia. Exigir, con minuciosos detalles, artificiosos algunos de ellos, múltiples requisitos es tanto como disminuir la viabilidad de la precisa acción judicial además de que la convierte o puede convertir en una demanda que por compleja, difusa y confusa, puede destruir su propia finalidad. El exceso de tecnicismos es un rigor peligroso, solo apto para juristas y profesores de derecho que hubiesen ejercido con éxito la Judicatura y la Magistratura.

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Asimilar, como asimiló el constituyente de 1.991, todos los antecedentes jurisprudenciales que pueden comprobarse en el derecho comparado, fue un acierto notable que culminó con las normas vigentes en Colombia, objetivamente comprensibles, al alcance de ciudadanos de mediana cultura. 3.2 EL DERECHO ANGLOSAJON COMO FUENTE INMEDIATA En el Derecho Procesal Constitucional – Habeas Corpus, (Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma- Buenos Aires, 1988) estos temas son tratados magistral y detalladamente, por lo cual nos corresponde, para mayor fidelidad y lealtad intelectual, reproducir lo que, en realidad, ilustra aspectos y antecedentes tan importantes. “El amparo a la libertad, dentro del derecho anglosajón, se ha instrumentado a través de diversos trámites procesales. Ellos salvaguardan, claro está, el derecho de locomoción y libertad física cuando el beneficiario pueda disponer de ellos, y no operan en los casos en que tales facultades están legalmente restringidas. De todos estos procedimientos, el más significativo es el “writ of habeas Corpus at subiciendum”: El Habeas Corpus por Antonomasia. Sin embargo, bueno es reseñar los principales tipos de writs, y de habeas corpus. El writ es una orden, según derecho, reparadora e imperativa, que históricamente asumió varias formas:

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A. El writ de manucaptio, cuyo fin era poner en libertad a un

detenido, mediante la prestación de fianza. Operaba ante el rechazo anterior del pedido de caución.

B. El writ de odio et atia, con propósitos diversos. En algunas

circunstancias, tendía a averiguar si un preso, acusado de la comisión de un crimen, estaba detenido con motivo fundado, o solamente por odio o venganza. De no haber razones suficientes para la detención, se obligaba en poner en libertad al imputado mediante el otorgamiento de fianza.

En otros casos, el writ de odio et atia, con el fin de asegurar un proceso sin vejaciones (llamadas “de felonía”), obligaba a garantizar al encausado un juicio por jurado, y no mediante el denominado “juicio de Dios”. La Carta Magna de 1.215 afirmó expeditivamente este writ, al señalar en su apartado 36, que: “Nada en el futuro se pagará o cobrará por un mandato de inquisición, sino que este se concederá sin cargo y jamás se negará”.

C. El writ de homine replegiando, a fin de libertar al detenido en prisión estatal o bajo la guarda de un particular, para que después contestara las imputaciones que se le formulaban.

D. El writ de Habeas Corpus, que a su vez podía tener metas

dispares, a saber: Autorización para traslados, obtener declaraciones testimoniales, disponer la libertad”, etc... (Paginas 16 y 17).

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Clases de Habeas Corpus “Es posible detectar al menos seis subespecies del writ de habeas corpus, o “auto de comparecencia”( hábeas corpus quiere significar “tráigase el cuerpo”). 1. Hábeas Corpus ad Respondendum: (una suerte de

salvoconducto), writ que disponía la remisión de un preso de un lugar a otro, para iniciarle allí una acción penal.

2. Hábeas Corpus ad Prosequendum, tendía a trasladar a un

prisionero de una jurisdicción a otra, a fin de que se continuara en esta última una causa que tenía incoada.

3. Hábeas Corpus ad Testificandum, para que una persona sea

traída bajo custodia, a fin de prestar declaración testimonial. 4. Hábeas Corpus Cum causa, para lograr la traslación del cuerpo y

del proceso de una persona juzgada por deudas, hasta el Tribunal de justicia del rey. Se lo identificó también con el Habeas Corpus Ad Faciendium et Recipiendum, por el que una Corte Superior requería a una inferior el envío de un preso y de su causa.

5. Hábeas Corpus ad Satisfaciendum, previsto para cuando un

detenido ha sido enjuiciado y el demandante desea llevarlo ante un Tribunal de jerarquía superior, a fin de tener la ejecución de la sentencia.

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6. Hábeas Corpus ad Subiciendum, el más conocido de todos los

Hábeas Corpus, que obliga al guardián o custodio de un detenido, a exhibirlo ante la justicia y explicar la causa de la privación de la libertad... .

El writ de hábeas corpus, reseña Paolo Biscaretti de Ruffia, nace (paradójicamente) de las facultades del monarca para controlar cualquier actividad jurisdiccional del reino: de ahí que, en sus comienzos, surgiera como prerrogativa del soberano para sustraer a un inculpado de un proceso ante un Tribunal inferior, para llevarlo ante otro superior (el del príncipe). Después se transforma en una garantía individual, para tutelar la libertad física. Si bien esta subespecie de write existía con anterioridad al siglo XIII, dentro de la praxis del common law, es recepcionado a nivel del derecho legislado por la Carta Magna (15 de junio de 1.215), cuyo apartado 39 enunció el siguiente principio fundamental: “Ningún hombre libre será prendido o encarcelado o desposeído de sus bienes o proscrito o desterrado o de cualquier otros modo castigado, ni iremos nos sobre él ni mandaremos contra él, sino previo el juicio legal de sus pares o en virtud de la ley del país”. Este artículo ha sido calificado por Sutherland como el alma del documento, por asegurar (el 39 de la Carta Argentina) el derecho más preciado del hombre, como es su libertad física. De todas maneras, y aunque se cuestione el basamento político de la Carta... lo cierto es que, confirmada nada menos que cuarenta y cuatro veces entre 1327 y 1422, su despliegue posterior permite conceptuarla como la columna vertebral de las libertades inglesas y por extensión, de un sector significativo del derecho occidental”. (Paginas 18 y 19)

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Entre nosotros la acción de tutela es improcedente para hacer efectivo el derecho al hábeas corpus por ser éste un instituto judicial bien diferente, que se contrae y limita específicamente a obtener la libertad personal cuando el ciudadano ha sido víctima de arbitraria e injusta detención. Esto es tan cierto que la norma de nuestra Constitución Política es la siguiente: Art. 30 C.P. “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Hábeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de 36 horas”. 3.3. LA INJUNCTION EN LA CONSTITUCION FEDERAL DE LOS

ESTADOS UNIDOS. Según el profesor Demetrio Fernández Quiñones, Presidente que fue del Tribunal Supremo de Puerto Rico, en su obra “Derecho Administrativo y Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme” (Editorial Forum 1.993), obra prologada por su discípulo Ramón Antonio Guzman, “El injunction como remedio administrativo ha sido reconocido en los Tribunales federales desde principio de siglo. El propósito de su presentación es conseguir que se ordene a la agencia que tome determinada acción o que se abstenga de tomarla. Se articula sobre la fórmula de amenaza de daño irreparable para el cual no hay remedio en la ley. Es un remedio discrecional. Si los Tribunales entienden que la concesión puede causar daño público o que si el remedio es inadecuado por cualquier otra razón, pueden negarse a concederlo.

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La Ley de Injunction de Puerto Rico especifica las instancias en que se puede solicitar el recurso. Su interpretación ha estado caracterizada por la aplicación de los preceptos y criterios de la equidad americana. El procedimiento de injunction se rige en Puerto Rico por las Reglas de Procedimiento Civil. De manera específica la Regla 57 y de modo suplementario por las demás reglas, siempre que éstas no desvirtúen el carácter sumario del recurso. Desde que se introdujo éste remedio en Puerto Rico se adoptaron los principios que gobiernan su expedición en las jurisdicciones norteamericanas. “Para la expedición de un Injunction preliminar la jurisprudencia ha adoptado los criterios y guías que dirigen a los Tribunales norteamericanos para expedirlo o denegarlo. La consideración de los criterios que se señalan en P.R. Telephone Co. V. Tribunal Superior se impone. “En la determinación de sí procede conceder un remedio como el requerido ante el Tribunal Superior deben considerarse los siguientes criterios: La naturaleza de los daños que puede ocasionársele a las partes él concederse o denegarse el Injunction; su irreparabilidad o la existencia de un remedio adecuado en ley; la probabilidad de que la parte proponente permanezca eventualmente al resolverse el litigio en su fondo; la probabilidad de que la causa se torne en académica de no concederse el Injunction y, sobre todo, el posible impacto sobre el interés público a propósito del remedio que se solicita. “El recurso tiene suma importancia para el derecho administrativo. Es de carácter administrativo y disfruta de determinadas y específicas características sustantivas y procesales. Nos toca aquí reiterar lo señalado respecto a concederle a los Tribunales, en revisión de las decisiones administrativas, la facultad de conceder remedios

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extraordinarios aún cuando no sean solicitados por las partes. La disposición de la Ley de Procedimiento Administrativo ignora por completo todos los principios que informan el recurso. Tal y como apuntáramos debe ser desechada por los Tibunales y por lo que procede es su más pronta eliminación de la Ley. Carece de racionalidad y propicia su uso el que se trastoque el orden procesal y social. “El examen del recurso de Injunction se hace muy necesario desde que se enmendó la Ley de Injunction en 1.974. La enmienda se produjo como resultado de la Ley de Derechos Civiles de Puerto Rico. Se facultó a los Tribunales para dictar orden de entredicho provisional, Injunction preliminar o permanente. Se dispone que: (1) En aquellos casos en que ello sea indispensable para hacer

efectiva su jurisdicción y previa una determinación de que la orden es indispensable para evitar un daño irreparable a la parte peticionaria;

(2) Cuando en la petición se alegue que alguna persona, bajo la

autoridad de alguna ley, ordenanza, o reglamento del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, está privando al peticionario de algún derecho, privilegio o inmunidad protegido por la Constitución o las leyes del Estado Libre Asociado de Puerto Rico o por la Constitución de los Estados Unidos de América que sean aplicables a las personas bajo la jurisdicción del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.

Disponiéndose, además, que al dictar orden el Tribunal debe considerar el interés público envuelto y concluir que la parte peticionaria tiene una posibilidad real de prevalecer en los méritos de

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su petición. Dicha orden solo tendrá vigor en el caso específico ante el Tribunal y entre las partes”. Lo transcrito pone de relieve que el recurso de Injunction es el adecuado para proteger los derechos constitucionales y estatutarios de los ciudadanos. Mediante la enmienda se establece que el foro para la protección de esos derechos es el Tribunal General de Justicia. Surge además que el peticionario viene obligado a cumplir con los criterios que rigen la expedición del recurso. Pero, además, según Fernández Quiñones la ley se aprobó con el propósito de proveerle a los ciudadanos un remedio local para proteger y vindicar sus derechos constitucionales. Su origen reside en la filosofía que articula e informa la Ley Federal de Derechos Civiles. De esa manera se le permite a las personas recurrir a los Tribunales locales para obtener y disfrutar de los remedios disponibles en el foro federal para violaciones de derechos civiles. “Nos enfrentamos como resultado de la ley a varios problemas que necesitan ser aclarados. La ley de Injunction se enmendó en 1.946 y se insertó en ella lo siguiente: “Para impedir la aplicación u observancia de cualquier ley de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico, o el cumplimiento de cualquier actuación autorizada por la ley de dicha Asamblea de Puerto Rico, de un funcionario público, de una corporación pública, o de una agencia pública, o de cualquier empleado o funcionario de dicha corporación o agencia, a menos que se hubiere determinado por sentencia final, firme, inapelable e irreversible, es indispensable que dicha ley o actuación autorizada por ley sea inconstitucional o inválida.

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“La disposición citada ha sido interpretada por el Tribunal Supremo a los efectos de que es improcedente hacer uso de ella para atacar la validez de reglamentos o leyes. En Arrarás vs. Tribunal se cuestionó, mediante el uso de un Injunction, la constitucionalidad del Reglamento General de la Universidad de Puerto Rico porque violaba la libre expresión y la libertad de revisión. Se revocó al Tribunal de instancia que había concedido el remedio de entredicho provisional y se dijo:

“Examinadas las disposiciones de la Ley de la Universidad y del Reglamento General de Estudiantes, citadas precedentemente, es evidente que la formulación de cargos y los trámites subsiguientes de celebración de vista, etc., son actuaciones autorizadas. Los funcionarios envueltos actuaron de acuerdo con las disposiciones reglamentarias. Siendo su actuación conforme a la ley, la misma está comprendida dentro de las exclusiones del remedio de Injunction provistas en el articulo 678 del Código de Enjuiciamiento Civil.

“Cualquier Injunction preliminar, permanente o con carácter de entredicho, que fuere expedido en tales circunstancias, es nulo e inefectivo. “El procedimiento de Injunction no es el adecuado para la determinación de la constitucionalidad o validez de la actuación de un funcionario de una instrumentalidad, agencia o corporación publica si su actuación tiene base en la ley. Para ello es necesario un juicio ordinario. La Ley de sentencias declaratorias provee un remedio adecuado que puede utilizarse para la determinación de la validez o constitucionalidad de las disposiciones del Reglamento General de Estudiantes contenidas en la formulación de cargos. “No habiéndose demostrado que la actuación de los funcionarios universitarios aludidos no están autorizadas por ley o que las

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disposiciones del Reglamento General de Estudiantes hayan sido declaradas inválidas o inconstitucionales por determinación judicial en sentencia final, firme, inapelable e irreversible, resolvemos que no procede el recurso de Injunction para impedir el cumplimiento de la actuación de los demandados en su carácter respectivo de funcionarios de la Universidad de Puerto Rico, estando dichas actuaciones protegidas por la prohibición contenida en la Sec. 3524 del Título 32 de las Leyes de Puerto Rico anotadas. “Con antelación se había interpretado la ley y establecido que la determinación previa que había que hacer era si la actuación de la agencia estaba o no autorizada por la ley. La cuestión constitucional que incide sobre si la ley era válida constitucionalmente tiene que decretarse por sentencia final y firme antes de expedirse el Injunction. Por tal razón para el Tribunal Supremo lo fundamental era resolver la cuestión de sí se actúa dentro del poder y la autoridad delegados. En otras palabras es él volver a examinar la aplicación de la doctrina de ultra vires. Era innecesario legislar para reconocer esa facultad puesto que tradicionalmente los Tribunales han disfrutado de ella. “La discusión anterior persigue el propósito de resaltar que la Ley de Derechos Civiles en 1.974 tuvo como finalidad dejar sin efecto la ley Anti-Injunction de 1.946. Sólo basta para ello examinar la ley federal con la cual se guarda un paralelismo por razón de su origen y de pretender alcanzar sus fines. De tener nuestra ley el mismo alcance que la federal no cabe duda de que la legislación de 1.946 ha pasado a mejor vida. Acertadamente se ha señalado que el lenguaje usado disponiéndose de la Ley 12 del 08 de agosto de 1.974 tiene el efecto de derogar la Ley Anti-Injunction. Por consiguiente, el Injunction es el instrumento para proteger los derechos constitucionales.

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“El recurso de Injunction de la Ley de Derechos Civiles se ha manifestado con mayor fuerza en el empleo público. Su uso en las situaciones en las cuales se ha violado un derecho constitucional o estatutario; no exige el que se agoten los remedios administrativos y mucho menos se reconoce jurisdicción al organismo administrativo. En el caso de empleados públicos se trataría de la Junta de Apelaciones del sistema de personal o aquellos entes creados por las corporaciones publicas o autoridades individuales, los cuales carecían de jurisdicción y sería innecesario agotar sus remedios. El empleado puede usar la vía judicial y dejar atrás la administrativa. Satisfechos y aplicados los requisitos que se han diseñado estatutaria y judicialmente se tendrá acceso al Tribunal. Desde luego, nada priva al empleado de que prefiera presentar su reclamación ante el foro administrativo. Conforme a la Ley y el Reglamento de Personal el foro administrativo está facultado para atender en aquellos discrimines que están prohibidos constitucionalmente. Esta opción no desplaza ni afecta el recurso de Injunction creado por la Ley de Derechos Civiles. Todo intento que obstruya el desarrollo vigoroso de este recurso constituye una negación de su razón de ser. De ahí que estimemos insatisfactoria la frase del agravio de patente intensidad. El término es una expresión que difiere de las que tienen un contenido de mayor precisión y alcance como los derechos constitucionales, estatutarios o civiles de las personas y ciudadanos”. (Paginas 574 a 580). Es evidente que según la Constitución Federal de los Estado Unidos y la del Estado Asociado de Puerto Rico el Injunction, que es bastante similar a nuestra acción de tutela, es un trámite puramente administrativo que, en algunos casos, como en Puerto Rico, se rige por las reglas de procedimiento civil mientras que las nuestras, fluyen del ordenamiento constitucional y de normas legales específicas orientadas a reglamentar dicha materia, apoyadas y mejoradas por las jurisprudencias de la Corte Constitucional. Coincide en cuanto por “sentencia declaratoria” ésta, en Estados Unidos y en Puerto Rico, ordena al funcionario que adopte o tome determinada acción o se abstenga de ello si existe la amenaza de un daño irreparable que, con mayor fortuna, nosotros consideramos irremediable.

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La acción de tutela en Colombia se proyecta y extiende a toda la administración publica en sus distintos niveles, local, seccional o nacional e igualmente en el ámbito judicial y podría, a nuestro juicio, penetrar en la rama legislativa del poder público, aunque en esta dirección no conocemos la actuación de nuestros Tribunales, aspecto que convendría analizar y estudiar más profundamente, siempre en el entendido de que se violen o vulneren derechos constitucionales fundamentales, no haya otro medio de defensa judicial y se causen perjuicios irremediables. 3.4 EL DERECHO ROMANO COMO FUENTE INMEDAITA. Como nuestra bibliografía es exigua y no se ocupa con riguroso esmero de todos y cada uno de los temas que directa o indirectamente se relacionan con el derecho de amparo, como ilustración y especulación puramente jurídicos creemos útil revisar y analizar cuanto expresa el catedrático Nestor Pedro Sagués en su obra Derecho Procesal Constitucional – “Hábeas Corpus” (Editorial Astrea-Buenos Aires 1.988), en cuanto a sus antecedentes en el derecho romano (Paginas 3 a 60) “El antecedente más concreto de la actual acción del habeas corpus parece ser el interdicto romano de homine libero exhibiendo. Los interdictos nacen en el derecho romano como institutos de derecho público, y su misma denominación alude a interpelar a la autoridad pública a fin de tutelar determinados derechos. De ahí la nota imperativa con la cual se formula el interdicto: Restituas, exhibeas, veto, ne facias, vim fieri veto, etc. Constituyeron una herramienta pretoriana y, en efecto, eran decisiones emitidas por el Pretor o Gobernador de una provincia.

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3.4.1 LOS INTERDICTOS En cuanto a la acción de Hábeas Corpus, según el contenido del Digesto, relaciona diferentes tipos de interdictos, así: ♦ Prohibitorios ♦ Restitutorios ♦ Exhibitorios Los primeros, para los cuales estaba especialmente reservado el nombre de “ interdicto”, contenían una orden prohibitiva. Los segundos, instrumentados con la palabra restituías, disponía el reintegro de una cosa, o que se volviera la situación a su antiguo estado. Por último los interdictos exhibitorios, concretados en la orden exhibeas, ordenaban mostrar alguna cosa o persona. Su fin último, no obstante, estribaba en una restitución o liberación. Entre los interdictos exhibitorios de personas, relacionamos los siguientes: a. Interdictum de liberis exhibendis et ducendis, otorgado al

paterfamilia para lograr la devolución al hogar de alguno de sus descendientes.

b. Interdictum de uxore ducenda vel exhibenda, dado al marido

respecto de su esposa para que se la mostrara e hiciera retornar a la casa familiar.

c. Interdictum de liberto exhibendo, concedido al patrono para

lograr la exposición del liberto que debía realizarle ciertos trabajos.

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d. Interdictum de homine libero exhibiendo, para reclamar la

liberación de un hombre libre dolosamente detenido. Este interdicto fue creado por el pretor a fin de completar la ley Fabia de Plagiaris. Esta ley establecía una pena de 50.000 sextercios al que hubiera secuestrado, vendido o comprado a un ciudadano romano y permitía acudir ante el Pretor para requerir la fuerza pública, a fin de liberar al detenido.

Este interdictum constituyó una especie de acción popular, ejercitable por cualquiera (ya que “compete a todos porque a ninguno se la ha de impedir que favorezca la libertad”) y perpetua. Solamente amparaba a hombres libres, puesto que “al hombre libre no se le debe retener en tiempo alguno con dolo malo”. El hombre no libre, el esclavo, no estaba protegido por el interdicto; tampoco el redemptus, situado en una escala intermedia entre el ser libre y el esclavo. La orden de exhibición, anticipo del “auto” de habeas corpus, (exhibir es sacar al público, y permitir que se vea y se toque al hombre. Exhibir es propiamente manifestar lo que está oculto), exigía un cumplimiento inmediato, y provocaba sanciones pecuniarias en caso de desobediencia, sin perjuicio además de la acusación criminal derivada de la lex o ley Fabia. Requería, eso sí, que no estuviese discutida la calidad de hombre libre. Interesa subrayar, finalmente, que el interdicto de homine libero exhibendo, cuya meta era la liberación del ilegalmente aprendido, no precedía si el detenido estaba así por su propia voluntad: “Si alguno retiene al que quiere ser retenido, no parece que comete dolo”. Sin embargo, si tal presunto

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consentimiento obedecía a seducción y engaño y había dolo, por tanto, procedía el interdicto. (Paginas 4 y 5)

3.4 EL SISTEMA EUROPEO DE PROTECCION DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES En la segunda edición de “El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos (Editorial Civitas S.A. 1983) encontramos que “la superior garantía que ofrece el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales consiste en que la vulneración de los derechos en él reconocidos puede determinar la protección final del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.” “Para que esto suceda es necesario que concurran varios requisitos: que el Estado haya declarado reconocer la competencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos; que el recurrente haya agotado todos los recursos internos; que se interponga el recurso en un plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva; y que, finalmente, la comisión difiera la resolución del caso al Tribunal. “Son dos los recursos especialmente concebidos en el ordenamiento como recursos internos de carácter previo, a saber, el recurso de amparo ordinario y el recurso de amparo constitucional”. (Paginas 203 y 204) 3.5.1 RECURSO DE AMPARO ORDINARIO “No es exagerado afirmar que la ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona supone un hito en la historia

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del contencioso-administrativo. En efecto, en ella se concretan las aspiraciones de la doctrina más progresiva de las últimas décadas, con la caída estrepitosa de los dogmas que durante casi un siglo han presidido la posición de la administración en el proceso contencioso y, en consecuencia, determinado la situación de los particulares y los propios Tribunales en el mismo. “ La ley de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, tiene su origen en el proyecto de ley que, con el mismo nombre, presentara el gobierno español. Se expidió también el Real Decreto Legislativo del 20 de febrero de 1.979 que amplió el ámbito de aplicación de la ley de protección a: “Los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el secreto a las comunicaciones telefónicas y telegráficas, la libre circulación por el territorio nacional, la libre entrada y salida de España en los términos legales, la libertad de cátedra y la libertad sindical.” Quedando, fuera del ámbito de protección de la ley, algunos derechos y libertades públicas. “El proceso contencioso-administrativo en su configuración actual no es una instancia garantizadora plena para los particulares con relación a la administración. Afirmación que, lejos de menospreciar la Ley 27 de diciembre de 1.956, subraya que ésta no puede considerarse como culminación del proceso histórico en el que se inscribe. Por el contrario, como evidencia la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona del 26 de diciembre de 1.978, se está lejos de poder afirmar que en la jurisdicción contencioso-administrativo se verifique el principio de tutela efectiva de los jueces y Tribunales, tributario de la concepción occidental del Estado de Derecho, consagrado en el Art, 24,1 de la Constitución, porque para que esto acontezca no sólo es necesario que la Administración sea controlada por auténticos Tribunales y que sea la totalidad de la actividad administrativa la que en ellos pueda residenciarse, sino que además es preciso que en el proceso se verifique el principio de igualdad de las partes; o dicho en otros términos, que la

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Administración se vea desprovista de los privilegios injustificados con los que actúa antes, durante y después de finalizado el proceso--. “No queremos significar, evidentemente, que con la ley de protección se haya alcanzado la culminación del proceso histórico del contencioso administrativo. Pero es de importancia capital la vigencia de principio de igualdad entre la administración y los particulares, así sean susceptibles de interpretaciones varias. En particular se trata de reducir a la administración a su propia órbita, sin perjudicar los Derechos Fundamentales de las personas, entendiendo que a la administración le corresponde “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitan la participación de todos los ciudadanos en la vida política, cultural y social”. Este es el contrapeso necesario para la realización de la moderna concepción del Estado Democrático de Derecho. ( pagina 209 ). 3.5.2 RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL “Para determinar el ámbito del citado recurso se ha seguido un criterio muy amplio, incluyendo en la protección todos los derechos fundamentales y libertades públicas, así como la objeción de conciencia, todos ellos de la Constitución Española. Si en lo referente al ámbito de protección puede apreciarse una regulación idéntica entre el recurso de amparo ordinario y el recurso de amparo constitucional, no puede decirse lo mismo en cuanto al objeto de uno y otro. El recurso contencioso administrativo procede exclusivamente contra actos administrativos mientras que, según la ley orgánica, se amplió el

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objeto a otras disposiciones (se menciona la simple vía de hecho, sí bien debe entenderse que ésta es también objeto del recurso de amparo ordinario, aunque no se haga constar expresamente). Es preciso resolver los siguientes cuestionamientos; si las disposiciones no son impugnables mediante recurso de amparo ordinario y si son objeto del recurso de amparo constitucional, de que forma hay que agotar la vía judicial para llegar al recurso de amparo constitucional?. Optar por una u otra solución resulta difícil. Por otra parte no deja de sorprender que en vez de hacerse referencia a disposiciones reglamentarias, actos administrativos o simple vía de hecho de cualesquiera administración pública, se haya mencionado al Gobierno, comunidades autónomas, así como sus autoridades, funcionarios o agentes, porque la descripción, con pretender ser amplia, es incompleta. En cuanto a la legitimación para interponer el recurso de amparo constitucional en los supuestos anteriores, corresponde en todo caso al particular afectado directamente o a quienes hayan sido partes en el proceso judicial correspondiente, al defensor del pueblo y al ministerio fiscal. La protección de amparo constitucional no alcanza a los actos u omisiones de los particulares que supongan delitos o faltas o cualesquiera otra vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas de otras personas. O sea que solo procede interponerlo frente a actos o disposiciones de los poderes públicos. La diferencia de estos dos recursos resulta evidente, ya que mientras el amparo ordinario se concibe como un recurso para la protección de la totalidad de los derechos y libertades, el recurso de amparo constitucional procede con arreglo a lo que dispone la ley y se extiende

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a las decisiones y actos sin valor de ley emanados de órganos legislativos que supongan violación de derechos y libertades en el marco que hemos explicado atrás...” 3.6 TRATADOS INTERNACIONALES Y GARANTIAS DEL PROCESADO

PENAL La comunidad de naciones, leal y fiel a la legislación ecuménica, regula sus relaciones dentro del orden jurídico para evitar la prepotencia arbitraria de los Estados. Y, naturalmente, la materia no le podía ser extraña. Veamos: 3.6.1 Los tratados internacionales La Convención Europea de los Derechos Humanos Esta fue la primera en su género, suscrita el 04 de noviembre de 1.950, y entró en vigor el 03 de septiembre de 1.953. Esta Convención instituye una Comisión Europea de Derechos Humanos, y una Corte de Derechos Humanos, a las cuales tienen acceso los individuos, aún nacionales del Estado violador, con la condición, en el caso de la Comisión, de que el Estado del reclamante hubiera aceptado expresamente el procedimiento, y en el de la Corte, que el Estado hubiese aceptado la jurisdicción de ese Tribunal. La Convención Americana sobre Derechos Humanos También es conocida como Pacto de San José y fue abierta a firma de los estados el 22 de noviembre de 1.969. Esta crea dos órganos para

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la protección internacional de los derechos humanos en la región: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte tiene la facultad de decidir controversias generadas por la denuncia que presente un Estado parte (los individuos no poseen este Derecho) por actos realizados por otro Estado en contra de las disposiciones de la Convención. Además, tiene la facultad de expedir opiniones consultivas o dictámenes, o sea la facultad de interpretar la Convención y ciertos tratados de derechos humanos procedimientos que no se refieren a la solución de controversias. México, al parecer, no ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Fue adoptado por la Organización de las Naciones Unidas y abierto a la firma, ratificación y adhesión el 16 de diciembre de 1.966. El Pacto dispone en su articulo 22, que: “cada Estado parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y las disposiciones del presente pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesario para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

3.6.2 Garantías del proceso penal

Procederemos, ahora, a elaborar un cuadro comparativo de los derechos de naturaleza procesal penal consagrados en las distintas Constituciones, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y guiándonos por la obra anteriormente citada. Para tal fin enumeraremos algunos de los derechos valiéndonos del texto constitucional cuando lo haya, y en caso contrario, del texto de la Convención.

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1. Nadie puede ser juzgado por las leyes privativas ni por tribunales

especiales. 2. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona

alguna. 3. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus

propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

4. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio

papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

5. No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención a no ser que la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado, hecha excepción de los casos de flagrante delito, en que cualquier persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos, sin demora, a la disposición de la autoridad inmediata.

6. En toda orden de cateo que sólo la autoridad judicial podrá

expedir, y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente

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debe limitarse la diligencia, levantándose, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos... .

7. Solo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión

preventiva. 8. El sitio de esta (prisión preventiva) será distinto de la que se

destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados.

9. Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin

que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; los elementos que constituyen aquel; lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado.

10. Todo maltratamiento que en la aprehensión o en las prisiones;

toda molestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución en las cárceles, son abusos, que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades.

11. El acusado no podrá ser compelido a declarar en su contra, por

lo que queda rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tienda a aquel objeto.

12. Se le recibirán al acusado los testigos y demás pruebas que

ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso.

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13. Le serán facilitados al acusado todos los datos que soliciten para su defensa y que consten en el proceso.

14. Se oirá al acusado en defensa por sí o por persona de su

confianza o por ambos, según su voluntad. 15. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad

judicial. 16. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. 17. Nadie puede ser juzgado dos o más veces por el mismo delito, ya

sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. 18. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. (Páginas 489 a 500)”.

4. LA VIA DE HECHO EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO 4.1 DERECHO POSITIVO Como se infiere de todo cuanto hemos expresado anteriormente no existen normas de derecho positivo que de manera específica y concreta autoricen o consagren la acción de tutela contra providencias

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o sentencias judiciales. Inicialmente, en la primera etapa jurisprudencial la Corte Constitucional, se denegó dicha acción con argumentos que entonces se estimaron valederos dentro del orden jurídico vigente, en especial cuando se elaboraba la teoría, a través de análisis generales, que sustenta esta trascendental institución. Posteriormente evolucionó la concepción primigenia al resolver casos concretos que ponían de manifiesto la arbitrariedad o la voluntad caprichosa de los funcionarios judiciales; y fue sí cómo, gradualmente, sin excesos, lejos de la fantasía y ajustándose a la realidad, se delinearon los elementos esenciales o estructurales de la vía de hecho que genera la acción de tutela; y avanzando luego con precisión, se creó una dialéctica que es doctrina constante y reiterada con la cual se pudieron desentrañar y promulgar los requisitos puntuales, hoy casi indiscutibles, de esta invaluable conquista de nuestro derecho público que, por cierto, coincide con el reconocimiento universal que los distintos Estados le han hecho a través de la normatividad jurídica de carácter general. En virtud de lo anterior podemos manifestar, sin lugar a equivocarnos, que si debemos precisar el derecho positivo que autoriza la acción de tutela, éste objetivamente se localiza en los artículos 86 y 87 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1.991, que lo reglamenta de manera ordenada y coherente, lo mismo que la ley 306 de 1.992 “por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1.991”. Pero, además, toda la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia se incorpora igualmente al derecho positivo, al cual corrige, aclara y adiciona de manera extraordinaria, lo cual significa que no puede prescindirse de ella si queremos establecer con nitidez el origen, evolución y vigencia de la acción de tutela en la República de Colombia. No vacilamos en afirmar que estas doctrinas han sido tan razonablemente concebidas que contienen y reflejan en su sabiduría y definiciones buena parte de las tesis y criterios que han venido prosperando en los países más civilizados del mundo cuyas legislaciones, en esta materia, y debemos reconocerlo sin egoísmos, han sido y son mas avanzadas que las nuestras. De todas maneras nuestras jurisprudencias sobre la acción de tutela se han incorporado

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expresamente en tratados de derecho por lo cual su carácter de derecho positivo resulta indiscutible, conjuntamente con las normas constitucionales y legales antes mencionadas. 4.2 LA VIA DE HECHO EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR Nos corresponde mencionar y transcribir fragmentariamente, desde luego sin desvirtuar su esencia, las doctrinas de la Corte Constitucional, expresadas en sentencias, así: Sentencia T-190/95 Magistrado ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo Se examinan los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., al resolver sobre el asunto en referencia. Información Preliminar La acción de tutela fue ejercida por la abogada defensora de María Rocío. A nombre de ésta. La profesional que firmó la demanda dijo haber conocido coincidencialmente sobre las diligencias preliminares adelantadas por la Fiscalía Regional en el caso de la actora, cuando defendía a otra persona... .

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Pidió luego la abogada que se profiriera decisión inhibitoria y presentó un estudio sobre los términos procesales. Por último, en ejercicio del derecho de petición, impetró de la Fiscalía que se le informaran los motivos por los cuales no se había dado respuesta a ninguna de las solicitudes mencionadas. En la demanda de tutela expreso la apoderada que había sido violado el Art. 29 de la Constitución, por cuanto el proceso venía siendo objeto de dilaciones injustificadas. Puso de presente que las diligencias preliminares habían tomado más de cuatro años sin que se hubiera proferido ninguna resolución que le pusiera fin. Mediante la acción de tutela pretendió la accionante que se ordenara proferir inmediatamente resolución inhibitoria y que se condenara a la Nación al pago de daños y perjuicios presuntamente causados a la sindicada. Decisiones judiciales. En primera instancia, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, por sentencia del 30 de junio de 1.994, decidió tutelar el derecho al debido proceso de María Rocío y ordeno que en el término de 48 horas el funcionario correspondiente profiriera resolución tendiente a finalizar el trámite previo.

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También ordenó solicitar a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial que investigara al Fiscal Regional por posible falta disciplinaria. Señalo la providencia que las personas a quien se imputa un hecho delictivo tienen derecho a que el funcionario judicial a quien corresponda adelantar la investigación lo haga con celeridad razonable. Recordó que, según el articulo 324 del C.P.P., “la investigación previa cuando existe imputado conocido se realizará en el término máximo de dos meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria”, añadiendo, sin embargo que “cuando se trate de delitos de competencia de jueces regionales el término será máximo de cuatro meses”. Concluyó, entonces, que esa resolución, cualquiera que sea, nos es opcional sino imperativa, por lo cual “no puede el funcionario judicial retardar indefinidamente la investigación previa basado en disquisiciones de que faltan pruebas”. Si esto último sucede, será un razonamiento que el investigador debe plasmar en su decisión, como sustento de la misma, pero nunca excusa para que deje de cumplir con sus obligaciones y menos para dejar de aplicar normas procesales que son de orden público y de inmediato cumplimiento. El Fiscal Regional impugnó el fallo, alegando que en su despacho existía un notorio cumulo de trabajo. De lo cual resultaba la mora en el perfeccionamiento de algunos expedientes... En providencia del 22 de julio de 1.994, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá resolvió abstenerse de conocer el fallo a través del cual fueron tutelados los derechos de María Rocío y ordenó enviar las diligencias a la corte constitucional para su eventual revisión.

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El argumento del Tribunal consistió en que, a su juicio, la impugnación no estaba dirigida “contra acto de acción u omisión de autoridad publica por violación de derechos fundamentales, sino contra la decisión de compulsar copias para investigar la supuesta falta disciplinaria en que hubiere podido incurrir (el Fiscal Regional) en la evacuación de las diligencias preliminares”. “Es decir – agregó el Tribunal – el impugnante no controvierte de modo alguno los argumentos del fallo de tutela por vulneración a derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional con esa decisión, sino contra el auto de sustanciación que ordena ser investigado disciplinariamente por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, organismo donde el impugnante debe aportar la documentación que estime pertinente en orden a justificar la presunta mora que se le atribuye”. Seleccionado el caso en la Corte Constitucional, según lo previsto en el Decreto 2591 de 1.991, fue repartido a esta Sala, la cual, mediante providencia del 02 de diciembre de 1.994, se abstuvo de efectuar la revisión de fondo de las decisiones hasta entonces proferidas en este asunto, por haberse pretermitido una instancia. Se declaró sin valor ni efecto el auto del Tribunal y se ordenó a este tramitar la impugnación y resolver acerca de ella, lo cual se hizo mediante sentencia del 18 de enero de 1.995. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, confirmó en todas sus partes el fallo impugnado.

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A su juicio, la acción de tutela resultaba procedente y debía prosperar, pues, desde la fecha en que le fueron asignadas las diligencias preliminares al Fiscal Regional, transcurrieron más de seis meses en abierta transgresión a lo previsto en el Art. 41 de la ley 81 de 1.994. Agregó que, si se tiene en cuenta que el Derecho Penal es público, sus normas son de rigurosa observancia y necesaria aplicación. Dentro de ellas está el cumplimiento de los términos judiciales, como uno de los pilares del debido proceso, pues éste encierra un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier actuación y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida justicia, sin dilaciones injustificadas... .

Consideraciones de la Corte Constitucional Competencia La Corte Constitucional es Tribunal competente para revisar los fallos en referencia, según lo disponen los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991. Posibilidad de impugnación parcial de los fallos de tutela Como ha venido sosteniendo la Corte, el impugnar las providencias mediante las cuales se resuelven acerca de acciones de tutela es un derecho de rango Constitucional. Reconocido a las partes que intervienen en el respectivo procedimiento y , por ello, el acceso a la segunda instancia no está condicionado al cumplimiento de requisitos formales distintos al de hacer uso del recurso dentro del término dispuesto por la Ley.

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En el caso examinado, la determinación inicial del Tribunal de segundo grado consistió en no dar curso a la impugnación, por cuanto ésta, según su criterio, no versaba sobre el tema de la violación o amenaza de derechos fundamentales sino que pretendía controvertir la decisión adoptada por el juez de primera instancia sobre envió de copias al Ministerio Público para la investigación de posibles faltas disciplinaria. Debe decir la Corte al respecto, como ya lo hizo en auto del 02 de diciembre de 1994, que la posibilidad de impugnación alude ala decisión judicial como un todo, esto es se refiere a la integridad de su contenido. Obviamente, a quien ha sido afectado por la providencia judicial –que puede ser el accionante o la persona o autoridad contra la que se instauró la acción– le interesa en principio que el superior del juez verifique lo actuado para que se revoque o modifique aquélla, en lo que le es desfavorable. Puede ser que el impugnante acepte parte del fallo –aun en el evento de haberse proferido en su contra- y, en consecuencia, a ese respecto no habría impugnación, pero ésta si se tendría en los aspectos que el recurrente estima deban ser reconsiderados. Así las cosas, la sentencia de tutela puede ser impugnada total o parcialmente, en ejercicio del mismo derecho de rango constitucional al que se alude.

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Tal como lo manifestó la Sala en la aludida providencia, si ello es así, mal puede el juez de segunda instancia descalificar la impugnación por la sola circunstancia de que se refiera a una parte del proveído judicial atacado, pues admitirlo así significaría aceptar que decisiones tales como las de compulsar copias o adelantar ciertos trámites adicionales a la determinación de fondo no hacen parte de la sentencia.

Consideró la Sala –y estima necesario reiterarlo– que, si bien desde el punto de vista material bien puede distinguirse entre las resoluciones adoptadas por el juez, ya que no todas tocan con el fondo de la controversia –la cual radica en determinar si la acción instaurada está llamada a prosperar y en definir las ordenes judiciales que en caso afirmativo deben impartirse- , es lo cierto que la misma sentencia, en aquellas resoluciones que no aluden al asunto principal, puede afectar derechos de cualquiera de las partes y, por tanto, no tiene sentido excluirlas de la opción de impugnar, menos todavía cuando el constituyente no estableció al respecto discriminación alguna.

Despréndese de lo dicho que, habiéndose interpuesto a tiempo el recurso, desconocerlo y abstenerse de tramitarlo, sobre la base de clasificar las decisiones tomadas por el juez de primera instancia, implica vulnerar el derecho que la carta política otorga a las partes dentro del procedimiento de tutela. Ello es todavía más claro si se tiene en cuenta el carácter preferente y sumario de este mecanismo, el cual puede implicar la adopción de determinaciones que prima facie parezcan acertadas pero que ameritan su modificación o revocatoria merced al mas reposado análisis del superior, fundado en los argumentos expuestos por el impugnante. Estos, si bien no son indispensables para que se tramite la impugnación, pueden ser presentados con el objeto de ilustrar al juez tribunal competente sobre los puntos que son motivo de descontento.

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Entonces, no se justificaba la distinción hecha por el Tribunal cuando se abstuvo de resolver en segunda instancia suponiendo que la parte del fallo relativa a la investigación de los aspectos disciplinarios no podía ser objeto de ataque. Términos judiciales y debido proceso. Los términos judiciales tienen por objeto la fijación de límites legales al lapso que pueden tomarse los jueces para resolver acerca de los asuntos que se les confían. La jurisdicción no puede operar adecuadamente ni cumple la tarea que le es propia si los procesos se extienden indefinidamente, prolongando la indefinición de los litigios y controversias y atentando gravemente contra la seguridad jurídica a la que tienen derecho los asociados. El acceso a la administración de justicia, como lo ha dicho esta Corte, no debe entenderse en un sentido puramente formal, en cuya virtud pueda una persona acudir a los Tribunales, sino que radica sobre todo en la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que quien espera resolución – ya por la vía activa, ora por la pasiva– la obtenga oportunamente. La función del juez exige, desde luego, un tiempo mínimo dentro del cual se establezca, mediante la práctica y evaluación de pruebas, la veracidad de los hechos objeto de sus decisiones, y también demanda un periodo de reflexión y análisis en torno a la adecuación del caso a

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las previsiones normativas, todo con el fin de asegurar que en su genuino sentido, se hará justicia. Pero no es menos cierto que la decisión judicial tardía comporta en si misma una injusticia, en cuanto, mientras no se la adopte, los conflictos planteados quedan cubiertos por la incertidumbre, con la natural tendencia a agravarse, y son resarcidos los perjuicios ya causados por una determinada conducta o por la persistencia de unas ciertas circunstancias ni impartidas las ordenes que debieran ejecutarse para realizar los cometidos del Derecho en el asunto materia de debate, por lo cual la adopción de las providencias judiciales que permitan el avance y definición de los procesos corresponde a un derecho de las partes, o de las personas afectadas, y a una legítima aspiración colectiva –la de asegurar el funcionamiento de la administración de justicia -, cuya frustración causa daño a toda la sociedad... . Ello significa que los términos judiciales obligan tanto a quienes tienen la calidad de partes o intervinientes dentro de los procesos como a los jueces que los conducen. De allí que el Art. 228 de la C.P. haya dispuesto, como mandato perentorio, que los términos procesales se observaran con diligencia y que su incumplimiento será sancionado. La Corte Constitucional ha señalado y ratifica ahora lo siguiente: “El mencionado articulo 228 alude de manera directa al tema que nos ocupa y estatuye de modo perentorio: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. Esta norma debe interpretarse en relación con el articulo 6° de la Constitución relativo a la responsabilidad de los servidores públicos por omisión en el ejercicio de sus funciones y con el 256 ibidem, que al enunciarse las

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atribuciones del Consejo Superior de la Judicatura, confía a este organismo la de “llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales”. En cuanto al derecho de la persona afectada por la omisión de manera especifica se configura una obstrucción indebida para el acceso a la eficaz administración de justicia (Art. 229), derecho este cuyo carácter fundamental es para la Corte innegable habida cuenta de su necesaria vinculación con otros derechos tales como la vida, la integridad personal, la libertad, el debido proceso, la igualdad ante la ley, la propiedad, el trabajo, el derecho a la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, pues la realización concreta de estas depende en grado sumo de la celeridad con que actúen los jueces en el cumplimiento de la misión que les ha encomendado el constituyente... .

En Sentencia T-572 del 26 de octubre de 1.992 (Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanín Greiffenstein), la Corporación resaltó la importancia del acatamiento a los términos judiciales como parte integrante del derecho a un debido proceso: “El funcionario judicial – el juez – debe velar por la aplicación pronta y cumplida de la justicia. Los términos procesables son improrrogables y obligan tanto a las partes como a los jueces. El funcionario que incumpla los términos procesales o que dilate injustificadamente el trámite de una querella, solicitud, investigación o un proceso sin causa motivada, incurrirá en causales de mala conducta. El abuso en la utilización de los recursos y de los mecanismo procesales, que conducen a la dilación de los trámites jurisdiccionales, contraría este principio....”. La Corte estima necesario afirmar en esta ocasión, complementando lo ya dicho, que el carácter imperativo del enunciado precepto constitucional impide a los jueces optar por aplicaciones flexibles o amplias de las normas que establecen topes a los términos y, por el contrario, están obligados a un concepto estricto e implacable que otorgue certeza y garantice exactitud.

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El desarrollo de los procesos con invariable apego a los términos señalados en la ley, además de realizar el principio de celeridad – aplicable a todas las actuaciones estatales -, permite a quienes participan en ello obtener conocimiento preciso sobre los distintos momentos de definición y acudir con mayor seguridad a las sucesivas etapas procesales, en defensa de sus derechos. Tales criterios son aplicables con mayor razón en el campo penal, toda vez que, estando de por medio la libertad de las personas y el deber estatal de perseguir y castigar el delito, la prontitud en la adopción de resoluciones judiciales tiene un carácter de verdadera urgencia, que solo admite la demora razonable implícita en la formación del criterio del fallador, cuya extensión en el tiempo no debe superar el término que haya señalado la ley. El transcurso de lapsos prolongados, más allá del término previsto por el legislador, para la toma de decisiones que afecta la libertad del individuo, representa no solamente la transgresión de un mandato legal por parte del funcionario, bien sea el instructor o el fallador, sino que se traduce en omisión, concebida como falta de la actividad debida, la cual en sí misma - con plena independencia del contenido y del sentido de la determinación que hubiera podido adoptar - es violatoria de los derechos a la libertad personal y al debido proceso. No puede perderse de vista que, por otra parte, la permanencia indefinida de una persona a la expectativa de actos que resuelvan acerca de su situación jurídica, en especial cuando se tiene conocimiento publico sobre la iniciación de procesos penales e investigaciones en su contra, ocasiona necesariamente un perjuicio a su honra y a su buen nombre... .

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Para la Corte es claro que le eficiencia, cuya consagración se manifiesta en el articulo 228 de la Carta cuando impone el cumplimiento de los términos procesales, constituye principio de ineludible acatamiento por parte de los jueces y fiscales, so pena de las sanciones legales por la falta disciplinaria en que incurren cuando los desconozcan, lo cual tiene por finalidad específica la de obtener prontitud y calidad en la impartición de justicia... . Las dilaciones injustificadas carácter estricto de la justificación. El articulo 29 de la Constitución señala que hace parte de la garantía fundamental en él plasmada el derecho de todo sindicado a un debido proceso “sin dilaciones injustificada”. Esa norma, entendida en armonía con la del Art. 228, establece un principio general –el de obligatoriedad de los términos -, que únicamente admite excepciones muy circunstanciales, alusivas a casos en concreto, cuando no quepa duda del carácter justificado de la norma. La justificación, que es de alcance restrictivo, consiste únicamente en la situación probada y objetivamente insuperable, que impide al juez o fiscal adopta oportunamente la decisión... . De allí que no pueda admitirse de ninguna manera el aplazamiento indefinido de la resolución, estando obligado el juez o fiscal, en ese excepcional evento, a otorgar prioridad al proceso que resultó afectado por la causa justificada... .

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En lo concerniente a la investigación previa a cargo de las fiscalías, debe recordarse que, de acuerdo con lo previsto en el articulo 116 y en el título VIII, capitulo 6, de la C.P., la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial del poder publico y, en consecuencia, le son aplicables los principios generales relacionados con la administración de justicia y los preceptos constitucionales que regulan su actividad. Así ocurre con el ya mencionado Art. 228 de la Carta, que manda a los servidores públicos a cargo de la función judicial observar los términos procesales con diligencia, contemplando imperativamente que su incumplimiento será sancionado. El respeto a los términos en el curso de la investigación no es una dádiva a favor de la persona contra quien se ha iniciado, sino una obligación ineludible del Estado, el cual, partiendo de la presunción constitucional de inocencia debe agotar, dentro del debido proceso, las etapas conducentes a la definición cierta y oportuna acerca de si esa persona es plenamente responsable. Están de por medio los derechos fundamentales del implicado y la necesaria certidumbre de la sociedad sobre la eficaz gestión estatal en la lucha contra el delito... . El articulo 324 del C.P.P., modificado por el Art. 41 de la Ley 81 de 1.993, dispone: “La investigación previa cuando existe imputado conocido, se realizará en el término máximo de dos meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria. No obstante, cuando se trate de delitos de competencia de jueces regionales el término será máximo de cuatro meses....”. El caso concreto

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De acuerdo con los documentos que aparecen en el expediente, al cual se encontraba vinculada la señora María Rocío, fue radicado en la Dirección Seccional de Orden Publico de Santa Fe de Bogotá D.C., el día 9 de diciembre de 1.993, y hasta el 15 de junio de 1.994, fecha en la que se instauró la acción de tutela, la autoridad judicial no había proferido ninguna de las resoluciones que jurídicamente procedían... La necesidad de fijar un término en la etapa de investigación previa, llevó a la Corte Constitucional, en Sentencia C-412 del 28 de septiembre de 1.993, a declarar inexequible el Art. 324 del Decreto 2700 de 1.991, norma reemplazada por el Art. 41 de la Ley 81 de 1.993, que actualmente corresponde al Art. 324 del C.P.P. En aquella oportunidad, de la Corte Constitucional manifestó: “ De otra parte, las normas legales relativas a la investigación previa no tienen por objeto delimitar el campo de las conductas humanas lícitas o ilícitas. Dichas normas se integran a las normas procesales enderezadas a establecer las formas esenciales que debe revestir la actividad del Estado en el evento de que se proponga perseguir y sancionar el delito. La investigación previa, punto inicial de la función punitiva del Estado, tiene como horizonte la final intervención del juez, lo cual sumado a la necesidad de anticipar a esta etapa el normal desenvolvimiento de los derechos de defensa del imputado, impone a sujetar la actuación publica que en ella se realiza a la garantía del debido proceso... . De ahí que solo por conducto del proceso – y a través de sus diferentes y sucesivas etapas – pueda el Estado perseguir el delito. Puede así mismo sostenerse que las providencias involucradas en los hechos unibles tienen un verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuración en le Estado democrático debe ser eminentemente participativa. Este derecho de estirpe constitucional se niega cuando, desvirtuando su función, se prolonga irrazonablemente la etapa pre-procesal de la investigación previa, pese a la

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existencia de imputado y a la conflictividad actual o potencial de su relación con el Estado. Se vulnera ese derecho también frente a la persona investigada a quien no se le comunica oportunamente esa situación. Estas violaciones pueden darse como consecuencia de la indefinida dilación temporal de la investigación previa. Dado que es en el proceso donde con mayor intensidad y plenitud de garantías puede participar el imputado, la investigación previa debe tener un periodo razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieran para ejercer la acción penal, que es precisamente lo que se hecha de menos en la disposición acusada”. (Sentencia-412 de 28 de septiembre de 1.993 M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). Observa la Sala, entonces, que en el asunto sometido a revisión, el Fiscal Regional encargado de la investigación previa adelantada contra María Rocío incumplió injustificadamente el término con que contaba para proferir la correspondiente resolución, pues la excusa invocada, consistente en el crecido número de expedientes para la época de su posesión, no es admisible en el caso concreto, si se considera que, en lo concerniente a la resolución que interesa a la imputada, transcurrió un término muy amplio que excedió en mucho el legalmente previsto, sin que aquella se hubiera producido. Con ello vulneró el derecho al debido proceso que ampara a la accionante, dado el carácter injustificado de la dilación, y faltó a la eficiencia exigible a la administración de justicia, por lo cual es pertinente conceder la protección solicitada. 4.3 LA VIA DE HECHO EN LA INSTRUCCIÓN Sentencia T-079:

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Concedió la acción de tutela porque se consideró vulnerado el derecho al debido proceso en un proceso donde se encuentra involucrado un menor; a continuación las consideraciones de la Corte: Doctrina de las vías de hecho y vulneración del debido proceso En el caso sub-examine, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia que concediera la tutela solicitada por considerar que la violación del derecho fundamental era tan manifiesta por parte de la autoridad administrativa que el Juez Promiscuo de Familia no tenía alternativa diferente que negar la medida administrativa y ordenar se subsanara la actuación viciosa. La tesis expuesta por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia para confirmar la sentencia que concediera la tutela contra una decisión judicial es coherente con la doctrina constitucional acogida por esta Corporación, según la cual es procedente la acción de tutela cuando se ejerce para impedir que las autoridades públicas, mediante vías de hecho, vulneren o amenacen los derechos fundamentales. A este respecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

"Nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales (...).

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A los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, les está vedado actuar por fuera de las funciones atribuidas por la Constitución o la ley. El Estado Social de Derecho (CP art. 1), los fines sociales del Estado (CP art. 2) y el principio de igualdad ante la ley (CP. art. 13), constituyen el marco constitucional de la doctrina de las vías de hecho, la cual tiene por objeto proscribir las actuaciones arbitrarias de la autoridad que vulneran los derechos fundamentales de las personas. Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad.

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La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla. El criterio para evaluar qué conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no es finalista y deontológico. Las autoridades públicas están al servicio de la comunidad (CP art. 123) y en el cumplimiento de sus funciones deben ser conscientes de que los fines esenciales del Estado son, entre otros, servir a dicha comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (CP art. 2). Las autoridades públicas deben ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe (CP art. 83). La conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores públicos debe ser excluida del ordenamiento jurídico y su demostración genera la responsabilidad patrimonial del Estado, así como el deber de repetir contra el agente responsable del daño (CP art. 90). La vulneración de los derechos fundamentales por parte de servidores públicos que actúan sin fundamento objetivo y razonable, y obedecen a motivaciones internas, desconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), la protección constitucional de los derechos fundamentales (CP art. 86) y la prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228). En caso de demostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deberá examinar la pertenencia del acto al mundo jurídico y proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una vía de hecho por parte de la autoridad pública. El Juez Promiscuo de Familia de San Andrés al homologar la resolución de la Defensoría de Familia de la misma localidad, violatoria de los derechos fundamentales de la peticionaria, actuó por fuera de la ley. El error manifiesto del fallador, la falta de fundamentación de la sentencia y el incumplimiento del control de legalidad dispuesto por la ley respecto de las resoluciones de abandono proferidas por las autoridades administrativas, ocasionaron la vulneración de los derechos de defensa y debido proceso de la señora CLAUDIA PATRICIA ROJAS.

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En particular, la forma como fue adelantado el proceso de abandono por parte de la Defensora de Familia y la posterior convalidación de estas actuaciones por parte del Juez de Familia, colocaron a la peticionaria en posición de desventaja frente a la contraparte, vulnerando el principio de igualdad procesal y sus derechos fundamentales. Sentencia T-055 M.P: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ La siguiente, sentencia reconoce la existencia de una vía de hecho en el proceso penal por actuaciones de la autoridad judicial durante la etapa de instrucción. La Corte confirma la decisión de Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla por las razones expuestas en ésta providencia, cuyos puntos esenciales resumimos de la siguiente manera: “El representante del sindicado alerta al juez de tutela sobre los peligros de la actitud del Fiscal Regional, en el sentido de solicitar sólo pruebas que incriminan a los sindicados, omitiendo aquéllas que les son favorables. 1) el Fiscal regional debió llamar a rendir testimonio al señor ... y a la señora..., no sólo por constituir pruebas cuya conducencia podía objetivamente apreciarse desde la indagatoria misma del procesado, sino también por el hecho de haber sido solicitadas por su representante, violando de esta manera los principios de publicidad y contradicción en el proceso; 2) la omisión del Fiscal viola el principio de contradicción y por contera se quebrantan los derechos de defensa, debido proceso y, finalmente, la presunción de inocencia del inculpado; 3) semejante omisión no puede ser considerada sino como una grave irregularidad que vulnera el derecho del procesado a recurrir las providencias judiciales, para lo

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cual es necesario que éstas existan y se comuniquen. Se trata, por tanto, de un acto desprovisto de toda justificación jurídica que configura lo que se conoce como "vía de hecho". 4) teniendo en cuenta que la omisión del juez viola un derecho fundamental, el afectado tiene derecho a interponer acción de tutela de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional. Y más adelante, en relación con la procedibilidad de la tutela, el fallo que se transcribe puntualiza lo siguiente:

Teniendo en cuenta el carácter de autoridades públicas que tienen los jueces, y que dada su actividad pueden incurrir en actos u omisiones, que por fuera de sus competencias y atribuciones son capaces de producir amenaza o violación a los derechos fundamentales, ha sostenido la Corte que, "nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario, por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario (artículo 86 de la Constitución Política y 8o. del Decreto 2591 de 1991)".

La doctrina de las vías de hecho ha sido ampliamente preconizada por el derecho administrativo con el objeto de contrarrestar ciertas patologías de los "hechos humanos o subjetivos", las vías de hecho, consideradas como expresiones ilícitas y anormales de la actividad humana.

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Tradicionalmente se ha señalado la existencia de los siguientes elementos para la configuración de una vía de hecho en la actuación estatal: 1) una operación material, o un acto, que supera el simple ámbito de la decisión, 2) un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3) una grave lesión o amenaza contra un derecho fundamental. El análisis legal de los actos jurídicos resulta insuficiente para determinar la conformidad de tales actos con la Constitución. Las normas de la Carta establecen un plus normativo axiológico y teleológico, sin el cual el derecho ordinario quedaría reducido a una simple mecánica desarticulada y amorfa. La violación de los preceptos constitucionales no siempre es el resultado directo del desconocimiento de las normas legales. En este orden de ideas, si el juicio administrativo que determina la existencia de una vía de hecho es el resultado de una contradicción frontal entre un acto y la racionalidad mínima legal que orienta a la administración, en materia constitucional es posible detectar situaciones semejantes cuando la actuación se encuentre del todo alejada de las exigencias mínimas que el orden constitucional requiere de las personas y, en el caso presente, de los jueces. Así las cosas, la arbitrariedad de la vía de hecho se pone en evidencia a partir de un referente axiológico y normativo que supera el ámbito de la legalidad y se alimenta de los valores, principios y derechos esenciales del ordenamiento jurídico. La omisión de una actuación judicial de la cual depende el ejercicio de un derecho fundamental, escapa a toda justificación y desnaturaliza lo jurídico para convertirlo en una mera práctica de

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poder y en ejercicio anormal de la función jurisdiccional. El acceso a la justicia, como derecho fundamental, no se entiende como simple posibilidad de ser parte de un proceso judicial. Integra dicho derecho la facultad de hacer uso de los recursos legalmente establecidos, de modo que la persona pueda hacer valer sus derechos e intereses. A este respecto es indispensable que la autoridad judicial utilice los medios de comunicación y se ciña a las formas procesales contemplados en el ordenamiento jurídico (providencias, autos, sentencias). Si una concreta petición de pruebas es elevada al fiscal, éste debe responderla expresamente en un sentido positivo o negativo. De lo contrario, se sustrae a la parte, de manera injusta y arbitraria, el derecho que tiene a recurrir esa específica actuación judicial. El derecho a los recursos judiciales, presupone la existencia de providencias judiciales que puedan ser objeto de los mismos. Se está, pues, en presencia de un hecho humano dotado de los elementos propios de una vía de hecho en el derecho constitucional. Estos son, en primer lugar, la existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; en segundo término, la imposibilidad de comprender dicho acto bajo parámetros jurídicos y, finalmente, la violación manifiesta de un derecho fundamental. 4.4 LA VIA DE HECHO EN LA CALIFICACION Destacamos lo concreto y novedoso de la sentencia en materia de valoración de pruebas en efecto expresa: ”importa precisar ahora si de manera excepcional puede configurarse una actuación arbitraria e irregular, carente de todo viso de legalidad, y constitutiva de una vía de hecho cuando el juzgador ante pruebas claras y contundentes, que manifiestamente muestran una realidad objetiva, profiere una providencia contrariando la realidad probatoria del proceso.

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Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts.187 C.P.P. y 61 C.P.L.), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia mas la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atentó contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales. “No obstante lo anterior, advierte la Sala, que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia . El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones.” 4.5 LA VIA DE HECHO EN EL JUICIO

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A este respecto es muy interesante el fallo emitido el 27 de septiembre de 1.999 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en ponencia de la Dra. Miryam Donato de Montoya. Leámosla, en lo esencial: De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, el que fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, en concordancia con lo previsto en la Ley 270 de 1996 articulo 112 numeral 4°, procede esta superioridad a resolver la impugnación formulada por la doctora CECILIA GALINDO GAÑLINDO en su condición de juez 42 Penal Municipal de esta ciudad, contra el fallo de tutela proferido el 31 de agosto de la presente anualidad, por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la defensa, debido proceso, a la igualdad y la libertad personal al señor ... . Antecedentes El señor ... a través de apoderado judicial, en escrito visible a folios 1 a 20 del cuaderno de la primera instancia, instauró el día 18 de agosto de la presente anualidad acción de tutela ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca contra la sentencia proferida por el juzgado 42 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá D.C., de fecha 31 de marzo de 1.997, toda vez que en el desarrollo del proceso penal seguido en su contra por el punible de estafa se le vulneraron los derechos fundamentales consagrados en nuestra Carta Fundamental relativos al debido proceso, de defensa técnica, de la violación a los tratados internacionales ratificados por Colombia, la libertad personal y el principio de igualdad.

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Consideró el actor que se le violo el debido proceso consistente en ausencia de defensa técnica y falta de notificación en la investigación preliminar que se le seguía por el delito de estafa, toda vez que estas últimas fueron adelantadas unilateralmente por la Fiscalía 67 de la Unidad Primera Local de esta ciudad, a espaldas del imputado, ya que nunca se le informó o trataron de informarle sobre una investigación previa en su contra, se abrió investigación, sin brindarle ninguna garantía procesal en la etapa preliminar. Con relación al derecho fundamental a la defensa técnica, sostiene que durante la investigación preliminar y la etapa de instrucción, es decir 7 de febrero de 1.995 hasta abril 24 de ese mismo año, cuando se ordena resolución de apertura de instrucción no tuvo defensor. En septiembre 4 de 1.995, se le designó el primer defensor de oficio (Dr. Gonzalo Araque Prieto) quien no tomo posesión del cargo; luego en octubre 20 del mismo año se le requirió de nuevo, inútilmente para asumir sus funciones. El segundo defensor de oficio que se le nombró (Dr. Pedro Eliseo Beltrán) tampoco asumió las funciones de defensor, por esta razón se solicitó al Consultorio Jurídico de la Universidad Libre el 13 de marzo de 1.996, la designación de un estudiante que pudiera asumir las funciones de la defensa, reiterándose en abril 29 de ese año la misma petición. El nombramiento de ese estudiante se produce el 09 de mayo de 1.996, seleccionando a la joven que cursa 4° año de derecho ..., a quien se le reconoce personería el día 16 de mayo de ese mismo año, lo que quiere decir que durante 15 meses no tuvo defensa técnica, a pesar de ello, la Fiscalía Local 67 de Patrimonio recepción las pruebas que hizo valer en la resolución calificatoria del mérito del sumario sin que ninguna de esas evidencias pudiera publicitarse ni controvertirse por la ausencia del defensor. Paradójicamente, el derecho de defensa técnica a pesar del nombramiento de la estudiante del consultorio jurídico siguió desvirtuado, porque entre la posesión del cargo de defensor y el cierre de investigación no ejecutó ningún acto procesal tendiente al ejercicio del derecho de contradicción, esencia de la defensa técnica. El 24 de

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septiembre de 1.996, la defensora presenta alegatos de conclusión previo al calificatorio, constituidos insólitamente de un pedimento vehemente de acusación, en consonancia con la decisión final de la Fiscalía Local 67 de Patrimonio, lo cual relieva también que no existió defensa técnica, por supuesto no se interpuso ningún recurso contra esa decisión de acusación. Sentencia de primera instancia El Consejo Seccional Disciplinario de origen, mediante sentencia calendada 31 de agosto de 1.999, visible a folios 69 a 106 del cuaderno de la primera instancia, tuteló al actor los derechos constitucionales fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la igualdad y la libertad personal, que se encontraban vulnerados por parte del juzgado 42 Penal Municipal y la Fiscalía 67 Local en el proceso penal por el que se le condenará a la pena principal de 37 meses y 10 días de prisión como responsable del punible de estafa agravado por la cuantía, ordenando al juzgado en mención que en el improrrogable término de 48 horas proceda a sumir las determinaciones legales correspondientes para restablecer dichos derechos, desde que se solicitó la designación de un defensor de oficio, recurriendo a un consultorio jurídico, momento a partir del cual el funcionario accionado habrá de tomar las determinaciones pertinentes tendientes a restablecer los derechos de defensa, debido proceso, igualdad y libertad personal del accionante, tomando adicionalmente las decisiones pertinentes sobre la libertad del encartado, las cuales son de su exclusivo resorte. La Sala a-quo citando jurisprudencias de la Corte Constitucional, consideró procedente la tutela interpretada por el actor, por existir vía de hecho judicial por parte de los funcionarios que conocieron el proceso penal seguido en contra de éste, en lo referente a una falta de defensa técnica idónea a lo largo de toda la actuación. Argumenta su fallo en la sentencia condicionada de constitucionalidad del enciso

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segundo del articulo 148 del C.P.P., que permite la participación de estudiantes en las actuaciones penales, solo si se carece absolutamente en el respectivo municipio de abogados titulados o ante la imposibilidad de contar con su presencia o la de un defensor público. Además, el debido proceso se vio afectado por que se tuvo en cuenta como agravante genérico de pena la preparación ponderada del hecho punible “ al ejecutarlo con artificios y engaños abusando de la credulidad pública y privada”, contraviniendo el propio art. 66 del C.P. que indica : “ Son circunstancias que agravan la pena siempre que no hayan sido previstas de otra manera...”, y es que tratándose del punible de estafa, por definición, como uno de los elementos esenciales del tipo, tales maniobras, artificios o engaños son los que agotan el hecho punible en particular, ello se sigue de la simple lectura del tipo previsto en el art. 356 del C.P., por lo que se sancionó dos veces un mismo comportamiento y con ello al traste con el debido proceso por violación al principio universal del derecho del non bis in idem, consagrado también en el art.29 de la Carta, cuando establece que toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Consideraciones de la Sala Sea lo primero advertir, que por regla general la acción de tutela no procede contra fallo judiciales, ello debido a que la Corte Constitucional en Sentencia –543 de octubre 1º. De 1992, declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaba la procedencia de esta figura contra decisiones judiciales. En la parte motiva del fallo en cita, se dejó sentado que excepcionalmente la acción de tutela procedía contra decisiones judiciales, cuando en las mismas se incurriera en vías de hecho, y con ello la violación de derechos constitucionales fundamentales, así lo ha venido reiterando en providencias seguidas a esa decisión.

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Por vía de hecho se ha entendido, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, que deriva un defecto judicial de carácter absoluto, es decir, cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. Ha considerado la Corte Constitucional que una sentencia judicial puede ser atacada a través de la acción de tutela cuando se den los siguientes requisitos : 1. Presente un defecto sustantivo, es decir cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; 2. Presente un defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; 3. Presente un defecto orgánico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate. Y 4. Presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. Como quiera que se alega la violación del debido proceso, en la investigación penal que se le siguió al actor por la Fiscalía local 67 y el juzgado 42 Penal Municipal de esta ciudad, por falta de defensa técnica, es del caso determinar si tal hecho sucedió en realidad. El artículo 29 de nuestra Carta Política consagra la figura del debido proceso, al respecto expone:

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“ El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. La norma constitucional precedente con relación a la defensa técnica, tiene su excepción en el artículo 148 del C. de P.P, cuando dispone: “Los estudiantes de derecho, pertenecientes a consultorios jurídicos o los egresados, podrán intervenir en las actuaciones procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesión de abogado y de la defensora pública”. El artículo 30 del Decreto 196 de 1971, permite que los estudiantes de consultorios jurídicos pueden litigar en causa ajena en los procesos penales de que conocen los jueces municipales y las autoridades de policía. Si bien es cierto que de conformidad a las normas anteriores, los estudiantes de consultorio jurídico pueden intervenir en los procesos

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penales de que conocen los jueces Penales Municipales, también es cierto que esa intervención es excepcional, así lo estimó la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del aparte del artículo 148 del C. de P.P. que permite esta intervención, cuando sostuvo en sentencia C-617 de noviembre 13 de 1996 con ponencia del Dr. José Gregorio Hernandez Galindo lo siguiente: “Tienése, entonces, que, siguiendo los lineamientos trazados por la Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996,que fijó el alcance de las correspondientes normas estatutarias ( Ley 270 de 1996), para hacerlas compatibles con las previsiones contempladas por el artículo 29 de la Carta, debe la Corte aclarar que los numerales acusados se avienen a los preceptos fundamentales, pero bajo la condición de que el ejercicio de la función de defensa a la cual se refieren tenga lugar de modo extraordinario, es decir, tan sólo subsidiariamente, ante la carencia absoluta en el municipio correspondiente de abogados titulados o temporalmente habilitados según la ley, o ante la imposibilidad física de contar con su presencia a la de un defensor público. (resaltado fuera de texto ) “Si no fueren así entendidos los preceptos bajo examen, se tendría una situación de inferioridad de algunos procesados, defendidos sin la suficiente seguridad de que sus intereses se confían a personal dotado de la suficiente preparación académica y jurídica, mientras otros los son por profesionales titulados, con la experiencia y conocimientos propicios a una defensa técnica. Ello, obviamente, vulneraría el principio de igualdad (articulo 13 C.P.P.), pues partiría de discriminación injustificada, a parte de quebrantar ostensiblemente el debido proceso, como ya lo tiene dicho la jurisprudencia”. No cabe la menor duda que, cuando la Unidad de Fiscalía local 67 de esta capital el día 13 de marzo de 1996, le designó defensor de oficio, en el proceso penal que le seguía por el delito estafa, a una estudiante de cuarto año de derecho adscrita al consultorio jurídico de la Universidad libre, vulneró su debido proceso, en lo que tiene que ver con la defensa técnica, porque ello no se compadece en una ciudad como Santa Fe de Bogotá D.C., donde además de existir defensoría

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pública, litigan más de 10.000 abogados. Además la Defensoría nombrada no desempeñó en la etapa instructiva actuación alguna a favor de su defendido, todo lo contrario, presento un escrito de alegatos visible a folios 108 a 111 del cuaderno del proceso penal (fue su única actuación en esta etapa), donde reconoce la existencia del delito de estafa, por el que se procesa al señor ..., es decir, no cumplió con el sagrado deber de defender a su prohijado, solo en la audiencia pública en una breve intervención, solicitó su absolución por no existir certeza sobre su responsabilidad, subsidiariamente pidió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, y a pesar de que la sentencia fue adversa a sus peticiones no la apeló, obviamente por su falta de experiencia, con la que se vulneró el debido proceso al señor ... . El Juzgado 42 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá D.C., también atento contra el derecho a una defensa técnica del señor ..., cuando permitió que siguiera actuando la estudiante de consultorio jurídico de la Universidad Libre en defensa de éste, cuando ya la Corte Constitucional se había pronunciado sobre la forma excepcional en que podían intervenir esos estudiantes, toda vez que esa sentencia se profirió el 13 de noviembre de 1.996, y ese juzgado aprehendió el conocimiento del proceso el 28 de ese mismo mes y año, y la defensora presentó escrito solicitando copias el 5 de febrero de 1.997 e interviniendo en la audiencia pública el 7 de marzo de ese mismo año (fls. 122,127, 133, a 136 del cuaderno del proceso penal). No es de recibo la excusa expuesta por la doctora Galindo, cuando afirma que no le dio cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional, porque se desconoce en que momento adquirió firmeza, cuando sabe que se pronunció el 13 de noviembre de 1.996, obviamente que para el mes de febrero de 1997 cuando aprehendió el conocimiento del proceso estaba más que ejecutoriada. Acreditado como quedó, que el señor ... no tuvo una defensa técnica ni en la etapa instructiva de la investigación, como tampoco en la etapa de juicio, porque la misma le fue confiada a un estudiante de

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cuarto año de derecho adscrita a un consultorio jurídico, desconociendo con ello la exequibilidad condicionada que hizo la Corte Constitucional sobre la intervención de estudiantes de consultorios jurídicos en procesos penales de competencia de jueces municipales, se le violó el derecho al debido proceso por falta de defensa técnica, igualmente el derecho a la igualdad, porque no se le nombró como defensor de oficio a un profesional titulado con experiencia y conocimientos propicios para una defensa técnica, como suele ocurrir en la mayoría de los casos, en esta ciudad donde litigan mas de 10.000 abogados como ya se anotó anteriormente, dejando su suerte a una inexperta en las lides del derecho penal, por esta razón no impugnó la sentencia condenatoria desfavorable a su defendido, donde al parecer se le tuvieron en cuenta unos agravantes genéricos propios del mismo tipo penal por el que se le condenó, lo que debía debatirse a través del recurso de apelación, al igual que la dosificación de la pena, por ello se confirmará el fallo impugnado, toda vez que el tutelante carece de otro medio de defensa judicial, ya que dentro de las causales de revisión consagradas en el articulo 232 del C. de P.P., no está contemplada la alegada por el actor en esta acción de tutela. No se ordenaron las pruebas solicitadas por la Dra. Galindo porque en el proceso penal seguido en contra del señor ..., se acreditó mas que suficiente la violación de sus derechos constitucionales fundamentales alegados en esta acción de tutela, por lo que las mismas se tornaban superfluas. Es de precisar que la Juez 42 Penal Municipal de esta capital, si era competente para conocer del fallo de tutela proferido por la Sal a-quo, ya que dentro del proceso conocido por ella fue que se vulneraron los derechos tutelados, además era quien debía cumplir el mismo. En mérito de los expuesto, la Sal Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve

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Primero. CONFIRMAR el fallo proferido el 31 de agosto del presente año por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, donde se concedió la tutela al señor ..., protegiéndole sus derechos constitucionales fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la igualdad y la libertad personal, ordenándole al Juzgado 42 Penal Municipal de esta ciudad que en el término de 48 horas, proceda asumir las determinaciones legales correspondientes para restablecer dichos derechos desde que solicitó la designación de un defensor oficioso, recurriendo a un consultorio jurídico (auto del 13 de marzo de 1.996), tomando adicionalmente las decisiones pertinentes sobre la libertad del encartado, las cuales son de su exclusivo resorte, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 4.6 VIA DE HECHO EN LA SEGUNDA INSTANCIA Es muy importante transcribir la sentencia T-171 del 2.000 de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los magistrados José Gregorio Hernandez Galindo, Alejandro Martínez Caballero, y Carlos Gaviria Díaz, por considerarlo de suma importancia. “La Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la impugnación interpuesta en contra de la decisión de primera instancia, decidió revocar la tutela otorgada al actor por el Tribunal Administrativo del Caquetá, y declarar que la acción de amparo no es procedente en este caso, pues ella se instauró en contra de una providencia judicial, y el Consejo de Estado ha considerado, en reiteradas oportunidades, que si la acción de tutela se intenta en contra de providencias, “... su aceptación implica el desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad de las decisiones judiciales, e incluso, de la independencia de los jueces consagrada en el artículo 228 de nuestra Constitución”. En consecuencia, se abstuvo de examinar si el funcionario judicial demandado incurrió en una vía de hecho al proferir sentencia condenatoria en contra del actor.

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“Al respecto, esta Sala debe reiterar en el presente caso, la jurisprudencia constitucional sobre la vía de hecho y la cosa juzgada, señalando que no puede seguir la segunda de una decisión contraria a derecho que viola derechos fundamentales. A este respecto, la Corte en la sentencia C-543 de 1.992 siendo Magistrado ponente el Dr. José Gregorio Hernandez Galindo, consideró: “Ahora bien: de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias... . La doctrina constitucional que la Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones, es claro; “obrando en consecuencia, revocará la sentencia proferida por la sección quinta de Consejo de Estado en la segunda estancia del proceso bajo revisión. Vía de hecho y violación de los derechos al debido proceso y a la defensa técnica. Si se incurrió en una vía de hecho en el proceso en el que se condenó a este compatriota a una pena privativa de la libertad, es un asunto que –en el caso bajo revisión- no tiene que ver con la responsabilidad penal atribuible a la persona; según los testigos se indica que iba a matar al señor... por haber seducido a la que antes era su compañera, quien se presentó en el lugar donde éste último estaba trabajando y, luego de manifestarle tal motivo, le disparó causándole la muerte. El asunto que debe analizarse se relaciona con la afirmación que hizo el juez demandado en la impugnación del fallo de primera instancia,

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según la cual: “el crimen no tiene por qué quedar impune ante la posibilidad de un homónimo y el riesgo de una acción de revisión que ratifica la culpabilidad de uno o la inocencia del capturado con el mismo nombre y apellido del autor pero sin su individualización física”; y con el hecho de que tanto en el sumario como en las ordenes de captura del reo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia haya emparejado el nombre equívoco que usó en la sentencia condenatoria, con los datos que inequívocamente identifica a ... el actor, y no a ... según lo describieron en la instrucción los testigos; esto es, que al nombre equívoco se hubiera añadido que el condenado portaba la cédula No. .... expedida en ... , contaba con ... años de edad y había nacido en .... . Para la Sala de Revisión es claro que el homicidio no debe quedar impune, y que la eficiencia del Estado en el cumplimiento de la función punitiva que debe llevar a ese resultado, es imperativo legitimador del monopolio estatal del ejercicio de la fuerza - y por ende, presupuesto de realización de la convivencia pacífica entre los asociados -; pero el eficienticismo del Estado en el ejercicio de su función punitiva, no puede validamente construirse sobre el sacrificio de los derechos de las personas sometidas a investigación criminal y punición, pues si de esa manera logran ser eficientes los funcionarios instructores o los jueces penales, resultan indefectiblemente violados los derechos al debido proceso y a la defensa técnica (C.P. articulo 29), y burlada la garantía constitucional de la libertad personal (C.P. Articulo 28). A. Indebida vinculación al proceso penal de un sindicado En el proceso penal que originó esta tutela ,se declaró persona ausenta al sindicado después de emplazarlo; sin embargo, de acuerdo con la sentencia condenatoria –tanto la agente del Ministerio Público como el Defensor de oficio afirmaron en sus alegatos de conclusión que el acusado no se encontraba debidamente individualizado e identificado. A su vez, el Tribual Administrativo del Caquetá, actuando

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como juez a quo en esta tutela, consideró que, precisamente por no encontrarse individualizada e identificada la persona a la que emplazó para rendir indagatoria el juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, ese Despacho había incurrido en una vía de hecho, pues ignoró la prohibición contenida en el inciso segundo del articulo 356 del C.P.P. . Al respecto esta Sala anota que la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-488 de 1.996 declaró exequible él articulo 356 del Código de Procedimiento Penal, en esa providencia, consideró la Corporación: “Él articulo 356 del C.P.P. establece los requisitos para la declaración de persona ausente. Estos son: “ 1. Solo se puede declarar persona ausente a quien esté debidamente identificado. Es decir, no basta solamente conocer el nombre del procesado, sino que es necesario establecer su individualidad, con datos tales como edad, filiación, documento de identidad, lugar de origen y residencia, historia escolar, laboral, etc., que también se exigen respecto del indagado (artículo 359 del C.P.P.) con lo cual se busca amparar no solo al sindicado, sino a terceros que eventualmente puedan verse comprometidos en una acción penal por razones de homonimia”. Así, resulta claro que cuando el Juez Once de Instrucción Criminal radicado con sede en Florencia emplazó, el 23 de diciembre de 1991, a ..., de condiciones civiles y personales desconocidas en el proceso, para que dentro del término de cinco días hábiles ...- incurrió en una vía de hecho, pues reemplazó las formas propias del proceso penal desarrolladas por el legislador ( C.P.art 29 ), por el procedimiento contrario a derecho que le dictó su afán eficientista y, de esa manera, es indudable que resultó vulnerado el derecho al debido proceso del actor de la tutela bajo revisión, pues el funcionario instructor no sólo emplazó a quien no estaba debidamente identificado, sino que declaró persona ausente a alguien de condiciones civiles y personales desconocidas en el proceso.

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B. Indebido reconocimiento a través de fotografía. El día ... de 1996, en el despacho de la inspección de policía de Granario, Caquetá, el Juzgado Unico Promiscuo Municipal de Milán, en cumplimiento de la comisión que le encargó la Fiscalía Octava del Grupo de Vida de la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia, practicó una diligencia de reconocimiento a través de fotografías, en la que no participó el único testigo presencial del homicidio, y en la que se reconoció una fotografía que le fue tomada al actor 35 años antes, como la del presunto autor del homicidio. Según consta en el acta de esa diligencia, en ella se practicó el reconocimiento sobre una sola fotografía, y no “...sobre un número no inferior a seis fotografías cuando se trata de un solo imputado...” como exige que se haga el art369 del C.P.P.; Además, en dicha diligencia tampoco estuvieron presentes el Defensor y el Ministerio Público, como expresamente requiere el mismo articulo, por lo que es claro que en ella se violó el debido proceso, y la prueba sobre la identidad del sindicado que allí se produjo no tiene validez, pues según el último inciso del art. 29 de la C.P.,” es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Sin embargo, ello no impidió, sino que sirvió de base para que la Fiscalía octava del grupo de vida de la Dirección Secciona de Fiscalías de Florencia, en agosto de 1996, calificara el mérito probatorio del sumario, y resolviera “PRIMERO: Acusar al señor ..., de las condiciones civiles y personales anotadas dentro del proceso, como presunto autor material, del delito de HOMICIDIO,...” En el estudio de los medios de prueba aportados a la investigación del homicidio, se encuentra que el único testigo presencial de la conducta

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punible y los demás vecinos, señalan como autor del hecho a “XX”, hijo de ..., residente en ...; también se halla que la Fiscalía Octava del Grupo de Vida de Florencia, sabía que existían varios homónimos, y conocía las irregularidades que se presentaron en la vinculación al proceso, y en su reconocimiento sobre fotografías, pero resolvió llamar a responder en juicio a “XX” hijo de hijo de ..., residente en ...., y de ... años. C. Violación del derecho a la defensa técnica Las falencias que sufría la individualización e identificación del sindicado, fueron planteadas en la etapa del juicio por la Procuraduría 98 Judicial en lo Penal de Florencia, y esta agencia del Ministerio Público intentó corregirlas con la solicitud de pruebas que consta en los folios 120.121 del expediente penal; pero, a pesar de que estos medios de convicción fueron ordenados, no se llegaron a practicar (folios 122-154 del expediente penal), y en esas condiciones, se citó y practicó la diligencia de audiencia pública (folios 155-160). Debe señalar esta Sala de Revisión que aún cuando se había vinculado e identificado irregularmente el actor de esta tutela al proceso penal que la originó, tanto la Fiscalía como el Despacho del conocimiento insistieron en que se intentara la captura del sindicado en ..., de donde había huido ..., y no en ..., donde se sabía que ... era propietario de la parcela que le adjudicó el INCORA. De esa manera, éste último no se enteró de que estaba siendo procesado por el homicidio ..., y no pudo plantear dentro del proceso penal, el caso de homonimia que aduce por vía de tutela y que se pudo evitar si la Fiscalía hubiera respetado la prohibición contenida en él articulo 356 del Código de Procedimiento Penal.

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CH. Sentencia condenatoria En la diligencia de audiencia pública, tanto la Procuradora 98 judicial en lo Penal de Florencia, como el Defensor de Oficio, alegaron “...que no está probada la identidad de la persona y que por consiguiente la petición de la Procuradora es jurídica por cuanto en el peor de los casos se estaría en presencia de una duda y toda duda se resuelve a favor del sindicado...”. Sin embargo, el funcionario demandado en tutela no valoró las irregularidades que afectan la vinculación al proceso del sindicado y a su reconocimiento a través de fotografía, ni consideró relevante la duda sobre un posible caso de homonimia, y dictó sentencia condenatoria. A juzgar por su escrito de impugnación de la sentencia de amparo de primera instancia, ese funcionario considera, en contra de lo establecido por la ley procesal penal y la doctrina constitucional de esta Corte, que la plena identificación del sindicado no es requisito para su declaración de persona ausente, y para su condena, pues “el crimen no tiene por qué quedar impune ante la posibilidad de un homónimo y el riesgo de una acción de revisión que ratifique la culpabilidad de uno o la inocencia del capturado con el mismo nombre y apellido del autor, pero sin su individualización física” (folio 73 del expediente). Así es claro que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia si violó al actor sus derechos al debido proceso y a la defensa técnica. Otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos conculcados A pesar de que “quien estuviese privado de su libertad y creyere estarlo ilegítimamente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Hábeas Corpus...” (C.P. art. 30), el actor del proceso bajo revisión no cuanta con ese mecanismo constitucional para la defensa de su

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derecho a la libertad personal, porque la razón para que lo hubieran capturado fue la ejecutoria de la sentencia en virtud de la cual se le condenó a una pena de prisión, y porque, según consta a folio 115 del expediente de tutela, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario informó al Tribunal Administrativo del Caquetá que “en cumplimiento de lo dispuesto por ese despacho ... se hizo el respectivo trámite, dejando en libertad al señor ..., el día...” de julio de 1.999 y, hasta donde consta, ha sido recapturado. Ahora bien: el actor cuenta con la acción extraordinaria de revisión, pero solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “... como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (folio 7 del expedienté de tutela) y esta Sala juzga que ha lugar de esa protección transitoria, pues: a) Son indudables las vías de hecho en que incurrieron tanto la Fiscalía como el Juez Primero Penal de Circuito de Florencia; b) al expediente de tutela se alegaron los medios de prueba que el funcionario demandado ordenó pero no practicó, y que versan precisamente sobre el caso de homonimia que afecta al actor; y c) el perjuicio que se ocasiona en este caso al actor, a su grupo familiar, y a la organización comunitaria de la que es miembro activo hace más de una década, con la ejecución de un acto que solo en apariencia es una providencia, puede evitarse con el amparo transitorio, pues de acuerdo con la sentencia C-543/92, antes transcrita, no “... riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8 del Decreto 2591 de 1.991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.”

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Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, Resuelve Primero. Revocar la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 23 de ... de 1.999 y, en su lugar, confirmar la adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá ..., por medio de la cual se resolvió tutelar el derecho al debido proceso de ”XX” como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hasta que la autoridad competente resuelva la acción de revisión.

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CONCLUSIONES Las conclusiones de la experiencia que llevamos vivida respecto de este trascendental mecanismo judicial la sintetizamos afirmando que es indispensable y urgente el rediseño de la acción de tutela, no en cuanto a las normas de la Carta Fundamental ni a la teoría y concepción jurídicas, sino a propósito de los mecanismos que se han venido utilizado para hacerla viable y efectiva. En esto coincidimos con todo cuanto sobre el particular ha expresado recientemente el Dr. Alejandro Martínez Caballero, actual Presidente de la Corte Constitucional.

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Ya vimos que los problemas más graves los ha determinado la congestión fabulosa, copiosísima, exagerada y desordenada de los despachos judiciales, con grave quebranto y perjuicio de las labores que normalmente deben cumplir, dentro de nuestro estado de derecho, los funcionarios de la rama judicial. A lo anterior se agrega la controversia y pública contradicción de las Altas Cortes y de los Tribunales en cuanto reclaman, cada uno para sí, la soberanía absoluta del principio de la cosa juzgada cuando quiera que la Corte Constitucional ha revocado espectacularmente sentencias de única o segunda estancia proferidas por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado, todo lo cual altera y confunde a la opinión pública y, en particular, a los estamentos jurídicos respecto de las bondades y razones que inspiran y justifican la acción de tutela. Para solucionar estas dificultades y quebrantos se han sugerido distintas iniciativas, entre ellas la creación de una jurisdicción especial de tutela que, en principio, sería buena pero en las actuales circunstancias del país no parece viable pues crearía una costosísima e injustificada burocracia, haciendo más voluminosa y pesada la estructura de la rama judicial, agobiada con la gigantesca que configura la Fiscalía General de la Nación. Modestamente creemos y pensamos que la acción de tutela debe incoarse y tramitarse en primera instancia en los juzgados del país, civiles, penales, laborales, familiares y administrativos y, aún, ante los jueces de paz a nivel local, propuesta esta que hacemos nosotros de manera audaz a sabiendas que sería muy controvertida y seguramente rechazada por la mentalidad ortodoxa de los jueces y magistrados que integran la rama judicial. Excluiríamos, sin mucha explicación y por razones de método, que se instaure o que se proponga ante los Tribunales para que éstos, y solo éstos, conozcan de la tutela en segunda instancia, de tal manera que se pudieran distribuir competencias entre las diferentes Salas de Decisión según las materias que den origen y configuren la acción de tutela. Con lo anterior queremos decir que si la acción se ha propuesto en juzgados civiles,

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penales, laborales y de familia, conocerían en segunda instancia la respectivas salas (civiles, penales, laborales y de familia) de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Y si se hubieran incoado en juzgados administrativos y de paz (que bien pronto han de constituirse) conocerían en segunda instancia los Tribunales Administrativos Seccionales, con lo cual se excluirían de todos estos trámites a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado para que continúe la Corte Constitucional operando como autoridad superior al revisar las providencias que seleccione según las normas que rigen la materia. Debe preservarse así celosamente, a la Corte Suprema como máximo tribunal de casación y al Consejo de Estado como suprema jurisdicción de lo contencioso administrativo. De igual modo debe conservarse la competencia, en primera instancia, de las Salas Jurisdiccionales de los Consejos Seccionales de la Judicatura, para que la acción de tutela sea conocida, por vía de apelación, en segunda instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Y si la acción de tutela se incoara contra actuaciones o sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado conocería de ella, en única instancia, Sala diferentes a aquella que las hubiese proferido para que pudiera revisarlas, como es la regla general, la Corte Constitucional. Estas iniciativas tienden a superar la calamitosa congestión judicial que origina la acción de tutela en Colombia y a preservar la coherencia y uniformidad de las doctrinas y jurisprudencias, siempre bajo la dirección de la Honorable Corte Constitucional.

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BIBLIOGRAFÍA

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ZAMORA – PIERCE, Jesús. Garantías y proceso penal. México: Editorial Porrúa S.A., 1991. VIA DE HECHO (SENTENCIA T-406/92) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-411/92) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-412/92) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-501/92) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-006/92) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-463/92) VIA DE HECHO (SENTENCIA C-543/92) VIA DE HECHO (SENTENCIA C-027/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-O79/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-158/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-173/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-198/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-221/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-225/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-336/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-349/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-368/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-424/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-431/93)

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VIA DE HECHO (SENTENCIA T-442/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-513/93) VIA DE HECHO (SENTENCIA T –576/93) VIA DE HECHO - Improcedencia (SENTENCIA T – 577/93) JUEZ DE TUTELA FRENTE A VIA DE HECHO (SENTENCIA T 231/94) JUEZ DE TUTELA FRENTE A VIA DE HECHO LIMITES (SENTENCIA T 470/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-055/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T- 081/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-175/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-175/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-203/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-231/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-245/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-258/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-327/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-435/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-548/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T–505/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T- 518/94) VIA DE HECHO (SENTENCIA T-538/94)

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VIA DE HECHO DE UN PARTICULAR (SENTENCIA T-135/94) VIA DE HECHO JUDICIAL- ALCANCE (SENTENCIA T-572/94) VIA DE HECHO POR DESCONOCIMIENTO DE PRUEBAS (SENTENCIA T- 442/94) VIA DE HECHO – casos (SENTENCIA T- 208/94) VIA DE HECHO – Clases de defectos de la actuación (SENTENCIA T – 231/94) VIA DE HECHO – Control constitucional (SENTENCIA T – 231/94) VIA DE HECHO - Elementos (SENTENCIA T – 055/94) VIA DE HECHO – Improcedencia (SENTENCIA T – 208/94) VIA DE HECHO – Inexistencia (SENTENCIA T – 139/94) VIA DE HECHO – Inexistencia (SENTENCIA T – 346/94) VIA DE HECHO – Inexistencia (SENTENCIA T – 435/94) VIA DE HECHO – Inexistencia (sentencia T – 444/94) VIA DE HECHO – Inexistencia (sentencia T – 448/94) VIA DE HECHO – Inexistencia (sentencia T – 459/94) VIA DE HECHO – Inexistencia (sentencia T – 470/94) VIA DE HECHO – Momento de ocurrencia (sentencia T-572/94) VIA DE HECHO – Requisitos (sentencia T-327/94) VIA DE HECHO – Viabilidad (sentencia T- 327/94)

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VIA DE HECHO (sentencia T- 091/95) VIA DE HECHO (sentencia T- 118/95) VIA DE HECHO POR DECLARATORIA DE ICOMPETENCIA (sentencia T- 057/95) DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO – Cumplimiento obligatorio (AUTO 023/96) VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA – Prolongación ilegal de actuación policiva (SENTENCIA T- 122/96) VIA DE HECHO EN ACCION DE INCOSTITUCIONALIDAD – Improcedencia (SENTENCIA T- 282/96) VIA DE HECHO EN DECLARACION DE DESACATO DE TUTELA – Procedencia (SENTENCIA T-554/96) VIA DE HECHO EN MATERIA DE INTERPRETACION – Fundamento objetivo y razonable (SENTENCIA T – 345/96) VIA DE HECHO EN PROCESO DE TUTELA – Alcance (sentencia T- 699/96) VIA DE HECHO EN PROCESO POLICIVO – Incompetencia del secretario de gobierno (SENTENCIA T – 672/96) VIA DE HECHO EN SANCION DISCIPLINARIA – Régimen más favorable (SENTENCIA SU–637/96) VIA DE HECHO JUDICIAL – Ausencia de abogado en indagatoria (sentencia T – 669/96) VIA DE HECHO POR DECISIÓN INHIBITORIA – No imputable al demandante (SENTENCIA C–666/96) VIA DE HECHO POR INHIBICION INJUSTIFICADA (sentencia C-666/96) VIA DE HECHO POR JUEZ DE EJECUCION DE PENAS – No suspensión de pena por grave enfermedad (sentencia SU – 707/96)

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VIA DE HECHO POR NO CONSTITUCION DE PARTE CIVIL – Juzgamiento Presidente de la República – Salvamento de voto - (sentencia SU 624/96) VIA DE HECHO - Acuerdo arbitral sustrae ejecución (sentencia T – 299/96) VIA DE HECHO – Adscripción competencias a fiscal (sentencia T – 324/96) VIA DE HECHO – Agravación sanción disciplinaria (sentencia T – 266/96) VIA DE HECHO – Aplicación norma vigente (auto 021/96) VIA DE HECHO – Criterio Constitucional Obligatorio (auto 023/96) VIA DE HECHO –desconocimiento arbitrario del ordenamiento jurídico (auto 004/96) VIA DE HECHO – Estudio a fondo del asunto (auto 018/96) VIA DE HECHO – Exigencia visa estudiantil a colombiano (sentencia T – 416/96) VIA DE HECHO - Inexistencia (sentencia T – 603/96) VIA DE HECHO - Inexistencia Por aplicación a la ley (sentencia T – 133/96) VIA DE HECHO - Inexistencia por cierre investigación (sentencia T – 324/96) VIA DE HECHO - Inexistencia por inexequibilidad posterior de norma (SENTENCIA T – 133/96) VIA DE HECHO – Modificación providencia juez ordinario (SENTENCIA T – 266/96) VIA DE HECHO – No reintegro indemnizaciones (SENTENCIA T-401/96) VIA DE HECHO – No remisión de expediente al comitente (SENTENCIA T-074/96)

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VIA DE HECHO – Omisión apreciación de pruebes (SENTENCIA T-329/96) VIA DE HECHO – Procedencia de tutela (SENTENCIA T-716/96) VIA DE HECHO – Procedencia frente a providencias (SENTENCIA C-037/96) VIA DE HECHO – Súplica contra sentencia sección quinta Consejo de Estado – Salvamento de voto – (AUTO 021/96) VIA DE HECHO – (SENTENCIA T-50/96) VIA DE HECHO – (SENTENCIA 314/96) VIA DE HECHO – (SENTENCIA C-488/96) NULIDAD DE SENTENCIA POR VIA DE HECHO –Imposición de pena mayor (SENTENCIA T-201/97) VIA DE HECHO EN GRADO DE CONSULTA- Ignorancia circunstancia de atenuación punitiva- (SENTENCIA T-201/97) VIA DE HECHO EN RECURSO DE APELACION EN PENAL- Debida sustentación con base en razones de escrito anterior (sentencia T-204/97) VIA DE HECHO EN TUTELA -Desconocimiento presunción autenticidad de poderes (sentencia T-162/97) VIADE HECHO POR CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA- Improcedencia de consulta (SENTENCIA T-163/97) VIA DE HECHO POR JUEZ O TRIBUNAL -Necesidad de notificarles iniciación de tutela (A.023/97) VIA DE HECHO –Agotamiento de mecanismos judiciales alternos (sentencia T-057/97) VIA DE HECHO – Alcance por vicios o defectos (sentencia T-086/97) VIA DE HECHO -Aplicación (sentencia T-056/97) VIA DE HECHO –Aplicación excepcional (sentencia T-055/97)

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VIA DE HECHO –Control formal restrictivo (sentencia T-073/97) VIA DE HECHO –Examen comportamiento procesal del funcionario judicial (sentencia T-194/97) VIA DE HECHO –Imposición de pena mayor (sentencia T-201/97) VIA DE HECHO – Improcedencia frente a interpretaciones (sentencia T-162/97) VIA DE HECHO –Incompetencia en decisión ocupación de inmuebles en tiempos de paz (SENTENCIA T-303/97) VIA DE HECHO- Inexistencia en presunto hurto entre condueños (sentencia T-073/97) VIA DE HECHO –Inexistencia por revocación detención domiciliaria (sentencia T-086/97) VIA DE HECHO –No actualización cuantía en decisión condenatoria (sentencia T-113/97) VIA DE HECHO – No lo constituye la interpretación judicial (sentencia T-331/97) VIA DE HECHO – Omisión integración del litisconsorcio (sentencia T-056/97) VIA DE HECHO –Procedencia excepcional de tutela (SENTENCIA T-073/97) VIA DE HECHO – (SENTENCIA T-301/97) VIA DE HECHO – Situación extraordinaria (sentencia T-331/97) VIA JUDICIAL DE HECHO –Procedencia excepcional (sentencia T-094/97) DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO (SENTENCIA T-008/98)

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO (SENTENCIA T-204/98) DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO (SENTENCIA T-325/98) DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO (SENTENCIA T-350/98) DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE VIA DE HECHO (SENTENCIA T-567/98) VIA DE HECHO EN ASUNTO DE JUSTICIA REGIONAL – Procedencia excepcional de tutela (SENTENCIA T-088/98) VIA DE HECHO EN INCIDENTE DE DESACATO - Procedencia (sentencia T-572/98) VIA DE HECHO EN PROCESO CIVIL –Imposición de multa por inasistencia audiencia de quien dejó de ser apoderado (sentencia T-501/98) VIA DE HECHO EN PROCESO CIVIL –Inexistencia para el caso (sentencia T-280/98) VIA DE HECHO EN PROCESO CON SENTENCIA ANTICIPADA- Prohibición de condena por perjuicios materiales (sentencia T-179/98) VIA DE HECHO EN PROCESO PENAL – No aplicación de norma vigente más favorable al momento de comisión del delito (sentencia T – 567/98) VIA DE HECHO EN PROCESO PENAL – Violación garantías del juez natural y respeto a formas propias de cada juicio (S.T. – 019/98) VIA DE HECHO EN PROCESO POLICIVO – Procedencia excepcional de tutela (sentencia T-149/98) VIA DE HECHO EN RETIRO DEL CARGO POR RESERVA MORAL – Falta de motivación (SENTENCIA T-295/98) VIA DE HECHO EN VALORACION DE PRUEBAS – Alcance (A. 026A/98)

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VIA DE HECHO PARA SOLUCION DE CONFLICTOS – Suspención ilegal de servicios públicos (SENTENCIA T-074/98) VIA DE HECHO POR APLICACIÓN DE NORMA DEROGADA – Procedencia de tutela (SENTENCIA T-465/98) VIA DE HECHO POR APLICACIÓN DE NORMA DEROGADA – Sanción disciplinaria (SENTENCIA T-465/98) VIA DE HECHO POR FALTA DE COMPETENCIA EN INCIDENTE DE DESACATO (SENTENCIA T-078/98) VIA DE HECHO POR FALTA DE INTEGRACION DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO – Beneficiario de la sustitución pensional (SENTENCIA T-117/98) VIA DE HECHO POR FALTA DE NOTIFICACION DE TERCERO CON INTERES LEGITIMO EN TUTELA (SENTENCIA T-119/98) VIA DE HECHO POR JUEZ PENAL – Incompetencia por condena en perjuicio de tercero no llamado en demanda por parte civil (SENTENCIA T-258/98) VIA DE HECHO POR NO ACUMULACION DE EMBARGO EN PROCESO DE DIFERENTE JURISDICCION (SENTENCIA T-027/98) VIA DE HECHO POR NULIDAD EN PROCESO PENAL - Improcedencia (A.V.C-037/98) VIA DE HECHO POR OMISION EN LLAMAMIENTO EX – OFICIO – Procedencia cuando objetivamente se dan circunstancias para hacerlo (SENTENCIA T-325/98) VIA DE HECHO POR TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Improcedencia de análisis por encontrarse en trámite recurso de anulación (SENTENCIA T-608/98) VIA DE HECHO - Alcance (sentencia T-452/98) VIA DE HECHO - Alcance (sentencia T-460/98)

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VIA DE HECHO – (Sentencia C-157/98) VIA DE HECHO - Alcance (sentencia T-475/98) VIA DE HECHO - Alcance (sentencia U-429/98) VIA DE HECHO – Análisis y valoración de pruebas por jueces (SENTENCIA T-100/98) VIA DE HECHO – Características (SENTENCIA T-343/98) VIA DE HECHO – Carencia de sustento probatorio de los fundamentos de la sentencia (SENTENCIA T-119/98) VIA DE HECHO – Clases de defectos en la actuación (SENTENCIA T-204/98) VIA DE HECHO – Clases de defectos en la actuación (SENTENCIA T-460/98) VIA DE HECHO – Clases de defectos en la actuación (SENTENCIA T-567/98) VIA DE HECHO– Completo y exhaustivo análisis de pruebas (SENTENCIA T-504/98) VIA DE HECHO- Defecto orgánico (SENTENCIA T-162/98) VIA DE HECHO – Desvirtúa el efecto de la cosa juzgada (sentencia T-204/98) VIA DE HECHO – Determinación (SENTENCIA T-162/98) VIA DE HECHO – Discresionalidad limitada del juez en valoración de pruebas (SENTENCIA T-204/98) VIA DE HECHO - Existencia (SENTENCIA T-204/98) VIA DE HECHO – No se presenta necesariamente por tener en cuenta prueba viciada (SENTENCIA T-008)

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VIA DE HECHO -Omisión de apreciación y evaluación de pruebas (sentencia T-204/98) VIA DE HECHO –Procedencia de tutela (sentencia T-465/98) VIA DE HECHO –Procedencia excepcional de tutela (sentencia T-083/98) VIA DE HECHO – Procedencia excepcional de tutela (sentencia T-100/98) VIA DE HECHO – Valoración de pruebas (sentencia T-452/98) VIA DE HECHO EN PROCESO DISCIPLINARIO – Inexistencia de decisión de fondo sobre prescripción de la acción en recurso de apelación (SENTENCIA T-069/99) VIA DE HECHO EN PROCESO LABORAL – Interpretación más adversa a los intereses del trabajador (SENTENCIA T-001/99) VIA DE HECHO EN VALORACION DE PRUEBAS – Alcance restrictivo (SENTENCIA T-192/99) VIA DE HECHO PROSPECTIVA - Alcance (S.U 047/99) VIA DE HECHO PROSPECTIVA – Configuración por falta absoluta de competencia (S.U 047/99) VIA DE HECHO – Acreencias anteriores de entidad intervenida no son exigibles judicialmente (SENTENCIA T-176/99) VIA DE HECHO – Acto judicial que desconoce el valor de la cosa juzgada constitucional y afecta un derecho fundamental (s.v. SU. 047/99) VIA DE HECHO - Alcance (S.V. SU. 047/99) VIA DE HECHO – Alcance (SU 087/99) VIA DE HECHO - (Sentencia T-266/99) VIA DE HECHO – Carácter arbitrario del acto judicial (S.V. SU. 047/99) VIA DE HECHO – Clases de defectos en la actuación (sentencia T-121/99)

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VIA DE HECHO – Desconocimiento de la ratio decidendi de los fallos de la Corte Constitucional (Su. 168/99) VIA DE HECHO – Desconocimiento a los derechos mínimos de los trabajadores (SENTENCIA T-001/99) VIA DE HECHO – Elementos para la configuración (SENTENCIA T-057/99) VIA DE HECHO – Improcedencia cuando existe mecanismo de defensa judicial (SENTENCIA T-192/99) VIA DE HECHO – Improcedencia por existencia de mecanismo de defensa judicial (SENTENCIA T-087/99) VIA DE HECHO – Inexistencia cuando una corporación judicial fundamenta sus actuaciones en la doctrina constitucional (SU. 047/99) VIA DE HECHO – Inexistencia por actuación judicial ajustada a la doctrina que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional (S.V.SU. 047/99) VIA DE HECHO – Inexistencia por apertura de investigación penal para determinar comisión de hecho punible en el ejercicio de funciones (S.V.SU 047/99) VIA DE HECHO – Inexistencia por estar el acto judicial conforme con el paradigma interpretativo de la corte constitucional (S.V.SU. 047/99) VIA DE HECHO – Inexistencia por falta de arbitrariedad en actuación judicial del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (S.V.SU. 047/99) VIA DE HECHO – Interpretación errónea de las normas procesales laborales (SENTENCIA T-001/99) VIA DE HECHO – No lo constituye el simple error judicial o la irregularidad legal (S.V.SU. 047/99) VIA DE HECHO – Procedencia excepcional de tutela para controvertir interpretaciones judiciales (SENTENCIA T-121/99) VIA DE HECHO - Requisitos (SENTENCIA T-069/99)

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VIA DE HECHO - Requisitos (SENTENCIA T-173/99) VIA DE HECHO – (Sentencia T-171/2000)

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ADDENDA

DECRETO No. 2591 DE 1.991 (Noviembre 19)

“ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en él articulo 86 de la Constitución política” NOTA: El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del articulo transitorio 5°. De la Constitución nacional, oída y llevado a cabo el trámite de que trata el artículo transitorio 6°, ante la comisión especial, emitió el presente decreto.

CAPITULO I

Disposiciones generales y procedimiento ART. 1°- Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucional fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos que señala este decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción.

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ART. 2°- Derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión. ART. 3°- Principios. El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. ART. 4°- Interpretación de los derechos tutelados. Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. ART. 5°- Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata él articulo segundo de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares de conformidad con lo establecido en capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del pertiguear se haya manifestado en un acto jurídico escrito. ART. 6°- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios defensa judiciales, salvo

que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2) Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de

hábeas corpus. 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la

paz y los demás mencionados en él articulo 88 de la Constitución

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política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un

daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y

abstracto. ART. 7°- Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés publico. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. ART. 8°- La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de

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tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción De lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. ART.9 °- Agotamiento opcional de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ART. 10°- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

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También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. ART. 11.- Inconstitucional. C. Const., Sala Plena, Sent. C. 543, Octubre 1°-92. Caducidad. ART. 12.- Inconstitucional. C. Const. Sala Plena, Sent. C. 543, Octubre 1°-92. Efectos de la caducidad. ART. 13.- Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad publica o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimientos de ordenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la ación se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad publica contra quien se hubiere hecho la solicitud. ART. 14.- Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad publica, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante. No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercitada, sin ninguna formalidad o autenticación por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste

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por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno. ART. 15.- Trámite preferencial. La tramitación de la tutela estará a cargo del juez, del presidente de la Sala o del magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y será sustanciada con prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas corpus. Los plazos son perentorios o improrrogables. ART. 16.- Notificaciones. Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz. ART. 17.- Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho ola razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no los corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano. Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la información adicional que le proporcione el solicitante. ART. 18.- Restablecimiento inmediato. El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.

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ART. 19.- Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento. ART. 20.- Presunción de veracidad. Si el informe no fue rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. ART. 21.- Información adicional. Si del informe resultare que no son ciertos los hechos, podrá ordenarse de inmediato información adicional que deberá rendirse dentro de tres días con las pruebas que sean indispensables. Si fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta correspondiente de manera sumaria. En todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela. ART. 22.- Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas. ART. 23.- Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible.

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Cuando lo impugnado hubiere sido la delegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en un término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercitado sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto. ART. 24.- Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá ala autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión. ART. 25.- Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere

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conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que a mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundamental que incurrió en temeridad. ART. 26. - Cesación de la actuación impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictaré resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía. ART. 27. - Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

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Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causales de la amenaza. ART. 28. - Alcances del fallo. El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren responsabilidad. La denegación de la tutela no puede invocarse para excusar las responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio. ART. 29. - Contenido del fallo. Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener: 1. La identificación del solicitante. 2. La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza

o vulneración. 3. La determinación del derecho tutelado . 4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin

de hacer efectiva la tutela. 5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en

ningún caso podrá exceder de 48 horas. 6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación

de una norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto.

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PAR.- El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio. ART. 30.- Notificación del fallo. El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido. ART. 31.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el defensor del pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte institucional para su revisión. ART. 32.- Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma. Cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia. El juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. ART. 33.- Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisada. Cualquier magistrado de la Corte, o Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los cosos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción deberán ser decididos en el término de tres meses.

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ART. 34.- Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales de distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente. ART. 35. - Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7° de este decreto. ART. 36.- Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

CAPITULO II

Competencia ART. 37.- Primera instancia. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriera la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.

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El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. De las acciones dirigidas contra la personas y los demás medios de comunicación será competentes los jueces de circuito del lugar. ART. 38.- Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspención de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. ART. 39.- Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaría correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso. ART.40.- Inconstitucionalidad. C. Const., S. Plena, Sent. C- 543,oct. 1°/92. Competencia especial. ART. 41.- Falta de desarrollo legal . No se podrá alegar la falta de desarrollo legal de un derecho fundamenta civil o político para impedir su tutela.

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CAPITULO III

Tutela contra los particulares

ART. 42.- Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 1. Cuando contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargando

la presentación del servicio público de educación ( para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 19,20,23,27,28,37y 38 de la Constitución).

2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado

de la presentación del servicio público de salud ( para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía).

3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté

encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios. 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada,

contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace

el artículo 17 de la constitución. 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere

hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o

erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

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8. Cuando el particular actué o deba actuar en ejercicio de funciones

públicas en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar ( la vida o la integridad de...)

quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

ART. 43.- Trámite. La acción de tutela frente a particulares se tramitará de conformidad con lo establecido en este decreto, salvo en los artículos 9°, 23 y los demás que no fueren pertinentes. ART. 44.- Protección alternativa. La providencia que inadmita o rechace la tutela deberá indicar el procedimiento idóneo para proteger el derecho amenazado o violado. ART. 45.- Conductas legítimas. No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular.

CAPITULO IV

La Tutela y el Defensor del pueblo ART. 46.- Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.

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ART. 47.- Parte. Cuando el Defensor del Pueblo interponga la acción de tutela será junto con el agraviado, parte en el proceso. ART. 48.- Asesores y asistentes. El Defensor del Pueblo podrá designar libremente los asesores y asistentes necesarios para el ejercicio de esa función ART. 49.- Delegación en personeros. En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en los que éste interponga directamente. ART. 50.- Asistencia a los personeros. Los personeros municipales y distritales podrán requerir del Defensor del Pueblo la asistencia y orientación necesarias en los asuntos relativos a la protección judicial de los derechos fundamentales. ART. 51.- Colombianos residentes en el exterior. El colombiano que reside en el exterior cuyos derechos fundamentales estén siendo amenazados o violados por una autoridad publica de la República de Colombia, podrá interponer acción de tutela por intermedio del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

CAPITULO V

Sanciones ART. 52.- Desacato. La Persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las

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sanciones penales a que hubiere lugar. La Sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto evolutivo). ART. 53.- Sanciones penales. El que incumple el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ajecutoriado en proceso en el cual hubiere sido parte. ART. 54.- Enseñanza de la tutela. En las instituciones de educación se estudiará la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución.

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DECRETO 306 DE 1.992 ART. 1°- De los casos en que no existe perjuicio irremediable. (Este articulo fue anulado por el Consejo de Estado en Sentencia de febrero 06 de 1.996). Disponía: de conformidad del inciso segundo del numeral primero del Art. 6 del Decreto 2591 de 1.991, se entiende por irremediable el perjuicio que solo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización. No se considera que el perjuicio tenga el carácter de irremediable, cuando el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como las siguientes: a. Orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o

condición; b. Orden de dar posesión a un determinado funcionario; c. Autorización oportuna al interesado para ejercer el derecho; d. Orden de entrega de un bien; e. Orden de restitución o devolución de una suma de dinero pagada

por razón de una multa, un tributo, una contribución, una tasa, una regalía o a cualquier otro titulo; revisión de la determinación administrativa de una obligación de pagar una suma de dinero; o declaración de inexistencia de esta última, y

f. Orden oportuna de actuar o de abstenerse de hacerlo, siempre

que la conducta sea distinta del pago de una indemnización de perjuicios.

Lo dispuesto en este articulo se aplicará también en aquellos eventos en los cuales legalmente sea posible que además de las ordenes y

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autorizaciones mencionadas se condene al pago de perjuicios en forma complementaria. ART. 2°- De los derechos protegidos por la acción de tutela. De conformidad con el articulo primero del decreto 2591 de 1.991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para ser respetar derechos que solo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior. NOTA: La Corte Constitucional considera inaplicables unos apartes de este articulo. ART. 3°- “Ausencia de amenaza”. De cuando no existe amenaza de un derecho constitucional fundamental. Se entenderá que no se encuentra amenazado un derecho constitucional fundamental por el solo hecho de que se habrá o adelante una investigación o averiguación administrativa por la autoridad competente por sujeción al procedimiento correspondiente regulado por la ley. ART. 4°- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el decreto mencionado se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Cuando el juez considere necesario oír aquel contra quien se haya hecho la solicitud de tutela, y dicha persona sea uno de los funcionarios que por ley rinden declaración por medio de certificación jurada, el juez solicitará la respectiva certificación. ART. 5°- De la notificación de la providencia a las partes. De conformidad con el articulo 16 del Decreto 2591 de 1.991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la

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entidad o la autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el articulo 13 del decreto mencionado. El juez velará para que de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. ART. 6°- Del contenido del fallo de tutela. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 29 numeral 3 del decreto 2591 de 1.991, el juez deberá señalar en el fallo del Derecho Constitucional fundamental tutelado, citara el precepto constitucional que lo causa y precisar en que consiste la violación o amenaza del derecho frente a los hechos del caso concreto. ART. 7°- De los efectos de las decisiones de revisión de la Corte Constitucional y de las decisiones sobre las impugnaciones de fallo de tutela. Cuando el juez que conozca de la impugnación ola Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedará sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo. ART. 8°- Reparto. Cuando en la localidad donde se presente la acción de tutela funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarquía y especialidad de aquel ante el cual se ejerció la acción, la misma se someterá a reparto que se realizará el mismo día y a la mayor brevedad, sea manualmente o por computador. Realizado el reparto se remitirá inmediatamente la solicitud al funcionario competente. En aquellos eventos en que la solicitud de tutela se presente verbalmente, el juez remitirá la declaración presentada, el acta levantada o en defecto de ambas, un informe sobre la solicitud, al funcionario de reparto con el fin de que se proceda a efectuar el mismo. ART. 9°- Imposición de sanciones. Para efectos de lo dispuesto en el articulo 52 del Decreto 2591 de 1.991, cuando de acuerdo con la

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Constitución o la Ley el funcionario que haya incumplido una orden proferida por el juez solo pueda ser sancionado por determinada autoridad pública, el juez remitirá a dicha autoridad copia de lo actuado para que esta adopte la decisión que corresponda.