manual de ejecución penitenciaria: capítulo 3 observación, clasificación y tratamiento

7/25/2019 Manual de Ejecucin Penitenciaria: Captulo 3 Observacin, Clasificacin y Tratamiento

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viernes, 1 de abril de 2011

Captulo 3 OBSERVACIN, CLASIFICACINYTRATAMIENTO

Captulo 3

OBSERVACIN, CLASIFICACIN Y TRATAMIENTO

1.Qu es la clasificacin penitenciaria?

La finalidad que la Constitucin otorga principalmente a la pena de prisin es la reeducacin y la

reinsercin social de las personas condenadas. Para la consecucin de estos objetivos reeducativos

la crcel utiliza un conjunto de actividades teraputicas, educativas y deportivas que constituyen lo

que legalmente se define como tratamiento penitenciario. A su vez a cada persona presa se le asigna

una situacin penitenciaria (grado) rgimen cerrado (clasificados en primer grado), ordinario

(clasificados en segundo grado, tambin aplicables a los detenidos, presos preventivos, penados sinclasificar porque an no se haya recibido el testimonio de la sentencia, penado sin clasificar que

tenga decretada simultneamente un prisin preventiva), y abierto (clasificados en tercer grado)

que se corresponde con un determinado rgimen (conjuntode normas de convivencia) de vida en

prisin (horarios de patio, cacheos, actividades, recuentos, permisos de salida) y que va a posibilitar

la realizacin de un determinado tratamiento penitenciario. Este proceso de asignacin de grado se

denomina clasificacin.

2. Cuntos grados de clasificacin existen?

Existen tres grados (1, 2, y 3)- la doctrina otorga a la libertad condicional el cuarto grado de

tratamiento-. Las personas clasificadas en primer grado cumplen las condenas en crceles donde se

aplica un rgimen de vida establecido por las normas del rgimen cerrado. Los clasificados en

segundo grado cumplen penas en crceles en las que se aplica el rgimen ordinario. La clasificacin

en tercer grado determina la aplicacin del rgimen abierto en cualquiera de sus modalidades:Secciones abiertas, Centros de Insercin social (art. 163 RP), Unidades Dependientes (art. 165 RP),

Unidades de Madres (art. 178. RP) y Unidades extrapenitenciarias privadas o pblicas para la

atencin a drogodependientes (art. 182 RP).

El nuevo Reglamento Penitenciario ha flexibilizado la aplicacin de los regmenes de vida de los

distintos grados permitiendo que, a propuesta del Equipo Tcnico, la Junta de Tratamiento pueda

adoptar respecto de cada persona presa un modelo de ejecucin en el que puedan combinarse

aspectos caractersticos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se

fundamente en un programa especfico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado.

Esta medida excepcional necesitar de la ulterior aprobacin del Juez de Vigilancia, sin perjuicio de

que se ejecute sin esperar la resolucin de ste (art. 100.2 RP).

Este supuesto puede ser beneficioso, pero tambin, en ocasiones, puede perjudicar gravemente. Este

artculo puede permitir que a una persona clasificada en segundo/tercer grado le apliquen elementos

de vida de un primer grado. Esto ya ha ocurrido. El JVP de Santander en el Auto de 9 de octubre de

1996 estima la Queja de un preso que fue sometido a un rgimen de vida con elementos restrictivos

para el que la crcel utiliz el art. 100 RP. El JVP argumenta que ante una situacin que as lo

exija, el Centro Penitenciario podr utilizar los medios coercitivos y sancionadores que permite la

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FORMULARIOS

Prlogo

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Captulo 1 INGRESO EN LAPRISIN. FUNCIONARIOSY ...

Captulo 2 Lugar decumplimiento, traslados ycon...

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Captulo 4 Tipos de crceles y

rgimen de vidaCaptulo 5 Libertad condicional

y beneficios peni...

Captulo 6 Los permisos desalida

Captulo 7 Las comunicaciones

Captulo 8 Rgimendisciplinario y recompensas

Captulo 9 Redencin de penaspor el trabajo

Captulo 10 Cacheospersonales y registros enlas...

Captulo 11 Medios coercitivosy recuentos

Captulo 12 EL TRABAJOREMUNERADO EN LAPRISIN

Captulo 13 Asistencia sanitaria

Captulo 14 LOS FICHEROSDE INTERNOS DEESPECIAL ...

Captulo 15 Informacin,quejas, peticiones y rec...

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Captulo 17 Cuestionespenales y procesales relat...

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1. ESCRITO DE QUEJA AL

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normativa y, en su caso, la regresin de grado del interno, pero no someter al mismo a un rgimen

no acorde con su clasificacin ni siquiera por la va de entender que se trata de una medida

tratamental pues el tratamiento es voluntario y no puede aplicarse en contra del interno. Este auto

seala que este artculo 100 RP vulnera el principio de legalidad porque la LOGP establece

claramente 4 grados de clasificacin y no recoge el sistema flexible del Reglamento. En

consecuencia, de acuerdo con esta legislacin no cabe establecer regmenes intermedios o flexibles

a pesar de su, sin duda, mayor bondad y relevancia prctica de cara a la reinsercin. Por tanto

debe rechazarse la aplicacin a penados clasificados en segundo grado aspectos propios del

primero, o a penados clasificados en tercer grado, aspectos propios del segundo.

Habr que estar pendientes de la aplicacin de este supuesto a fin de denunciar por va de recurso

situaciones restrictivas, desfavorables o perjudiciales para el rgimen de vida de la persona presa.

Y, en cualquier caso, debido a que esta situacin no viene descrita por la Ley General Penitenciaria,

entendemos que es absolutamente necesario que el Juez de Vigilancia apruebe el programa

combinado de grados de tratamiento, si se quiere paliar con este control judicial, la vulneracin el

principio de jerarqua normativa (principio de legalidad arts. 9, 25 y 53 CE y art. 2 LOGP).

Esta posibilidad de tratamiento flexible se puede solicitar y por tanto, aplicarse judicialmente para

presos clasificados en primer grado con la posibilidad de ampliar el nmero de horas de patio o de

acceso a instalaciones comunes o de participacin en actividades en comn, o alguna salida

teraputica. Tambin se puede aplicar a presos clasificados en rgimen ordinario que disfrutan

reiteradamente de permisos de salida sin incidencias negativas, pero que tienen penas muy elevadas

o un pronstico de reincidencia muy alto (segn informes del centro Directivo). A estos efectos se

podra mantener el segundo grado hasta que el pronstico de reincidencia se reduzca, pero con las

ventajas del tercer grado: incrementando hasta 48 das el l mite cuntico de los permisos y conceder

los fines de semana propios del tercer grado, art. 82.(JVP 3 Madrid, de 1 de junio de 2003). En elmismo sentido, y a los efectos de romper el crculo vicioso en el que al ser extranjero la

existencia de garantas impide la concesin de permisos y la inexistencia de stos impide la

progresin a tercer grado, podra ser de aplicacin el art. 100.2 RP no como frmula definitiva sino

como paso intermedio y mecanismo de ruptura de la situacin planteada, para encaminarse en un

futuro al tercer grado (Auto AP Madrid de 3 de junio de 1999 y de 18 de julio de 2000). Tambin se

ha aplicado por la Audiencia Provincial, a travs de un recurso de apelacin, para paliar la

ausencia de permisos, poder preparar la vida en libertad que se iba a hacer efectiva en pocos meses,

para poder evaluar el sentido de la responsabilidad y el uso de la libertad; en este supuesto se le

concedi un segundo grado con las salidas al exterior los fines de semana art. 100 y 87 RP-, AP

Madrid 5 de 12 de septiembre de 2000, con idntico contenido el Auto AP Madrid, 5 de 15 de

septiembre de 2000

A pesar de ello en la prctica este artculo 100.2 se aplica en pocas ocasiones, pues si al clasificado

en segundo grado se le quiere aplicar un programa de tratamiento que necesite ms libertad se lepuede aplicar el art. 117 RP; si estuviese en tercer grado, la legislacin permite todas las

posibilidades en relacin a una mayor libertad de movimientos; y si est en primero se le puede

progresar de fase o de grado.

3. En qu debe consistir legalmente la observacin?

Para que la Junta de Tratamiento pueda proponer a una persona para un grado de clasificacin

determinado (un rgimen de vida) es necesario que se tengan en cuenta algunos datos personales,

familiares, sociales, laborales, etc. Para conseguirlos es necesario que, previo a la clasificacin,

exista un perodo de observacin del ciudadano preso.

Este periodo, segn la ley penitenciaria, consistir en la recogida de datos documentales, de

entrevistas y de la observacin directa del comportamiento (art. 64.1 LOGP). Una vez que la

sentencia condenatoria sea firme, esa informacin se complementar con un estudio cientfico de la

personalidad del penado.Con todos los datos recogidos, el Equipo de Tratamiento deber formular la determinacin del t ipo

criminolgico, el diagnstico de capacidad criminal y de adaptabilidad social, as como una

propuesta de grado de tratamiento que deber ser razonada, y una propuesta de destino al tipo de

crcel que corresponda (art. 64.2 LOGP). Adems, en el protocolo de clasificacin, deber constar

un programa individualizado de tratamiento destinado a dar cobertura a las necesidades y carencias

detectadas. En este programa se sealarn expresamente los destinos, actividades, programas

educativos, trabajo y actividades ocupacionales, o de otro tipo, que deba seguir la persona presa

(art. 103.3 RP).

Estos datos son imprescindibles y tienen en la prctica una importancia esencial para el desarrollo

posterior de la condena. Con los datos obtenidos se va a realizar una clasificacin y, seguramente,

de ellos se va a hacer depender, principalmente, las posteriores clasificaciones, as como toda

resolucin que implique una salida al exterior (permisos). De ah que, en caso de recurso contra una

clasificacin en grado o contra la denegacin de un permiso, este protocolo de clasificacin, con

todos estos informes (si estn hechos), debe solicitarse a travs del Juzgado de Vigilancia o de laAudiencia Provincial, para que se incorporen al expediente penitenciario y al recurso.

Por ello es muy importante que ese estudio est bien hecho, circunstancia que no ocurre, ya que en

JUEZ POR NO RECIBIRROPA Y ...

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TRASLADO (La ...4. ESCRITO DE

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los protocolos de clasificacin no siempre figuran todos los datos, informes completos, o

formulaciones tcnicas. Asimismo, habra que conocer la forma de obtencin de los mismos y, si

son realmente el reflejo de la personalidad y circunstancias del preso, o se han hecho en

formularios-tipo, previamente diseados, limitndose a rellenar esos protocolos con determinados

datos. En muchas prisiones se confecciona lo que se denomina protocolo abreviado, y cuentan con

un escaso conocimiento del preso (vid. Informe del Defensor del Pueblo de 1995).

Ante esta situacin, los responsables de la prisin deberan tener en cuenta informes de todo tipo

que otros tcnicos que conozcan a la persona en el exterior pudiesen aportar.

4. Cunto tiempo de observacin es necesario para la clasificacin inicial?

No existe tiempo mnimo de observacin para la clasificacin inicial. Legalmente se establece que

aqulla sea adecuada, y que el testimonio de la sentencia haya llegado a la crcel. A partir de su

recepcin se establece un perodo de dos meses para que la Junta de Tratamiento formule una

propuesta de clasificacin (arts. 102.1 y 103.2 RP). No es necesario que llegue la liquidacin de

condena para la propuesta clasificatoria. Los Juzgados y Tribunales sentenciadores tardan bastante

en remitirla, pero la propuesta de clasificacin se puede hacer perfectamente con los clculos

efectuados en el expediente del penado.

A efectos prcticos es muy importante, como ya hemos dicho, que el penado ingrese con el

testimonio de la sentencia. Para ello, si la persona es citada en la secretara del Juzgado para

ingresar en la crcel, hay que solicitar que, junto al mandamiento de prisin, se adjunte el

testimonio de la sentencia. En caso de que se ingrese sin ella hay que solicitar al Juzgado

sentenciador que lo remita con la mayor brevedad posible (modelo nmero 8).

5. Cules son los criterios legales de clasificacin?

a) Penales y prcticos: duracin de las penas y medidas, medio al que probablemente retornar,

recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen xito del

tratamiento (art. 63 LOGP).

b) Cientficos: predominantemente psicolgicos, sociolgicos y criminolgicos. As, historial

individual, familiar, social (profundizacin en el origen y desarrollo de estos mbitos en el proceso

de socializacin y maduracin de la persona) y delictivos (anlisis de los delitos cometidos a lo

largo de la vida, as como de las variables que han podido intervenir en l) de la persona presa (arts.

62 y 63 LOGP y art. 102.2 RP), tipo criminolgico, sociedad criminal, sectores o rasgos de la

personalidad (inteligencia, motivacin, emocin, autoconcepto o identidad, actitudes) directamente

relacionados con su actividad delictiva, conducta global, etc.

c) Conceptos jurdicos indeterminados: art. 43.2 LOGP: estimar que, bien inicialmente o por

evolucin favorable en segundo grado, pueden recibir tratamiento en rgimen de semilibertad.

6. En la prctica, cmo se realiza la propuesta de clasificacin?

En la mayora de las prisiones, la clasificacin se realiza tras una breve entrevista con el psiclogo,

el trabajador social y el criminlogo, valorndose especialmente el tipo de delito, el tiempo de

condena (el tiempo elevado de condena debe ser tenido en cuenta, como elemento relevante a

efectos de valorar la procedencia en la clasificacin en le grado que proceda -Auto AP Pamplona

de 14.5.2003-), aspectos meramente disciplinarios y de sumisin al orden penitenciario. Otro tipo

de aspectos (maduracin personal, medios extrapenitenciarios de apoyo a la reinsercin, etc.),

tienen una consideracin subsidiaria en la prctica. De manera que, en ocasiones, los criterios que

legalmente vienen establecidos quedan incumplidos.

En la prctica domina lo disciplinario, y ello depende de los informes y partes de los funcionarios

de vigilancia y del educador que son quienes tienen ms contacto con las personas reclusas. Los

miembros del Equipo de Tratamiento desconocen a los presos y, a su vez, stos tambindesconocen en la mayora de las ocasiones a aqullos. Esta situacin contradice la normativa

penitenciaria pues, como seala el Auto del JVP de Mlaga de 4 de noviembre de 1993: el

funcionamiento del Equipo de Tratamiento debe ser efectivo, debiendo visitar todos los miembros a

los internos, no slo el educador, para facilitar la progresin penitenciaria y lograr la reinsercin

social. En este mismo sentido, el art. 273.f) RP dispone que los Equipos de Observacin y

Tratamiento tienen como cometido, adems, or las peticiones y quejas que formulen los internos

respecto de la clasificacin y tratamiento y adoptar los acuerdos que estimen pertinentes sobre las

mismas... as como mediante las tcnicas adecuadas, la integracin personal y colectiva de los

internos en el trabajo y en la organizacin laboral (art. 273.i) RP) Estas obligaciones legales quedan

desatendidas en muchos casos (ver Auto de JVP Oviedo de 24 de febrero de 1995).

En los casos en que se solicite entrevistas con los profesionales de la prisin (trabajador social,

psiclogo, educador, mdico, jurista, subdirectores, etc.) y no se concedan en plazos razonables,

hay que interponer queja al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, a la Fiscala, al Defensor del

Pueblo y a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (modelo nmero 10). Es muyimportante que, aunque algunos de estos organismos no tengan posibilidades directas de ordenar las

entrevistas, conozcan las situaciones y las reflejen en sus informes anuales.

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LA SUSPENSIN DELARTCULO...

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7. Cmo se realiza la clasificacin inicial?

Una vez que haya llegado el testimonio de sentencia a la crcel, la Junta de Tratamiento debe hacer

una propuesta de clasificacin al Centro Directivo (Direccin General de Instituciones

Penitenciarias) y de destino a una crcel concreta (conforme a la I 20/96). Esta La propuesta de

clasificacin que realiza la crcel no es ms que una propuesta, es decir, que necesita confirmacin.

A estos efectos, quien resuelve sobre ella es el Centro Directivo (DGIP). Lo debe hacer de forma

escrita y razonada en el plazo de dos meses desde la recepcin de la propuesta de clasificacin. Este

plazo puede ser ampliado hasta dos meses ms para la mejor observacin de la conducta y la

consolidacin de factores positivos del penado (103.6 RP) Ahora bien, el lmite legal ordinario es

de cuatro meses: dos para la propuesta de la crcel y dos para la resolucin del Centro Directivo. El

plazo extraordinario de dos meses ms para la emisin de la resolucin definitiva slo puede

hacerse para la observacin de conducta y la consolidacin de factores positivos. Estos trminos

generan una gran inseguridad jurdica; por ello tiene que comunicarse tal situacin al afectado y al

Equipo Tcnico, quien deber realizar un seguimiento especial, informando al Centro Directivo de

las novedades acaecidas ( Instruccin 20/96). De manera que, en este plazo extraordinario de

resolucin no tiene cabida otro tipo de argumentos como exceso de trabajo, falta de diligencia,

represalia-castigo, espera a que nuevas condenas sean firmes. Y, esta justificacin, debehacerse razonadamente, explicando detalladamente los motivos del retraso, en funcin delos dos supuestos previsto en la ley (mejor observacin de la conducta y la consolidacin de

factores positivos del penado), y por ninguna otra causa ms.

La resolucin que se adopte ser notificada a la persona presa para que pueda interponer recurso

ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria (modelo nmero 9.a). En este recurso es muy importanteque se expliquen (por escrito en el recurso, y a travs de entrevistas) al Juez de Vigilancia o al

Juzgado o Tribunal Sentenciador Audiencia Provincial todas las circunstancias concretas que

concurren en el recluso (personales, sociales, familiares, teraputicas etc.). Estas circunstancias

tienen que acreditarse a travs de informes emitidos por profesionales. En este sentido, los criterios

de actuacin de los Jueces de Vigilancia sealan que la prueba pericial no ha de limitarse

necesariamente a los informes de los Equipos de Observacin y Tratamiento, sino que el Juez de

Vigilancia podr contar con el asesoramiento de los mdicos forenses o de aquellos otros expertos

que estime conveniente (criterio RJVP nm. 12). En los casos en que el Juez de Vigilancia dicte

resolucin concediendo el tercer grado y acordando el destino a una institucin extrapenitenciaria

para el tratamiento de las drogodependencias, se preparar a la mayor brevedad el correspondiente

expediente y se deber remitir al Servicio de Tratamiento para el correspondiente traslado (I 19/96).

8. Qu es el protocolo de clasificacin?

Es una parte del protocolo de personalidad (documentos, informes y estudios que afectan al

rea de tratamiento aspectos psicolgicos, educativos y sociales-) que contiene todos los aspectos

relacionados con el procedimiento que se sigue para asignar un grado de tratamiento, as como sus

modificaciones. El protocolo de clasificacin debe contener cierta informacin (Instruccin 20/96,

de 16 de diciembre): Copia de hechos probados en la sentencia, informe de conducta, informe

psicolgico y modelo de programa individualizado de tratamiento PIT); se adjuntan adems

informes especficos si se trata de clasificacin en tercer grado o en primero. Las propuestas de

clasificacin y destino Modelo PCD establecido por la Instruccin 20/96 deben contener:

-Datos identificativos del penado: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, residencia, sexo y edad.

-Datos penales: Antecedentes penales, condenas a cumplir, causas, delitos, perodos de prisin

preventiva, fechas de cumplimiento (1/4, 2/3, 3/4).

-Datos penitenciarios: historial, nmero de ingresos, fecha del primer ingreso, de la ltima

excarcelacin, prisin interrumpida.

-Datos objetivo de comportamiento: Descripcin de la conducta penitenciaria, sanciones sincancelar, recompensas, permisos ordinarios, participacin en actividades y programas de

tratamiento.

-Motivacin: se trata de realizar una valoracin de los datos anteriores: primariedad delictiva,

relaciones familiares vinculantes, ausencia o presencia de toxicomana, reconocimiento del hecho

delictivo, hbitos laborales, entorno marginal de procedencia, reincidencia, prisionizacin,

trastornos de la personalidad, pronostico de reincidencia en el futuro alto, medio, bajo-). Tambin

tiene que valorarse la antigedad del delito, la buena evolucin penitenciaria, el disfrute adecuado

de permisos etc...).

-Documentacin adjunta al acuerdo: Informes mdicos con diagnstico y pronstico, sociales,

psicolgicos, familiares y en su caso laborales, testimonios de sentencia (copia de hechos

probados).

-Acuerdo: Contiene la propuesta de grado y de destino. Tambin tiene que hacerse constar si fue

por unanimidad o por mayora con expresin de votos a favor o en contra.

9. Qu ocurre con las personas que han sido condenadas a penas cuya suma noexceda de un ao?

37. RECURSO DE REFORMAANTE LA RESOLUCIONDEL JUZG...

38. SOLICITUD DE PERMISOEXTRAORDINARIOURGENTE

39. RECURSO DEAPELACION ANTE LARESOLUCION DEL RE...

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LA REDENCIONORDINARIA RE...

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Como este tiempo es muy corto, y debido que el proceso de clasificacin se puede alargar en el

tiempo hasta seis meses, a fin de posibilitar que el penado pueda disfrutar de permisos o de l ibertad

condicional o de rgimen abierto, es importante que la clasificacin sea lo ms rpido posible. A

este respecto los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en su reunin de 2003 establecieron el siguiente

acuerdo: a fin de evitar la prdida de beneficios en las penas privativas de libertad de corta

duracin (menos graves y leves), se encarece la mxima agilizacin en el envo del testimonio de

sentencia y liquidacin de condena al establecimiento penitenciario por los Jueces y Tribunales

sentenciadores, as como la tramitacin con urgencia de la clasificacin inicial y la progresin de

grado para la concesin de la libertad condicional cuando proceda, por parte de los rganos

penitenciarios (criterio 21, JVP, 2003).

Por estos motivos, cuando la persona haya sido condenada a una o varias penas que no excedan de

un ao, la propuesta de clasificacin inicial, en segundo o tercer grado, formulada por la Junta de

Tratamiento de la crcel, siempre que sea adoptada por acuerdo unnime de sus miembros (es decir

por todos sus miembros y no por una mayora de ellos), tendr la consideracin de resolucin de

clasificacin inicial a todos los efectos, salvo cuando se haya propuesto la clasificacin en primer

grado, en cuyo caso, la resolucin corresponder al Centro Directivo. Pero los acuerdos declasificacin en tercer grado adoptados por las Juntas de Tratamiento sobre penados con

condenas de hasta un ao segn el art. 103.7 RP no tendrn efectos ejecutivos siexistiere responsabilidad civil no satisfecha. En este caso, las propuestas se tramitarnconforme a lo establecido en los apartados f) y g) anteriores, remitindola, en sumomento al Centro Directivo (I 9/2003 DGIP).En estos supuestos, la mencionada propuesta ser notificada al penado las personas presas a fin de

que puedan recurrir, si lo desean, ante el Juez de Vigilancia. Si la clasificacin fuese en tercer

grado, la notificacin de la propuesta se realizar tambin al Ministerio Fiscal (art. 103.7 y 8 RP).Cuando el Reglamento establece condenas de un ao se entiende que en este cmputo temporal se

incluyen las penas de prisin, los arrestos de fin de semana si se quieren cumplir

ininterrumpidamente y los das de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa.

10. Se puede clasificar a una persona que tenga causas pendientes?

S, salvo que tuviere alguna causa en prisin preventiva. En este caso no se formular propuesta de

clasificacin. Si la persona presa ya estuviera clasificada y le fuera decretada prisin preventiva por

alguna causa penal, la clasificacin quedar sin efecto (art. 104.1 y 2 RP) y tendr el rgimen de los

presos preventivos rgimen ordinario o cerrado art. 10 LOGP-. Esta desclasificacin debe ser

adoptada por la Junta de Tratamiento y notificada al Centro Directivo (I 20/96).

Es importante hacer hincapi en que tiene que existir un auto de prisin preventiva, porque si el

Juez de Instruccin acuerda la libertad provisional por esa causa, la clasificacin que tena con

anterioridad debe volver a tener efectividad. Pero esto no siempre es as. Desde el punto de vista dela administracin penitenciaria, siguiendo la Instruccin 20/96, si el penado estaba clasificado en

segundo grado cuando aparece la causa preventiva y sta le desaparece antes de los seis meses, esta

situacin se debe comunicar al Centro Directivo para asignar el mismo grado de tratamiento, salvo

que concurran nuevas circunstancias. Si han transcurrido ms de seis meses hasta que desaparezcan

las causas preventivas, debe estudiarse nuevamente el caso debiendo formular la Junta de

tratamiento una nueva propuesta con actualizacin de datos y nuevos informes (I 20/96).

En nuestra opinin y en la de algunos jueces de vigilancia penitenciaria, si no han sobrevenido

circunstancias nuevas, en los casos en que los penados se encuentren en tercer grado, y a

continuacin se decrete prisin preventiva por otra causa, se puede suspender ese grado y volver al

rgimen ordinario (rgimen de los no clasificados), pero en cuanto se revoque la prisin preventiva

y se decrete la libertad provisional por esa causa, debe pasar inmediatamente a tercer grado (Auto

del JVP Castilla-Len nm. 1 de 10 de octubre de 1997). Aunque una persona tenga varios

procesos judiciales abiertos, si en un momento determinado slo est privado de libertad por uno de

ellos, no puede ser la pluralidad de procesos una causa de regresin de grado por respeto al derechofundamental a la presuncin de inocencia (Auto 375/98 AP Madrid seccin 5 de 1 de enero de

1998)

En algunas crceles, a pesar de quedar en libertad provisional por la causa que motiv la

suspensin del tercer grado, se deja a las personas en segundo. En estos casos hay que recurrir al

Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Si el recurso se desestima hay que hacer uno de reforma ante

ese mismo Juzgado; si lo vuelve a desestimar hay que pedir que designen un abogado de oficio para

recurrir en apelacin ante el Juzgado o Tribunal sentenciador, y que mientras se designa, se

suspenda el plazo para interponer el recurso. Si se desestima la apelacin a Audiencia lo desestima,

hay que solicitar abogado de oficio y procurador para recurrir en amparo ante el Tribunal

Constitucional si se vulnerase algn derecho fundamental. Adems de ello, hay que hacer una queja

al Defensor del Pueblo y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma

donde se encuentre la crcel.

Puede ocurrir que una persona haya sido juzgada pero que contine en prisin preventiva por haber

recurrido al Tribunal Supremo. En caso de que sea improbable que se gane el recurso, habra queestudiar la posibilidad de desistir del recurso de casacin a fin de ser clasificado lo antes posible y

poder disfrutar de los beneficios penitenciarios que le correspondan, as como para poder obtener

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permisos, el tercer grado o la libertad condicional (modelo nmero 13). Lo mismo podra hacerse si

una persona que est penada por alguna causa (A) y tiene otra en el Supremo (B) le queda poco

tiempo para cumplir la primera (A) y sabe que si se refunden las dos (A+B) podra, en poco tiempo,

acceder a la libertad condicional; y en cambio, si espera un poco ms de tiempo, es posible que la

condena (A) se licencie, quede en libertad y luego tenga que volver a cumplir totalmente la nueva

(B).

11. Se puede clasificar a una persona directamente en tercer grado?

S, salvo que la pena sea superior a cinco aos (art. 36.2 CP reformado por LO 7/2003), en cuyo

caso habr que esperar la mitad de la condena para la clasificacin en rgimen abierto. Para los

condenados a penas inferiores a cinco aos, no hay ningn lmite temporal para la clasificacin

inicial en tercer grado. El nico requisito que se establece es la necesidad de que exista un tiempo

suficiente de estudio para que el centro penitenciario obtenga un adecuado conocimiento del

penado que le permita valorar las variables intervinientes en el proceso de clasificacin.

A estos fines de clasificacin directa en tercer grado es necesario que concurran favorablemente de

forma cualificada las variables intervinientes en el proceso de clasificacin que estn enumeradas

en el artculo 102.2 RP, valorndose especialmente el historial delictivo y la integracin social (art.

104.3. RP) primariedad delictiva, relaciones familiares normales, trayectoria familiar

consolidada, trayectoria regular penitenciaria, desempeo de trabajos con regularidad, ausencia de

conflictividad en el comportamiento (Auto JVP de Logroo de 20 de noviembre de 1996).

Para la clasificacin directa en tercer grado es conveniente que la persona ingrese en prisin con el

testimonio de la sentencia y con los informes que acrediten el proceso de normalizacin de vida

(informe social, psicolgico, contratos de trabajo, libro de familia, etc.). Esta clasificacin directaes importante en todos los casos y, especialmente, en los supuestos en que las personas condenadas

estn realizando programas de rehabilitacin de drogodependencias, a fin de que puedan continuar

en los mismos. Para ello hay que aportar al subdirector de tratamiento todo tipo de informes de

seguimiento (psicolgicos, teraputicos, sociales, mdicos). Si se demora mucho la clasificacin

inicial hay que presentar un escrito al subdirector de tratamiento Si se deniega la clasificacin

inicial en tercer grado hay que recurrir al Juez de Vigilancia (modelo nmero 11). Es muy

importante que el abogado o familiares se entrevisten con el subdirector de tratamiento o con los

miembros del Equipo Tcnico (modelos nmeros 11 y 12).

En ocasiones, la administracin penitenciaria argumenta que de conceder un tercer grado directo

"se privara a la pena del fin legal de prevencin general o de intimidacin penal". Ante este

argumento se puede decir que la finalidad propia de la pena privativa de libertad es la reeducacin y

la reinsercin social del penado. La finalidad de intimidar a los dems ciudadanos para que no

imiten la conducta delictiva al penado no puede dirigir la prctica penitenciaria ya que podra

desembocar en tratamientos excesivos y podra anteponerse la razn poltica a la razn legal. Enningn caso cabe identificar la ejemplaridad de una pena con una "pena ejemplar" ni con el

cumplimiento "ejemplar" de la pena impuesta (Auto 1425/99 AP Madrid seccin 5 de 30 de

noviembre de 1998).

La clasificacin directa en tercer grado debe comunicarse al Ministerio fiscal dentro de los tres das

hbiles siguientes a la fecha en que fue adoptado (art. 107 RP)

12.Qu requisitos se exigen en el Cdigo penal para poder acceder al tercer

grado?

La ley 7/2003 sobre cumplimiento ntegro de las penas ha introducido una serie denovedades en la regulacin del tercer grado. Se exige tener la mitad de la condenacumplida si la pena de prisin es superior a cinco aos (este tiempo se denomina perodode seguridad), haber satisfecho la responsabilidad civil y para los casos de terrorismo,

haber abandonado las actividades terroristas.

13.Qu es el perodo de seguridad?

Cuando la duracin de la pena sea superior a cinco aos, la clasificacin del condenadoen el tercer grado de tratamiento penitenciario no podr efectuarse hasta el cumplimientode la mitad de la pena impuesta (art. 36.2 CP introducido por LO 7/2003).Destroza absurdamente y sin fundamento razonable el principio de individualizacincientfica que se intenta conseguir a travs del tratamiento penitenciario que postula laLey Orgnica General Penitenciaria . Esta norma y su Reglamento cuentan con los

suficientes mecanismos de control para evitar que las personas con penas elevadasobtengan inicialmente el rgimen cerrado, pero no lo hacen imposible para casosexcepcionales. En todo caso, la fase de ejecucin en el derecho penal tiene autonomapropia. Por ello, en mi opinin, el acceso al rgimen abierto y a la libertad condicional

debera hacerse en funcin del tratamiento individualizado legalmente establecido yaplicado (en las crceles en que existan medios para ello). Su aplicacin no debera tenerningn lmite temporal, sino que debera ser aplicado en funcin de las variables que


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establece la legislacin Penitenciaria (posibilidad de hacer vida en semilibertad, factoresrelacionados con la actividad delictiva, historia individual, laboral social y delictivo,

personalidad, duracin de las penas, medio social al que retorne, facilidades y dificultadespara el tratamiento) en relacin con el fin de la pena y de los centros penitenciarios,establecidos en la Constitucin y en la legislacin Penitenciaria . Son estas variablescriminolgicas, valoradas por los equipos tcnicos, y en ltimo extremo supervisadas porel Juez de Vigilancia Penitenciaria, las que deben determinar y dar seguridad de quequien sea clasificado o progresado a tercer grado, sea capaz de vivir en semilibertad,respetando la ley penal, con independencia de la condena que tenga.

14. Existe alguna posibilidad de no aplicar el perodo de seguridad a penas

superiores a cinco aos?

S. Excepcionalmente, y aunque la pena de prisin sea superior a cinco aos, puede noaplicarse el perodo de seguridad A este respecto, el prrafo segundo del artculo 36.2 CPexige como requisito que el Juez de Vigilancia Penitenciaria previo pronsticoindividualizado y favorable de reinsercin social y valorando en su caso, las

circunstancias personales del reo y la evolucin en el tratamiento reeducador, cuando nose trate de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales,podr acordar razonadamente, odos el fiscal, instituciones Penitenciaria s y las demspartes, la aplicacin de rgimen general de cumplimiento.Esta norma posibilita que el Juez de Vigilancia pueda suprimir el perodo de seguridad.Para ello es muy importante que el penado participe en las actividades que desde la

prisin se ofrezcan, intente tener buen comportamiento para no ser sancionado,circunstancias stas que, unidas al apoyo familiar y posibilidades de trabajo, puedenhacer que la evolucin en el tratamiento sea considerado oficialmente como positivo yque el pronstico sea favorable.

15. Cules son las gestiones que el centro penitenciario realiza para no aplicar el

perodo de seguridad a pesar de que la pena sea superior a cinco aos?

La I 9/2003 de la DGIP regula el procedimiento a seguir cuando la Junta de tratamiento

de un centro penitenciario considere que un penado al que no le es aplicable el perodode seguridad de conformidad con el art. 36.2 CP por no haber cumplido an la mitad delas penas impuestas, se encuentre pese a ello, en condiciones de acceder al tercer gradode tratamiento. En estos casos, la Junta de tratamiento podr formular la correspondientepropuesta al Centro Directivo condicionada a la posibilidad de que el Juez de Vigilancia

acuerde, en su caso, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento. En este casose adjuntar a la propuesta un informe especfico sobre el pronstico individualizado y

favorable de reinsercin social del interno, con valoracin de sus circunstanciaspersonales y la evolucin del tratamiento reeducador. Para ello se tendr en cuenta: -Asuncin o no del delito: reconocimiento y valoracin por el interno del significadode su conducta recogida en los hechos probados de la sentencia. -Actitud de respeto a la vctima o vctimas: compromiso firmado dearrepentimiento y asuncin o reparacin de las consecuencias derivadas del delito. -Conducta efectiva llevada a cabo en libertad, en su caso, entre la comisin del

delito y el ingreso en prisin, y pruebas que lo avalen. -Participacin en programas especficos de tratamiento tendentes a abordar lascarencias o problemas concretos que presente y que guarden relacin con la actividaddelictiva, as como la evolucin demostrada en ellos. -Valoracin de los anteriores extremos por parte de la Junta de Tratamiento, con

emisin del pronstico de reinsercin.A la recepcin de dicha propuesta condicionada, el Centro Directivo adoptar decisinsobre la aplicabilidad o no del tercer grado al interno, sometiendo, en su caso, a la

aprobacin del Juez de Vigilancia la posibilidad de aplicar al penado el rgimen generalde cumplimiento, de forma previa a la adopcin de resolucin de tercer grado.No puede quedar la aplicacin del tercer grado con supresin del perodo de seguridad,exclusivamente, en la iniciativa de la administracin Penitenciaria . La persona penadapuede tambin acceder al Juez de Vigilancia para planterselo a travs de los recursoscontra la resolucin de mantenimiento en segundo grado emitida por el Centro Directivo.Cmo las revisiones de grado se efectan cada seis meses, la posibilidad de recurso es

frecuente y en l se pude plantear la supresin de la mitad de la condena aportandotodos los datos que se tengan para fundamentar una evolucin en el tratamientopenitenciario y un pronstico favorable de reinsercin social (ver modelo num.12).La resolucin judicial tiene que ser razonada. Por ello tienen que tomarse en cuenta

tanto los datos oficiales aportados desde las Juntas de tratamiento, como los aportadospor el penado. Por dos motivos. Uno, para contrarrestar la natural tendencia opositora dela administracin a las medidas de excarcelacin que tienen su origen en decisiones


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polticas del ministerio del interior. El segundo, para complementar la informacin de losinformes oficiales, casi siempre incompletos por falta de profesionales y de tiempo,

estando stos ms vinculados a las tareas burocrticas que al contacto, conocimiento, eintervencin real con las personas presas. Estos informes pueden ser sociales, laborales,psicolgicos o criminolgicos. Pueden haber sido obtenidos por el penado debido a suvinculacin con profesionales de entidades que trabajen dentro de la crcel oasociaciones de apoyo a presos que los conozcan desde el exterior y que sin dudapueden aportar unos datos reales de la vida personal, social y laboral, as como facilitarlos medios materiales y de apoyo para que el pronstico de reinsercin social pueda serpositivo.

16. Las penas superiores a cinco aos, se refiere a las penas consideradas

individualmente, o al total de la condena siempre que la suma de la penas, aunque

individualmente sean inferiores, sea superior a cinco aos?

Dos posibles soluciones. La primera es la que mantiene la Direccin General deInstituciones Penitenciaria s en la Instruccin 9/2003 sobre "Indicaciones para la

adecuacin del procedimiento de actuacin de las Juntas de Tratamiento a lasmodificaciones normativas introducidas por la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, demedidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas". Establececomo penas susceptibles de ser sometidas al perodo de seguridad "las superiores acinco aos o varias que sumadas aritmticamente o refundidas excedan de estaduracin, con independencia de que stas vengan impuestas en una o varias causas o

procedimientos; para ello todas las propuestas de clasificacin inicial o progresin atercer grado indicarn expresamente el total de la condena impuesta en la causa ocausas penadas que se encuentre cumpliendo, as como la fecha de cumplimiento de lamitad de ellas".La segunda interpretacin, a mi parecer ms correcta por ser ms acorde con el principiode legalidad penal, es la contraria. El art. 36.2 CP establece el trmino "pena", la cualdeber entenderse como entidad individual, proporcional al injusto penal cometido y comoreaccin estatal al mismo. No puede extenderse este mecanismo legal restrictivo del valorsuperior de la libertad a supuestos no contemplados en la norma penal, o, si se quiere,

que supongan una interpretacin extensiva del trmino pena, otorgndola un contenidogenrico de acumulacin de penas inferiores a cinco aos. Si el legislador hubierabuscado la primera opcin lo hubiera expresado textualmente de idntica forma a como lohace la I 9/2003. La interpretacin contraria vulnera el principio de legalidad penal y unaInstruccin de un rgano administrativo no puede crear ni desarrollar contenidos

punitivos. De forma que si una persona est condenada a cinco penas de cuatro aos, noes aplicable el perodo de seguridad, pues es distinto la "pena" -cuatro aos- que la

condena, que en este caso sera de veinte aos. Como el artculo 36.2 habla de penas, yla del ejemplo es de cuatro aos, podra aplicarse el rgimen general de cumplimiento. Siuna persona est condenada a tres penas de prisin de tres aos y una de seis, podraconsiderase el perodo de seguridad de tres aos para la primera de las penas que tieneque cumplirse por ser ms grave, pero no habra que esperar a la mitad del total, es decirde la suma de todas: 15 aos, al no ser stas las tres de tres aos- superiores a cincoaos.

17. Qu debe entenderse por las partes a las que el Juez de Vigilancia

Penitenciaria debe or para aplicar la exclusin del perodo de seguridad?

El Juez de Vigilancia para aplicar la exclusin del perodo de seguridad, adems de que

concurra la evolucin del tratamiento y el pronstico favorable de reinsercin social, debeor al fiscal, a instituciones Penitenciaria s y a las dems partes. Ninguna duda sepresenta con las dos primeras instituciones, pues al fiscal siempre hay que darle

Audiencia y la institucin Penitenciaria ya ha mostrado su parecer en el informe. Lo queno resultara razonable por la prdida de tiempo, que una vez completado el expedientecon todos los informes se diese nuevamente traslado a la administracin Penitenciariapara su opinin al respecto, cuando, repito, ya ha sido oda. El problema que se puede plantear es la interpretacin del trmino partes. Lams adecuada, en principio es vincularla a las procesales: acusacin y defensa. De ellose deriva la exigencia de que la vctima est representada por una acusacin particular,

pues de lo contrario, sera el fiscal quien tiene obligacin legal de informar, el quecumplira con tal misin. De todas formas, en la fase de ejecucin, es muy cuestionable laparticipacin de la vctima, posiblemente ms movida por sentimientos naturales devenganza fomentados por la insatisfaccin que suele generar el propio sistema penal en

sus fases de instruccin y enjuiciamiento. En la fase de ejecucin el inters principal quedebe regir es la intervencin reeducadora del penado. De manera que solamente serapositiva la intervencin de la vctima para realizar trabajos de mediacin que tendiesen a


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la responsabilizacin de la conducta del penado, o para aportar informacin necesariapara su seguridad personal en la medida en que el Juez de Vigilancia pueda adoptaralguna regla de conducta determinada si optase por aplicar el tercer grado o la libertad

condicional. De manera que la simple oposicin de la parte acusadora por motivosvindicativos no puede ser tenida en cuenta.La otra parte, la defensa, obviamente debe ser oda. En principio a quien habra queescuchar es al penado directamente, salvo que expresamente remitiese a un letradodefensor concreto. Decimos esto para evitar la indefensin que se puede generar si elexpediente se pasa al letrado que intervino en el juicio y que posiblemente haya perdidotodo contacto con su defendido. La exigencia legal es obvia. El penado debe ser

escuchado y debe tener la posibilidad de aportar todas las pruebas (informes) que avalenel pronstico favorable de reinsercin social. Como, previsiblemente, la supresin delperodo de seguridad se solicitar por el penado en va de recurso ante la resolucinadministrativa de mantenimiento en segundo grado, no parece razonable que adems deese recurso, se le volviese a dar traslado una vez que est completo el expediente paraser odo. Si ya ha sido odo, cualquier actividad procesal tendente a duplicar los actos detal carcter supondran un nuevo retraso temporal en la decisin judicial. Y si no ha sido

escuchado porque no haya tenido la oportunidad de presentar alegaciones, debe drseletraslado. Ahora bien, el nico motivo que fundamentara la duplicidad de actos procesalespara que el penado sea doblemente odo, sera que pudiera tener acceso a lasalegaciones realizadas por la administracin Penitenciaria , por el ministerio fiscal y por laacusacin si la hubiera a fin de poder contradecir los argumentos expuestos por ellos.Vendra a ser la ltima palabra del juicio oral a fin de salvaguardar plenamente el

derecho a la defensa. Desde esta opcin, podra tener valor jurdico que el penado fueseel ltimo en ser odo, con independencia de que hubiese intervenido previamente con lapresentacin de un recurso.

18. Qu ocurre si al penado estando ya clasificado en tercer grado, le apareciese

una nueva causa, cuyo cmputo temporal fuese superior a cinco aos?

Va depender lo que se entienda por el trmino pena: o bien su consideracin comoentidad autnoma, o bien como suma de varias condenas que se estn cumpliendo

aunque sean inferiores a cinco aos, si su suma supera tal lmite. Desde la primerainterpretacin que es por la que yo opto:-Si la nueva pena fuese superior a cinco aos y la persona se encontrase en tercer grado,el centro penitenciario de referencia en el que est cumpliendo el rgimen abiertodebera, en la siguiente revisin de la clasificacin y si el comportamiento fuese bueno y

continuase con la actividad laboral o de tratamiento concreta (evolucin positiva deltratamiento y pronstico favorable de reinsercin social), plantear ante el centro directivo

el mantenimiento en tercer grado. En caso contrario regresin a segundo grado por laaparicin de la nueva causa- , el penado debera interponer recurso al Juez de VigilanciaPenitenciaria para que se aplicase la supresin del perodo de seguridad art. 36.2 CP-,aportando los informes de seguimiento sobre su situacin social y laboral contrato detrabajo, nmicas, informes de conducta de la empresa etc"-.(modelo 12.a)-Si la nueva pena no fuese superior a cinco aos y al sumarse con las que estuviesecumpliendo superasen este lmite, no habra ningn problema legal. La persona podra

seguir en tercer grado.Desde la segunda interpretacin en la que el trmino pena se entiende como la suma detodas las condenas, y que es la interpretacin, a mi parecer ilegal, seguida por laadministracin Penitenciaria , habra que seguir lo establecido en la I 9/2003: Cuando aun interno clasificado en tercer grado le llegue una nueva responsabilidad penada,

producindose a s la situacin de que pasa a no tener cumplida la mitad de todas lascondenas, la Junta de Tratamiento proceder a revisar su clasificacin con el fin derealizar una valoracin actualizada de todas las variables del interno. En el caso de que el

Juez de Vigilancia no hubiera efectuado con anterioridad pronunciamiento sobre laaplicacin del rgimen general de cumplimiento, dicha revisin de clasificacin se remitirde forma preceptiva al Centro Directivo, con sus informes complementarios.Ahora bien, entiendo que el Centro Directivo no podra regresar de grado al penado porconcurrir nicamente tal circunstancia (pena que exceda de cinco aos) sin remitir elexpediente al Juez de Vigilancia para que resolviese sobre la posible aplicacin delrgimen general art. 36.2 CP-. Mantener una posicin contraria llevara a la regresin a

segundo grado y la necesidad de que el penado interpusiera recurso directamente anteJuez de Vigilancia para que realizase una nueva clasificacin de progresin a tercergrado con aplicacin del rgimen general. Este camino procesal, an siendo formalmentems correcto, generara unas graves consecuencias sobre la persona penada: ingreso en

rgimen ordinario y sus consecuencias: desvinculacin familiar, vuelta a una anormal ydesestructurante adaptacin al sistema penitenciario, adems de la prdida de empleo.Consecuencias que se pueden evitar si se diese traslado del expediente al Juez de


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Vigilancia antes de la regresin de grado para que se manifieste sobre la posibleaplicacin del rgimen general excluyendo la aplicacin del perodo de seguridad.

19. El perodo de seguridad se aplica a las personas que estn cumpliendo

condenas en el momento en que entr en vigor?

Lamentablemente s. La mayora de los Juzgados de Vigilancia y parte de la doctrinaafirman que esta ley tiene efectos retroactivos. Pero no tienen razn. No quiero serpresuntuoso, pero es la nica materia de este libro en la que puedo afirmar conrotundidad que esta ley no es retroactiva y solamente puede aplicarse a las personas que

delincan a partir del da 2 de julio de 2003. Lo afirmo por los siguientes motivos: 1. El art. 2.3 Cc establece el principio general de la irretroactividad de las normasjurdicas, pero deja abierta la posibilidad de que la propia ley disponga su eficaciaretroactiva. En este sentido, la Disposicin Transitoria nica (LO 7/2003) establece laretroactividad los artculos 90 y 93.2 CP y 72.5 y 72.6 LOGP. No obstante, desde un puntode vista poltico criminal, como las leyes penales contienen normas de conductadestinadas a regular la convivencia social de futuro, el principio general debe ser que la

ley penal despliegue sus efectos a partir de su entrada en vigor. Ello unido a la particularsensibilidad del Derecho penal hacia la certeza y seguridad jurdicas (art. 9.3 CE)determina que en este mbito del ordenamiento jurdico el principio de irretroactividaddebe regir con especial escrupulosidad, sobre todo teniendo en cuenta que el mismo art.9.3 C.E. seala la irretroactividad de todo tipo de normas, aun cuando no seanmaterialmente sancionadoras ni penales, en cuanto constituyanrestriccin de derechos

individuales (Cf. Ms genricamente art. 49 Carta de los Derechos Fundamentales de laUnin Europea). La excepcin que deja abierta el Cdigo civil debe quedar vedadacuando se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad penal, bien con delitos openas nuevas, bien con la creacin de situaciones jurdicas que impongan formas decumplimiento mas penosas que supongan una restriccin de un bien jurdico protegidoconstitucionalmente: la libertad. El perodo de seguridad se llame, como se llame, suponela creacin de una nueva pena no prevista legalmente que prolonga en el tiempo laextensin de permanencia en rgimen ordinario.Desde el punto de vista de la prevencin general del derecho penal, el perodo de

seguridad debe ser irretroactivo. Su aplicacin a quienes se encuentran cumpliendocondena en el momento de su entrada en vigor es ineficaz para prevenir delitos puesdespliega sus efectos sobre hechos de pasado.Por otro lado, de considerarse retroactivo el perodo de seguridad la seguridad jurdica ensu vertiente del conocimiento de certeza de las situaciones jurdicas y del despliegue de

consecuencias punitivas para los ciudadanos, quedara, groseramente vulnerada. Losciudadanos que en la actualidad se encuentren cumpliendo una pena de prisin por

conductas concretas se sometieron, desde su inicio, a unas reglas de juego: conductatipificada en el Cdigo penal, consecuencia jurdica en forma de pena de prisin y laexpectativa de salida en aplicacin de un programa de tratamiento individualizado, sinlmite temporal alguno para el acceso al rgimen de semilibertad. La variacin decualquiera de estas posibilidades atenta directamente a la seguridad jurdica y no generaninguna expectativa positiva de mejor regulacin de la convivencia social. No se olvideque el legislador se dirige al Juez para que aplique el derecho con certidumbre (funcin

primaria de la norma), como a la poblacin en general (funcin secundaria de la norma)para que conozcan no slo el desvalor jurdico de la accin sino las eventualesconsecuencias de su comportamiento, tanto en lo que se refiere al quantum de condena,como a las condiciones de ejecucin de la misma.Por tanto, las penas que se estn cumpliendo cuando entr en vigor la LO 7/2003 y que

son consecuencia de la comisin de delitos cometidos bajo unas premisas legales dedescripcin de conductas delictivas, una consecuencias jurdicas, as como condiciones yformas de ejecucin concretas y determinadas en cuanto stas afectan directamente a la

libertad como derecho fundamental (art. 17 CE) o, cuanto menos, como valor superior delordenamiento jurdico (art. 1 CE) hacen inaplicable retroactivamente el perodo deseguridad.2. La Disposicin Transitoria nica establece la retroactividad de los art. 90 y 93.2 CPpara acceder a la libertad condicional y 72.5 y 72.6 respecto de la clasificacin o accesoal tercer grado. Esta norma concreta su contenido: expresa esto y nada ms; no esposible que los aplicadores de la ley y los operadores jurdicos que intervienen en la fase

de ejecucin penal hagan una interpretacin extensiva de la norma, singularmente encuando supondra una quiebra del clsico principio juridico Favorabilia amplianda, sedodiosa restringenda. La DT nica no hace ninguna mencin expresa al art. 36.2 queregula el perodo de seguridad; por ello debe ser excluida la posibilidad de la

retroactividad.

En esta misma lnea argumental y desde una interpretacin sistemtica de esta


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Disposicin Transitoria, hay que tener en cuenta que tampoco incluye el art. 93.3 CP(prdida del tiempo pasado en libertad condicional para el caso de quebrantamiento del

art 90.2, precepto ste que s tiene carcter retroactivo segn esta Disposicin); y no loincluye por algo obvio: es absolutamente irretroactivo por el perjuicio que supone para elreo por afeccin directa al bien jurdico libertad(como derecho fundamental el art. 17 CEo como valor superior del ordenamiento jurdico del art. 1CE), a la seguridad jurdica y alcarcter preventivo que se otorga a la norma penal como fundamentos de lairretroactividad. Dicho de otro modo, los ciudadanos tienen que saber ante unadeterminada conducta, si es delictiva o no, y si lo fuere, qu consecuencia jurdicaconlleva (pena o medida de seguridad), y cmo se va a ejecutar sta (garanta de

ejecucin en el principio de legalidad). Naturalmente, el ciudadano puede desconocerciertas normas de tipo interno y cuasi administrativo: tramitacin de las quejas, de losrecursos, de las formas de registro en celda, de las normas de la observacin, de la fasede perodo, incluso de las formas de la prctica de los cacheos etc...), pues stas normaspueden no afectar directamente ni a la libertad, ni a la seguridad jurdica (aunque se vencomprometidas), ni a la futura prevencin de delitos y por tanto pueden variarse ydesplegar efectos retroactivos. Pero es claro que el ciudadano tiene que conocer, en el

caso del art 93.3 CP, que si comete un delito y es condenado por ello, y se encuentra enfase de libertad condicional, que si la quebranta se le revoca y adems pierde el tiempode condena cumplida en este rgimen. Lo que se traduce en una prdida de libertadmayor. Y saberlo es importante para la prevencin de quebrantamiento de la pena enfase de libertad condicional, y por seguridad jurdica. Por ello, creo que es pacfica laargumentacin respecto de la irretroactividad del art. 93.3 CP

Los mismos argumentos para fundamentar la irretroactividad cabra inferir del 36.2 CP;primero, porque no viene expresamente establecido en al DT nica al igual que el art.93.3 CP. En segundo lugar, porque los bienes jurdicos, valores, funciones y derechosque se pueden ver afectados por la retroactividad son exactamente los mismos que losdel art. 93.3 CP: la libertad, la funcin preventiva de la norma y la seguridad jurdica, queexigen que el ciudadano conozca, no slo las conductas consideradas como delictivas,sino tambin la consecuencia jurdica y su forma de cumplimiento, no en cuanto a lasnormas adjetivas, sino en cuanto a su contenido sustantivo: la libertad. Con ello, no esdifcil probar, y ah se residencia explcitamente la intencin de la reforma aprobada y su

hipottica eficacia en este orden que no es lo mismo que un ciudadano, cuando cometaun delito, tenga la certeza de que no va a salir de prisin hasta que lleve la mitad de lacondena cumplida, que lo pueda hacer en cualquier momento, incluso una semanadespus de ingresar. Imaginemos que la reforma penal hubiera establecido en susdisposiciones que las penas superiores a cinco aos se deberan cumplir ntegramente en

prisin, sin posibilidad de acceso al rgimen abierto y que adems y cumplimientodebera hacerse en rgimen de aislamiento, no seria considerado abiertamente un

fraude de etiquetas si se le otorgase el carcter de retroactivo?, Quin se atrevera adecir que esa norma es retroactiva y a partir de la entrada en vigor todos los queactualmente cumplen penas superiores a cinco aos tendran que ser ingresadas en elaislamiento?; creo que nadie. A este respecto, el perodo de seguridad que introduce laLO 7/2003 y el supuesto fict icio que acabamos de referir, parten de idntica afeccin a losmismos bienes jurdicos: la libertad, la seguridad jurdica y el mandato preventivo de lanorma penal.

Por tanto, si la aplicacin del art. 93.3 CP es irretroactiva, y tambin lo es el supuestohipottico que anteriormente hemos relatado, necesariamente tiene que serlo tambin elart. 36.2 CP. De manera que nada ms que se puede aplicar a quienes cometan hechosdelictivos a partir de la entrada en vigor de la LO 7/2003, pues el 36.2 no vieneexpresamente establecido en la DT Unica..

3. El art. 9.3 de la Constitucin establece la irretroactividad de las disposicionessancionadoras no favorables o restrictivas derechos. No se puede escapar a cualquierrazonamiento lgico y coherente con una visin sistemtica de todo el ordenamiento

jurdico penal que encontrarse cumpliendo una pena de prisin respecto de la que puedesalir en libertad en un tiempo prudencial y que esta posibilidad/expectativa basada en laseguridad jurdica que genera la legalidad concreta, sea de imposible cumplimiento por laaplicacin retroactiva del perodo de seguridad, genera un perjuicio, restringe un derecholibertad o valor superior del ordenamiento jurdico- y supone una sancin no favorabledesde el punto de vista de la consecuencia que despliega.El informe del CGPJ entiende que se trata de una retroactividad impropia, porque

despliega efectos hacia futuro respecto de situaciones jurdicas an no consolidadas. Aeste respecto cabe argumentar que sin duda despliega efectos hacia futuro pues laspersonas estn cumpliendo condena, pero la imposibilidad de acceder al rgimen abiertoen un tiempo delimitado que al comenzar el cumplimiento y el tratamiento individualizado

no exista, supone un claro y grave perjuicio, en cuya base est el valor superior de lalibertad art. 1 CE-. La presencia de la proteccin constitucional de este valor o derechohace su aplicacin irretroactiva. Por otro lado, con el respeto obvio que merece toda


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interpretacin constitucional, introducir una clase nueva de irretroactividad, ms all de laautntica, supone la creacin de un nuevo gnero de irretroactividad, de dudosa

justificacin, si lo que est en juego es la libertad y su perjuicio, derechos y valoresprotegidos constitucionalmente. De idntica forma y para hacer una interpretacin globaldel ordenamiento penal, el Tribunal Constitucional establece que no caben situacionesintermedias entre la detencin y la libertad, anulando cualquier efecto a una tercera figuracreada por la polica: retencin policial; o se est detenido y por tanto se aplican todoslos derechos del art. 520 L.E.Cr. o se est libre. Similar argumentacin cabra sealar parel tema que nos ocupa: si est en juego la libertad, la seguridad jurdica y la funcinpreventiva del derecho penal, una norma o es retroactiva o no lo es en funcin del

perjuicio que causa al reo; de ninguna manera se pueden crear nuevas figuras parajustificar lo injustificable desde el punto de vista constitucional.4. En una interpretacin gramatical de la Disposicin Transitoria nica no se puede inferirla aplicacin retroactiva del perodo de seguridad. La nica duda es si se puede aducir laretroactividad partiendo del art. 72.5 CP cuando establece: La clasificacin o progresinal tercer grado de tratamiento, requerir, adems de los requisitos previstos en el Cdigopenal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito....

puede suponer esta referencia a requisitos previstos en el Cdigo penal laintroduccin del art 36.2 CP en la D.T nica?. En mi opinin, de ninguna manera. Laretroactividad de las normas que restringen derechos tiene rango constitucional (art. 9.3 y25 CE), afecta a valores superiores del ordenamiento jurdico: la libertad, la seguridadjurdica y hasta la funcin preventiva de la norma penal. Estos valores afectados gozande tanta importancia/proteccin en el ordenamiento jurdico penal que no pueden ser

hurtados ni por un legislador que por dudosas cuestiones de poltica criminal intenta crearconfusin jurdica, ni por una norma de referencia o remisin a un artculo del cdigopenal. Con base a una interpretacin unitaria del ordenamiento jurdico en el que estnafectados la libertad y la seguridad jurdica, hemos de hacer referencia explicita a laimportancia y garanta que se despliega en la proteccin de esos valores por lasresoluciones del Tribunal Constitucional en otros mbitos penales: la motivacin de lasresoluciones y la prisin preventiva:a.- Existen supuestos en los que se exige un especfico y reforzado deber de motivacinde las resoluciones judiciales, entre las que cabe citar aquellos en que se ven afectados

otros derechos fundamentales o libertades pblicas o en que se incide de alguna manerasobre la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico (STC 116/1998, 2.6 FJ 4).b.- En cuanto a la excepcionalidad de la prisin preventiva: por ello la interpretacin yaplicacin de las normas reguladoras de la prisin provisional deben hacerse concarcter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas

restringen. Por ello, en caso de duda, hay que optar por la Ley ms favorable o sea, lamenos restrictiva (STC 88/1988, de 9 de mayo). Y las resoluciones deben venir apoyadas

en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurdicos esencialesfundamentadores de la decisin, cul ha sido su ratio decidiendo (214/2000 FJ.4). Estas dos reseas nos sirven para explicitar la especialsima proteccin que elordenamiento penal otorga a la libertad y a la seguridad jurdica, y que nos lleva aconcluir que no pueden verse afectadas por aplicacin retroactiva de leyes penales (art.72.5 LOGP) por una remisin genrica a un artculo del Cdigo penal (36.2 CP). Laespecial proteccin hubiese requerido una remisin expresa, clara y motivada en la

exposicin de motivos al art. 36.2 CP, tal y como se ha hecho con el 90 y 93.2 CP. En elordenamiento penal no caben interpretaciones extensivas de las normas en cuanto aperjudiquen al reo, y estn afectados los valores superiores de la libertad y de laseguridad jurdica.5. En otro orden de argumentos, la expresin adems de los requisitos previstos en el

Cdigo penal, es ms una aclaracin necesaria de la propia redaccin del art.. 72.5 CP.Si se omite las expresiones objeto de debate, la redaccin de la DT nica quedara de lasiguiente forma: la clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento requerir (")

que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito .... Ntese porel lector, que si se suprime la expresin objeto de anlisis, la formulacin legal eserrnea, porque la clasificacin en tercer grado requiere el pago de la responsabilidadcivil, pero no slo. Por tanto, para completar la definicin legal tiene que introducir algotan obvio como necesario: adems del requisito exigido en el cdigo penal. Por ello,esta expresin no quiere introducir el perodo de seguridad a efectos de retroactividad, loque quiere es completar la definicin legal de los requisitos de acceso al tercer grado,

pues no hay otra posibilidad de formulacin normativa completa. Pero el nico elementoque introduce realmente el art. 72.5 LOGP es slo y nicamente la satisfaccin de laresponsabilidad civil el pago de la responsabilidad civil. 6. En la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003, que es expresin de la voluntad y

razones de la reforma, delimita claramente los delitos a los que va dirigida: la sociedaddemanda una proteccin ms eficaz frente a las formas de delincuencia ms graves, enconcreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen organizado y los que


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revisten una especial peligrosidad. Contextualizada la reforma en estos delitos, no cabe,en principio, extender la aplicacin retroactiva a otros delitos castigados con penas

superiores a cinco aos, que no sean los expresamente definidos en esa exposicin demotivos. 7. El informe del Consejo General del Poder Judicial informa en sentido favorablea aplicar la retroactividad del perodo de seguridad argumentando que el principio delegalidad en la fase de ejecucin no exige la promulgacin de leyes anteriores como seestablece para el principio de garanta criminal y penal de los art. 1 y 2 CP. Pero ellegislador penal, cuando establece en el art. 3... no podr ejecutarse pena ni medida deseguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juezo tribunal competente, de

acuerdo con leyes procesales, no hace referencia a las leyes promulgadas conanterioridad por cuestin meramente legal/prctica, pensando en las modificaciones deprocedimiento de ejecucin que lgicamente deben aplicarse por igual a todos los queestn cumpliendo condena. Recordemos que en materia procesal rige el principiotempus regit actum, es decir, las leyes procesales han de aplicarse a los actosprocesales que se desarrollen o efectan a partir de la entrada en vigor de la nueva ley,con independencia de la ley procesal vigente en el momento de la comisin del delito. Es

por todo ello, por lo que el legislador penal en su art. 3, no puede hablar de leyesprocesales anteriores a la perpetracin de delito, pero no porque exista una autnticafase de ejecucin penal, distinta a las fases de instruccin y enjuiciamiento, en la que laretroactividad es posible.A este respecto, la doctrina discute si la regla tempus regit actum tiene que regir concarcter absoluto para todas las leyes procesales; su aplicacin no ofrece dudas con

relacin a las leyes procesales propiamente dichas, es decir aquellas que se refieren almero desarrollo formal del proceso y competencia de los tribunales. Pero existen otrasleyes procesales que, al exigir determinados presupuestos para la persecucin y castigode los hechos, determinan tambin efectos materiales decisivos, por los que cabeplantear la cuestin de si a las mismas les ser aplicable la prohibicin de retroactividadcon referencia a la regla tempus delicti comissi (tiempo de comisin del delito) y no a laregla tempus regit actum. Entre estas leyes procesales penales se incluyen por ladoctrina las relativas al indulto, a la querella o denuncia, la prescripcin; y no cabe dudaque se puede incorporar a este elenco las leyes de ejecucin que tienen que ver con la

imposicin de lmites temporales que afectan a la libertad, tal y como establece el perodode seguridad del art. 36.2 CPEl legislador penal, cuando redacta el art. 3 CP, est pensando en las normas de proceso,pero de ninguna manera en normas de ejecucin que, por su ubicacin en el Cdigopenal (art. 36.2 CP), dejan de ser procesales para tener el contenido sustantivo de

quamtum de pena; de ah que su ubicacin sistemtica se encuentra en el art. 36.2 delcdigo penal en el que se esta

manual de ejecución penitenciaria: capítulo 3 observación, clasificación y tratamiento

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