I-Introito: El panorama social y la inseguridad.

El fallo a comentar plasma ciertas tendencias sociales y Estatales cuya somera descripción se

impone.

Desde hace unos años campea entre los miembros de la sociedad una palpable y casi irreductible

sensación de inseguridad que repercute en las funciones estatales y trastoca , en forma indirecta o

no, la dogmática y praxis jurídico- judicial.

Repetidas e incesantes son las noticias de homicidios, robo a personas, abusos sexuales; noticias

cuya gravedad y dramatismo son agigantados por los medios difusores, recibiendo y generando

el natural ―feedback social‖ de miedo, angustia, incertidumbre, bronca y, a veces, airados

reclamos de vindicta privatta 1. La proliferación de conductas delictivas, en especial los ataques

ostensibles contra la vida – homicidio-, y propiedad – Vg.- robo con armas -, generan no solo un

fenómeno de inseguridad, sino de una supuesta impunidad ante la hipotética falta de

―resultados‖- detenciones, condenas. Poco a poco se construyó la ―necesidad‖ de ―sentirse

seguro‖ y de reclamar el inmediato ―esclarecimiento‖ del ―delito‖, lo que derivó en la

participación proactiva de la víctima en los procesos penales. 2 Hace tiempo que los ciudadanos

dejaron de ser pasivos ante el conflicto penal, y toman parte activa tanto el reclamo – marchas- ,

investigación – constitución en parte querellante de los hechos ilícitos que los afectaron 3. La

sociedad, tal vez impelida por la magnitud mediática

1 Por lo general, la mediatización de crímenes responde a intereses meramente mercantiles – Vg. rating,

mayores ventas-, exposición cuyo contenido se renueva periódicamente con la aparición de nuevos

hechos trágicos y de mayor repercusión.

Sin embargo, la fugaz y mayúscula difusión de los acaecimientos delictivos es un ejercicio lícito y

legítimo de los medios comunicacionales y muchas veces ayudan – o a veces no- a que se conozcan y

resuelvan situaciones injustas.

Un análisis que excluya o minimice la real importancia y efecto de los medios de difusión sobre las

Funciones del estado – especialmente la ejecutiva- pierde una parte fundamental para comprender la

relación sociedad- Estado.

No es menor tampoco los efectos, repercusiones y difusión que la prensa oral, escrita o audiovisual hace

de las resoluciones judiciales, más cuando se trata de la de hechos que le interesan o pueden afectar a gran

parte del conjunto social – Vg. Temas ambientales, reajuste previsional, etc. Por su parte, y como muestra

de la creciente publicación de las decisiones de la Justicia, la Corte Suprema

Nacional renovó recientemente su página web y mejoró el acceso al texto de fallos; asimismo, creo una

sección de ―Amicus Curiae para ver la intervención de las ONG en ciertos procesos como por Ejemplo el

de la Cuenca matanza-Riachuelo.

Cabe destacar el interés de la actual conformación del Cimero Tribunal, con su Presidente Ricardo

Lorenzetti a la cabeza, para mejorar el acceso y difusión de las actividades de la Corte, la intervención

ciudadana en los procesos a través de las ONG como ―Amicus Curiae‖ y, finalmente, de tender puentes

republicanos entre la Corte, la prensa y la Sociedad. 2 Agradezco a los Doctores Franchi y Diorio, ambos son

un oasis entre tanto desierto. No me puedo olvidar de la Dra. Franchi y la Lic. Blackie. 3 Las reacciones

sociales ante el fenómeno criminológico van desde las marchas para el esclarecimiento y/o protesta por

hechos delictivos, la conformación de grupos de auto defensa, la negativa a pagar una sobre-tasa por

seguridad, la creciente posesión de armas de fuego, vigilancia privada o servicios de alarma; modificación

de rutinas hasta la demolición y ―escrache‖ a la vivienda del supuesto ―necesita‖ soluciones efectivas y

rápidas para restablecer la cada ves más delgada ―sensación de seguridad‖ y ―confianza en la

justicia‖, en especial la penal.

Ante el panorama descripto, el Estado ensaya – a veces en forma rápida, improvisada e

irreflexiva- respuestas: ya sea con la nueva sanción o reforma de leyes, aumentando escalas

punitivas o creando tipos penales ―adaptados‖ a nuevas realidades criminológicas, cambios

procesales o en las estructuras policiales, etc.4. La tendencia imperante en los cambios

legislativos se encamina, para proporcionar ficticia ―seguridad‖ y buscar ―efectividad‖ en el

combate de ciertas manifestaciones criminosas; hacia el acortamiento, minimización o, en el

mejor de los casos, reformulación de garantías constitucionales en el proceso penal. A la función

jurisdiccional penal, por ser quien aplica la ley penal, debe lidiar con tales reformas5- a

menudos contradictorias o superpuestas con la legislación vigente-, y también con el

recrudecimiento de la praxis de las agencias policiales que busca de efectividad y

“resultados”. No es raro también un cambio en la práctica judicial: por vía solapada se

verifica una aplicación restringida de las garantías.

No sorprende que en el panorama descrito una ley tipifique penalmente la no registración

de los locales que venden o almacena partes y/o repuestos de automóviles en pos de

disminuir los robos de autos y, lo que es más grave, se justifique un allanamiento irregular

en aplicación de tal normativa.

Por suerte, la prudencia y racionalidad preponderó en fallo aquí glosado. Los jueces de

Alzada, en lúcida faena, invalidaron un allanamiento sin la respectiva orden –dejando

indemne la garantía de inviabilidad de domicilio- y sembraron un sano recelo sobre

criminalización indeliberada de conductas con tipos penales de peligro abstracto. A

continuación, reflexionaremos sobre los principales aciertos del interesante precedente.

II-El caso y su resolución:

Implicado en un delito de índole sexual, etc. Estas manifestaciones son recogidas, difundidas y

magnificadas por la prensa con dispar intensidad y duración, dependiendo los actores implicados y el

rédito comercial que apareje la repercusión del ―crimen‖. 4 El Estado se hace eco de la problemática e

intenta, con mayor o menor éxito, apaciguar rápida y eficazmente las quejar sociales. Entonces, el

ejecutivo ―reforzará‖ la vigilancia en la zona, relevará a los policitas implicados o, en el mejor de los

casos, empezará un cambio de estructuras técnicos –políticas para encarar ciertos fenómenos delictivos

Vg., delitos rurales o estupefacientes. El legislativo, casi siempre a instancias de del ejecutivo, propulsara

cambios en las leyes penales fondales – subiendo topes de pena o tipificando conductas- o formales, como

el actual proyecto que pretende, entre otras cosas, acelerar el trámite y restringir las hipotéticas dilaciones

del proceso penal – recursos de casación, plazos de juzgamiento, oralización de la fragancia (en la

Provincia de Bs. As), etc.- 5 Muchas veces esos cambios son contraproducentes para el fin buscado: un

eventual paliativo para ciertos fenómenos delictivos.

Un local dedicado a la venta de autopartes usadas fue inspeccionado por un agente policial

en el marco de la ley nº 25.7616, normativa que creó y delineó el registro único de desarmaderos

y actividades conexa ( RUDAC). Como el propietario manifestó la ausencia de su registración,

se procedió a diversas constataciones. No conformes con examinar los escaparates del negocio-

que estaban a la vista-, el subinspector actuante pidió autorización para inspeccionar la parte

posterior del comercio donde se encontró mercadería en infracción a la normativa.

Cumplidas las medidas ordenada por el juez, y tras una nueva consulta, se dispuso el

secuestro de toda mercadería antes inventariada, lo que a la postre derivó en el procesamiento de

comerciante enmarcándose su conducta en el tipo penal previsto en la mentada ley – no

autorización administrativa para comercializar y/o almacenar autopartes-7, cuya impugnación

provocó el fallo en comentario. Primero, la Cámara anuló el secuestro de las mercaderías porque

no existió orden de allanamiento, teniendo en cuenta que el lugar inspeccionado no era de acceso

público y no había una situación de emergencia que impida tal recaudo y, es lo importante, la

mera ausencia de reparo o ―permiso‖ de los dueños no puede equipararse a una autorización

suficiente ni el consentimiento es causal excluyente de la mentada resolución judicial.

Segundo, concluyo que devenía atípica la no registración de ese local en el RUDAC

porque, en general, la comercialización de autopartes usadas no podía considerarse por si

peligrosa y, además el imputado presentó facturas de compra de las mercadería secuestradas, por

la que, la conducta evaluada no generó ni poda generar peligro abstracto a ningún bien jurídico.

Si bien los Juzgadores se limitaron al supuesto analizado, el sentido y alcance de las

consideraciones críticas sobre como se tipificó penalmente8 la falta de autorización

administrativa para quienes habitualmente desarman automotores o comercializan sus

partes, pueden ser utilizadas para cuestionar ese tipo penal o cualquier otro que tilde

injustificadamente una actividad de peligrosa y para cuya consumación no se requiere una

afectación concreta a un bien jurídico. Asimismo, destaco como los jueces señalaron una

preocupante tendencia: tipos penales que son veladas “infracciones de orden” –

6 La nº ley 25.761 es el régimen legal para todas las personas físicas o jurídicas que procedan al

desarmado de un automotor de su propiedad o de un tercero, y para aquellas cuya actividad principal,

secundaria o accesoria, sea la comercialización de repuestos usados para automotores. Se promulgó el 7

Agosto de 2003.

7 El cuestionado art. 13 de la ley 25.769 reza: “El que procediere al desarmado de un automotor

con el objeto de utilizar sus autopartes, sin la autorización que establece la presente ley, será penado con

multa de PESOS UN MIL ($ 1.000) a PESOS TREINTA MIL ($ 30.000), siempre que el hecho no

constituyere un delito más severamente penado. Si se hiciere de ello una actividad habitual, la pena será

de prisión de QUINCE (15) días a TRES (3) meses y multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS

CIEN MIL ($ 100.000).‖

8 Tipificación sumamente irreflexiva a mi entender. Administrativo, contractual9, etc.- que

se yerguen como “bienes jurídicos” cuya afectación “merece” una sanción penal en el

marco de una creciente e irreflexiva expansión punitiva.

El iter lógico de los Camaristas giró en torno a las aspectos formales – Vg. alcance y

sentido de la faculta policial para inspeccionar- y sustanciales de la ley, confrontándolos con

garantías fondales, señalando y explicando con simpleza y claridad las irregularidades y

conculcaciones de principios constitucionales. Uno de sus aciertos principales fue centrarse en la

situación fáctica del hecho, reflexionas sobre el real significado y alcance del tipo penal

aplicable, aspectos sobre los que a continuación discurriremos.

III-La función jurisdiccional como garante de las garantías:

Preliminarmente, el fallo plasma la real dimensión e importancia de la función

jurisdiccional10 ante las arbitrariedades y excesos de los demás funciones Estatales11.

En definitiva, el último-no único12- límite y control ante los desbordes de la función

ejecutiva o legislativa o de particulares es la función jurisdiccional, en ella los ciudadanos tienen

el intérprete de sus pretensiones y resguardo legal ante las afectaciones que padecen.

En un Estado Republicano, el orden jurídico contiene las garantías y derechos de los

ciudadanos; pero para su interpretación, aseguramiento o cualquier obstáculo de su

efectiva vigencia es necesaria la intervención Jurisdiccional.

Si bien se mira, el derecho es lo que los jueces dicen que es, pues no existe norma que para

aplicarse prescinda de un proceso lógico – interpretativo, y esa interpretación, y por sobre

todo tutela, del orden legal y garantías constitucionales es realizada en el sistema

republicano por la función jurisdiccional, y en concreto, por los jueces que la conforman.

Un Estado de Derecho se caracteriza por sistema judicial que otorga a los

ciudadanos la plena conciencia de que tendrán una respuesta eficaz y satisfactoria ante los

ilegítimos

9 Resulta inconveniente la penalización de ciertos incumplimientos familiares, por ejemplo, las

penalidades por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley nº 13.944) y por impedimento

del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (Ley nº 24.270). En los hechos, las

citadas leyes funcionan como acicate coactivo ante la ineficiencia de los medios civiles (juicio por

alimentos, régimen de tenencia, etc.), sin reparar en toda la gravedad y consecuencias que supone el

sistema penal.

Solo funciona la ―amenaza de pena‖ pero casi nunca se hace efectiva porque no hay condenas, lo

que demuestra que los operadores son reticentes para aplicar sin embagues una consecuencia que saben

desmedida e inadecuada: una pena solo agravaría el entorno familiar.

10 El Dr. Miguel Marienhoff arrimaba, con su inigualable claridad expositiva, que no existía

división de poderes (Vg. ―poder judicial‖, poder legislativo, etc.) sino de funciones porque el poder estatal

era único y lo que se distribuía eran las funciones (función jurisdiccional, función legislativa, etc.)

11 Por supuesto que también juzga los actos lesivos de los particulares. En otro orden, quedan

excluidas las cuestiones políticas no judiciables y la ―oportunidad, mérito y conveniencia‖ de un acto,

decreto o ley.

12 Siempre existen los recursos administrativos, pero que también desembocan en la vía judicial.

Va de suyo que también existen y se utilizan -por suerte cada vez más- resoluciones alternativas de

conflictos: Vg. negociación, mediación, arbitrajes privados (aunque el ―juicio arbitral‖ también está

previsto en los arts. 736 a 765 CPCCN). Menoscabos en sus derechos, no importando de donde

provenga tal afectación, omisión, negligencia o cualquier otro hecho causante de

responsabilidad y/o resarcimiento.

Entonces, a la Justicia penal – incluyendo el Ministerio publico- le tocará encauzar y

tutelar que en la acusación, defensa, prueba, y sentencia se observen las garantías

constitucionales. Pero además, como parte de la función judicial, la judicatura penal lidiará con

los actos del ejecutivos y legislativos que tocan su competencia material, o sea, la aplicación de

la ley penal.

En el caso que nos ocupa, los jueces invalidaron un allanamiento a un comercio y

secuestro de mercadería hechos por agentes policiales, y cuestionaron –haciendo una

observación hacia su constitucionalidad- a los alcances de un penal previsto en una ley

esencialmente de carácter administrativo13. Ante actos de la función legislativa – norma

que penaba la no registración de quien vendía autopartes- y del ejecutivo – policía que se

excede en sus funciones – y aún de la misma función judicial – juez que procesó pese a las

irregularices anotadas- los jueces interpretaron e hicieron valer las garantías que habían

sido, por acción u omisión, ostensible o solapadamente conculcadas.

No es menor entonces la trascendencia que ostenta el fallo: ser límite positivo a los

excesos policiales y la desmedida tendencia punitiva, teniendo un horizonte diáfano: el

irrestricto e inclaudicable respeto y vigencia de los derechos constitucionales, especialmente

cuando se persigue penalmente a un ciudadano.

IV-Los vicios del registro, allanamiento y secuestro:

Una tendencia acotante de las garantías 14 se expresó en el registro y allanamiento sin la

orden judicial por parte de los policías que inspeccionaban el local que vendía autopartes. Al

13 Carácter bien señalado en el fallo ―De este modo, una interpretación de la Ley acorde a los

preceptos constitucionales, permite solamente el ingreso a los locales y dependencias a los efectos de

inspecciones propias del derecho administrativo, y la negativa, sanciones también del tipo

administrativo.‖ (último párrafo del ap. III).-

14 La ―sensación de inseguridad‖ social genera respuestas de los órganos estatales para hacerle

frente y, tal vez por necesidad de ―resultados‖ rápidos –léase personas detenidas por ―delitos de gran

repercusión‖- o por una interpretación aislada y errónea de una ley –sin interrelacionarla con el resto del

orden legal –, entre otros factores, existe una peligrosa predisposición acotante de los constitucionales en

ciertas agencias penales en pos de ―combatir el delito‖.

El fenómeno criminológico, para su neutralización, es necesario estudiarlo y entenderlo, y a partir

de allí generar políticas a corto, mediano y largo plazo que, nutridas de coherencia, racionalidad y

sostenimiento, darán sus frutos. A NINGUN LUGAR CONDUCE LA MERA REPRESIÓN DE

CIERTAS CONDUCTAS SINO SE ACTUA SOBRE LAS CUASAS DE LA REALIDAD

CRIMINOLÓGICA. EL SISTEMA NO PREVIENE NI SOLUCIONA ―CONFLICTOS‖, SOLO

CASTIGA COMPORTAMIENTOS ILÍCITOS YA ACAECIDOS.

Insisto, “combatir el delito” no pasa solo con castigarlo, sino generar –previo estudio

estrategias para su prevención y disminución. Solo se “combate” en una guerra, y hasta en la

guerra hay derecho Vg. derecho humanitario. No es propia de un Estado de Derecho una política

criminal que, por acción u omisión, en forma ostensible o encubierta, restinga las garantías

constitucionales para hacer más efectiva la “lucha contra el crimen”. Notar los desaciertos del Juez

de Grado el decisorio dejó en claro que no son legítimas ni válidas cualquier ―métodos‖ o

prácticas15 cuando se investiga la posible comisión de un delito16.

Cabe recordar que el er. 11 la ley nº 25761 facultó a las autoridades policiales paria que

realicen inspecciones de la documentación perteneciente los locales que vendían almacenaban

repuestos usados de automotores, y el art. 13 de su decreto reglamentario – nº 744/2004 –

autoriza a las fuerzas de seguridad a ―requerir el acceso de los locales o dependencias anexas‖ de

los mentados comercios. Ante la negativa de las tareas de inspección, se deberá cursar la

intimación fehaciente y de persistir, a las 48 se informa al organismo respectivo para que de baja

al comercio del registro RUDAC.

Ahora bien, tales facultades de inspección de documentación y/o repuestos o la

autorización a requerir el acceso de los locales que venden autopartes no justifican ni explican la

ausencia de la debida orden judicial para ingresar a una dependencia que no era de acceso

público. Con sumo acierto, los sentenciantes señalaron que ningún decreto puede ampliar las

facultades previstas por ley, o sea: ninguna decreto puede otorgar nuevas prerrogativas, extender

ya existentes en la norma que reglamenta. Menos aún, un decreto puede modificar la única

forma legítima para afectar, en una cuestión penal, la inviolabilidad de domicilio, tales son,

los requisitos emanados del Código Procesal Penal ( Art. 224 y cc.).

Es claro que ―inspeccionar‖ documentación o piezas o ―requerir el acceso‖ a las

dependencias anexas o depósitos de los locales‖ no exime de la necesaria orden judicial para

ingresar a un lugar de acceso privado o sectores que ostentan ―una razonable expectativa de

privacidad‖ – la que siempre debe interpretarse en sentido amplio-.

En el caso, con la simple constatación de la mercadería que estaban a ―simple vista‖ y

comprobación documental de la falta de registro – no exhibición del certificado habilitante

hubiera bastado la legítima función de contralor administrativo, sin afectar ni vulnerar

innecesariamente ninguna garantía constitucional. En este sentido, los agentes policiales

debieron pedir la orden de allanamiento antes de ingresar a la parte posterior del local, nunca

después; incumpliéndose además la solicitud previa que prevé el art. 229 del CPPN. Pero

15 Vg. pedir autorización para entras en un lugar de acceso privado cuando es necesaria una orden

judicial.

16 Así lo sostuve al concluir otro comentario a fallo: ―En última instancia, nunca el Estado se debe

empardar, al usar medios ilegítimos de investigación, con lo que supuestamente intenta combatir; no se

puede enfrentar al delito con delito. Ante quien se organiza y monta una estructura para conculcar bienes

jurídicos, vgr. delincuencia económica, narcotráfico, contrabando, etc, el estado debe desarticularlo no

recurriendo a métodos ilegales, engañosos o solapados , sino con una investigación franca, implacable,

pero siempre respetando las garantías del imputado.‖ -―Un lúcido coto a medios probatorios ilegítimos‖,

Juan Fernando Gouvert‖, ―Doctrina Judicial‖, La Ley, sección ―Nota a fallo‖, Año XXIII, nº 48, Buenos

Aires, 28 de noviembre de 2007, pags. 888 a 898.- insisto: tampoco hubiese sino necesario el

allanamiento para comprobar lo que se notaba a sin pesquisar otro ambiente del lugar.17.

No habiendo orden judicial y extralimitándose a su mera función de comprobación – y

eventualmente de intimación administrativa- que no se cumplió -, los policías ingresaron a

una deposito privado del local con la supuesta justificación del permiso dado los duelos. Aunque

se trate de un dependencia anexa o contigua al local, era un lugar vedada al público, que solo

tenían acceso los propietarios: el ―acceso público‖ del local comercial no se transmite a sus otras

dependencias, por más que sea el mismo inmueble y ambos sectores estén relacionados a una

misma ―explotación comercial‖.18 Una supuesta conexidad entre las habitaciones no desaparece

la razonable y legítima ―expectativa de privacidad‖ de los dueños sobre el almacén.

Es claro que el depósito del local es una dependencia cerrada que alude el art. 225

del CPPN 1º y que, “el acceso público del local no lo transforma en un “edificio público”

del art. 226; menos aún “el permiso de los dueños” se emparda “con el consentimiento del

interesado” para que el allanamiento se produzca a cualquier hora (art. 225 2º párrafo):

una cosa es que el allanamiento de morada pueda realizarse después de la “puesta de sol”19

(art. 225 1º párrafo), y otra muy distinta que se la quiera hacer sin orden fundada que lo

justifique20 (art. 225 y cc CPPN) 21. Va de suyo que las meras alegaciones de los funcionaros

policiales son insuficientes para ordenar un allanamiento.22

17 Insisto, no es necesario registrar un comercio cuando existen otras medidas que no

comprometen la inviolabilidad de domicilio: ―Corresponde declarar la nulidad del auto que ordena allanar

los domicilios comerciales del imputado -en el caso, por delitos de la ley penal tributaria- y el domicilio

de un estudio profesional, por cuanto las órdenes de allanamiento fueron dictadas sin fundamentación y

en transgresión al art. 224 del C.P.P.N., desde que la única razón invocada es la necesidad de verificar la

contabilización de determinadas operaciones en los libros de la sociedad en miras a determinar una

posible maniobra de fraude fiscal, y la mera comprobación de una hipótesis no es justificación suficiente

para irrumpir en un domicilio privado, mucho menos cuando uno de ellos es la sede de un estudio

profesional, existiendo muchas otras maneras de verificar la hipótesis de que se trata, que resultan de

elemental sentido común que deben emplearse antes de incursionar en lugares que la Constitución

Nacional declara inviolables. (CNPE A, CAPITAL FEDERAL, 21-4-2004, CARATULA: N.C.)

18 El sector de ―almacenaje‖, a pesar de estar unido, era diferente y escindible del local comercial.

No se debe confundir los un sector de ingreso restringido o privados –Vg. depósito de mercadería a- de

sector comercial al que, lógicamente, se accede por la vía pública.

19 Así lo establece la Corte nacional: ―La emisión de la orden de allanamiento sin fundamento, no

sólo se aparta de lo postulado por la ley, sino que impide cumplir con otros recaudos tales como exponer

los justificativos, describir las cosas que debían secuestrarse, así como la razón para llevarlo a cabo en

horas excepcionales (M. 3710. XXXVIII ‖Minaglia, Mauro Omar y otra s/infracción ley 23.737‖ (art. 5

inc. c). Disidencia de los Dres. Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

20 En este sentido: ―El deber de fundamentar el auto que dispone un allanamiento (artículo 403 del

Código Procesal en Materia Penal) no implica forzosamente que el juez deba transcribir -como en una

sentencia- el proceso intelectual seguido para determinar la necesidad del registro; no puede confundirse

el significado de la palabra ―fundamento‖, que de usual se utiliza para señalar que deben existir razones

concretas, reales, directas y objetivas para afianzar o sustentar determinada postura, con la necesidad de

que se expongan detalladamente los motivos que conducen a la autoridad a ingresar a un domicilio,

método que no convendría a la presteza y eficiencia de la medida‖ (F. 1250. XL

Fernández, Daniel s/averiguación contrabando -causa Nº 48.543- Disidencia de los Dres. Ricardo Luis

Lorenzetti y Elena I. Highton de Nolasco).

Las autoridades administrativas –Vg. policías, inspectores, etc. no pueden ni deben eludir

la Es necesaria e indelegable la intervención judicial para asegurar un control eficaz de la

inviolabilidad de domicilio: ―Si los jueces no estuvieren obligados a examinar las razones y

antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuvieran facultados a

expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la

intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para

asegurar la inviolabilidad del domicilio. ( Corte Suprema, ―A. 1028. XLI Astray, Carlos y otro

c/C.N.T. s/acción ord. de inconstitucionalidad. Voto: Argibay 27/03/2007 T. 330, P. 1195)23

En otro orden, el supuesto permiso o consentimiento dado por los dueños nos no puede

equipararse a una autorización suficiente para eximir de la necesita de una orden judicial, por

varios motivos: primero porque las circunstancias que releva de previa orden de allanamiento

están el art. 227 del CPP, son de interpretación taxativa y un supuesto ―consentimiento‖ no

figura entre ellas como una exluyente de la respectiva orden. Segundo, ninguna urgencia o

indicio de criminalidad se apreciaba en el caso. Tercero el acta labrada a raíz del allanamiento

practicado al domicilio del imputado en donde se expresa la fórmula de que el imputado "no

puso reparo", de ninguna manera comprueba el consentimiento válidamente expresado por él 24.

Cuarto, las garantías constitucionales y los requisitos legales sobre como controla y ordena la

afectación de la morada con un allanamiento, no pude ser tácita o expresamente renunciadas,

En el caso analizado, tampoco hubo una adecuada ponderación de los elementos de la

causa: ―La garantía de la inviolabilidad de domicilio exige que las órdenes de allanamiento emanen sólo

de los jueces y que las resoluciones que las dispongan deban ser siempre fundadas, pero para determinar

la concurrencia de tal requisito los jueces deben examinar las constancias del proceso y valorar la

concatenación de los actos de acuerdo con la sana crítica racional y las reglas de la lógica, las que se

verían alteradas de anularse un procedimiento por la supuesta falta de fundamentación del auto que

ordena el allanamiento cuando ese respaldo está dado o puede encontrarse, en las constancias de la causa

anteriores al decreto cuestionado. M. 3710. XXXVIII Minaglia, Mauro Omar y otra s/infracción ley

23.737 (art. 5 inc. c).

21 Los jueces dejaron nítidamente plasmada que la conducta policial no solo extralimitó las

facultades administrativas de la norma sino que conculcó elementales garantías: ―Utilizar el contenido de

la norma en cuanto a las facultades policiales para el inicio de actuaciones penales, implicaría violar la

garantía del debido proceso en lo atinente a aspectos tales como el derecho a la intimidad y el derecho a

no autoincriminarse.‖

22 El art. 224 CPP exige una enunciación expresa de las razones objetivas que puedan hacer al

convencimiento del juez, no bastando la aseveración de su convicción subjetiva. Es nula la orden de

allanamiento de domicilio cuyo único motivo es la solicitud de funcionarios policiales, resultando

inverosímiles las explicaciones de éstos. (CNPE A, CAPITAL FEDERAL, 17-10-1996 CARATULA: H.)

23 El criterio de la corte halla eco en demás tribunales ―Constituyendo el allanamiento de

domicilio una limitación de la libertad individual, la orden para su ejecución debe ser expresa y

concretamente justificada. La inviolabilidad que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional exige que

el poder para allanar domicilios, como para ocupar papeles privados, sea entendido en función de la

existencia de "caso" y "justificativo", lo que implica inferencias razonables de la prueba producida por

otros medios. ―CFCA IV, CAPITAL FEDERAL, 5-9-1997 CARATULA: Dirección General Impositiva

c/ AADEE Desarrollo e Investigación S.R.L. s/ Allanamiento de domicilio.

24 CNPE A, CAPITAL FEDERAL, 1-12-2000 ,CARATULA: D.,N. por el ―permiso‖

condicionado25 del imputado – teniendo en cuenta la presencia e indagaciones de los policias.26

En efecto, si bien no se constató una coacción o una intimidación de los policías hacia los

dueños del local, es no puede negar el neto carácter invasivo – tanto en la práctico como en

teoría- del allanamiento. Como bien lo señalaron los Magistrados: ―Asimismo, incluso en el

supuesto en que se otorgara valor al consentimiento siempre que hubiera certeza de la ausencia

de coacción por parte del personal policial, en la situación objeto de análisis, en la que la

prevención ya estaba dentro del local, había indagado sobre su funcionamiento al propio

imputado, había identificado a sus titulares y hasta seleccionado testigos para el ingreso,

difícilmente pueda hablarse de una verdadera libertad por parte de quienes aparentemente

autorizaron, por eso no es factible afirmar que se está ante un verdadero permiso‖.

Destacamos que la visión lúcida de los jueces que aplicaron la real finalidad de la

dogmática penal: detectar e invalidar las concretas afectaciones de las garantías del

imputado.

V-La atipicidad de la “no- registración”:

La incesante y casi instintiva reforma de leyes penales intenta, muchas veces sin

éxito, captar mejor nuevas 27 forma criminalidad 28 con nuevos tipos penales o aumentar el

castigo sobre los encuadres ya existentes en pos de una ilusoria “efectividad”, tal vez

buscando reprimir con más dureza las ya instaladas-29. Parecería que una nueva ley, no

25 Siempre los Jueces deben estar atentos al exceso policial,: ―Corresponde dejar sin efecto el

pronunciamiento que consideró que aunque la orden de allanamiento no estaba fundadamente escrita, era

legítima porque se basaba en los dichos espontáneos aportados a los agentes de la prevención mientras el

imputado era trasladado en patrullero a la comisaría, pues resulta inaceptable que el a quo haya omitido

analizar las circunstancias que rodearon a tal declaración, a fin de descartar que las mismas no hubieran

sido producto de coacción (M. 3710. XXXVIII Minaglia, Mauro Omar y otra s/infracción ley 23.737 (art.

5 inc. c). 04/09/2007)

26 El consentimiento dado por el morador, resulta insuficiente para otorgar legitimidad al

allanamiento, siendo indispensable practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que

rodearon la situación

27 Muchas veces las leyes no tiene tienen buena técnica legislativa en la conformación de un tipo

penal. Ante la dificultad de captar ciertos fenómenos pretendidos ilícitos se opta por tipos de ―peligro

abstracto‖, y a menudo se dan de bruces con principios del derecho penal: lesividad, proporcionalidad,

etc.

28 Una de las últimas creaciones legislativas confirma la tendencia de la creación de tipo penales

de ―peligro abstracto‖, esta vez con las denominadas ―picadas de autos‖. La novel nº Ley 26.362 -

Publicación en B.O. el 16/04/2008- modifica el Código Penal e incorpora artículo 193 bis del Código

Penal el siguiente: Artículo 193 bis: Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años e

inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una

situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una

prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización de la

autoridad competente‖.

29 En la actualidad se confunde y trastoca la función esencialmente punitiva del derecho

penal con una supuesta –y ficticia – finalidad de defensa social o preventiva, funciones estas últimas

nunca comprobadas ni empírica ni dogmáticamente. El derecho penal no “protege” – ni real ni

importa que materia regule, estaría incompleta sino tiene un tipo penal que sanciones los

incumplimientos de tal o cual reglamentación30.

Sucede también que la irreflexiva e intempestiva reforma penal atenta contra la intención

del legislados ya que la multiplicad de normar y decretos reglamentarios tienen contradicciones

internas con su articulado o con el marco legal vigente, ni que decir de conculcaciones a

principios constitucionales. Muchas veces, queriendo dotar de ―seriedad‖ a los incumplimientos

legales, se malogran los fines de una loable normativa por la inclusión indeliberada, inconexa e

inadecuada un tipo penal, cuya redacción y estructura no preveyó los muy posibles dificultades

en su aplicación31.

En concreto, el art. 13 de la ley de la ley 25761 penalizaba 32 que procediere al desarmado

de un automotor con el objeto de utilizar sus autopartes sin la autorización administrativa

estipulada ley, con una penalidad mayor a quienes hiciere de ello una actividad habitual. Varias

consideraciones-

Primero, se criminaliza al mero acto de desarmar un automotor porque solo no solicitó su

baja ante el registro seccional del automotor que corresponda o, en el caso de desear recuperar

alguna pieza, no acompañar un listado preciso y detallado de aquellas que sean pasibles de

recuperación, con la identificación numérica de aquellas que la posean ( art. 2 de la ley a

contrario sensu) o lo que disponga la reglamentación, lo que resulta desproporcionado,

contraproducente y de sanción ciertamente impracticable. La intervención subsidiaria del

sistema penal es contraria a cualquier intento de criminalizar actividades irregulares o no

reguladas, pero no por ello ilícita.

Anoto también lo superfluo y sobre abundante del tipo, porque ya existen en el

catalogo represivo – cuyas reformas alteraron definitivamente su coherencia y

simbólicamente- bienes jurídicos, sino que sirve – si es que tiene una función más allá de la mera

retribución- para castigar la afectación ya ocurrida a tales bienes.

30 Desde hace unos años, el Estado hace denodados esfuerzos para reaccionar ante el fenómeno

delictivo, y muchas veces se actúa sobre el orden jurídico, creando o modificando leyes, en especial las

penales.

31 Mas allá de las complicaciones que supone la profusa normativa que la complementa Vg.

la ley nº 25761es complementada por los decretos nº Decreto 562/2003 n 744/2004, Resolución

199/2005 Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa Resolución 196/2006 de

SECRETARIA DE SEGURIDAD INTERIOR, Disposición 527/2004 del REGISTRO NAC. DE LA

PROP. AUTOMOTOR Y CRED. PRENDARIO, Disposiciones n 466/2006, 721/2006 y n 489/2006 del

REGISTRO NAC. DE LA PROP. AUTOMOTOR Y CRED. PRENDARIO, Resolución 1280/2006 del

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.

La abundancia y órganos emisores de las citadas disposiciones confirman el neto corte

administrativo de la ley 24.761

32 ARTICULO 13. —El que procediere al desarmado de un automotor con el objeto de utilizar

sus autopartes, sin la autorización que establece la presente ley, será penado con multa de PESOS UN

MIL ($ 1.000) a PESOS TREINTA MIL ($30.000), siempre que el hecho no constituyere un delito más

severamente penado. Si se hiciere de ello una actividad habitual, la pena será de prisión de QUINCE (15)

días a TRES (3) meses y multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

racionalidad- figuran que contienen el accionar disvalioso regulado Vg. encubrimiento (

art. 277 y cc), o los previstos en los art. 176 inc. 9, 174 bis, 175 inc. 1, 2, 3, art. 286 inc. 1,

solo por nombrar algunos. Ni que decir de las infracciones o delitos tributarios,

irregularidades contables, que las diversas autoridades deberían también controlar y, en lo

posible prevenir, y no necesariamente sancionar.

Segundo, pero íntimamente ligado con lo anterior, el tipo penal es harto impreciso y

vago en el verbo típico. Es nos atreveríamos a decir que no tiene verbo típico: se pena quien

desarme y quiera vender autopartes de su propio automotor o uno ajeno ―sin la autorización‖

prevista, lo que demuestra que se penaliza un mera infracción de orden. En su generalización

imprecisa no se aclara si castiga a quien no la tramitó la autorización, a quien sí lo hizo pero

fuera de término, etc. Cada incumplimiento a cada artículo de la ley podría habilitar la sanción

penal, lo que es ciertamente una desmesura

Va de suyo que la inadecuada redacción confronta con la claridad que debe tener el tipo

para posibilitar una mejor y cabal defensa un juicio.

Tercero, como la ley es de tipo administrativo, prevé sanciones del tipo administrativo y

toda su reglamentación está orientada en tal sentido, es una errónea técnica legislativa incluir en

forma inconexa un tipo penal genérico y desconexo con el resto de la normativa.

Cuarto y fundamental, al ser de peligro abstracto, se basa en la presunción que la

actividad regulada es riesgosa, o mejor dicho, el mero incumplimiento de los requisitos

administrativos que prevé genera peligro al ―bien jurídico‖ que esa norma creó.

Tampoco queda claro cuál es el bien jurídico afectación la ley sanciona: ¿es la correcta

registración?, ¿la necesidad o conveniencia de la autorización del trámite de desarmado de

automotores y venta de sus partes?, etc.33 De hecho, en el procesamiento recurrido solo se hablo

de la ausencia de registro, pero no de los demás incumplimientos del dueño del local – emisión

de facturas etc., lo que la impresión del tipo penal cuestionado.

Pero el comercio de autopartes no puede per se ser considerada peligrosa ni

necesariamente conectada con la actividad ilícita del robo de autos34, o la confección de autos

mellizos; delitos que con la sanción de esta se quiso combatir o paliar. Muy por el contrario, la

mera falta de registro no supone nada delictivo, sino lo la falta de cumplimiento de requisitos

administrativos; como la ausencia de boletas respaldatorias – que igualmente los dueños

exhibieron- no hace presumir el origen ilícito del repuesto.

33 Sea cual sea, resulta cuanto menos inadecuado aplicar pena para compeler o incentivar a la

regularización del comercio de autopoartes: el derecho penal no previene el ataque a los bienes, solo

reacción ante la afectación ya producida.

34 El robo de autos aumento un 10% den 2007 y 3 de cada diez denuncias se producen en seis

barrios de la zona central de la ciudad de Buenos Aires, entre ellos Flores ( conf. Revista ―Viva‖ –

Publicación dominical del Diario ―Clarín‖- del 9/3/08, nota ―Acorralados‖, pag. 18)

A todo evento, no es correcto poner en cabeza de la imputada dificultad probatoria

del propio Estado para esclarecer robos de autos. Tampoco es legal presumir de meras

irregularidades el origen espurio o ilícito cuando no se tienen elementos demostrativos que

hagan pensar, siquiera en forma indiciaria, tal conexión o cual ilícito.

Además cierta actividad ilícita supone la supresión, el ocultamiento, lo que dista mucho

del caso porque los repuestos estaban a la vista, se recibió absoluta colaboración del imputado,

quien solo manifestó- en cierta afectación de auto-incriminatoria- que su local no tenía estaba

inscrito en el RUDAC.

Tanto el la presunción de ―actividad‖ riesgosa del comerció de autopartes, como la

irrazonable obligación que del comerciante de verificar que las piezas compradas lícitamente

tengan todos los requisitos administrativos, ponen en cabeza del imputado deficiencias de

contralor propias del Estado.

Ante la dificultad de captar una cierta criminalidad –Vg. comercio irregular de

autopartes- parecería que el legislador da por sentado –erróneamente- conexiones con

actividades ilícitas –robo de automotor- y en virtud de tal vinculación, las presume como

“peligrosa” en forma abstracta. Con la mentada legislación, se concreta un inconducente

no mengua el hecho ilícito de “fondo” Vg. robo de autos – e ilegítimo –porque mansilla el

principio de lesividad, entre otros- adelanto de punición.

De todos modos, esta ―presunción de peligrosidad‖ que supone la actividad tildada de

riesgosa siempre admite prueba en contrario y puede ser neutralizada por cualquier indicio o

constancia que aleje cualquier conjetura de ilicitud, Vg. las boletas de compras hacen inverosímil

el origen espurio de mercadería.

Es por ello que siempre se debe acreditar como la supuesta acción típica pudo dañar

en ese caso y aún en forma potencial el bien jurídico tutelado; de no mediar constatación

cierta y palpable de que el bien tutelado pudo haber sido efectivamente conculcado35, la

conducta deviene atípica36.

35 Similares consideraciones el caben cuando se un ciudadano conduce un auto con alguna sd esus partes

adulteradas. En efecto, el simple hecho de conducir un vehículo no habilita, por si, tener el conocimiento pleno del

origen de sus auto-partes –vgr. chasis o motor-, o mejor aún, si tales autopartes tienen un supuesto origen delictivo.

Es claro que la sana diligencia y prudencia al adquirir un vehículo no requiere una revisación harto minuciosa de sus

partes: siempre un contrato de compraventa de automotor- se celebra y ejecuta de buena fe (art. 1198 del Código

Civil). O sea, se supone que en un venta de un coche, el vendedor no lo obtuvo por medios ilícitos, siendo válida la

compraventa si se cumplen los con los requisitos registrales y formales – inscripción, firma autenticada, etc,-

Además, el comprador no debe comprobar el origen de todas y cada una de las piezas, más cuando se

requiere una pericia especial: la supuesta adulteración de chasis o motor no percibe a simple vista y es necesario un

estudio especial – revenido metaloquímico- para comprobar la supuesta adulteración.

Si el imputado ni tuvo ni debió tener efectivo conocimiento del presunto origen del automotor – ya sea

porque es ajeno, prestado o lo compro de buena fe-, menos aún puede suponer que supo o debía saber que recibía un

automotor en condición irregular o proveniente de un supuesto ilícito, ilícito que debe surgir de serios indicios y no

meras omisiones del encartado. La figura del art. 277 del CP es de carácter doloso, no culposo; el agente debe

tener comprender u dirigir sus acciones sabiendo que esta “encubriendo” y no solamente presumir que esta

infringiendo un supuesto deber de cuidado Todos los elementos del tipo penal deben ser corroborados con la

A todo evento, al no tratarse de figuras culposas, siempre es exigible el dolo directo

para que se configure el tipo –aún que sea de ―peligro abstracto‖-, siendo relevante un error de

hecho – Vg. el comerciante no sabía que lo que hacía estaba penado, o un error de derecho – Vg.

creía que ejercía su actividad en forma lícita -. He aquí otra inconsistencia de la ley: ¿de qué se

trata el tipo penal ? ¿de una infracción al deber de cuidado por no tramitar la registración, tener

el certificado o controlar el origen de la mercadería? ¿ o exige dolo de las circunstancias del

tipo? La ligereza e imprecisión de la redacción típica acrecientan las dudas sobre su

legitimidad, sentido, alcance y constitucionalidad.

Por imperio del agravio, los Camaristas se limitaron a la atipicidad de “ese caso” en

concreto, pero realizaron valerosas consideraciones generales que servirán para otros casos

de la ley 25.761 o de cualquier otra ley que contenga delitos de peligro abstracto.

VI-A modo de conclusión:

A veces solapadas, otras manifiestas, muchas y variadas son las formas en que se pueden

conculcar garantías constitucionales, aún con el legítimo y bien intencionado ejercicio de

cualquiera de las funciones Estatales.

En el caso anotados, los magistrados de alzada vedaron nítidas afectaciones a la

inviabilidad de domicilios – por ausencia de orden judicial – y cuestionaron la penalización

de ciertas conductas, declarándola atípica en el hecho concreto. No es menor entonces,

mirando el fallo en perspectiva, el control jurisdiccional Al final de cuentas, el labor de los

Jueces es la verdadera defensa ante la afectaciones de los poderes públicos y de la efectiva

vigencia de las garantías.

La intervención del sistema penal debería ser subsidiaria, proporcional absolutamente

necesaria, justificada, racional, cauta y reflexiva de sus graves consecuencias: la naturaleza y

sentido del derecho penal siempre acarrea una pena, un castigo.37.

Conducta del imputado y del hecho, no se los puede presumir, a menos se admita una flagrante

violación al principio de inocencia. Si el tipo del art. 277 ap. 1 inc. C requiere que los efectos – en este caso un

auto- sean provenientes de un delito, se debe constatar tal origen.

A todo evento, una irregularidad documental o adulteración en el motor no supone de por si el

origen delictivo de un automotor. NO RESULTA LEGITIMO PRESUMIR LO QUE NO SE PUEDE O

PUDO PROBAR AL FORMILAR UNA IMPUTACIÓN PENAL.

36 Así lo estimaron los jueces: ―.falta de inscripción que se le reprocha al autor no puso en peligro

a nadie ni a nada, puesto que con ella ni siquiera se llegó a permitir o favorecer la realización de una

actividad irregular al faltar los controles que podrían devenir del empadronamiento en el R.U.D.A.C.

Concretamente, la falta de inscripción en ese registro no generó ni podría generar hasta aquí, en sí misma,

un peligro concreto para ningún bien jurídico‖.

37 Por obvio que parezca, el derecho penal es denominado así porque entraña una idea de

punición, de castigo. La rama punitiva del derecho implica siempre el debate sobre la posible aplicación

de una pena posterior a una conducta que afectó anterior y seriamente a bienes jurídicos. Lo distintivo de

lo penal no es tanto su discurso formal, sino su materialidad intrínsecamente punitiva. En definitiva, es la

manifestación republicana con que se expresa y aplica el ius puniendi estatal.

La inclusión de un tipo es determinante de una ley,: la inclusión inconexa e indeliberada

de un tipo penal puede – y de hecho lo hizo- perturbar el carácter y sentido de una ley

esencialmente administrativa-

Ultimando, mientas se propicie la irreflexiva criminalización de conductas, mientas

se busque “solucionar conflictos” o sancionar meras irregularidades con el sistema penal,

mientras se afecten garantías para buscar “eficacia” y “resultados”, mientras pase todo

eso, seguirán apareciendo leyes cuya inconstitucionalidad es cada vez mas evidente y menos

dudosa. Ojala sigan apareciendo lucidos fallos que reencaucen al ya desbordado orden

punitivo.