MINISTERIO PUBLICO

FISCALIA ADJUNTA DELITOS ECONOMICOS, CORRUPCION Y TRIBUTARIOS

Programa de cooperaciòn interinstitucional

Lic. Dennis León Chinchilla

TEMA 1º

LA TEORIA DEL DELITO

LA TEORIA DEL DELITO. Su utilidad práctica

El derecho Penal, como parte importante del control social institucionalizado, debe procurar

una adecuada comprensión de sus temas de estudio, lo que normalmente depende en gran

medida del desarrollo de nuestra cultura y de las circunstancias, de muy variada clase, que le

rodean. De ahí pues, que trate de ajustar sus principios y normas (la llamada dogmática) a la

realidad y de obtener una interpretación coherente y lógica –en lo que resulte posible conforme a la

racionalidad que dicha labor supone-, pues construir una teoría alejada por completo de aquella

sólo produciría un grave desequilibrio en las relaciones armónicas que cabe esperar entre una y

otra. Lo anterior suele llevarse a cabo, además, con el importante auxilio que el Derecho Penal

recibe a su vez de diversas áreas y disciplinas que le brindan sus conocimientos (la criminología, la

psicología, la sociología, la historia, etc.) así como con la necesaria implementación de un sistema

para su análisis, el cual no puede entenderse como un instrumento acabado y estático, completo

en sí mismo, sino como algo perfectible sometido a la permanente crítica del devenir del mundo.

De acuerdo con lo anterior, es una tarea ineludible definir con claridad el objeto principal

de dicho planteamiento en base a ciertas directrices o líneas estructurales que permitan el

mencionado acomodo teórico-práctico que se pretende. Por ello un concepto de “delito” que no

establezca ninguna diferencia con cualquier otro modo de acciones humanas conflictivas resultaría

inocuo; por ejemplo, no es lo mismo negarse a pagar el precio convenido por la reparación de un

electrodoméstico (lo cual puede originar el correspondiente reclamo ante el incumplimiento del

compromiso), que sustraer por la fuerza el citado artefacto del sitio en que se encuentra,

omitiéndose la cancelación de su arreglo. Esto es así porque no todas las conductas indeseables,

inmorales, o reñidas con la normal convivencia humana, abren la posibilidad de una sanción penal.

La Teoría del Delito, entonces, como parte de la Ciencia Penal, se ocupa de explicar qué

es el acto ilícito para tales fines; es decir, tiene la misión de señalar cuales son las

caracteristicas o elementos esenciales de cualquier delito. De esa forma debe superar definiciones

genéricas y ambiguas que pueden ser admisibles en ciertas areas de estudio o útiles para otros

efectos (por ejemplo en el ambito social o criminologico), pero no para precisar el hecho especifico

1

que la legislación represiva castiga. En síntesis como el profesor Raúl Zaffaroni apunta, la Teoría

del Delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si

hay delito en cada caso concreto, razón por la que no puede limitarse a definirla como una

conducta dañosa que afecta intereses de terceros, o que vulnera los derechos de sus semejantes,

o peligrosa para la convivencia social, etc., como tantas propuestas que suelen hacerse para

significar un hecho contrario a las costumbres ciudadanas dentro de una comunidad.

En nuestro medio de acuerdo con los profesores Henry Issa y Alfredo Chirino, “La Teoría

del Delito es un herramienta conceptual que sirve para enfocar los problemas pràcticos que

se presentan en la solución de los conflictos sociales”.

Existe la idea de que basta con el conocimiento de la ley para una correcta soluciòn

judicial. Esta concepción no toma en cuenta que la ley es limitada y no puede prever todas las

posibles situaciones, ni tampoco resolver todos los problemas que se suceden en las relaciones

sociales. Ademàs del conocimiento de la ley, es necesario agregar el dominio de ciertas destrezas

para el uso de las concepciones teoricas que han dado a luz las instituciones legislativas o, que por

el contrario, las comentan o critican.

No se quiere indicar con lo anterior que el Juez debe convertirse en un conocedor profundo

de los complejos problemas metodologicos que están implicados en la delicada labor de proponer

esquemas para esta o aquella tendencia en materia de Teoria del Delito, sino que, como lo afirma

Bacigalupo, es necesario tener conocimiento de las consecuencias pràcticas de la Teoria del

Delito, se trata de tener habilidad en el uso pràctico de la teoria.

La Teoria del Delito se caracteriza por exponer ordenadamente los diferentes momentos o

estadios del analisis judicial de una conducta presumiblemente punible. Estos coinciden con los

requerimientos legislativos para la soluciòn de los casos. Por eso la utilizaciòn de la Teorìa del

Delito no significa apartarse de la aplicación de la ley positiva sino hacer màs facil su aplicación,

porque dota al Juez al Fiscal de una serie de elementos de anàlisis que facilitan la labor de dar

respuesta a los problemas planteados.

Es muy frecuente escuchar en el ambiente judicial que no es necesario manejar los

“dificiles” conceptos dogmàticos para poder dar una solucion “practica” a un problema de Derecho

Penal, que simplemente basta con un poco de sentido comun y algo de “olfato” judicial que solo los

años y la experiencia forense pueden dar. Esa experiencia forense en importante, sin embargo, no

es suficiente para dar una ampliacion de la ley penal de acuerdo con los requerimientos del

Principio de Legalidad Criminal. Solo mediante la utilizacion de la Teoria del Delito el Juez puede

tener “propuestas de solucion” que lo lleven a una respuesta posible, aunque el mero uso de

2

“cualquier” Teoría del Delito no asegura la produccion de una misma respuesta para el mismo

problema. El problema de escoger cuál es la Teoría del Delito pertinente para un determinado caso

es ya, de por sì una parte importante de la labor del juez.

La teoria que seleccione el juez debe ser coherente con el sistema constitucional en el que

se desenvuelve y debe compartir los principios universales aceptados tales como el principio de

Legalidad Criminal, el de Culpabilidad, la màxima “No hay delito sino se viola o pone en real peligro

un Bien Jurìdico”, asì como las reglas de la mìnima intervencion punitiva.

La Teoria del Delito nos proporciona las preguntas y el orden en que debemos plantearlas

para determinar, frente a cada situacion particular, si hay delito o no y por eso se le define

expresamente como:

“Construcciòn dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si

hay delito en cada caso”.

Las preguntas se van formulando en un cierto orden para que cada una de ellas sea

consecuencia del análisis previo.

NIVELES ANALITICOS DE LA TEORIA DEL DELITO

a.- El delito es conducta humana.

b.- Las conductas con relevancia penal son los tipos. Una conducta es tipica si se adecua a un

tipo penal (tipicidad).

c.- En algunos casos, pese a que haya tipicidad no habrá delito, porque opera una causa de

justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica (una especie de permiso para

realizar conductas típicas). De manera que, ademàs de la tipicidad requerimos de otra

caracteristica: la antijuricidad, o sea la ausencia de permiso para realizar la conducta.

d.- tambièn hay supuestos de conducta típica y antijurica que no son delito, porque la misma no se

le puede reprochar al autor (caso del demente). Solamente cabe el juicio de reproche cuando se

pudo haber actuado de ora manera.

Esta caracteristica de reprochabilidad del injusto es la culpabilidad.

Tenemos entonces sistematizado el concepto de delito como:

“CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE”

Injusto penal- Conducta tìpica y antijuridica

Delito: Conducta típica, antijuridica y culpable.

Esta definiciòn nos da el orden en el que debemos plantearnos las preguntas para

determinar en cada caso concreto si la conducta que analizamos es o no delictiva.

3

CONCEPTO DE DELIT0 QUE SURGE DE LA ESTRUCTURA ANALITICA

El concepto de delito como conducta tìpica, antijurídica y culpable, se elabora conforme a

una criterio sistemático que corresponde a un plano análitico que trata de reparar primero en la

conducta y luego en el autor:

“Delito es entonces una conducta humana individualizada mediante un dispositivo

legal (tipo), que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún

precepto jurídico (causa de justificación), es contraria al orden jurídico (antijuricidad), y que

por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es

reprochable (culpable)”.

La ciencia del Derecho Penal ha llegado a la conclusión de que el concepto del delito responde a una

doble perspectiva, que simplificando un poco se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un

hecho o acto humano y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de

desvalor se le llama injusto o antijuricidad¸ y al segundo culpabilidad. Injusto o antijuricidad es, pues, la

desaprobación del acto, culpabilidad la atribución de dicho acto a su autor.

En estas dos grandes categorías, antijuricidad y culpabilidad se han ido distribuyendo luego los

diversos componentes del delito. En la primera se incluye la acción u omisión, los medios y formas en que se

realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica entre ellas y el resultado.

En la culpabilidad, se incluyen las facultades psíquicas del autor (la llamada imputabilidad o

capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su hacer y la no

exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen también una vertiente negativa; así por

ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción; la absoluta imprevisibilidad elimina la relación

psicológica con el resultado; las causas de justificación autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de

facultades psíquicas en el autor (enfermedad mental) excluye la imputabilidad, etc.

El tomar en cuenta únicamente a la antijuricidad y la culpabilidad parte de la concepción de delito de la

teoría causalista, pero faltaba un elemento que le diese consistencia a esas valoraciones y que las vinculara a

la norma jurídica positiva.

Ese tercer elemento fue descubierto por Beling en 1906, con la teoría del tipo, denominándose la

adecuación de una conducta a la descripción contenida en la norma penal tipicidad.

4

No todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la gama de acciones

antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas, normalmente las más graves e

intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. Ya vimos que a

este proceso de selección en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se le llama

tipicidad. La tipicidad es pues, la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se

hace en la ley. Es además una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por medio de la

descripción de las conductas prohibidas en tipos penal se cumple el principio nulum crimen sine lege.

Normalmente, entonces, son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, las características

comunes a todo delito. El punto de partida es siempre la tipicidad, pues solo el hecho típico, es decir, el

descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la

antijuricidad, es decir la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Un hecho

típico, por ej. A mata a B, puede no ser antijurídico, si existe una causa de justificación que lo permita, por ej. A

mata a B en legítima defensa. Una vez comprobado que el hecho es típico y antijurídico hay que ver si el autor

de ese hecho es o no culpable, es decir si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese

hecho, por ej., si está sano mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho.

En doctrina se llama a la conducta típica y antijurídica un “injusto penal”, reconociendo que el injusto

penal no es aún delito., sino que, para serlo, ha de serle reprochable al autor en razón de que tuvo la

posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da, por ejemplo en el supuesto del “loco”, a

quien –en razón de su incapacidad psíquica- no se le puede exigir otra conducta. A esta característica de

reprochabilidad del injusto al autor es lo que denominamos culpabilidad.

Con la constatación positiva de estos elementos, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se puede decir

que existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada caso concreto al delito en

la ley.

LAS FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTES

La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la conducta

humana que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal como aparece en la

realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la norma selecciona una

parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es pues, la conducta humana el punto de partida de

toda reacción juridicopenal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuricidad y

culpabilidad), que convierten esa conducta humana en delito.

La conducta humana, base de toda la reacción juridicopenal, se manifiesta en el mundo externo tanto

en actos positivos como en negativos, es decir, acciones u omisiones. Ambas formas de comportamiento son

5

relevantes para el Derecho penal de ahí la distinción que se hace en el artículos 18 del CP que describe la

forma del hecho punible, estableciendo que éste puede ser realizado por acción o por omisión.

La acción y la omisión cumplen la función de elementos básicos de la teoría del delito, aunque solo en

la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la correspondiente figura del delito serán

penalmente relevantes. Algunas veces se emplea el término “acción” incluyendo también en él la “omisión”

(acción criminal, acción punible), pero ésta no es más que una forma imprecisa de lenguaje sin mayor

trascendencia científica. Igualmente se emplean términos como “hecho”, “acto”, “comportamiento”, etc., que

incluyen tanto a la acción en sentido estricto como a la omisión, sin que por ello se equiparen ambos conceptos

que siguen siendo realidades distintas y con distinto significado. La Acción positiva o acción en sentido estricto

es la forma de comportamiento humana más importante en Derecho penal, sirviendo, al mismo tiempo de

referencia a la omisión.

LA ACCION EN SENTIDO ESTRICTO

Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Sólo el acto voluntario

puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un

acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere

alcanzar, es decir, un fin.De ahí que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una

acción dirigida a la consecución de un fin. Esa dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa

y otra interna.

a) fase interna: sucede en la esfera del pensamiento del autor, éste se propone anticipadamente la

realización de un fin. Por ejemplo: realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios

necesarios (viajar en coche, tren, avión). Esta selección sólo puede hacerse a partir del fin. Es decir, sólo

cuando el autor está seguro de que es lo que quiere puede plantearse el problema de cómo lo quiere. En

esta fase interna también tiene que considerar los efectos concomitantes que van unidos a los medios

elegidos y a la consecución del fin que se propone, así si por ejemplo elige el coche como medio de viaje y

éste es largo sabe que tiene que parar a dormir, cuenta con una varía, etc.. La consideración de estos

efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos

de los medios seleccionados para su realización. Pero una vez que los admita como de segura o probable

producción, también esos efectos concomitantes pertenecen a la acción.

b) Fase externa: Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los

efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo; pone en marcha, conforme a

un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta.

6

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez que ésta se ha

realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal

y que lo importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo.

Así por ejemplo cuando el autor conduce un coche a más velocidad de la permitida puede pretender una

finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los medios empleados para ello

(conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de un peatón atropellado) son

desvalorados por la ley penal. Cuando se dice que la acción final es la base del Derecho penal, no se quiere

decir que sólo sea el fin de esa acción lo que interesa al Derecho penal, pues éste puede estar igualmente

interesados en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realización de ese

fin.

TEORIA CAUSALISTA Y TEORIA FINALISTA

El concepto de acción donde es relevante lo que quiere y cómo lo quiere el autor del hecho punible,

donde el acto voluntario puede ser penalmente relevante es el concepto de acción que expone la teoría final

de la acción, formulada por el alemán Hanz Welzel a principios de los años 30.

La teoría final de la acción surgió para superar la teoría causal de la acción, dominante en la ciencia

alemana del Derecho penal desde principios del siglo y que encontró su más acabada expresión en los

Tratados de Von Liszt y Mezger. Para esta teoría la acción es también conducta humana, pero a diferencia de

la teoría final, la teoría causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Según esta teoría lo

importante para establecer el concepto de acción es que el sujeto haya actuado voluntariamente, pero sin

tomar en cuenta lo que sujeto haya querido, es decir el contenido de su voluntad es irrelevante para esta teoría

y sólo interesa dentro de la culpabilidad. La teoría de la causalidad reduce, pues, el concepto de acción a un

proceso causal prescindiendo por completo de la vertiente de la finalidad, pero con ello desconoce la realidad

de las acciones humanas, que no son simples procesos causales (lo que impediría diferenciarlos con los

fenómenos de la naturaleza) sino procesos causales dirigidos a un fin. Es lógico pues, que ese fin sea

también tenido en cuenta ya en el momento de establecer el concepto de acción.

En costa Rica, pese a que el dolo (conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo) y la culpa

( la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo objetivo, pero se realiza por negligencia, imprudencia

o impericia del autor, es decir por falta de observación del deber de cuidado), integrantes del tipo penal

subjetivo establecidos en el artículo 30 CP se incluyeron en el capítulo que regula la culpabilidad lo cierto del

caso es que ese artículo define una relación que resulta lógica en la sistemática del Código entre el hecho

tipificado en la ley y el dolo, culpa o preterintención que forman parte del aspecto de intención (subjetivo) que

es necesario para la realización de lo descrito en el tipo penal. En conclusión el dolo, la culpa y la

preterintención son parte del tipo penal y no de la culpabilidad. (Sala Tercera, resolución 131-F-94).

7

El artículo 30 CP establece una relación inescindible entre el hecho tipificado (denominado en doctrina

tipo objetivo) y el aspecto intencional del mismo (dolo, culpa o preterintención).Tal aspecto queda también

reafirmado con la existencia del artículo 31 del CP, el cual, al definir el significado legal del dolo, indica que el

mismo es una voluntad realizadora del hecho tipificado, esto es, que el dolo no se entiende aparte del hecho

tipificado, sino que está dentro de ese hecho, tanto para efectos de descripción (labor legislativa) como para los

efectos del análisis del típico (labor judicial). Es evidente que se quiso definir el dolo como una voluntad pero

una voluntad que supone conocimiento, pues no se puede tener voluntad de lo que no se conoce. En este

sentido, y siempre dentro de la estructura legal de la conducta dolosa, tenemos que si el dolo es el querer la

realización del hecho típico (tipo objetivo), el conocimiento del dolo es un conocimiento de los elementos del

tipo objetivo.(Sala Tercera, resolución 446-F-92).

Se concluye entonces, que no solo es la voluntad del autor, lo que puede ser penalmente relevante

sino que interesa el contenido de esa voluntad, se sigue entonces, para nuestra consideración, la teoría

finalista de la acción. Lo que al penalista, al juez, o al intérprete interesa sobre todo es la acción típica y ésta,

como se desprende del articulado de las leyes donde se definen los delitos, no es otra cosa que una acción

final. Sin recurrir a la finalidad, al contenido de la voluntad, no se puede distinguir, en efecto, la acción humana

de matar a otro de la muerte producida por un rayo. Pero también para distinguir las acciones humanas unas

de otras hay que recurrir a la finalidad: un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un simple acto de

caza; solo la finalidad de su autor puede dar sentido a ese proceso puramente causal. Igualmente hay que

recurrir desde el principio, es decir, desde el primer momento, par tipificar la acción, a determinado elementos

subjetivos que exige la ley (ánimo de lucro, finalidad de atentar contra la libertad sexual, etc.).

TIPO SIMPLE Y TIPO COMPLEJO

Ya hemos visto que toda conducta debe ser voluntaria y toda conducta tiene un fin siguiendo la teoría

finalista. Cuando se habla de tipo simple, éste se vincula con la teoría causalista que ubica el dolo en la

culpabilidad, mientras que el tipo complejo sigue la concepción de la teoría finalista que ubica el dolo en el tipo

penal. Pero lo que se debe explicar es que estas teorías se han ocupado del estudio de la conducta humana,

específicamente la acción penalmente relevante; existiendo una teoría que se ha ocupado del estudio del tipo

penal, y específicamente del análisis de la estructura de la norma o tipo penal proyectada a los otros elementos

del delito: la antijuricidad y la culpabilidad.

Antes del estudio de Beling, el tipo penal era la suma de la antijuricidad más la culpabilidad, pero luego

de sus exposiciones la tipicidad, la adecuación de la conducta a lo descrito en la norma, pasa a ser un

elemento del delito junto a la antijuricidad y la culpabilidad.

8

SUJETO DE LA ACCION

De lo que se ha dicho hasta ahora se desprende que solo la persona humana, individualmente

considerada, puede ser objeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden ser

sujetos de acción, por más que en épocas pasadas existieran procesos contra cosas que habían producido

resultados dañosos o animales que provocaron epidemias, muerte de personas, etc.

Tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevante, aunque sí puedan serlo en otras ramas

del ordenamiento jurídico, las personas jurídicas (societas delinquere non potest). Desde el punto de vista

penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como

facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el

derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales. Esto no quiere decir que el Derecho penal

deba permanecer impasible ante los abusos que, especialmente en el ámbito económico, se producen a través

de la persona jurídica, sobre todo sociedades anónimas. Pero en este caso procede castigar a las personas

físicas individuales que cometen realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas administrativas o civiles

que procedan aplicar a la persona jurídica como tal (disolución, multa, etc.) En Costa Rica el CP contempla

esta situación al establecer en el artículo 233 “la responsabilidad de personeros legales”.

AUSENCIA DE CONDUCTA

Dado que el Derecho penal se ocupa sólo de acciones humanas voluntarias, no habrá acción

penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en los casos de fuerza irresistible en su modalidad

de vis compulsiva, los movimientos reflejos, los estados de inconsciencia, la fuerza mayor y el caso fortuito.

1) Fuerza irresistible. La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior

que actúa materialmente sobre el agente. Así por fuerza irresistible o fuerza física irresistible, como también se

le denomina, deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad

que le hace intervenir como una mera masa mecánica.

Ejemplo de estos acontecimientos es el del sujeto que está sentado al borde de una piscina y recibe un

empellón que le hace caer dentro de la piscina causándole lesión a un bañista. La fuerza física irresistible

puede provenir de la naturaleza o de la acción de un tercero. Proviene de la naturaleza cuando un sujeto es

arrastrado por el viento, una corriente de agua, empujado por un árbol que cae, etc., proviene de la acción de

un tercero como el caso del que es empujado por otro y produce un daño.

9

Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje ninguna

opción al que la sufre, esto es vis absoluta. Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lo

menos tiene esa posibilidad, no cabe apreciar esta eximiente. No es lo mismo atar fuertemente a una persona

a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber, que amenazarle con una pistola con la

misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad, aquí

existe fuerza irresistible que excluye la acción. En el segundo caso, la voluntad existe pero está viciada en sus

motivaciones, y aquí encontramos una situación de vis compulsiva que no excluye la acción, al no anular

totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o la culpabilidad según se estime que exista aquí estado de

necesidad o miedo insuperable. Otros ejemplos serìan el del sujeto que se le amenaza con dañar su automovil

si no quiebra la ventana;o el del conductor que desvìa el vehìculo hiriendo a un persona, para evitar la colisiòn

con un camión. En estos casos el sujeto dirige la conducta (hay voluntad), solo que la voluntad no está

libremente motivada. La voluntad se motiva en la amenaza que se sufre, no esta libremente elegida la conducta

como pasaría de no mediar la amenaza. Pero voluntad hay y por ende, también conducta. Se trata de

supuestos de justificaciòn o de inculpabilidad y no de ausencia de conducta.

2) Movimientos reflejos: Los movimientos reflejos tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos

instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado por la

voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin

intervención de la voluntad, directamente a los centros motores. Desde el punto de vista penal no actúa quien

en una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano o quien aparta

la mano de una placa al rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal. Distintos de los movimientos

reflejos son los actos en “cortocircuito”, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad

participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Una caso de este tipo sería el del

atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de huida o defensa en

el cajero del banco.

3) Involuntabilidad o estados de inconsciencia: La involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta,

es decir, el estado en que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. El delito requiere

siempre que el autor tenga capacidad psíquica. A eso llamamos capacidad psíquica de delito. Pero como el

análisis del delito es estratificado, y en varios estratos encontramos requerimientos subjetivos, a cada uno de

ellos corresponderá una cierta capacidad psíquica, que en caso de no darse, dará lugar a que falte el carácter

al que corresponde y, por ende, no haya delito.

En el curso de la exposición veremos que –en el aspecto positivo del delito- se requiere de una

capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta (de la que nos ocuparemos aquí), una cierta

capacidad psíquica para que haya tipicidad, y otra para que haya culpabilidad (llamada imputabilidad). A la

suma de las tres es lo que se llama capacidad psíquica del delito. Por ahora, nos ocupamos de la ausencia de

conducta, y por ende, sólo nos compete ocuparnos de la capacidad psíquica de voluntad y de su ausencia.

10

Un ejemplo, aclarará la cuestión: Un sujeto a quien un ladrillo le ha caído golpeándole el cráneo,

permanece tendido en el pavimento sin sentido. Los movimientos que en ese estado hace, no son movimientos

voluntarios, porque está anulada su consciencia. Se encontrará en un estado de incapacidad psíquica de

conducta (involuntabilidad) de origen traumático. En lugar, un delirante que mata a su vecino porque cree que

era Lord Nelson, creyéndose a sí mismo Napoléon, realiza una conducta, porque actúa con decidida voluntad

de matar. La circunstancia de que en esa acción la voluntad del delirante no sea “libre” porque se trata de una

alienado mental, dará lugar a una incapacidad psíquica de culpabilidad (inimputabilidad), pero habrá una

conducta: la incapacidad psíquica del delirante no será una incapacidad de conducta sino sólo de “conducta

libre”.

En castellano suelen usarse indistintamente las voces “conciencia” y Consciencia”. Por “conciencia”

debe entenderse algo parecido al “super-yo” de Freud, es decir el sentido que se le da cuando nos referimos a

la “voz de la conciencia”. En este sentido no emplearemos aquí la palabra, de modo que se advierte para

descartarlo, quedándonos limitados a “consciencia”. Este vocablo puede usarse con distintos significados, pero

aquí nos interesa en su significado clínico y digamos que es el resultado de la actividad de las funciones

mentales.

La consciencia puede estar perturbada, como sucede cuando a un sujeto le preguntamos qué día es

hoy y nos responde que es el 20 de enero del año 2020 o el 7 de enero de 1940. En estas ocasiones en que la

consciencia está perturbada no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. En

lugar, cuando la consciencia no existe, porque está transitoria o permanentemente suprimida, no puede

hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta.

Esto es lo que acontece cuando se trata de un sujeto que se encuentra desmayado (el guardabarreras

queda inconsciente como resultado de un accidente vascular, no se cierra la barrera y sobreviene un

accidente); el sujeto que cae en una crisis epiléptica (y en convulsiones de la crisis golpea a alguien); el idiota

profundo, del tipo del que permanece en posición fetal y hace movimientos desarticulados (en uno de los

cuales rompe algo); el sujeto en estado de coma; el sujeto que está privado de sentido por una fiebre muy alta

(que en su delirio pronuncia palabras injuriosas), etcétera. En todos estos casos no hay consciencia, es decir

hay inconsciencia y cuando está ocurre no hay voluntad y por ende no hay conducta.

Casos de inconsciencia tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez letárgica, etc., son casos

en los que los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse

acciones penalmente relevantes. Se discute si la hinopsis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión

dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador

llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso

una situación muy próxima a la fuerza irresistible.

11

Aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, pueden ser penalmente relevantes si el sujeto

se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir (el guardagujas se emborracha hasta quedar

dormido para provocar intencionalmente un choque de trenes) o llega a ese estado por negligencia (el

guardagujas se queda dormido y no cambia a tiempo las vías, provocando el choque de trenes. En estos casos

llamados, actiones liberae in causa, lo relevante penalmente es el actuar precedente.

4) Caso fortuito y Fuerza mayor

Fuerza mayor

Todo hecho natural imprevisto para el hombre (terremoto, tembl,or, inundaciòn o un

derrumbe).

Caso fortuito

Hecho cometido por el hombre o producto del quehacer humano totalmente imprevisto (la

falla mecànica en un avión o medio de transporte, la interposiciòn imprevista en la vía de un

suicida).

Es interesante observar como en Costa Rica cuando se establece el caso fortuito y la fuerza mayor en

el artículo 33 que dispone que «No es culpable quien realiza el hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor",

se incluyó la regulación dentro de las reglas de la culpabilidad, pero ambas hipótesis asumen la forma de una

causa de exclusión de la acción (y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal)

denominada "fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una

fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica . Así lo ha estimado nuestra

jurisprudencia. La fuerza mayor se refiere a un hecho o evento que por su naturaleza, aún cuando fuera

previsible y se prevea, es inevitable. El caso fortuito [latín casus, literalmente "caída", y fortuitos, "debido al

azar"] se refiere a un hecho que por ser imprevisible (aún utilizando una conducta diligente) deviene inevitable

(si pudiera haberse previsto sería evitable: la culpa en la previsión excluye el caso fortuito). Y si se admite que

la culpa es la forma elemental de imputación en los tipos de injusto previstos en los artículos 117 (Homicidio

culposo) y 118 (Lesiones culposas) del Código Penal, debe considerarse que el caso fortuito y la fuerza mayor

-en tanto coinciden en ser sucesos inevitables- resultan incompatibles con la noción de tipicidad, porque el

elemento normativo del tipo objetivo de estos delitos supone que el resultado (causado directamente por la falta

al deber objetivo de cuidado) sea previsible y evitable, y este último carácter no se da en las dos hipótesis del

artículo 33 comentado; incluso puede afirmarse que ambas hipótesis asumen la forma de una causa de

exclusión de la acción (y no de la culpabilidad, como aparentemente lo sugiere el texto legal) denominada

12

"fuerza física irresistible" que se refiere a aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal

entidad que le hace intervenir como una mera masa mecánica. (Sala Tercera, Voto 372-F-94).

Otro VOTO de la SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el 145-F-91 de las

10:00 horas del 27 de noviembre de 1991 amplia lo antes indicado:

“Para que un comportamiento humano constituya delito, se requiere que sea acción y que esa acción se caracterice por ser típica, antijuridica y culpable.

De modo que si ese comportamiento no es acción, o aunque lo fuere faltare alguno de los otros adjetivos, dejaría de estarse ante una conducta humana delictiva.

Para lo que aquí interesa, debe tenerse presente que acción es un comportamiento humano, dirigido por la voluntad, por la capacidad del hombre para movilizarse fisicamente, externamente, de acuerdo con su libre albedrío y en busca de ese fin determinado, fin que ha de ser evitable, pues de ser inevitable ya el comportamiento dejarìa de ser acción.

Siendo así, entonces resulta necesario tener presente que ciertos comportamientos del hombre no son acciones de acuerdo al concepto antes expresado,ya sea porque son el producto de una fuerza irresistible, de un caso fortuito, de fuerza mayor, de un acto reflejo o de un estado de inconsciencia absoluta.

Se da la fuerza irresistible, cuando el hombre produce un daño ante la presencia de una fuerza externa que lo domina y a la cual no puede resistir.Tal es el caso, por ejemplo, del pasajero de un autobus, que al viajar, de pie, agarrado de la varilla, en cierto momento, al frenar violentamente y de improviso el vehículo, pierde el equilibrio, empuja a otros pasajero que iba a la par, le hace caer y éste se golpea la cabeza falleciendo en el acto.

Tampoco hay acción en presencia de la fuerza mayor, entendida ésta como todo hecho natuiral imprevisto para el hombre (un terremoto, un temblor, una inundación por ejemplo), de los estados de inconsciencia absoluta (como por ejemplo la señora dormida a la que alguien le acerca un pequeño niño para que duerma a su lado y que al darse vuelta lo asfixia), los actos reflejos (como la reacción producida por un estornudo que hace imposible controlar el movimiento corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro) y el caso fortuito que es el hecho cometido por el hombre o producto del quehacer humano totalmente imprevisto (como ejemplo la falla mecànica en un avión o medio de transporte, la interposición imprevista en la vía de un suicida, un niño u otra persona). El caso fortuito, si bien en nuestro Código Penal, está contemplado en el artículo 33 como causal de Exculpación, es lo cierto que, conforme a lo expuesto, es una causa de exclusiòn de la acción.

En el sub-júdice, en criterio del Tribunal, se está ante esta situación.El resultado dañino aquí investigado no fue producto del obrar culposo del

justiciable, sino que obedeció en primer lugar, a lo imprevisible de la interposición en la vía que llevaba el imputado tanto del niño (...) como (del ofendido), y en segundo lugar a lo inevitable del impacto.

Es la imprevisibilidad y la inevitabilidad lo que permite eximir de responsabilidad (al imputado), desde el momento en que se presentó la invasión de la carretera y la interposición de (el ofendido) en el camino de la buseta, la accion humana dejó de existir como elemento conformador del delito.”

LA ACCION TIPICA

Hemos indicado que delito es una conducta tìpica, y que esa conducta debe ser una acción

penalmente relevante pero en el Derecho Penal y consecuencia del principio de legalidad que

13

prescribe que “no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta” es imprescindible que las

conductas que la ley prohibe estèn individualizadas.

Esa descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador como supuesto de

hecho en la norma se conoce como tipo penal, es decir, la fórmula legal que nos sirve para

individualizar las conductas que la ley penal prohibe.

El tipo en Derecho Penal tiene tres funciones bàsicas:

1) Una funciòn seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

2) Una funciòn de garantìa, en la medida en que solo los comportamientos subsumibles en èl

pueden ser sancionados.

3) Una función motivadora general, por cuanto, con la descripción de las conductas, el legislador

indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que, con la

conminación penal contenida en los tipos, se abstengan de realizar la conducta prohibida.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL DELITO

El tipo se formula en expresiones linguisticas que con mayor o menor acierto intentan

describir, con las debidas notas de abstracción y generalidad la conducta prohibida.

Los elementos que de modo constante están presentes en la composición de casi todos los

tipos son: sujeto activo, acción, sujeto pasivo, bien jurírico y referencias a otros elementos.

A) Sujeto activo

El delito como obra humana siempre tiene un autor, es quien precisamente realiza la acción

prohibida y solo puede ser una persona natural.

Clasificación de los delitos según el sujeto

1) Delitos comunes. Sujeto activo puede ser cualquiera.

2) Delitos monosubjetivos. Participa solo una persona.

3) Delitos Plurisubjetivos. Concurrencia de varias personas; si es para la consecuciòn del

mismo objeto son delitos de convergencia (rebelión, asociaciòn ilìcita). Si es una

participaciòn autónoma, como parte de una misma relaciòn delictiva son delitos de encuentro

(cohecho, interviene el funcionario y la persona que lo soborna.

14

4) Delitos con intervención necesaria. Intervienen varios sujetos en la realización de la acción,

pero uno de ellos permanece impune por ser el titular del bien juridico protegido en el tipo

sujeto pasivo en la violaciòn). Esta clasificación ha sido muy discutida porque no aporta dato

relevante para efectos de distinción del sujeto activo.

5) Delitos especiales. Se conocen dos tipos:

a) Delitos especiales propios. Requieren determinadas calidades especiales del sujeto activo

(por ejemplo funcionario pùblico en el peculado, Administrador en la Administraciòn fraudulenta).

La característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad.

a) Delitos especiales impropios. La caracteristica especial del autor es una circunstancia que

agrava o atenua la pena. (por ejemplo el parricidio)

6) Delitos de propia mano. El tipo exige la realizaciòn de una acciòn determinada y solo el que se

encuentra en posiciòn de ejecutar inmediata y corporalmente, por si mismo la acciòn, puede ser

sujeto o autor de la acciòn descrita en el tipo legal (acceso carnal en la violacion).

B) Acciòn. Constituye el núcleo del tipo, su elemento màs importante generalmente viene descrito

por un verbo que puede indicar tanto la realización de una acciòn positiva como una omisiòn (por

ejemplo el art. 11, la acciòn es matar, el art. 144, la acciòn es omitir).

Clasificación de los delitos según la acciòn

1) Delitos de mera actividad. El tipo solo exige sin màs, la realizaciòn de la acciòn (violacion de

domicilio, concusión).

2) Delitos de resultado. Se exige junto a la realizaciòn de la acciòn, la producción de un

resultado, entendido como modificaciòn producida en el mundo exterior, distinta idealmente de

la acciòn misma (lesiones, daños, homicidios, estafa, administraciòn fraudulenta).

3) Delitos de peligro. Se requiere que la acciòn haya puesto en peligro al bien jurìdico (delitos de

peligro concreto –art.249), o que sin haber puesto al bien en peligro real, sea peligroso para el

mismo (art. 246).

15

C) Sujeto pasivo. El concepto es impreciso y tiene interès en aquellos casos en que se pueda

disponer del bien juridico.

Es el destinatario de la protecciòn del bien juridico, distinta del sujeto pasivo de la acciòn

que es solo la persona sobre la que recae la accion tipica, pero no necesariamente el destinatario

de la proteccion del bien juridico (por ejemplo el hurto del bolso de la madre a un niño). Distinto del

concepto de vìctima y perjudicado (la vìctima del hurto es el niño).

D) Bien jurídico. La norma penal tiene una función protectora de bienes juridicos.

El bien juridico es el valor al que la ley quiere proteger de las acciones que puedan dañarlo. Este

valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses. Según el

profesor Zaffaroni, es una relación de disponibilidad entre un objeto y el sujeto. Detrás de topo tipo

penal debe haber un bien juridico, al que se le brinda protecciòn legal mediante la tipificaciòn de la

conducta que lo lesione o lo ponga en peligro.

E) Referencias a otros elementos. Ademàs del nùcleo, los tipos penales hacen

referencia en algunos casos a otros elementos accesorios entre los que podemos citar las

referencias a los siguientes:

1) A los medios. El carácter criminal de la acción depende de que el autor haya

utilizado determinados medios, por ejemplo el art. 216 (engaño). Los medios empleados pueden

conllevar tambièn a una circunstancia de agravaciòn, por ejemplo el artículo 112, inciso 4 (uso de

veneno).

2) Al lugar. Determinan agravaciones, por ejemplo el art. 209 inciso 5) (vehìculos

dejados en la vìa publica).

3) Al momento de la acciòn. La razòn de la incriminaciòn está referida a su realizaciòn en un

cierto momento (infanticidio, art. 113 inciso 3).

4) Al objeto de la acciòn. En los delitos de resultado y daño se hace referencia al objeto material

de la acciòn que es distinto del bien juridico protegido.

LOS DELITOS DE OMISION

El Derecho Penal no solo contempla el ejercicio activo de la finalidad, sino que en algunas

hipòstesis tutela también el actuar pasivo, representado por la omisiòn. Se trata de aquellas

16

previsiones conforme a las cuales, el ordenamiento jurìdico le exige al sujeto un especìfico

comportamiento para evitar un resultado dañoso. El desacato a esas exigencias configura la

esencia de los delitos de omisiòn.

En otras palabras el Derecho Penal no solo contiene normas prohibitivas sino tambien,

aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisiòn puede producir

resultados socialmente nocivos. La infracciòn de estas normas imperativas es lo que constituye la

esencia de los delitos de omisiòn. Lo que el legislador castiga en èstos es la no realizaciòn de la

acciòn mandada.

La omisiòn social y juridicamente relevante está referida siempre a una acción

determinada, cuya no realización constituye su esencia. No existe una omisiòn en sì sino, siempre

y en todo caso, la omision de una acción determinada. De aquí se desprende que el sujeto autor de

la omisiòn debe estar en condiciones de poder realizar la acciòn; si no existe tal posibilidad de

acciòn, por las razones que sean, no puede hablarse de omisiòn: el paralitico no puede omitir la

salvaciòn de una persona que se està ahogando en el río. Omisiòn no es un simple no hacer nada,

sino no realizar una acciòn que el sujeto está en situación de poder hacer. Las causas que

excluyen la acciòn son tambièn,al mismo tiempo, causas de exclusiòn de la omisiòn.

La comprobaciòn de que alguien ha omitido una acciòn que podía haber realizado, es

todavìa insuficiente para generar un juicio de desaprobaciòn sobre la omisiòn. Es penalmente

relevante la omisiòn de la acción esperada.

De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento juridicopenal

solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un

delito, etc.) porque le impone el deber de realizarla.

El delito omisivo, consiste, por tanto, siempre en la omisiòn de una determinada acciòn

que el sujeto tenìa la obligacion de realizar y que podìa realizar. Es pues siempre

estructuralmente una infracciòn de un deber, pero no social o moral sino de un deber jurìdico.

Clases de omisiòn penalmente relevantes

En nuestro medio el delito omisivo aparece normalmente en una doble forma:

1) Delitos de omisiòn pura o propia, en los que se castiga la simple infracciòn

de un deber de actuar, sin màs. Por ejemplo la omisiòn de auxilio del art. 144

del Código Penal, la omision de dar alimentos del art. 185.

17

favorecimiento personal del art. 322 en relaciòn al 281 inciso a) del Código Procesal Penal, que

imponen el deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio a los funcionarios o empleados

públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones.

2) Delitos de omisiòn y resultado, omisiòn que va ligada a un resultado, como ocurre cuando el

legislador castiga la producciòn de un determinado resultado, producido por omisiòn, y que

representa por sì una lesiòn o puesta en peligro del bien jurìdico penalmente relevante.

3) Delitos de omisiòn impropios o de comisiòn por omisiòn, son aquellos en

que el autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado circulo, que hace que, la

situaciòn tìpica de la omisiòn equivalga a la de un tipo activo.

En la omisiòn impropia se establece, entonces, una relaciòn entre un tipo penal activo

doloso, que no contempla directamente en su descripciòn tìpica su realizaciòn a nivel omisivo, pero

que se vincula a la realizaciòn de una omision cuando ésta produzca el resultado que el tipo activo

doloso contempla. Por ejemplo, quien tiene el deber juridico de evitar un resultado, realiza una

conducta que se desvìa del mandato y se produce el resultado desaprobado, incurre enesto el

salvavidas que observa ahogarse a su enemigo en la psicina que tiene el deber de vigilar y se

dedica a contemplar su muerte sin realizar ningun esfuerzo para salvarle, sin haber peligro para su

vida y existiendo la posibilidad fìsica para realizar el rescate. Esa conducta del salvavidas serìa

entonces equivalente a la conducta activa dolosa de homicidio simple, pero en el caso del ejemplo

se produce este resultado de muerte por omisiòn (comisiòn por omisiòn).

La omisiòn impropia presenta serios problemas porque los tipos penales no se hallan

expresamente tipificados en la ley (art. 18 CP).

Para resolver este problema de la falta de tipificaciòn expresa nuestra jurisprudencia ha

señalado que no es necesario que exista una expresa tipicidad de la omisiòn impropia para

queésta pueda ser castigada, pues ello está facultado en aplicación del artículo 18 del Código

Penal.

Este artículo contiene una especial vinculaciòn con el resultado, pero en modo alguno

faculta a interpretar que unicamente pueden considerarse como punibles aquellas omisiones

especialmente tipificadas como tales, ya que dicho precepto contempla tambièn la posibilidad de

producciòn de un resultado a partir de la omisiòn de un deber establecido en la norma, pero no

18

expresamente tipificado. Se trata de una vinculaciòn a partir de un resultado que se produce

cuando un sujeto realiza una actividad distinta a la mandada o simplemente omite cualquier tipo de

acciòn que no detiene la causalidad –que puede voluntariamente interrumpir- y que generarà el

resultado antijurídico.

Cuando el artículo 18 menciona “en consideraciòn al resultado producido” se trata ni màs ni

menos de la causaciòn de un resultado en los casos en que una persona no impida (omita un

hacer o haga distinto a lo mandado) un resultado, si tiene la posibilidad fìsica de hacerlo, de

acuerdo a las circunstancias y si tenía el deber juridico de hacerlo.

Pero surge la pregunta ¿bajo què condiciones, no evitar el resultado de un tipo prohibitivo,

es punible de la misma manera que su realizaciòn activa?

Para limitar el cìrculo de autores que pueden incurriur en este tipo de conductas, la doctrina

ha creado el concepto de posiciòn de garante, señalando que solo pueden ser autores de

conductas tìpicas de omisiòn impropia, quienes se hallan en posiciòn de garante, es decir, en una

posiciòn tal, respecto del sujeto pasivo, que les obligue a garantizar especialmente la conservaciòn,

reparaciòn o restauraciòn del bien juridico penalmente tutelado. Es decir se señala cuàles

omitientes tienen un deber especial, cuya infracciòn lleva a considerar su omisiòn dentro del marco

penal de los delitos de comisiòn.

Veamos este ejemplo, en un caso que se llevò a juicio un Tribunal absolviò a los

personeros de una empresa que se dedicaba a receptar fondos del público con el fin de invertirlos

en actividades supuestamente lucrativas, donde se vieron perjudicados los inversionistas. En ese

caso la SALA TERCERA anulò la absolutoria e indicó:

“Por otra parte, y suponiendo que no se hubiere podido establecer actuaciones (acciones

positivas) a los encartados tampoco analizó el Tribunal, como era su deber en un caso como el

presente, si los absueltos pudieron haber incurrido en alguna responsabilidad penal por omision,

conforme al pàrrafo segundo del artículo 18 del Código Penal, al disponer que “...cuando la ley

reprime el hecho en consideraciòn al resultado producido, responderà quien no lo impida si podìa

hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debìa juridicamente evitarlo”. Tòmese en cuenta

que los jerarcas, administradores, encargados, miembros de la junta directiva y demàs personeros

de una empresa que se dedica a receptar fondos del público con el fin de invertirlos en actividades

supuestamente lucrativas, asumen un clarisimo deber legal frente a aquellos ciudadanos que

realizan la inversiòn, al menos el deber de vigilar de manera responsable que el dinero

efectivamenese invierta en la actividad econòmica prometida, que esa actividad sea cierta, lícita y

que no se les defraude.

19

Al eludir ese análisis, el Tribunal de Juicio incumplió el deber de fundamentaciòn que se

acusa violado enel recurso del Ministerio Público. Ya esta Sala habìa indicado, siguiendo la teorìa

de la omisiòn impropia acogida en el artículo 18 del Código Penal, que es posible para los

representantes legales, personeros o miembros de la Junta Directiva de una empresa delegar las

funciones en otras personas para que éstas asuman sus responsabilidades, pero ello es admisible

sólo “...tratàndose de empresas complejas, con un gran volumen de trabajo, siempre que quien

delegue las funciones gire adecuadas instrucciones a sus subalternos para que éstos no realicen

hechos lesivos; que eviten cualquier irregularidad de la que puedan percatarse; que seleccionen a

personas idòneas para desempeñar las funciones delegadas; que los supervisen y suministren a

éstos los medios necesarios para cumplir con sus obligaciones; y fundamentalmente, quela

reparticiòn de funciones responda a exigencias propias, concretas y constantes de la empresa..”

El Tribunal de Juicio no analizò si en efecto hubo una delegacion de funciones o si los

encartados permitieron que sus nombres se utilizaran para realizar actividades ilìcitas, y la

responsabilidad penal que en cualquiera de esos supuestos pudieron haber asumido por omisiòn.

Tòmese en cuenta que la posibilidad de delegar funciones en otros puede realizarse sòlo

cumplièndose con los presupuestos antes apuntados, situaciòn que tampoco se examinò en la

sentencia del Tribunal de Juicio, no obstante que la absolutoria se sustentò en que los encartados

no conocìan de las actividades de las empresas en que ellos mismos figuraban como personeros.

En un caso como el anterior la posiciòn de garante, el deber jurìdico, surge de las

responsabilidades de los personeros y directores de la empresa mercantil dedicada a captar fondos

del público para invertir y a vender publicamente valores mercantiles. Y esas responsabilidades

surgen por un lado de la propia ley, en este caso el Código de Comercio, y por otro lado tambièn

surge de la costumbre, de las tradiciones y de las circunstancias propias del ámbito bursàtil,

mercantil y empresarial, entre las que sobresalen la buena fe, la confidencialidad, la exactitud y la

lealtad en la informaciòn suministrada entre los distintos sujetos que se interrelacionan, segùn lo

refieren los artículos 2, 3 y 4 del Código de Comercio.

EL DOLO, LA CULPA Y LA PRETERITENCION

EL DOLO

Conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Es el querer el resultado típico. El

conocimiento que presupone este querer es el de los elementos objetivos. Por ejemplo, el dolo de

homicidio es querer matar a una persona y que el arma usada causará el resultado, el dolo de

hurto consiste en un querer apoderarse de una cosa, de algo que tiene valor patrimonial y que es

ajeno.

En otras palabras el dolo es el conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo. Obra

20

con dolo el que sabe lo que hace y hace lo que quiere. El autor tiene que saber que realiza un

hecho y qué hecho realiza. También se le define como “conciencia y voluntad de realizar el tipo

objetivo de un delito”.

ELEMENTOS DEL DOLO

Los elementos del dolo son el conocimiento de los elementos del tipo objetivo (norma) y la

voluntad de realización del mismo. El primer elemento es conocido como elemento cognitivo o

intelectual, mientras que la voluntad de realización como elemento volitivo.

Elemento cognitivo o intelectual.

El autor para actuar dolosamente debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que

caracterizan su acción como acción típica. Es decir, a de saber por ejemplo, en el homicidio, que

mata a otra persona; en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena; en la violación, que el

sujeto pasivo está privado de razón o de sentido o es menor de 12 años, etc.

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no basta uno meramente

potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o podido

hacerlo, aunque esto no quiere decir que el sujeto debe conocer exactamente cada elemento del

tipo penal. En algunos casos eso seria imposible, por ejemplo, en la violación de una menor de 12

años no es preciso que el sujeto sepa exactamente la edad, basta con que aproximadamente se

represente ese extremo; en el hurto basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no sepa

exactamente de quién, etc.

Elemento volitivo

Se trata de la voluntad de realización del tipo objetivo. El dolo no solo requiere que el autor

haya conocido los elementos del tipo objetivo, sino además que haya tenido voluntad de realizarlo,

es decir de realizar el comportamiento prohibido por la norma, pero ¿Cuándo se puede afirmar que

21

el autor ha querido la realización del tipo?

En primer lugar puede decirse que el autor ha querido o tenido voluntad de realizar el tipo

cuando esa realización era directamente perseguida por su voluntad y era la finalidad, la meta de

esa voluntad. Por ejemplo, el autor quiere la muerte de Juan y para ello busca un arma de fuego,

revisa que esté cargada, que funcione, busca a Juan y le dispara causándole la muerte. Cuando la

realización del tipo es la meta del autor estamos en presencia de lo que se conoce como dolo

directo.

Cuando el autor se representa la realización del tipo como necesaria se dará dolo indirecto. Por

ejemplo, el que quiere matar a otro poniendo una bomba en su automóvil y se representa como

necesaria la muerte del que acompañe al chofer, al que no conoce y no quiere matar, pero lo

acepta; si producida la explosión mueren no solo aquel que quería matar (el chofer) sino también el

acompañante habrá dolo directo respecto del primero y dolo indirecto con respecto al segundo.

Pero también se admite el dolo cuando la realización del tipo no haya sido la meta del autor,

pero éste se la ha representado como necesaria o como posible y acepta que suceda, en este caso

se conoce como dolo eventual.

Nótese la diferencia que existe entre tener voluntad de realizar el tipo y desear su realización.

En el dolo eventual el autor piensa: obro así porque apruebo el eventual resultado de mi acción.

En la doctrina moderna tiende a imponerse el punto de vista que estima que deberá apreciarse

dolo eventual si el autor ha tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico

y se conforma con ella. Tal conformidad se dará cuando el autor haya obrado sin confiar que la

realización del tipo no tendría lugar y no haya hecho nada para evitarlo.

En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque

no quiere producirlo, lo acepta, sigue actuando, admitiendo la eventual realización. El sujeto no

quiere el resultado, pero “cuenta con él” “admite su producción”, “acepta el riesgo”, etc.

22

En otras palabras el sujeto piensa que se puede producir el resultado con su actuar y acepta la

posibilidad de la producción.

La Culpa

Las leyes penales no solo incriminan como delito hechos en los que la finalidad del autor se

dirige a la realización del tipo (dolo), junto a estos delitos se encuentran otros en los que la finalidad

del autor no se dirige a la realización del tipo, pero éste se cumple como consecuencia de la

negligencia, es decir, la falta de cuidado observada por el autor. Estos son los delitos culposos.

El comportamiento típico consiste en realizar una acción contraria del deber de cuidado

(imprudente, negligente). Una acción contraria al cuidado debido es, por lo tanto, una acción

llevada a cabo sin prudencia o sin diligencia. El tipo penal, entonces, está constituido por la

realización de una acción que infringe el deber de cuidado exigido a cualquier persona.

Ese deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir peligros para los bienes

jurídicos. En la vida social se toleran ciertos peligros dentro de un margen determinado, por

ejemplo, el ferrocarril, la aviación, la conducción de vehículos. El deber de cuidado se infringe, por

lo tanto, cuando se crea un riesgo para los bienes jurídicos ajenos que supere el riesgo permitido.

Ese riesgo permitido, consecuentemente, no es una causa de justificación sino una circunstancia

que excluye la tipicidad. Por lo tanto el que causa la muerte de otro conduciendo un vehículo

dentro del limite marcado por el riesgo permitido no realiza el tipo de homicidio culposo, pues obra

dentro de ese riesgo.

Culpa consciente, culpa inconsciente

Dentro del estudio de la culpa se ha realizado una clasificación, así se tiene a la culpa

consciente cuando el autor se ha representado la posible realización del tipo, es decir que ha

previsto dicho resultado y es inconsciente cuando no existe esa representación.

En la culpa consciente o con representación el resultado se puede imaginar, pero por más que

se represente el resultado el sujeto NO QUIERE el mismo, NO LO ACEPTA, es ésta la diferencia

con el dolo eventual. Se asume la probabilidad de que el resultado no se produzca, no se quiere ni

23

se acepta.

En la culpa inconsciente o sin representación, el resultado ni siquiera se representa en la

mente del autor, no se imaginó el resultado, nunca lo puede consentir porque ni siquiera lo quiere

ni lo acepta.

La preterintención

Esta forma de realización de un resultado es mixta, pues en ella convergen tanto el dolo como

la culpa. El acto inicial del sujeto es un acto doloso pero la culminación es con culpa, es decir, se

inicia con dolo y el resultado es culposo. Preter significa más allá de la intención.

En la preterintención el resultado final es más grave que el acto inicial. Por ejemplo un sujeto

tiene la intención de agredir a B, lesionarlo, pero se produce la muerte. Además es necesario que

lo último que ocurre admita la culpa, en decir que el tipo penal que se realice admita la culpa. (Art.

113 inciso 2).

El error de tipo

Es un error sobre los elementos del tipo objetivo. Si el sujeto activo actúa con error o ignorancia de

alguno de los elementos del tipo objetivo, faltará el elemento cognitivo del dolo, que como ya

señalamos, requiere conocimiento efectivo y actual de los elementos que integran el tipo penal y en

consecuencia desaparece la finalidad típica y la conducta resulta atípíca. Ejemplo de lo anterior es

quien dispara creyendo que lo hace sobre un oso y resulta que era su compañero de cacería; aquí

el autor ignora que causa la muerte de una persona.

Se indicó que el conocimiento sobre los elementos del tipo objetivo debe ser actual, es decir,

debe darse en el momento de realizar la acción. Cabe destacar que no todos los elementos del tipo

deben ser conocidos con la misma intensidad ni de la misma manera, pues los elementos

descriptivos se conocen por medio de los sentidos, pero los valorativos requieren una valoración,

de manera que algunos pueden ser conocidos de una manera técnico jurídica o profana. Por

ejemplo, un cheque o un documento son conceptos jurídicos cuyo conocimiento técnico puede

diferir del que de ellos tenga un lego.

24

Efectos del error de tipo

Si el error es invencible excluye el dolo y en consecuencia la responsabilidad penal y la

tipicidad dolosa y culposa de la conducta también.

Si el error es vencible, elimina la tipicidad dolosa, pero deja subsistente la tipicidad culposa si el

hecho está sancionado en su modalidad culposa (en nuestro ordenamiento, los hechos culposos

deben estar expresamente señalados en esa forma para poder ser sancionados).

ANTIJURICIDAD

Reiterado resulta decir que el delito es producto de la conducta del hombre. Sin embargo no

toda conducta humana es constitutiva de delito porque se requiere que sea típica, “antijurídica” y

culpable. Se ha estudiado la tipicidad y para ulterior oportunidad se tratará la culpabilidad,

correspondiendo ahora el análisis de la antijuricidad.

El concepto en sí nos anticipa, terminológicamente, una idea negativa, el “anti”. Comúnmente

se acepta como antijurídico lo que es contrario al Derecho. Es la contradicción objetiva a los

valores jurídicos protegidos por el Estado mediante el derecho positivo. Por ello algunos autores

sostienen que actúa antijurídicamente el sujeto que contradice un mandato del Poder.

No hay duda que la antijuricidad presupone una contradicción, un oponerse a la norma juridico-

penal. Ese juicio de contradicción es de carácter objetivo porque se hace recaer sobre la acción

ejecutada por el individuo.

Así, entonces, no basta que la conducta sea típica, sino que constituya una violación del

Derecho, entendido en su totalidad, como organismo unitario (de ahí la feliz frase de Carrara que el

delito es una “disonancia armónica’). Debe darse, en consecuencia, la doble necesidad de adecuar

25

la conducta al tipo que la describe y la oposición al principio o valor que protege.

Antijuricidad formal y material.

No obstante que la antijuricidad, es una, es un concepto monolítico, unitario, total, algunos

teóricos como Franz Von Liszt han sostenido la tesis dualista de la antijuricidad. La conducta será

“formalmente” antijurídica cuando surja la violación a la norma establecida y” materialmente” en

cuanto implique una contradicción a los intereses colectivos. Esto es, una doble connotación: el

rebelarse contra la norma jurídica (formal y objetivamente considerada) y el perjuicio o daño

causado a la colectividad en virtud de esa rebeldía (antijuricidad material). Si la sociedad se

organiza “formalmente” es para establecer las normas indispensables para la vida del grupo y por

esa razón el Estado dicta las leyes en donde da forma tangible a esa normativa.

Ausencia de antijuricidad.

Puede darse la circunstancia que la conducta sea típica y en contradicción con el derecho y,

sin embargo, no sea antijurídica. Eso ocurre cuando media una causa de justificación que

constituye, precisamente, el elemento negativo de la antijuricidad.

Causas de justificación

Si la antijuricidad es la negación del derecho y la causa se justificación es la negación de la

antijuricidad, concluiríamos que las causas de justificación afirmarían el Derecho. En esas

condiciones la acción desplegada por el sujeto, a pesar de su apariencia, resulta conforme a

Derecho.

Las causas de justificación son objetivas, referidas al hecho e impersonales. Atañen a la

realización externa.

La ley penal costarricense contiene las causas de justificación y su regulación, en los Artículos

25 a 29 del Código Penal. Para efectos de estudio, con interés puramente académico, guardando

una prelación de aquellas, que, teóricamente, pueden resultar más importantes, analizaremos de

primero la legítima defensa.

26

La legítima defensa. Art. 28 C.P.

Es el caso clásico de las causas de justificación. Por eso se le ha admitido en todos los

Códigos Penales, inclusive desde el derecho romano hasta el canónico, y de éste a las

legislaciones modernas.

Bien sabemos que el Estado es quien debe resguardar los bienes y la integridad física de sus

ciudadanos, y eso se logra por medio del ordenamiento jurídico que se dicte. De tal manera que la

legítima defensa consiste en el derecho que tiene cada uno para repeler la agresión injusta,

cuando la sociedad y el Estado no pueden acudir directa o inmediatamente a su defensa. A toda

costa el orden jurídico debe ser conservado, de tal manera que si fuere lesionado y el Estado no

pudiere reintegrarlo en forma inmediata, el deber de reintegración le corresponde entonces al

individuo contra el cual está dirigida la agresión.

El sujeto que se defiende legítimamente no viola el derecho, hay una apariencia de vulneración

al régimen jurídico; lo que hace el sujeto es cooperar a que la ley cumpla con sus propósitos

ejerciendo de esa manera el agredido una verdadera y propia función pública, colocándose en

sustitución de la sociedad misma y del Estado que es a quienes compete castigar. Defender de la

agresión injusta al justo y lícito. En conflicto de derechos como el que surge con la legítima

defensa, no debe darse preferencia al derecho del agresor sobre el agredido, ni pretender que el

inocente se deje matar por el culpable.

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que quien obra en legítima defensa, conforme al orden

jurídico, se justifica plenamente y, por ello, su acto, no podría llamarse delito (algunos la llaman un

“no-delito”).

Condición de su aplicación. Art. 28 C.P.

La legítima defensa debe reunir ciertos requisitos para que pueda ser aplicada.

a- La agresión ilegitima;b- La defensa;c- La falta de provocación;d- La proporcionalidad del medio empleado.

27

a) Agresión: El término nos indica que la amenaza debe partir de un ser humano.37

Gramaticalmente esta palabra significa tanto ataque como acción de acometer. En términos

jurídicos consiste en una amenaza actual o inminente para un bien jurídico. Es ilegitima cuando se

trata de una acción a la que el autor no tiene derecho y que el agredido no está obligado a

soportar.

La agresión ilegítima debe ser actual o inminente. No puede oponerse legítima defensa a un

ataque que pueda ser evitado por otros medios o cuando el peligro ha pasado. Sin embargo, a esto

último pueden anotársele dos excepciones:

a.1 Cuando el ataque se da y persiste, como es el caso de los delitos permanentes (por

ejemplo, el secuestro). Contra este tipo de ataque puede oponerse actos de defensa legítimos en

cualquier momento de la acción.

a.2 Cuando el ataque o la agresión se repite, es reiterada. En este caso el agredido puede

defenderse legítimamente de las sucesivas agresiones.

b) La defensa

Ahora bien, lo que justifica la defensa es la existencia del peligro, es decir, debe estar presente

o ser inminente.

También debe considerarse que la defensa es posible cualquiera que sea el bien jurídico

contra el cual se dirija la agresión. Así entonces, todo bien jurídico es legítimamente defendible.

Nuestro Código es claro en este aspecto al señalar que “no comete delito el que obra en defensa

de la persona o derechos” sean propios o

extraños.

c) La falta de provocación

En doctrina se discute que para poder invocar esta causa de justificación es necesario que

28

quien la pretende no haya incurrido en provocación. Esta provocación debe ser suficiente, es decir,

de cierta gravedad, pero no debe caerse en el extremo de considerar que solo excluye la legitima

defensa aquella que alcanza tal intensidad que por ella pueda justificarse la agresión. Por estas

consideraciones algunos códigos, como el nuestro se limitan a establecer únicamente dos

requisitos para la legítima defensa, dejando al arbitrio judicial el aspecto de la provocación.

d) La proporcionalidad del medio empleado

Señala nuestro texto normativo que debe existir necesidad razonable de la defensa empleada

para repeler o impedir la agresión. Esto viene a caracterizar esta causa de justificación. Implica que

se hubiere creado una situación de necesidad para el que se defiende y que el medio empleado

sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro.

La “necesidad” es condición indispensable sin la cual no podría haber legítima defensa. La

necesidad supone oportunidad en el empleo de la defensa, imposibilidad de utilizar otros medios

menos rigurosos; el poder evitar el peligro por otros medios. Además la necesidad debe ser

razonable. De aquí surge la necesaria diferencia entre necesidad y proporcionalidad. Implica que

debe existir cierta proporción en los medios (que es todo género de acciones u omisiones

defensivas) y que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa no sea absoluta,

porque debe considerarse que proporción en los medios no es lo mismo que igualdad de lesión

jurídica o igualdad del mal. Tener bien presente que el medio es racional cuando ha sido el

necesario, dentro de las posibilidades que el autor dispone.

Es siempre conveniente colocarse en la situación del que reacciona, para apreciar cómo habría

procedido el hombre común en el caso concreto. Las circunstancias deben ser apreciadas

objetivamente por el Juez.

El último párrafo del art. 28 dispone lo que se conoce como legítima defensa privilegiada según

la cual pueden ejecutarse actos violentos contra una persona extraña que se encuentre en la

edificación principal o sus dependencias (por ejemplo, cochera, bodega, jardín, corredor, etc.) sin

derecho alguno, y con peligro para los habitantes u ocupantes, cualquiera que sea el daño causado

al intruso.

29

Debe actuarse con suma cautela en este tipo de defensa y ser apreciada rigurosamente por los

Jueces. Por ser una defensa privilegiada la carga de la prueba le corresponde a quien la invoque.

Si por ejemplo, Juan dice que encontró dentro de su casa a un intruso y lo mató, tiene que

demostrar, como imputado, tal circunstancia. NO se debe esperar que el Estado demuestre que

existe tal privilegio. Como se observa se revierte la carga de la prueba, el principio de que es el

ente acusador el que tiene que demostrar la culpabilidad. A este tipo de legitima defensa se le

llama también presunta, porque precisamente, surge de la presunción iuris tantum, de que alguien

que esté dentro de una edificación o dependencia sin derecho alguno, constituye un peligro para

los habitantes u ocupantes.

Estado de necesidad. Art. 27 C.P.

Es una situación de peligro actual o inmediato, es decir, contemporáneo al acto de defensa o,

bien que esté aconteciendo. Esa situación de peligro es para intereses protegidos por el derecho y

que no queda otra alternativa que violar los intereses de otro, también jurídicamente tutelados.

Eugenio Cuello Calón la define como “el peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente

protegidos, que sólo puede evítarse lesionando bienes jurídicamente tutelados».

Sebastián Soler la define como “una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo

puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico”.

El problema que surge es determinar cuándo los bienes en conflicto son de igual o de diferente

valor. Nótese que el artículo 27 establece que el estado de necesidad surge cuando se da una

situación de peligro que se evita lesionando otro para, precisamente, evitar un mal mayor.

Así, si el bien lesionado o sacrificado es de menor entidad que el amenazado, se da sin lugar a

dudas la causa de justificación, pero si el bien jurídico lesionado es de mayor valor que el salvado,

el delito se configura. Así, por ejemplo, habría estado de necesidad cuando una señora

embarazada fallecerá si el fruto, que no tiene posibilidades de subsistir, crece y surge la necesidad

de extraérselo. No por ello se le atribuirá al médico el delito de Aborto. O bien, el caso del

30

accidente que ocurrió en los Andes cuando un avión se estrelló contra las montañas y los

sobrevivientes, para salvar sus vidas, tuvieron que comer carne de los cadáveres. No se les podría

endilgar el delito de “Profanación de cadáveres” que la ley sanciona (Art. 207 C.P.). O el caso de

que se esté produciendo un conato de incendio y haya una niña en una cuna, dentro de la casa, y

para salvarla haya necesidad de romper la puerta con un hacha, tampoco se le acusaría por el

delito de daños (Art. 228. C.P.). Obsérvese que el bien lesionado es de menor gravedad que el que

se trata de salvar. Contrario sería la situación cuando un individuo me obliga a ir a declarar

falsamente a un juicio oral y público, amenazando con que si no lo hago va a ir al OIJ y va a

denunciar que yo cometí un hurto en su perjuicio. Aquí no sólo la falsedad del testimonio es de

igual gravedad o menor que la propiedad, sino que estaría en posibilidad de evitar lesionar ese

bien jurídico ya que es amplia la ventaja de poder hacerle frente a una denuncia calumniosa.

Cuando el peligro puede evitarse de otra manera y no lo hago, como en el caso del ejemplo, no

estaría justificada mi conducta. O la otra situación de quien persigue a un ladronzuelo el cual se

refugia en su casa y yo allano su domicilio para detenerlo. No se justificaría esa conducta porque el

ámbito de intimidad es de mayor gravedad que la simple detención del ladronzuelo, debiendo en

ese caso la autoridad o el particular que iba en su persecución obtener la autorización legal

respectiva para ejecutar el allanamiento.

El mayor problema que surge es cuando los bienes en conflicto son de la misma naturaleza.

Por ejemplo: luego de un naufragio dos personas quedan sujetas a una precaria balsa que solo

soporta el peso de una de las personas. En este caso o se ahogan los dos o se salva uno de ellos.

Cabría entonces cuestionarse si la conducta del sujeto “A” seria antijurídica o no si lanza de un

empeñon a “B” al agua y éste fallece ahogado. Tenemos dicho que ante el conflicto de bienes que

no pueden existir, el Estado opta por la salvación de uno de ellos; cobra vigor el principio del

“interés preponderante”. Cuando el bien salvado supera al sacrificado se da la justificante, porque

sólo entonces el atacante obra con derecho, jurídicamente. La discusión en doctrina es ardua.

Hagel adopta la posición de que la razón de esta causa de justificación es en el plano objetivo, es

decir, que el sujeto reafirma con su actuar un derecho superior como es el de la propia vida. Dice

este autor que no permitirle poner a salvo su vida cuando ésta se encuentra en peligro, es

pretender la negación de todos sus derechos. Otro autor señala que el interés del Estado se inclina

a la salvación de una vida, y no a la perdida de dos, cuando por razón del conflicto de intereses y le

31

corresponda establecer la jerarquía de los mismos, decidirá que su vida es más valiosa que la del

otro, éste podrá estimar lo mismo. De ahí que el perseverante o el fuerte es el que logrará en

definitiva lesionar, justificadamente, el bien jurídico del otro, su vida, en salvaguarda de la suya. La

solución la encontramos en el estado de necesidad exculpante que se analizará en la culpabilidad.

Hay algunas diferencias que anotar de esta causa de justificación con la legítima defensa:

1). En la legítima defensa la situación de peligro creada proviene de una agresión ilegítima, es

decir, la lesión es sobre bienes de un injusto agresor, en tanto que el estado de necesidad la lesión

es sobre bienes de un inocente, (por ejemplo: violar el domicilio porque tengo que meterme a una

casa porque se acerca un ciclón, o un loco disparando por la calle a diestra y siniestra).

2). En la legítima defensa, por otra parte, el mal causado puede ser de mayor gravedad del que se

trata de evitar, es decir, no se requiere una proporcionalidad absoluta. En el estado de necesidad

siempre se lesionará un bien jurídico de menor relevancia juridica para evitar un mal mayor.

3). Además en la legítima defensa surge una lucha, una situación de choque entre un interés

ilegítimo (la agresión ilegítima); en el estado de necesidad más bien no existe la lucha sino un

conflicto de intereses legítimos.

4). En la legítima defensa habría siempre una agresión, en tanto que en el estado de

necesidad hay ausencia de ella.

El estado de necesidad sólo puede invocarse por aquel que cause un mal para evitar otro mayor.

Los elementos del estado de necesidad son prácticamente los mismos de la legítima defensa (de

ahí que frente a casos concretos suele confundírseles). Debe haber una situación de peligro, que la

amenaza recaiga sobre cualquier bien jurídicamente tutelado (propio o ajeno), ausencia de otro

medio practicable y menos perjudicial y la lesión aun bien jurídico de igual o menor entidad.

Finalmente, el artículo 27 ibid., último párrafo, señala que si el titular del bien que se trata de salvar

tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo, no podrá invocar o reclamar esta causa de justificación.

32

Por ejemplo, el capitán de un barco que ante la inminencia del naufrago se salva primero él y deja

librada a la suerte a todos los pasajeros; o el bombero que aduzca que puede sufrir quemaduras si

entra a la casa en llamas a salvar a un anciano pudiendo hacerlo sin asumir realmente una

posición heroica, o el de la Cruz Roja que se niega a sacar de un barranco a una persona que cayó

en él arguyendo que puede lesionarse. En estos casos esta persona tiene la obligación de afrontar

el riesgo, por lo que no concurriría en su favor el estado de necesidad si por su acción o inacción

se da un delito de mayor gravedad.

Consentimiento del Derecho habiente (víctima) Art. 26.C.P.

Es la situación de un hecho que de acuerdo con la ley es delito pero deja de serlo por el simple

consentimiento del titular del derecho violado o expuesto a peligro. El consentimiento del agraviado

excluye el delito, es decir, queda anulada la ilícitud de esa conducta.

El consentimiento, dentro de la esfera de su validez, quita al acto consentido su contenido de

ilicitud, en sentido objetivo, y así la acción no es delictuosa porque el sujeto hace lo no prohibido y

porque es un caso típico de exclusión de la ilicitud por carencia de interés de parte del Estado.

Claro que esta causa de justificación ha de verse en el contexto jurídico, porque no se podría

consentir que se quite la vida o que se corte un brazo o una pierna, cuando no existe una causa

justa para ello.

Es indispensable que exista un sujeto que consienta, que puede ser cualquiera (física o jurídica).

Cuando sean varios los sujetos, se requiere que todos consientan. Es necesario que el sujeto sea

capaz (de derecho y de obra). Si faltara esa capacidad la voluntad del titular no puede ser

sustituida por la del que le representa ( salvo excepciones fijadas por la ley). El consentimiento es

un acto voluntario, unilateral. No se requiere acuerdo. Será eficaz aún cuando el autor del delito lo

ignore (por ejemplo el cirujano ignoraba que la persona había consentido la operación de la

apéndice e ignorando ello lo operó, pero el consentimiento lo habría dado con anterioridad. Aquí al

médico no se le acusaría por haber incurrido en un delito de lesiones en perjuicio de su paciente.

Hay que aclarar, que en los casos de las operaciones quirúrgicas, cuando se realicen sin el

consentimiento de la víctima pero para salvar su vida, no se trataría de una causa de justificación

33

como la que analizamos sino que se trata de un estado de necesidad conforme lo explicado.

El consentimiento no está ligado a ninguna formalidad; todas las formas reconocidas por la ley y

por la costumbre, son válidas para manifestarlo. Puede ser expreso o táctico, lo importante es que

el consentimiento sea serio y real. Respecto al objeto del consentimiento cabe decir que es el

mismo derecho del cual su titular pueda validamente darlo. Yo no podría consentir que a un

hermano mío le extraigan sangre (que técnico-juridicamente es una lesión lo que se produce) si él,

estando legalmente en condiciones de consentir o de no hacerlo, no está de acuerdo en dar

sangre; no podría en ese caso sustituir la voluntad de quién tiene derecho de consentir.

Cumplimiento de la ley o de un derecho. Art. 25 C.P.

No actúa jurídicamente quien viola al derecho, pero no actuaría antijurídicamente el que actúa

cumpliendo un deber legal o ejerciendo legítimamente un derecho. En cuanto al cumplimiento de

un deber conviene resaltar que no se trata de deberes morales, sociales o de cortesía, sino de

deberes jurídicos. Al existir un ordenamiento jurídico sería contradictorio pensar que la imposición a

que la ley sea obedecida (porque cuando una ley se promulga todos estamos obligados a

obedecerla y cumplirla>, pueda constituir delito y se nos castigue precisamente por hacer lo que

ella manda hacer o dejar hacer. La transgresión a la norma jurídica en este caso sería tan solo

aparente, porque en realidad lo que hacemos es actuar conforme a la ley. Si un policía detiene a

un sujeto que acaba de robarle la cadena a una señora, el ladrón no va a acusar al policía por

privación ilegitima de libertad, porque el policía lo que está haciendo es cumpliendo con la ley. Lo

mismo podría hacer cualquier ciudadano, no siendo autoridad, al realizar la detención porque la ley

ampara esa conducta en virtud de que se está realizando una función pública en ese momento.

Con respecto al ejercicio legítimo de un derecho tampoco sería antijurídica la conducta de la

persona que retiene un bien que le ha sido confiado para su reparación, y no le pagan el arreglo,

porque la ley civil, dentro de ciertas regulaciones, le permite retener el bien mientras no se le pague

el valor del arreglo. O el guardia civil que allana una residencia con orden de Juez, tampoco podría

ser acusado por allanamiento ilegal por estar cumpliendo con un deber legal.

34

A diferencia del cumplimiento de un deber donde el sujeto carece de opción para actuar de otro

modo, en el ejercicio de un derecho hay una facultad del titular a a la que no puede renunciar o de

la que no puede hacer uso. Por ejemplo el padre que tiene la patria potestad sobre una hija y ésta

yace con un hombre, podría aquél castigarla que no cometería delito porque está ejerciendo un

legítimo derecho que deviene de la patria potestad (siempre que se trate de un castigo sin exceso).

La ley exige que el ejercicio del derecho sea legitimo. Esto supone que los medios usados para

hacerlo valer han de ajustarse a las prescripciones legales. No hay ningún derecho tan absoluto e

incondicional que no puedan oponerse a él otras pretensiones que, de existir, han de ser

respetadas. El fin no santifica los medios, Particularmente existe una esfera de actuación

reservada a los Tribunales que el titular de un derecho no puede nunca invadir, por ejemplo no

sería lícito recuperar la cosa hurtada dándole muerte o hiriendo al hurtador.

Surgen casos interesantes en la doctrina y que, desde luego, en la práctica, frente a la ley,

requieren de ser analizadas con mucha prudencia. Por ejemplo las lesiones deportivas. En un

partido de fútbol una persona lesiona a otra de un puntapié. Si esa lesión es el resultado de la

misma práctica del deporte, que es reglamentado y permitido (además de fomentado ) por el

Estado, no constituirá delito. Si esa lesión se sale de la esfera propiamente reglamentaria y se

hace con la clara intención de lesionar, no se podría considerar que estamos frente a la causa de

justificación de ejercicio legitimo de un derecho. O el otro caso del derecho de corrección que

mientras se haga con moderación, no podría ser considerado como delito, que si lo sería cuando

ese derecho es extralimitado (por ejemplo el padre que por reprimir a su hijo una conducta

reprochable le produce una fractura en el brazo o una pierna).

Lo anterior nos lleva a otro problema en materia de causas justificantes, y es el caso del exceso

(Art. 29).

En cualquiera de las causas de justificación analizadas si el sujeto activo incurriera en exceso, la

ilicitud se mantiene sólo que el Juez pueden sancionar con pena menor, rebajada

discrecionalmente, conforme al articulo 79 del texto legal citado. Así, por ejemplo, si yo me excedo

en un estado de necesidad (si ante el conato de incendio podía simplemente quebrar una ventana

35

para salvar al niño y lo que hago es volar con dinamita una pared de la edificación, habría exceso;

o el sujeto que es atacado por otro logrando vencer la situación de peligro, desarmándolo, y

sometiéndolo a un estado de indefensión y a pesar de ello le dispara dos o tres veces, habria

exceso y, a la larga, un delito de Lesiones u Homicidio). Igual ocurriría exceso cuando hay

cumplimiento de la ley (el policía detiene al ladronzuelo y teniéndolo inmovilizado le agarra a

bastonazos o culatazos),

o quien para corregir a su hijo le da con un palo por la cabeza fracturándole el cráneo.

Pero hay un exceso que no es punible y es aquel que surge por motivo de una excitación o

turbación en el agente que, de acuerdo a las circunstancias, fuere excusable o justificable (art. 29

párrafo 2). Por ejemplo cuando el padre ve que un energúmeno viola a una niñita hüa suya puede

tomar del cuello al agresor y estrangularlo, si la ofuscación o turbación de su mente lo llevó a ese

exceso. Desde luego que ese estado anímico incontrolable debe provenir necesariamente de un

acto que ameritó el ejercicio de la causa de justificación que fuere aplicable al caso. Cuando se da

un exceso en esa circunstancia, la conducta no es punible.

La culpabilidad (responsabilidad)

La realización de un hecho ilícito (típico y antijurídico o no justificado) no es todavía suficiente para

determinar la responsabilidad penal de éste. La responsabilidad , es decir, la obligación de

responder ante el ordenamiento jurídico requiere culpabilidad.

La culpabilidad es el reproche del injusto al autor. Veamos el orden:

1.- ¿Qúe se le reprocha? El injusto.

2.- ¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma.

3.- ¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se

motivara en ella.

Por ejemplo, un estudiante ingresa a la Librería Universal y hurta un libro, sin que nadie lo obligue

a ello o lo amenace, y sin estar mentalmente enfermo, decimos que ese estudiante podría

motivarse en la norma que prohibe hurtar y que le era exigible que se motivase en ella, porque

nada se lo impedía, y por ello le reprochamos su injusto, concluyendo que su conducta es culpable,

36

reprochable.

Este es un concepto normativo de culpabilidad, que se funda en que el sujeto podría hacer algo

distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que hiciera.

Culpable es entonces quien, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma, ni

por la amenaza dirigida contra la infracción de la misma.

Cuando se presentan supuestos de inculpabilidad, la conducta queda siendo un injusto (típica y

antijurídica) y tiene todos los efectos que del injusto se derivan, tanto en el derecho penal como en

otras ramas del ordenamiento (proceden reparaciones civiles, sanciones administrativas), pues

solo se excluye el reproche, porque al autor no se le puede exigir otra conducta, pero se reconoce

que su conducta afectó la finalidad general del orden jurídico.

La culpabilidad es consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el deber

impuesto por la norma o por la amenaza de la pena.

Elementos de la culpabilidad

Para atribuirle a una persona un hecho típico y antijurídico, es decir para determinar si es

culpable se requiere que se den en esa persona una serie de requisitos sin los cuales no se puede

hablar de culpabilidad . La relación entre el individuo y el mandato de la norma solo puede darse si

el individuo tiene la capacidad para sentirse motivado por la norma, si conoce su contenido o se

encuentra en una situación en la que puede regirse sin grandes esfuerzos, por ella. Si por el

contrario el individuo por falta de madurez, por efecto psíquico, por desconocer el contenido de la

prohibición normativa o por encontrarse en una situación en la que no era exigible un

comportamiento distinto, no puede ser motivado por la norma o la motivación se altera gravemente,

faltará la culpabilidad, y el hecho típico y antijurídico no se atribuirá a su autor y por tanto tampoco

se podrá sancionar con una pena. Así la culpabilidad contiene elementos específicos sin los cuales

no puede formularse un juicio de atribuibilidad.

Estos elementos son:

37

1.- La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal.

2.- Capacidad de motivación de acuerdo con esa desaprobación jurídico penal del acto

(imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

Posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal

Esta puede ser potencial (el autor del hurto no debe haber pensado en el momento en que

lo realiza, que es un hecho para el cual existe una pena, sino que es suficiente con que haya

podido pensar, o sea, actualizar en su conciencia el conocimiento de la punibilidad).

El conocimiento de la desaprobación jurídico penal no requiere que el autor tenga

conocimiento de la gravedad o de la especie de la amenaza.

Capacidad de motivación de acuerdo con esa desaprobación jurídico penal del acto.

Imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Esta capacidad de motivación requiere que el autor

haya podido comprender la desaprobación jurídico penal del hecho y haya podido comportarse de

acuerdo con esa comprensión.

“Artículo 42: Es inimputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de

comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión,

ocasionada a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la conciencia sea ésta o no

ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias

enervantes.”

Esta capacidad de motivación (imputabilidad) se puede ver excluida por varios factores:

1.- Enfermedad mental.

2.- Desarrollo mental insuficiente.

3.- Ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o

substancias enervantes.

38

La capacidad de motivación debe tenerla el autor en el momento de ejecutar la acción

típica. Sin embargo, si ésta se ha puesto voluntariamente en un estado que excluye su capacidad

de motivación (ha perturbado gravemente su conciencia mediante alcohol, estupefacientes, etc), en

un momento en el que tenía capacidad de comprender y de dirigir sus acciones, según nuestra

jurisprudencia, se aplicarán las reglas de la actio ibera in causa, sancionada en nuestro Código

Penal.

“Artículo 44: Cuando el agente haya provocado la perturbación de la conciencia a que se refieren

los artículos anteriores, responderá del hecho cometido por el dolo o culpa en que se hallare en el

momento de colocarse en tal estado y aún podrá agravarse la respectiva pena si el propósito del

agente hubiera sido facilitar su realización o procurarse una excusa.”

Atribuibilidad

La finalidad práctica de esta categoría dogmática de la teoría del delito es la de permitir

establecer si tiene o no sentido político-criminal indagar sobre la responsabilidad individual del

autor.

La atribuibilidad se establece comprobando si el autor se encontraba en alguna de las

situaciones constitutivas de las tradicionales “ causas de inculpabilidad” o” excusas absolutorias”.

Si el autor de lo ilícito (de la acción típica y antijurídica) se hallaba en alguno de esos supuestos el

hecho ilícito no le será atribuido.

La atribuibilidad expresa una desaprobación jurídico-penal. Los comportamientos típicos

pero no atribuibles son contrarios al orden jurídico, pero no son merecedores de pena, inclusive

cuando el autor hubiera podido comportarse de otra manera (es decir fuera culpable).

Son requisitos generales de la culpabilidad, entonces, que al sujeto le haya sido exigible la

posibilidad de comprender la antuuricidad de su conducta y que, las circunstancias en que actuó,

no le hayan reducido su ámbito de autodeterminación.

39

Algunos casos de exclusión de la atribuibilidad o de la culpabilidad. Existen algunas situaciones

que afectan la culpabilidad. En el caso de Costa Rica existen, por ejemplo, algunos supuestos que

excluyen la atribuibilidad, aunque los Códigos los denominan como causas de inculpabilidad.

Error de Prohibición. Art. 35 C.P.

“Art. 35: No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a

pena.

Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podría ser atenuada, de

acuerdo con lo que establece el articulo 79.”

Cuando el Código Penal dice que el error invencible debe recaer sobre la situación o

“hecho” que realiza y que no está sujeto a pena, quiere significar directamente, que el sujeto debe

creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena.

Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino

también cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho. El error de prohibición puede

referirse:

1.- A la existencia de la norma prohibitiva como tal, en ese caso es un error de prohibición directo,

y

2.- A la existencia, límites, o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la

acción, en este caso es error de prohibición indirecto.

En el primer caso el autor desconoce la existencia de una norma que prohibe su hacer; en

el segundo, el autor sabe que su hacer está prohibido en general, pero cree que en el caso

concreto se da una causa de justificación que lo permite

Consecuencias del error de prohibición

40

Si el error es invencible excluirá la culpabilidad y con ella la responsabilidad penal.

Si el error es vencible sólo cabe la posibilidad de una atenuación de la pena (art. 79 GP.)

Lo anterior plantea un problema ¿Cuándo es evitable un error sobre la desaprobación

jurídico-penal?

El primer requisito de la evitabilidad es que el autor haya tenido razones para pensar en la

punibilidad de su comportamiento. Naturalmente que el autor que conoce o pudo conocer la

antijuricidad ya tiene razones para pensar en la punibilidad. Y en general habrá razones para

pensar en la punibilidad del comportamiento, cuando el autor haya conocido circunstancias que le

hubieran permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su comportamiento con el orden

jurídico y de la gravedad del mismo.

La segunda condición de la evitabilidad del error, consiste en que el autor haya tenido a su

disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad. En este sentido, el

autor puede haber aclarado la situación jurídica en casos muy señalados (por ejemplo, homicidio,

lesiones, robo, hurto, etc.) mediante reflexión. Pero en la mayoría de los casos cuando el autor

haya tenido razones para pensar en la punibilidad, la forma de aclarar la situación será la

información obtenida a través de fuentes confiables.

En conclusión, el error de prohibición sería evitable si el autor tuvo razones para pensar en

la punibilidad de su hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la

punibilidad.

La teoría de la culpabilidad, consecuencia de la teoría final de la acción, tomó en

consideración el error, tanto si se refería al tipo o si se refería a la prohibición, pero al incluir el dolo

en el tipo penal, fuera de la culpabilidad y el conocimiento de la antijuricidad en la culpabilidad,

atribuyó a ambas clases de error distinta trascendencia. El dolo, entendido como consecuencia y

voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo no tiene, en efecto, nada que ver con la

conciencia de la antijuricidad; se puede realizar dolosamente un tipo (matar a una persona) y creer

41

que se realiza amparado a una causa de justificación (matado en legítima defensa). El error de tipo

invencible excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por imprudencia; el

error de prohibición invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite atenuarla, pero no

afecta en nada el tipo de injusto.

Estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía

La diferencia de este con el estado de necesidad justificante se da respecto a la relación

existente entre los intereses que colisionan . Mientras que en el .justificante se requiere que el

interés salvado sea esencialmente mayor que el interés sacrificado , en el estado de necesidad

excluyente de la atribuibilidad (culpabilidad) los intereses pueden ser de igual jerarquía o no

diferenciarse esencialmente. Es decir, que el bien sacrificado puede ser de mayor jerarquía que el

salvado, si la diferencia no es esencial.

La doctrina ha aceptado casi de manera unánime, que pueda producirse un error de

prohibición indirecto en estos casos y sea de aplicación lo establecido en el artículo 35 del Código

Penal por ser este un problema de reprochabilidad del injusto del autor. Cuando el sujeto actuante

se ha equivocado y ha lesionado un bien jurídico de mayor jerarquía que el que deseaba proteger

(jurídicamente de menor entidad), el injusto queda completo, es decir, la conducta es típica y

antijurídica, lo que sucede es que el reproche de ese injusto o se reduce (en el caso de error

vencible) o desaparece (en el caso de error invencible de prohibición).

El miedo insuperable, la coacción o amenazas. Art. 38 C.P.

“Art. 38: No es culpable quien obra bajo coacción o amenaza de un mal actual grave, sea o no

provocada por la acción de un tercero, cuando razonablemente no puede exigírsele una conducta

diversa”.

Se dice que estos casos, son en realidad , supuestos particulares del estado de necesidad

excluyente de la atribuibilidad porque el miedo o la situación coactiva no son sino el reflejo

subjetivo proveniente de una necesidad, es decir, en la que el autor tiene que elegir entre sufrir un

mal o causarlo.

El supuesto de estado de necesidad proveniente de la acción de un tercero, además de

42

coacción, suele llamarse “Vis compulsiva” para distinguirlo de la ‘vis absoluta” o fuerza fisica

irresistible, que como ya se analizó puede excluir la acción.

En los casos de vis compulsiva a los que parece hacer referencia el art. 38 C.P. el sujeto

dirige la conducta (hay voluntad), solo que ésta no está libremente motivada, sino que tiene

fundamento en la amenaza. Por ejemplo: Al sujeto se le amenaza con quemarle su automóvil que

es su único bien e instrumento de trabajo si no rompe una vidriera.

En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser

una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir jurídicamente al autor que

realice otra conducta menos lesiva.

La frase del artículo 38 “cuando razonablemente no puede exigirsele una conducta diversa”

establece que debe analizarse el tipo de coacción para determinar si el sujeto es culpable o no,

porque podría ser que el sujeto tuviera otra opción, y no la consideró, en tal caso, no puede alegar

la coacción o amenaza como causa de exculpación. No toda coacción o amenaza excluyen la

culpabilidad, sino que es necesario que el sujeto que actúa no tuviera otra opción más que cometer

el delito.

También se ha dicho que, en relación a la frase del artículo 38 CP. “sea o no provocada

por la acción de un tercero”, podría señalarse que, el peligro o amenaza de un mal actual grave,

puede provenir también de fuerzas de la naturaleza, siendo de aplicación aquí el articulo 33 del

C.P.

Obediencia debida. Art. 36 C.P.

“Art. 36: No es culpable el que actúa en virtud de obediencia, siempre que concurran los siguientes

requisitos:

a) Que la orden dimane de autoridad competente para expedida y esté revestida de las formas

exigidas por la ley;

b) Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la orden, y

c) Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción punible.

La orden debe emanar de un superior. Así, por ejemplo, si el Ministro de Educación ordena a

43

un guardia civil proceder a un desalojo administrativo, no corresponde a este Ministro esa potestad

y función sino al Ministro de Seguridad, por lo tanto funcionalmente no es competente.

La orden debe cumplir las formalidades que la ley exige, por ejemplo, el allanamiento tiene los

requisitos establecidos en los artículos 193 siguientes y concordantes del Código Procesal Penal.

Además si es evidente que se trata de un delito, no se debe acatar la orden ya que es ilegítima

y el subordinado responderá por el delito cometido sin posibilidad de alegar obediencia debida. En

el primer ejemplo el guardia podría incurrir en abuso de autoridad (art. 331 C.P.), en el segundo

ejemplo se podría incurrir en allanamiento ilegal (art. 205 C.P).

Para finalizar queremos realizar una pregunta interesante ¿Por qué la teoría del delito no

estableció la obediencia debida como una causa de justificación?

La respuesta es sencilla, porque de considerarse como una causa de justificación no habría

antijuricidad y por lo tanto estaríamos ante una conducta no delictiva, pero la realidad es que quien

imparte la orden ilegal puede estar incurriendo en delito y por lo tanto es necesario que se preserve

la acción como ilícita para entonces llevar a ese jerarca ante la justicia penal. En otras palabras

delito si existe, sólo que la ley estableció una salida para el subordinado que actúa en una especie

de intimidación por la subordinación que tiene con respecto a su Jefe o jerarca.

44