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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Controversia relacionada con la liquidación del contrato de Obra
“Construcción del Sistema de Riego y Drenaje Avisado- La
Conquista”.
DEMANDANTE: Consorcio Sudamericano S.A.
DEMANDADO : Proyecto Especial Alto Mayo - PEAM
Reunidos en la fecha, en el local del Tribunal Arbitral sito en calle
Enrique Meiggs número ciento ochenta y nueve, Miraflores, los árbitros:
Dr. Emilio Casina Rivas, Presidente del Tribunal Arbitral, Dr. Luis Pebe
Romero y el Ing. Carlos López Aviles, asistidos por la Secretaria del
Tribunal doctora Ursula Tejada Mera, en el proceso seguido por
Consorcio Sudamericano S.A. y Proyecto Especial Alto Mayo; acordaron
por unanimidad expedir el Laudo correspondiente.
Previamente, el Tribunal Arbitral Ad-hoc declara que debe resolver la
controversia surgida entre el Consorcio Sudamericano S.A., llamado en
adelante el Contratista o el demandante, con el Proyecto Especial Alto
Mayo, en adelante el Proyecto o el demandado, con respecto a la
Liquidación del Contrato y otros relacionados que el primero reclama
en el Contrato de Ejecución de Obra N° 0001-2004-GRSM-PEAM-01.00
(Licitación Pública con Precalificación Nº 0001-2004-GRSM-PEAM-01.00-
CE) suscrito el 30 de noviembre del 2004, en adelante el Contrato,
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destinado a la ejecución de la obra “Proyecto de Riego y Drenaje
Avisado – La Conquista”.
El referido contrato, por la fecha de su suscripción, se rige por el T.U.O
de la Ley 26850, en adelante la Ley, y su Reglamento, en adelante el
Reglamento, aprobados por los Decretos Supremos N° 012-2001-PCM y
013-2001-PCM, respectivamente.
El Tribunal para resolver los puntos controvertidos, podrá modificar el
orden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la
finalidad que es la de fijar la verdad material y declararla conforme a
los hechos producidos. El Tribunal declara haber revisado todos y cada
uno de los medios probatorios presentados por las partes, analizándolos
y adjudicándoles el mérito que les corresponde aun cuando en el Laudo
no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o el valor
probatorio asignado.
En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales
y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del
proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, el
Tribunal emite el Laudo correspondiente conforme a los siguientes
términos.
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RESOLUCION N°27
Lima, 31 de marzo del 2008
I. ANTECEDENTES
Mediante Acta de fecha 18 de enero del 2007, se instaló el Tribunal
Arbitral. En la misma fecha se declaró instalado el Tribunal, aprobados
los acuerdos contenidos en el Acta y abierto el proceso arbitral.
Por Resolución N°1 del 09 de febrero del 2007, se otorga al Proyecto el
plazo de cinco (5) días hábiles para que cumpla con efectuar el pago del
50% de los honorarios arbitrales y secretariales que le corresponden.
Por Resolución Nº2 del 14 de febrero del 2007 se otorga al Consorcio
Sudamericano un plazo de diez (10) días hábiles para que presente su
demanda.
El 07 de marzo del 2007, la demandante presentó su demanda, la
misma que fue admitida mediante Resolución Nº 4 del 09 de marzo del
2007, corriéndose traslado al Proyecto Especial Alto Mayo por el plazo
de diez (10) días hábiles.
El 29 de marzo del 2007, Proyecto Especial Alto Mayo, dentro del plazo
concedido presentó la contestación de la demanda, la que fue admitida
por Resolución N°5 de fecha 30 de marzo del 2007. Mediante dicha
Resolución se citó a las partes a Audiencia de Saneamiento,
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Conciliación, Fijación de Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios para el 13 de abril del 2007, la misma que se reprogramó
para el 20 de abril del 2007 mediante Resolución Nº6 del 11 de abril del
2007.
En la Audiencia se declaró saneado el proceso y se fijaron como puntos
controvertidos los siguientes:
1. Determinar si es procedente o no que el Proyecto Especial Alto
Mayo pague los mayores metrados ejecutados por Consorcio Sudamericano, los cuales corresponden al presupuesto adicional de cierre –inicialmente denominado Presupuesto Adicional N° 10 por la suma de US$ 95,063.36 más el IGV más reajustes e intereses.
2. Determinar si procede o no, en el supuesto que no se ampare la
pretensión contenida en el punto precedente, que el Proyecto Especial Alto Mayo pague a favor de Consorcio Sudamericano la suma de US$ 95,063.36 más el IGV más reajustes e intereses legales, por concepto de enriquecimiento indebido o sin causa.
3. Determinar si es procedente o no que Proyecto Especial Alto Mayo
pague a Consorcio Sudamericano US$ 485,103.90 más IGV, por los reajustes al precio del contrato por el período ampliado de éste más intereses legales que correspondan aplicar hasta la fecha efectiva de su cancelación.
4. Determinar si es procedente o no que el Proyecto Especial Alto
Mayo pague los gastos generales que fueron incluidos en los Presupuestos Deductivos, incluyendo el deductivo de cierre por la suma de US$ 117,569.85 más IGV más reajustes e intereses.
5. Determinar si es procedente o no la multa impuesta por el
Proyecto Especial Alto Mayo a Consorcio Sudamericano, por la suma de US$ 49,607.06 y de ser el caso, proceder a su devolución y pago más IGV más reajustes e intereses.
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6. Determinar si es procedente o no que el Proyecto Especial Alto
Mayo reconozca y pague, a favor de Consorcio Sudamericano, la suma de US$ 250,533.84 más IGV, por concepto de saldo de los gastos generales variables diarios derivados de la prórroga de plazo contractual de 185 días calendarios.
7. Determinar si es procedente o no que el Proyecto Especial Alto
Mayo pague a Consorcio Sudamericano la suma de US$ 8, 188.91 más IGV por concepto de intereses legales por demora en el pago de las valorizaciones correspondientes al contrato principal y a adicionales de obra.
8. Determinar si se ha producido o no la aprobación ficta de la
décima segunda solicitud de ampliación de plazo efectuada por Consorcio Sudamericano, contenida en la Carta N° 130-2006-CS/RO del 11 de marzo del 2006, por 15 días calendario y determinar si procede o no el reconocimiento y pago de gastos generales que se desprenden de la referida prórroga de plazo por la suma de US$ 23,937.30 más IGV más los reajustes e intereses legales.
9. Determinar cual de las partes debe asumir el pago de las costos y
costas del proceso.
Posteriormente, mediante Resolución N° 10 del 11 de junio del 2007 se
ordenó de oficio la actuación de un peritaje técnico designándose al Ing.
Félix Agapito Acosta con CIP 28572, para que realice la evaluación
técnica de los puntos siguientes:
1. Respecto del Primer Punto Controvertido, determinar si los mayores metrados materia de reclamo eran necesarios para cumplir el objeto del contrato.
2. Respecto del Tercer Punto Controvertido, determinar el reajuste en que supuestamente se habría incrementado el monto del contrato en el período ampliado.
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3. Respecto del Cuarto Punto Controvertido, determinar el monto de los gastos generales incluidos en los presupuestos deductivos dejados de pagar por la Entidad.
4. Respecto del Sexto Punto Controvertido, determinar el monto de los gastos generales pagados por la Entidad por el mérito de los presupuestos adicionales generadores de las ampliaciones de plazo por 185 días calendario.
5. Respecto del Sétimo Punto Controvertido, determinar el valor de los intereses que de acuerdo a contrato le corresponderían al Contratista por demora en el pago de valorizaciones.
Mediante Resolución Nº11 se corrió traslado a las partes del documento
FAA-001-07/CS-PEAM del 19 de junio del 2007 por el cual el perito
indica el monto de sus honorarios, la forma de pago y plazo de
ejecución de la pericia y documentación requerida.
Por Resolución Nº12 del 19 de junio del 2007 se confirma la designación
del Ing. Agapito y se fijan sus honorarios. Por Resolución Nº14 se
solicita a las partes que presenten cierta documentación requerida por
el Perito.
Mediante escrito de fecha 13 de agosto del 2007 el Consorcio
Sudamericano cumple con acompañar parte de la documentación
requerida por el perito. Por Resolución Nº15 de la misma fecha se
solicita al Proyecto Especial Alto Mayo que remita al Tribunal los
Metrados y Planos del Expediente Técnico de la Obra, el Expediente
Completo de la Liquidación de Obra elaborado por la Entidad,
concordante con lo aprobado en sus Resoluciones Gerenciales N° 253-
2006-GRSM-PEAM.01.00 y 272-2006-GRSM-PEAM.01.00 y las
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Valorizaciones de Obra (Contrato Principal, Adicionales, Mayores Gastos
Generales e intereses) con sus respectivos comprobantes de pago.
Por Resolución Nº16 del 21 de setiembre del 2007, se requiere al
Proyecto Especial Alto Mayo para que cumpla con completar la
documentación requerida.
Mediante escrito del 31 de octubre del 2007 el Proyecto Especial Alto
Mayo cumple con acompañar los documentos y, por consiguiente, por
Resolución Nº17 se tiene por cumplidos con los mandatos contenidos en
las Resoluciones Nº15 y Nº16.
Con fecha 21 de noviembre del 2007, el perito Ing. Félix Agapito Acosta
cumple con presentar su Informe Pericial, el mismo que se pone en
conocimiento de las partes mediante Resolución Nº18 del 28 de
noviembre del 2007.
Mediante escrito de fecha 18 de diciembre del 2007, el Proyecto
Especial Alto Mayo observa el Dictamen o Informe Pericial; escrito que
se pone en conocimiento del Consorcio Sudamericano y del Perito
mediante Resolución Nº20 del 26 de diciembre del 2007.
Por carta de fecha 08 de enero del 2008, el perito Ing. Félix Agapito
Acosta procede a levantar las observaciones al Informe Pericial, el
mismo que se puso en conocimiento del Consorcio Sudamericano y del
Perito mediante Resolución Nº21 del 14 de enero del 2008.
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atorgó a las partes el plazo de cinco (5) días para que presenten sus
alegatos por escrito y soliciten fecha para informe oral de considerarlo
pertinente.
Por Resolución N°10 del 19 de julio del 2004, se declaró la suspensión
del proceso por incumplimiento de pago de los honorarios arbitrales y
secretariales.
Por Resolución N° 22 de fecha 03 de marzo del 2005, se levantó la
suspensión del proceso.
Mediante Resolución N° 23 del 08 de marzo del 2005, nuevamente se
otorgó plazo a las partes para que presenten sus alegatos escritos y
soliciten el uso de la palabra de considerarlo pertinente.
Con fecha 16 de marzo del 2005, ambas partes presentaron sus
alegatos escritos, solicitando se les conceda el uso de la palabra a sus
representantes por lo que, mediante Resolución N° 24 del 21 de marzo
del 2005, se citó a Audiencia de Informe Oral para el 06 de abril del
2005. En dicha fecha los representantes de ambas partes efectuaron
sus informes orales.
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Por Resolución N°25 del 12 de abril del 2005 el Tribunal Arbitral ordena
traer los autos para Laudar.
Mediante Resolución N° 27 del 03 de mayo del 2005 el Tribunal Arbitral
requiere a las partes la presentación de ciertos documentos,
suspendiéndose el plazo para laudar hasta que se cumpla con el
requerimiento del Tribunal. Ambas partes cumplieron el mandato el 19
de mayo del 2005, por lo que se expidió la Resolución N°28 teniéndose
por cumplido el mandato y levantando la suspensión del plazo para
laudar.
II. RESUMEN DE LA POSICIÓN DE CONSORCIO
SUDAMERICANO S.A. CONTENIDA EN LA DEMANDA
La parte demandante, interpone su demanda con la finalidad que el
Tribunal Arbitral reconozca la Ampliación del Plazo de Obra N°03 de 35
días calendario con el reconocimiento de los gastos generales, alegando
que su solicitud obedece a las paralizaciones de obra ajenas a su
responsabilidad, como consecuencia del incumplimiento de las
obligaciones esenciales de la Entidad al pagar en forma tardía las
valorizaciones y otros, que quedaron aprobados por Silencio
Administrativo Positivo, de conformidad con el artículo 155 del
Reglamento del T.U.O de la Ley 26850.
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Asimismo, solicita que se deje sin efecto en parte la Resolución
Directoral N°069-2003-INADE-6600 del 13 de agosto del 2003, por la
que la Entidad aprueba conceder al Contratista 35 días calendario de la
Ampliación de Plazo N°03 sin gastos generales, ya que considera que
dicha Resolución no se ha adecuado a los alcances y disposiciones
establecidas en el artículo 155° del Reglamento del T.U.O de la Ley
26850, por lo que solicita que se le reconozcan los gastos generales
También pretende que se deje sin efecto la Resolución Directoral
N°095-2003-INADE-6600 del 10 de octubre del 2003, por la que se
aprobó la Ampliación de Plazo N°04 por 40 días calendario sin
reconocimiento de gastos generales, debido a que dicha Resolución no
ha evaluado convenientemente el impago de 5 meses de valorizaciones
mensuales siendo abonadas tres de ellas (abril, mayo y junio del 2003)
el 09 de setiembre del 2003 y no ha reconocido los gastos generales
correspondientes. Por tanto, solicita que se apruebe la Ampliación de
plazo por 98 días calendario con el reconocimiento de gastos generales.
Igualmente, pide que se deje sin efecto la Resolución Directoral N° 109-
2003-INADE-6600 del 02 de diciembre del 2003, por la que la Entidad
declaró infundada su solicitud de Ampliación de Plazo N°05, debido a
que la Entidad pagó las valorizaciones de los meses de julio, agosto y
setiembre del 2003 recién el 06 de noviembre del 2003 por lo que debe
aprobarse la ampliación por 51 días calendario más el reconocimiento
de gastos generales.
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Asimismo la demandante plantea que se deje sin efecto la Resolución
Directoral N° 003-2004-INADE-6600 del 09 de enero del 2004 que
declara infundada la solicitud de Ampliación de Plazo N°06, ya que la
Entidad dilató injustificadamente y no otorgó el monto por Adelanto de
Materiales solicitado el 27 de junio del 2003, autorizando únicamente
un pago a cuenta el 15 de diciembre del 2003, por lo que debe
reconocerse la ampliación por 172 días calendario más el
reconocimiento de gastos generales.
Solicita también que se reconozcan los gastos que ocasione el presente
arbitraje, llámese honorarios de los árbitros y de la Secretaría, gastos
de administración y honorarios profesionales de los abogados y que se
ordene el pago de dichos gastos a la Entidad.
De igual manera, demanda que la Entidad le reconozca y pague los
intereses legales por no haber abonado en su oportunidad los gastos
generales por las Ampliaciones de Plazo solicitadas.
III. RESUMEN DE LA POSICION DEL PROYECTO ESPECIAL
MADRE DE DIOS EN SU CONTESTACION DE LA DEMANDA
El Proyecto demandado manifiesta que debe confirmarse la Resolución
Directoral N°069-2003-INADE-6600 sin gastos generales, porque si
bien la demora de la Supervisión en emitir su pronunciamiento
ocasiona que se produzca el silencio administrativo, ello no conlleva al
reconocimiento de gastos generales sino solo el pago de intereses.
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También señala que debe confirmarse la Resolución Directoral N°095-
2003-INADE-6600 del 10 de octubre del 2003, mediante la cual se
declara fundada en parte la solicitud de Ampliación de Plazo N°04 por
40 días calendario de los 98 días solicitados sin reconocimiento de
gastos generales, porque el contratista nunca aportó para la obra los
recursos propios que todo contratista serio y responsable debe invertir
para culminar la obra dentro del plazo contractual y no hacer que la
misma se prolongue en forma indefinida en el tiempo, por lo que solo
tendría derecho la contratista a los intereses legales.
Con respecto a la Resolución Directoral N° 109-2003-INADE-6600
igualmente manifiesta que ésta debe confirmarse ya que no
corresponde el reconocimiento de gastos generales sino únicamente
intereses legales por la demora en el pago de las valorizaciones.
En lo que respecta a la Resolución Directoral N° 003-2004-INADE-6600
dice que ésta debe confirmarse ya que se declaró infundada la
Ampliación de Plazo N° 06 por haber sido presentada en forma
extemporánea, sin que exista Calendario de Adquisiciones vigente ni
Calendario de Avance de Obra.
Asimismo la demandada solicita que se sancione a la contratista con el
pago de los gastos y costos del arbitraje por ser ella la principal
afectada.
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Con respecto al pago de los intereses legales solicitado por la
demandante por el pago atrasado de los gastos generales, la Entidad
señala que debe declararse improcedente por ser ilegal.
IV. CONSIDERACIONES:
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
La contratista solicitó la Ampliación de Plazo Nº 3 por 35 días, con
reconocimiento de los gastos generales la que considera aprobada por
aplicación del silencio administrativo positivo; en tanto que la Entidad
emitió la Resolución Directoral Nº 069-2003-INADE-6600 que concede
los 35 días pero sin dicho reconocimiento de gastos generales. Por esta
razón la contratista pide que se declare lo invalidez parcial de esta
resolución.
Al respecto el Colegiado toma nota de que la contratista solicitó la
Ampliación de Plazo Nº 3 según carta Nº 132-03CS, fechada el 7 de
julio del 2003, recibida al día siguiente por el Supervisor de la Obra
(Medio Probatorio Nº 3)
La Contratista sustentó su solicitud en el hecho de que la Entidad le
había pagado con tardanza la valorización del mes de marzo del 2003
ya que, en lugar de cancelarla hasta el día 30 de abril del 2003, lo hizo
recién el 20 de junio de ese año, según constancia que aparece en el
asiento Nº 302 del folio 47 del 23 de junio del 2003 del Cuaderno de
Obra Nº 5.
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De acuerdo con el artículo 155 del Reglamento del TUO de la Ley 26850
(D.S. 013-2001-PCM) el Supervisor, que recibió la solicitud del
contratista, debió elevarla a la Entidad en el plazo de siete (7) días con
su respectivo informe con el objeto de que ésta la resuelva aceptándola
o denegándola en el plazo máximo de los diez (10) días siguientes.
Señala este artículo que, en el caso de que la Entidad no se pronuncie
en ninguna forma dentro de los diecisiete días (17) de la recepción por
la Supervisión de la solicitud del contratista, la ampliación del plazo se
considerará aprobada bajo responsabilidad de la Entidad.
Se tiene así que la contratista solicitó la ampliación de plazo Nº 3 el 7
de julio del 2003, dentro de los 15 días calendario siguientes al 20 de
junio del 2003 en que se dio por concluido el hecho invocado (el pago
tardío).
En consecuencia, habiendo sido recibida por el Supervisor su solicitud
de ampliación de plazo el 8 de julio del 2003, la Entidad debió
pronunciarse en forma oficial el 25 de julio del 2003, no obstante lo cual
ese pronunciamiento no se produjo originando que la contratista le
remita la carta Nº 143-03CS del 1 de agosto del 2003 requiriendo que
emita una Resolución de la Entidad aprobando la Ampliación Nº 3
solicitada por haber operado el silencio administrativo positivo
En respuesta la Entidad emitió la Resolución Nº 069-2003-INADE-6600,
fechada el 13 de agosto del 2003 y recibida por el contratista el día 10
de octubre del 2003, por la cual se aprueba la solicitud de ampliación de
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plazo Nº 3, otorgando 35 días de ampliación, sin reconocimiento de
gastos generales.
La Resolución Nº 069-2003-INADE-6600 es evidentemente
extemporánea y contraviene lo dispuesto por el artículo 155 del referido
Reglamento pues, como máximo, debió expedirse el 25 de julio del
2003, por lo que, habiéndose operado el silencio administrativo positivo
previsto en dicha norma, el Tribunal no puede sino declarar fundada la
primera pretensión de la contratista y en consecuencia, considerar
procedente la Ampliación de Plazo Nº 3, y, en aplicación del artículo 156
del mismo cuerpo legal, disponer que la Entidad abone al contratista los
gastos generales correspondientes a los 35 días de ampliación de plazo.
Declara, asimismo, el Tribunal que la Resolución 069-2003-INADE-6600
del 13 de agosto del 2003 carece de validez y no surte efectos legales.
CONSIDERANDOS PRELIMINARES CON RESPECTO AL SEGUNDO,
TERCERO Y CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
El Colegiado cree necesario efectuar ciertas precisiones sobre algunos
aspectos de los puntos controvertidos 2, 3 y 4 que, aun cuando en
algunos casos no poseen efectos decisorios, tienen carácter ilustrativo y
sustentarán otras decisiones del Tribunal. El Tribunal advierte la forma
poco eficiente como se han desarrollado las relaciones entre el
Contratista y la Supervisión.
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1. En primer término, el Tribunal debe definir lo relativo al
Financiamiento de los contratos de ejecución de obras
Al respecto, el artículo 11º de la Ley en concordancia con el
artículo 53 de la Ley 27209 (aplicable en los años 2001 al 2004)
dispone que la Entidad, antes de convocar el proceso de selección
debe considerar la disponibilidad de recursos y la fuente de
financiamiento; y el artículo 46º del Reglamento prescribe que, en
cuanto al financiamiento destinado a la ejecución de los contratos
celebrados por el Estado, las modalidades pueden ser las
siguientes:
i) Con financiamiento de la propia entidad estatal: en este caso la
entidad provee los medios económicos para sufragar el costo del
bien, obra o servicio respectivos.
ii) Con financiamiento del Contratista: en este caso el Contratista
corre con los gastos correspondientes cobrando el interés que se
pacte.
iii) Con financiamiento de terceros: se entiende claramente que
un tercero, por ejemplo un Banco, se hace cargo de atender el
costo necesario mediante un contrato suscrito con la Entidad.
El financiamiento es conforme a Y. Bernard J.J.C. Colli 1“el
conjunto de métodos y medios de pago que se ponen en
funcionamiento para la realización de un proyecto económico.”
“Entonces el verbo “financiar” está ligado a la noción de buen fin y
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tiene referencia con la posibilidad o necesidad de pagar algo
reuniendo los medios necesarios o tratando de que alguien
asegure dichos medios y los ceda para ese propósito”. En el caso
de las contrataciones del Estado la financiación no se encarga
propiamente del pago del bien, servicio u obra sino de proveer la
forma de realizar el proyecto correspondiente.
La capacidad del ejecutor de obra otorgada por el Registro de
CONSUCODE, según Resolución Nº 039-2001- tiene por objeto
acreditar la capacidad técnica, la organización adecuada y la
solvencia económica, frente a un cierto volumen económico de
contratación que permitan asegurar la concreción de la obra
encargada; y específicamente, en lo que se refiere a la capacidad
económica, que el ejecutor tendrá la suficiente solvencia para
solucionar directamente cualquier problema económico de
emergencia sin tener que suspender o paralizar los trabajos, lo
cual no significa de ningún modo, que él debe financiar
parcialmente la obra, con la reinversión de las valorizaciones por
ejemplo, pues mediante ellas el ejecutor cobra su trabajo ya
realizado. Son pues, pagos de la Entidad al Contratista.
Recuérdese al respecto que según el artículo 144 del Reglamento
los pagos oportunos se consideran obligaciones esenciales de la
Entidad y que, estando a lo previsto en el artículo 1426 del Código
Civil, en los contratos con prestaciones recíprocas que deben
cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho a suspender
1 Y.Bernard – J.C. Colli , Diccionario Económico y Financiero, Cuarta Edición
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el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que se satisfaga
la contra-prestación o se garantice su cumplimiento.
Cuando, como es lo más usual especialmente en obras, la
financiación corre a cargo de la Entidad serán aplicables los arts.
129 y 145 de Reglamento, de suerte que aquella se otorga por
medio del adelanto en efectivo (20%) y el adelanto para
materiales (40%) como máximo en ambos casos.
Con estos adelantos, que pueden representar el 60% del valor
total de la obra por hacerse, el contratista tiene suficientes
medios económicos para iniciar y desarrollar los trabajos
pertinentes que, luego valoriza y cobra a la entidad de modo que
existe siempre un flujo de dinero efectivo que, a la vez que otorga
pagos parciales al contratista, permite amortizar los adelantos.
Todo esto funciona si las dos partes cumplen sus obligaciones
íntegra y puntualmente y siempre que no se produzcan hechos de
fuerza mayor o casos fortuitos que impidan el cumplimiento de
esas obligaciones parcial o totalmente.
De ahí, pues, que no se puede decir que el Contratista tenga la
obligación de poner dinero propio para contribuir a la financiación
de la ejecución de la obra; ni tampoco dedicar a ello el monto de
las valorizaciones pues las cantidades respectivas constituyen
pago de trabajos al Contratista con las cuales él cobra su utilidad,
atiende sus obligaciones internas, entre ellas la mano de obra y la
amortización de los adelantos recibidos de la Entidad.
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2. La segunda cuestión que el Tribunal debe esclarecer es lo relativo
a las valorizaciones mensuales de los trabajos ejecutados y cuya
falta de pago oportuno origina, obligatoriamente, el pago de los
intereses respectivos tal como lo determina el artículo 49 de la
Ley y el artículo 153 del Reglamento; mientras que, al mismo
tiempo pero en forma eventual, puede producir, también, la
necesidad de ampliar el plazo de ejecución del contrato cuando,
de acuerdo con el artículo 42º de la Ley, las demoras se
convierten en casos de fuerza mayor que impiden la realización
de las prestaciones del Contratista o la hacen mas lenta dando
lugar a la modificación del calendario contractual. En
consecuencia, la demora en el pago de las valorizaciones origina
siempre el pago de intereses pero no necesariamente genera una
ampliación de plazo para lo cual es indispensable que se
modifique el calendario contractual por causa de la falta de pago
oportuno.
Habiendo hecho estas precisiones de carácter legal y doctrinario,
el Tribunal puede dedicarse ahora a la definición de los puntos
controvertidos Nº 2, 3 y 4, tal como lo hace a continuación.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
En este punto debe resolverse la tercera pretensión de la contratista
quien reclama que se le apruebe la Ampliación de Plazo Nº 04 por 98
días calendario, con reconocimiento de gastos generales, manifestando
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que la Entidad, mediante la Resolución Directoral Nº 095-2003-6600-
INADE del 10 de octubre del 2003, solo le ha otorgado 40 días
calendario y sin gastos generales.
Indica la contratista que la solicitud de Ampliación de Plazo Nº 04 tiene
como sustento el atraso de la Entidad en el pago de 5 valorizaciones
mensuales, habiéndosele abonado el 9 de setiembre del 2003
solamente 3 de ellas (abril, mayo y junio del 2003). Agrega que la
Entidad le pagó el 9 de setiembre del 2003 las Facturas Nº 001-00699,
001-00700, 001-07001 que corresponde a los meses de abril, mayo y
junio del 2003, quedando dos valorizaciones pendientes de pago.
Indica que su solicitud del 23 de setiembre del 2003 (carta 161-03-
CS9) asentada en el Cuaderno de Obra, que fue recibida por la
Supervisión el día 24 de setiembre, fue resuelta por la Entidad mediante
Resolución Directoral Nº 095-2003-INADE-6600 del 10 de octubre de
ese año, notificada el día 13 del mismo mes y año, concediéndole al
contratista 40 días de Ampliación de Plazo sin gastos generales.
La Entidad defiende la legalidad de la Resolución mencionada
manifestando que el atraso en el pago de las valorizaciones se
compensa con el pago de los respectivos intereses según el artículo 153
del Reglamento, pero no puede originar que, por encima de los 40 días
de ampliación otorgados, se tenga que aumentar una fuerte cantidad de
días en adición a los ya reconocidos y, todavía más, con el pago de
gastos generales por el total.
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La Entidad alega también, apelando a los asientos del Cuaderno de
Obra Nos. 284 al 318, y 319 al 380, que no ha habido por esta causa
mas de 10 días de paralización efectiva de labores y que, dado que la
supervisión recomendó que se proceda a otorgar 40 días de ampliación
de plazo sin reconocimiento de gastos generales procedió a otorgarlos,
no obstante que, en realidad no había retraso alguno por parte del
contratista durante los meses de abril, mayo y junio del 2003 en
aplicación del Acta de Acuerdos del 26 de abril del 2003. (Anexo A-24
de la contestación a la Demanda).
Agrega que, según se ha demostrado en el cuadro comparativo, adjunto
a la Contestación de la Demanda, los avances porcentuales ejecutados
por el contratista en la obra fueron bastante bajos y que, durante el
mes de abril del 2003 debió haber avanzado el 15.74% (S/.609,614.45)
conforme al avance valorizado de obra programado y, sin embargo, solo
hizo el 3.38% (S/.110,532.60) y el acumulado llegó al 33.14%; igual,
dice, ocurrió en el mes de mayo del 2003 en el cual se debió avanzar el
23.31% (S/.906,617.80) pero solo se ejecutó físicamente 2.48%
(S/.92,655.73) y el acumulado solo alcanzó 35.62% y para el mes de
julio del 2003 el avance físico fue de solo 12.22% (S/. 202,118.03) y el
acumulado llegó a 47.84% cuando, a esa fecha, la obra debía estar
concluida o a punto de serlo, teniendo en cuenta que, en ese tiempo, el
contratista tenía mas de S/.1’500.00 recibidos.
Agrega la Entidad que en el año 2001 le había entregado al contratista,
como adelanto directo y para materiales, aproximadamente el 51.96%
del monto total del contrato, mas las valorizaciones de los meses de
22
enero, febrero y marzo por un 29.76% del mismo, haciendo así un total
de 81.72% del monto total pactado por la obra, por lo que, en
resumen, está demostrado que el contratista tenía saldos de efectivo en
su poder ya que, hasta junio del 2003, había recibido el 81.72% del
monto del contrato y solo había hecho un avance de 49.82%;
manifestando que el contratista no había invertido capital propio en la
obra como era su obligación.
Al respecto el contratista señala que su responsabilidad de avanzar mas
rápidamente se frustró porque, precisamente la entidad no cumplió con
efectuar a tiempo el pago de las valorizaciones privándolo de recursos
económicos y ocasionando paralizaciones en el trabajo o ritmo lento en
la ejecución.
La Resolución 095-2003-INADE-6600 del 10 de octubre del 2003
reconoce en su penúltimo Considerando que, según el Informe del
Supervisor, el atraso en el pago de la valorización del mes de junio del
2003, de acuerdo a su fecha de vencimiento máximo ha incidido de
alguna manera en el calendario del avance de la obra por lo que
considera que debe otorgarse una ampliación de plazo de 40 días, sin
reconocimiento de gastos generales.
Por estas razones el Tribunal considera válida parcialmente la
Resolución Directoral Nº 095-2003-INADE-6600 del 10 de octubre del
2003, que autorizó al contratista 40 días de ampliación de plazo, pero
declara, a la vez, que esa ampliación debe originar el pago de los
23
gastos generales en la forma prevista en el artículo 156 del
Reglamento.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
El Contratista reclama de la Resolución Directoral Nº 109-2003-INADE-
6600 que declara infundada la Ampliación de Plazo Nº 05 por 51 días
calendario, solicitando que ésta le sea concedida con reconocimiento de
gastos generales. Basa su petición en que la Entidad le pagó las
valorizaciones de julio, agosto y setiembre del 2003 con retraso ya que,
en lugar de hacerlo dentro del plazo legal lo hizo recién el 5 de
noviembre del 2003 originando así la necesidad de que el plazo de
ejecución del contrato se amplíe.
La Entidad niega los argumentos del contratista diciendo que éste
recién presentó (Anexo A-26) el calendario actualizado el 16 de octubre
del 2003 no obstante que el Supervisor se lo había requerido con
anterioridad, de modo que no es posible medir retrasos de la ejecución
ocurridos en los meses de julio, agosto y setiembre del 2003.
El Contratista ha afirmado que la razón de no haber podido avanzar la
ejecución de la obra estriba en que la Entidad le pagó las valorizaciones
de los meses señalados fuera de los plazos legales, causándole
perjuicios y ocasionando así la demora que debe ser compensada con la
Ampliación de Plazo solicitada
24
En lo que se refiere a la Resolución 109-2003-INADE-6600, el Tribunal
se apercibe de que el Contratista solicita una Ampliación de Plazo de 51
días por la causal de pago tardío de las valorizaciones de los meses de
julio, agosto y setiembre del 2003, demora que cesó el 6 de noviembre
del 2003 pero, según éste, ha afectado el calendario de avance de la
obra por la paralización que esa demora ha producido luego que, en
forma previa, se diese un ritmo lento de los trabajos por falta de
recursos.
La Entidad se ha manifestado al respecto diciendo que el pago tardío de
las valorizaciones lo único que generaría es el pago de intereses ya que
dicha demora no es causal de ampliación de plazo en forma automática
siendo prácticamente imposible que esas valorizaciones, debido a su
monto de S/.29,091.34, S/.17,421.38 y S/.1,575.06, respectivamente
pudieran tener implicancia en la ejecución de la obra teniendo en
cuenta los adelantos recibidos por el Contratista y las valorizaciones que
le fueron pagadas, agregando que, a la fecha de la Resolución Nº 109-
2003 se muestra un avance físico de la obra de 61.20%
(S/.2’033,012.38) frente a los pagos hechos al Contratista de 79.85%
(S/.3’096,028.48).
El Tribunal considera válida la Resolución Nº 109-2003-INADE-6600 que
declara infundada la Ampliación de Plazo Nº 5 por 51 días teniendo en
cuenta que la Contratista, debido al remanente de los adelantos en
efectivo recibidos en el año 2001, tenia o debía tener la suficiente
liquidez para afrontar el pago de los bienes y servicios requeridos para
la continuidad de la ejecución de la obra sin necesidad por ello de tener
25
que trabajar a ritmo lento o de paralizar las labores, sin que ello
signifique que no se reconozca la morosidad de la Entidad en el pago de
las valorizaciones lo cual se compensa con el abono de los intereses
respectivos lo cual, sin embargo, no forma parte de los punto
controvertidos en este proceso.
En efecto, está demostrado que el Contratista desde octubre y
noviembre del 2001 tuvo en su poder la cantidad de S/.656,416.51
como producto de los adelantos en efectivo recibidos, no considerando
el Tribunal los Adelantos para Materiales Nos. 1, 2 y 3 porque éstos han
tenido un destino específico y no se podían utilizar para fines distintos;
estando demostrado, también que la Entidad pagó las valorizaciones del
mes de octubre del 2001 para adelante, en este año, con regularidad,
incurriendo en demoras, (después de que se reinició la obra con cuenta
mancomunada el 17 de diciembre del 2002) durante los meses de
enero del 2003 y siguientes, en los cuales las valorizaciones se pagaron
con atrasos reconocidos por la Entidad. Hay que anotar que los
Adelantos recibidos, tanto en efectivo como en materiales, han ido
devolviéndose parcialmente a la Entidad mediante las amortizaciones
deducidas de las valorizaciones.
La Contratista aduce que, debido a la falta de pago oportuna de las
valorizaciones los trabajos fueron efectuados a ritmo lento y que incluso
se llego a la paralización de la ejecución de la obra pues carecía de
medios, esto es dinero, para la compra de materiales y mano de obra
(asiento Nº 365 del Cuaderno de Obra, su fecha 7.08.03); y que, por
otro lado, el Supervisor abandonó sus labores de supervisión de la obra
26
desde el 5 de agosto del 2003, según consta en la Anotación 376 del
23.08.03 del Cuaderno de Obra hasta el 1º de octubre del 2003
(Anotación Nº 391 del 01.10.03).
De lo expuesto por el Contratista, el Tribunal no puede aceptar que
aquel tuviere que trabajar a ritmo lento o que paralizase las
prestaciones aduciendo que carecía de recursos económicos si se tiene
en cuenta que, inicialmente, tuvo en su poder la cantidad de
S/.656,416.51 sin IGV por adelantos en efectivo por lo que, haciendo el
mismo cálculo que para el caso de la Ampliación Nº 04, resulta que el
contratista tenía un saldo líquido de S/.333,423.21 para julio del 2003,
S/.327,263.25 para el mes de agosto del 2003, igual cantidad para
setiembre del 2003 y S/.242,682.53 para octubre del 2003 y por ello no
tenía justificación para adoptar esos actos de ritmo lento y/o
paralizaciones pues, si bien hubo atrasos en el pago de las
valorizaciones, esto no constituía una razón para trabajar a ritmo lento
o paralizar la obra si, como se ha dicho, tenía o debía tener dinero
disponible de los adelantos en efectivo para seguir trabajando, sin
perjuicio de reclamar los intereses por la demora en el pago de las
valorizaciones pendientes.
De otro lado, que no hubiese habido Supervisión de la Obra durante
cierto tiempo no justifica que el Contratista suspendiese ya sea en
forma total o parcial, las actividades de la obra, sean críticas o no,
porque de acuerdo con el último párrafo del artículo 48º de la Ley2, el
2 “Artículo 48°.- Supervisión.-
27
hecho de que la Entidad no supervise los procesos no exime al
Contratista de cumplir sus deberes ni de la responsabilidad que le
incumbe.
Por lo expuesto el Tribunal declara Infundada la pretensión del
Contratista contenida en el Punto Controvertido Nº 3, no procediendo al
otorgamiento de los 51 días de la Ampliación Nº 5.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
La Contratista ha pedido que se declare sin efecto la Resolución
Directoral Nº 003-2004-INADE-6600 de fecha 9 de enero del 2004 que
declara infundada la Ampliación de Plazo Nº 06 por 172 días calendario
y que, consecuentemente, se ampare dicha Ampliación con el
reconocimiento de gastos generales.
El Contratista menciona que había solicitado el 26 de junio del 2003 que
la Entidad le conceda el Adelanto para Materiales Nº 4 por
S/.314,375.56 reiterando su pedido el 12 de agosto y el 5 de setiembre
del mismo año pero que solo recibió respuesta a los 93 días (tres
meses, tres días) del Supervisor negando su otorgamiento y que, ante
este hecho, el contratista debió recurrir al Director Ejecutivo del
La Entidad supervisará directamente o a través de terceros todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias. En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.”
28
Proyecto el cual aprobó, mediante carta Nº 039-INADE del 18 de
noviembre del 2003, la entrega del 4º Adelanto para Materiales
manifestándole que éste no había podido atenderse antes por falta de
fondos provenientes del Ministerio de Economía y Finanzas y que, por
tanto, entregase la carta fianza que respaldase el adelanto, lo cual hizo
el contratista entregando dicha fianza por S/ 315,000 según aparece del
documento emitido por Sul América Seguros de fecha 26 de diciembre
del 2001.
No obstante todo lo expuesto el Proyecto, finalmente, el 15 de
diciembre del 2003, o sea después de 171 días de requerido, le otorgó
el adelanto por solo S/.117,800.29 que se hizo efectivo el 15 de
diciembre del 2003.
La Entidad considera que la solicitud del contratista para que se le
conceda el Adelanto de Materiales Nº 4, que fue presentado el 26 de
junio del 2003, era extemporánea pues debió solicitarse al inicio del
contrato y, además, no era obligatorio que ella debiera atenderla
porque, durante el ejercicio presupuestal 2001, ya le había entregado
tres (3) adelantos para materiales por un monto total de
S/.1’220,869.18 que representa el 31.52% del monto del contrato
debiendo además tenerse en cuenta el Adelanto en Efectivo de
S/.774,571.98 recibido por el contratista, igual al 20% del monto
contractual; los que fueron otorgados según el calendario de
Adquisición de Materiales (presentado por el propio contratista recién en
setiembre del 2002) y que, después de pagadas las valorizaciones hasta
29
diciembre del 2003, el contratista tenía en su poder un saldo de
S/.633,391.40
Para la Entidad, aludiendo a que ha aplicado el artículo 131º del
Reglamento, los adelantos de materiales deben ser solicitados y
atendidos inmediatamente después de firmado el contrato y se pueden
entregar hasta llegar como máximo al 40% del monto del mismo, pero,
agrega, que no siempre tiene que ser por el total porque ello está
supeditado a su disponibilidad económica y no hay norma que indique
que el adelanto puede ser solicitado en cualquier momento que se le
ocurra al contratista y que la Entidad esté en la obligación de
concederlo en esa circunstancia.
Del estudio que el Tribunal hace en el presente caso se desprende que,
en primer término, la financiación de la obra corría a cargo de la
Entidad por lo cual ésta le entregó al Contratista la cantidad de S/.
774,571.48 por el Adelanto en Efectivo incluido el IGV, en dos armadas
de S/.580,928.61 (pagado el 18 de octubre del 2001) y S/.193,624.87
(pagado el 7 de noviembre del 2001); y S/.1’338,669.47 por el
Adelanto para Materiales. Este Adelanto se entregó en cuatro partes, a
saber: S/. 552,277 el 10 de diciembre del 2001 para la adquisición de
la estructura metálica; S/.184,767.95 el 18 de diciembre del 2001, con
el mismo fin; S/. 483,824.23 el 1 de abril del 2002 para la adquisición
de pilotes mecánicos y S/. 117,800.29.29 el 15 de diciembre del 2003
para adquisición de materiales varios.
30
Puede apreciarse que las partes convinieron tácitamente, durante la
ejecución del contrato, según lo demuestran los actos producidos por
ellos, en que los adelantos en efectivo y para materiales se
desembolsarían no en un solo momento, con ocasión de la entrada en
vigencia del contrato, sino en varios tramos. Incluso, el Tercer
Adelanto para Materiales fue solicitado por S/.800,000, el 12 de
diciembre del 2001 pero solo se pagó S/.483,824.23 el 1º de abril del
2003, esto es en forma parcial y después de un año y 5 días de haber
sido solicitado como consta en el Asiendo Nº 529 del 31 de enero del
2004 del Cuaderno de Obra.
El adelanto para Materiales Nº 4 por S/.314,375.56 fue solicitado por el
Contratista el 27 de junio del 2003, mediante Carta Nº 122-03CS
reiterada el 12 de agosto del 2003 (carta 148-03-CS) e informado al
Presidente Ejecutivo de INADE por carta 149-03CS recibida el 19 de
agosto del 2003 por dicha Autoridad Superior; reiterada, igualmente, el
5 de setiembre del 2003 (carta 156-0-CS).
El 22 de setiembre del 2003, mediante Oficio Nº 492-2003-INADE-6601
fechada el 12.09.03, la Entidad transmite al Contratista la carta 122-
03-USM-UNI del 17.09.03 por la que se deniega el referido Adelanto Nº
04 por cuanto “el avance de la obra no refleja el total del dinero
recibido por el contratista y no hay la seguridad que el dinero vaya a
ser invertido en su totalidad en la obra”
Sin embargo, el Proyecto Especial Madre de Dios remitió al contratista
el Oficio N° 525-INADE-6601 del 17 de octubre del 2003 y luego el 18
31
de noviembre del 2003 la carta 039-INADE-6601 manifestando en
ambas que había tenido problemas de liquidez y que el Adelanto Nº 4
sería otorgado en el monto solicitado y manejado en una cuenta
mancomunada, ofreciendo poner a su disposición un cheque por
S/.282,380 como entrega a cuenta.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, la Entidad le hizo llegar
finalmente al Contratista la carta de la Supervisión Nº 160-03-USM-UNI
del 26 de noviembre del 2003 por la cual se otorga el Adelanto Nº 04
por solo S/.117,800.29, lo que se materializó el 15 de diciembre del
2004 con la entrega de los cheques respectivos. Por esta causa,
derivada del retraso en el pago del Adelanto Nº 04, el 23 de diciembre
del 2003, con carta Nº 210.03.CS el contratista solicitó la Ampliación de
Plazo Nº 06, registrada en el asiento 496, folio 48 del Cuaderno de Obra
Nº 8, la que ha sido rechazada por la Resolución 003-2004-INADE
Está acreditado que el Contratista solicitó el Adelanto de Materiales
cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 130 del Reglamento y
que, incluso entregó a la Entidad el Certificado de Caución Nº
680769100 por S/.315,000.00, por pedido expreso de la Entidad, lo que
era señal evidente de aceptación.
Está probado también, por los documentos antes mencionados (hasta
antes de la carta de la Supervisión Nº 960-USM-UNI del 26 de
noviembre del 2003), que la Entidad estuvo dispuesta a otorgar el
Adelanto Nº 4 entregando S/. 314,375.56 como se evidencia por
haberle pedido al Contratista la carta fianza que garantizara el adelanto
32
del Adelanto Nº 04 solicitado; no obstante lo cual, al final, solo le
entregó la cantidad de S/.117,800 siguiendo el pedido de la
Supervisión.
Para el Tribunal es importante precisar el monto, la naturaleza y las
oportunidades de los Adelantos otorgados por la Entidad. Así tenemos
que el monto contractual es de S/.3’872,857.41 por lo que el 20% por
el Adelanto en Efectivo era de S/.774,57148, cantidad que fue
entregada al Contratista en dos armadas de S/.580,928.61 el día
18.10.01 y S/.193,642.87 el día 07.11.04 incluyendo el IGV.
El 40%, como máximo que la Entidad debió entregar al Contratista
como Adelanto para Materiales era de S/.1’549,142.90, pero no se llegó
a otorgar en su totalidad porque se entregaron cuatro cantidades en la
forma siguiente:
1. 10.12.01 – 552,277.00 – Estructura Metálica
2. 18.12.01 – 184,767.95 – Estructura Metálica
3. 01.04.02 – 483,824.23 – Pilotes Metálicos
4. 15.12.03 – 117,800.00 – Varios
En consecuencia, si la Entidad le hubiese pagado al Contratista el
Adelanto Nº 4 por S/.314,375.56, hubiese llegado a S/.1’535,244.96
del monto contractual, lo que estaba dentro del límite máximo de 40%
equivalente a S/.1’549,142.90 que, en virtud de los artículos 129 al 131
del Reglamento y el artículo 5.52 del contrato, estaba aquella en la
obligación de entregar al Contratista.
33
La Entidad aduce que el otorgamiento del Adelanto para Materiales es
voluntario y que, en todo caso, se debió pedir el íntegro del Adelanto
que faculta la Ley y el Reglamento al comienzo del contrato y no en
cualquier oportunidad en que al contratista se le ocurriera y, que
además, la solicitud del Adelanto Nº 4 estaba mal formulada pese a lo
cual se le entregó S/.117,800 en atención a que, según la Supervisión,
el Contratista le había a ésta generado niveles de desconfianza.
Respecto a lo sostenido por la Entidad, el Tribunal considera que, según
los dispositivos legales antes citados (artículos 129 al 131 del
Reglamento y el artículo 5.5.2 del contrato) el pago del Adelanto para
Materiales era obligatorio y vinculante para las dos partes, pudiendo
solicitarlo el contratista y entregarse por la Entidad al inicio del
contrato, en una sola armada; o posteriormente, en varias armadas tal
como ha ocurrido durante la ejecución del contrato en el cual el
otorgamiento del Adelanto se ha hecho en tres oportunidades distintas
e incluso la tercera entrega fue parcial y tuvo lugar un año después de
que fuera solicitada por el contratista, con la aceptación expresa de las
dos partes; y en una cuarta oportunidad se hizo el pago de
S/.117,800.29, con la protesta del Contratista aunque procedió a
recibirlo.
Además de estos documentos, el Tribunal ha solicitado de oficio que las
partes le remitan información sobre el Cronograma de Adquisición de
Materiales hasta el año 2003, inclusive, habiendo cumplido ambas con
remitirla. De esta información el Tribunal ratifica la versión ya anotada
34
de que el Contratista solicitó a la Entidad, según Carta N° 187-01-CS
del 12 de diciembre del 2001 un Adelanto de Materiales por S/.
800,000.00, presentando la respectiva Carta Fianza por esa cantidad,
según certificado de Sulamérica fechado el 26 de diciembre del 2001.
Esta cantidad representaba el 20.65% del monto total del contrato, con
lo que se alcanzaba el 39.685% del máximo previsto en el artículo 129
del Reglamento. Es decir, no fue atendido por la Entidad sino en forma
parcial, abonándole al Contratista S/. 483,724.26 por lo que éste,
según Carta 084-02-CS de 16 de abril del 2002, dejó constancia que
quedaba pendiente de pago la cantidad de S/. 316,275.77 reclamando
su pago, aunque no insistió en ello sino hasta el mes de junio del 2003
cuando pidió el cuarto adelanto por S/. 314,375.56. Todo esto
demuestra que el contratista solicitó, en realidad, dos adelantos para
materiales y que la Entidad los atendió pagando el primero en dos
partes y el segundo, igualmente, en dos partes, siendo la última por el
importe de S/, 117,800.29 reflejando todo ello el acuerdo o, en todo
caso, pagos y recepciones de los adelantos para Materiales aceptados
por las partes, con excepción del denominado Adelanto N°4 cuyo monto
reducido no fue acatado por el contratista aunque, debe reconocerse,
no existía en ese momento un Calendario Actualizado para las
Adquisiciones de Materiales, por lo que la Entidad debió seguir un
trámite especial para la habilitación de fondos por el Ministerio de
Economía y Finanzas.
Para el Tribunal, el Contratista, al solicitar la entrega del último tramo
del Adelanto Nº 4, tenía que esperar un plazo razonable para su
entrega por el total de los S/. 314,375.56 solicitados teniendo en
35
cuenta que la Entidad debía financiar el monto correspondiente,
mediante la habilitación de fondos por el Ministerio de Economía y
Finanzas, lo que requiere indefectiblemente de un cierto plazo, el
mismo que el Tribunal estima no debió superar los 60 días naturales por
lo cual, al haberse demorado la Entidad en otorgarlo y hacerlo en forma
diminuta 153 días después de que el Contratista le había entregado la
Carta Caución por S/.315,000, el Tribunal considera que,
descontándose los 60 días iniciales ya mencionados, se ha originado
una Ampliación de Plazo por 93 días con el reconocimiento de los gastos
generales correspondientes que se pagarán por la Entidad conforme al
artículo 156 del Reglamento.
De otro lado, el hecho de que el Contratista rechazase que el Adelanto
se depositase en una cuenta mancomunada es, a juicio del Tribunal,
irregular pero no trascendente en cuanto a la obligación de otorgar el
cuarto tramo del Adelanto para Materiales. En efecto, conforme al
Acuerdo Nº 5 celebrado por ambas partes según Acta del 22 de
setiembre del 2002, hecho suyo por el Laudo Arbitral dictado el 1 de
octubre del 2002 y, por tanto de carácter obligatorio y vinculante, se
había abierto una cuenta corriente mancomunada en el Banco de
Crédito del Perú para colocar allí los fondos depositados para la compra
de los materiales y la atención de los gastos de la obra en ejecución.
Precisamente por eso, por existir esa cuenta corriente mancomunada
ya acordada, no era necesario que la Entidad pidiese el consentimiento
del contratista para depositar en ella el importe del Adelanto solicitado,
bastando su decisión al respecto, en cuyo caso el pago de la obligación
36
se hubiese consumado siempre que, claro está, fuese por S/.
314,375.56 y en el tiempo oportuno.
A mayor abundamiento este Tribunal considera que deberá resaltarse el
reconocimiento expreso y manifiesto de la Autoridad competente de la
Entidad de reconocer el derecho del Contratista de percibir el adelanto
de S/. 314,375.56 que se manifestara a través de su carta de fecha 17
de octubre del 2003 y 18 de noviembre del 2003 en las que ratifica, por
tanto, el derecho de éste a percibirlo y que no se habría cumplido con
entregarse por problemas de liquidación aspecto que no es imputable al
contratista.
En consecuencia se declara Fundada la Ampliación de Plazo Nº 06 por
93 días calendarios con el pago de los gastos generales respectivos,
declarando, también, que la Resolución Nº 003-2004-INADE-600 del 9
de enero del 2004 carece de validez.
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO
Conforme a lo establecido en este Punto Nº 5 el Tribunal debe
determinar si es procedente o no el reconocimiento de los intereses
legales por los gastos generales no pagados en las Ampliaciones de
plazo amparadas.
El Tribunal ha declarado que el Contratista tiene derecho al
reconocimiento de gastos generales por la Ampliación de Plazo Nº 03,
que abarca 35 días calendario; por la Ampliación de Plazo N° 04 por 40
días calendario, y por la Ampliación de Plazo Nº 06, que abarca 93 días
37
calendario; rechazando en cambio la Ampliación de Plazo Nº 05 en su
integridad.
El artículo 49 de la Ley dispone que, en el caso de incumplimiento de
pago por parte de la Entidad ésta debe reconocer el abono de intereses
conforme a lo establecido en los artículos 1243, 1244, 1324 y 1334 del
referido Código Civil, los cuales fijan para este caso la tasa del interés
legal, siendo el interés a pagarse exigible desde la fecha de la citación
con la demanda.
En consecuencia, el Tribunal dispone que la Entidad le abone al
Contratista el interés legal por los gastos generales referidos a las
Ampliaciones de Plazo Nº 03, N°04 y N°06 ya citadas, conforme a los
términos de 35, 40 y 93 días calendarios, respectivamente, fijados por
el Tribunal, computados desde el día en que la Entidad fue notificada
por el Tribunal de la demanda interpuesta por el Contratista esto es el
12 de marzo del 2004 y que se devengará hasta el día de su pago
respectivo.
SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO
El Tribunal, atendiendo a que la demanda y su contestación han sido
amparadas parcialmente, determina que ambas partes asuman
proporcionalmente las costas y costos del presente Arbitraje.
LAUDO
38
Por los fundamentos antes expuestos el Tribunal pronuncia, por
unanimidad, el presente Laudo y en consecuencia:
1. Respecto al Punto Controvertido Nº 01: Declara fundada la
pretensión de la Contratista y, por ello, dispone que se
reconozcan los gastos generales de la Ampliación de Plazo Nº 03
por 35 días calendario; declarando la invalidez parcial de la
Resolución Directoral Nº 069-INADE-6600 de fecha 13 de agosto
del 2003.
2. Sobre el Punto Controvertido Nº 2: Declara fundada en parte la
pretensión de la Contratista respecto a la Ampliación de Plazo Nº
04 por 40 días calendario con el pago de gastos generales;
declarando válida la Resolución Directoral Nº 095-2003-INE-6600
de fecha 10 de octubre del 2003 en la parte que otorga 40 días
calendario de Ampliación de Plazo e inválida en cuanto suprime el
pago de los gastos generales correspondientes, y que por tanto
declara infundado en el extremo que solicita el reconocimiento de
98 días calendario debiendo considerarse solo por 40 días
conforme a lo señalado en el presente punto.
3. Sobre el Punto Controvertido Nº 3: Declara Infundada la
pretensión de la Contratista respecto a la Ampliación de Plazo Nº
05, por 51 días calendario y, por ello, que no hay lugar para
conceder dicha Ampliación ni el pago de gastos generales;
declarando también, la validez de la Resolución Directoral Nº 109-
2003-INADE-6600 de fecha 02 de diciembre del 2003.
39
4. Sobre el Punto Controvertido Nº 4: Declara Fundada en parte la
pretensión de la Demandante y, por ello, otorga la Ampliación de
Plazo Nº 06, por el plazo de 93 días calendario, con
reconocimiento de gastos generales; declarando también, sin
validez la Resolución Directoral Nº 003-2004-INADE-6600 de
fecha 09 de enero del 2004 y lo declara infundado en el extremo
que solicita reconocimiento de 172 días calendario.
5. Sobre el Punto Controvertido Nº 5: Declara Fundada en parte la
pretensión de la demandante y, por ello, dispone que la Entidad le
abone a la contratista los intereses correspondientes a los gastos
generales de la Ampliaciones de Plazo Nº 03 por 35 días con el
pago de gastos generales, N° 04 por 40 días calendario con
gastos generales y Nº 06 por 93 días calendario con el pago de
gastos generales, computados desde el día en que la Entidad fue
notificada por el Tribunal de la demanda interpuesta por el
Contratista esto es el 12 de marzo del 2004 y que se devengará
hasta el día de su pago respectivo, los que se harán efectivos,
junto con los gastos generales reconocidos, en la etapa de
ejecución de Laudo
6. Sobre el 6º Punto Controvertido: Declara que las partes deben
compartir proporcionalmente las costas y costos del presente
proceso.
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El presente Laudo es definitivo e inapelable de conformidad con lo
establecido en el artículo 59° de la Ley General de Arbitraje.
__________________ EMILIO CASSINA RIVAS Presidente del Tribunal
__________________ ________________________ JORGE BALBI CALMET VICTOR PALOMINO RAMIREZ Arbitro Arbitro