CONTROVERSIA ARBITRAL ENTRE EL SERVICIOS INDUStRIALES DE LAMARINA Y EL MINISTERIO DF TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

DEMANllANTE SERVICIOS INDUSTRIALESDE LA MARINA SA en adelante SIMA

PERUDEMANDADO MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES enadelante MTC

TRIBUNAL ARBITRAL

DOCTOR HORACIO C`NEPA TORRE PresidenteDOCTOR MARIO CASTILLO FREYREDOCTOR SABINO MOTTA HUSIIUA

RESOLUCIÓN N 16

Lima 6 de julio de 009AVíSIOS

I ANTECEDENTES

Con fecha 03 de noviembre de 008 el Tribunal arbitral con la presencia de ambas partes en

controversia procedió a suscribir el Acta de Instalación del Tribunal rbitral relacionada con lacontroversia suscitada entre ellas respecto al Contrato N 133007b1TC10 de techa 2S de

diciembre del 007 en adelante EL CONTRr1T0 para la Adquisición de ElementosiietÆlicosFstrucmrales para Puentes de Sección Compuesta

1 DE LA DEMANDA

II S1DLPFRU mediante EsairoN 1 de fecha 17 de noviembre del 1104 prescnrsu

demanda dirigida coma eli1TC pretendiendo losiuientc

Declarar fundado elreconocimiento delgasto por elincremento en los precios deoseementos metÆicosestructuraespara puentes de sección compuesta como

una compensación por la devanación del Dólar ascendente a la suma de US S

43230836 Cuarocientos Treinta y Dos Mi Trescientos Ocho con 3G100DóaresAmericanos debido a la demora en la que habría incurrido eM7C cn

elpago del adelanto del Treinta por Ciento 30 solicitado oportunamente por

SIMAPERU en razón al tiempo transcurrido desde a presentación de lasfacturas p las Cartas Fianzas por el adelanto de30 hasta su cancelación mÆsos intereses devengadosy

El reembolso por el MTC de las costÆs y costos que genere elpresente procesoarbitral

I r1 mismo SIALP1üRU ampara su demanda en relaciónalas pretensiones planteadasse a las siguientes constderaciones

I

amitf

121 Con techa 15 de Noviembre 2007 el1fTC convocó a la Licitación Pœblica N 005

2007MTC14para la Adquisición de Elementos MetÆlicos Estructurales para 23

Puentes de Sección Compuesta en adelante LA LICITACION bajo el ststema de

conuatación a suma alzada para los siguientes Items I S 1163S37Ú00 c Il S

10S4370400 que sumados hacen un valor referenÆal total de S2245207x00

I

1 Agrega que habiendo obtenido la Buena Pro con fecha 11 de diciembre 2007 oltcito

una cotización a SIDERPERU por las Planchas de ccto para la fabruaaón de 5

puentes del AITC con el œnico propósito de cumplir con nuesuas obligaaones trenic

a la entidad recibiendo con fecha 26 de Diciembre 2007 la Cotizactón N VENTA

0542007 por parte de SIDERPERU donde les comuntcansu oferta económica

sus condiciones como especificactones tecrticas preaos lugar v forma de entrega de la

mercadería plazo de entrega material ingresado a Yabricación en la campaba del mes de

febrero 200S con entregas parciales a paznr del li de marzo 2lOS forma de pago

certificación de calidad validez de la Oferta hasta el 03 de enero 2005 considerÆndose

un precio promedio deLS S 101 dólar por Kg segœn el detalle stgwente

iOferta Económica de Cotización VENTO2542007

Calidad Peso Precio PrecioIgCantidad Iza Pza

Dimenstones1 110

S 12 180 6000 Gdo3 1059 1 I10121195 21195

4g 12 ISO X 12000 Gdo3

SS 14 152 12000 Gdo34 20045 20045 1ll

2 t00s 11 16 152 12000 Gdo3 22909 909

15 lG 180 Z 12000 Gdo3 27129 27129 LlU

100p 20 152 6000 Gdo3 1 431 1 431

6S 20 152 12000 Gdo3 28636 28636 11111

14 30 1 SO X 12000 Gdo3 33912 3391 I tii t

51 25 152 1 6000 Gdo3 1 7898 l 7595 1 iN i

22909 23596 L03

j S7 32 152 6000 Gdo3

61 3S 152 Z 6000 Gdo3 27205 28027 103

72 50 152 6000 5 Gdo3 35796 3 6569 1 O3

Promedio 1 O1

123 Destaca SIIvL PERÚ que con fecha 27 de Diciembre 2008 recibió del MTC el Oficio

N00732007MTC1010 por medio del cual le comunican el consentuntento de la Buena

Pro otorgada y los tnnran a suscribir el contrato respectivo Es así que con fecha 28 de

Diciembre 2007 el MTC pSIMAPERU suscribieron el Contrato N L352007

MTC10 en adelante EL CONTRATO por los dos ítems indicados por la suma

total deS16802968æade tambiØn que con fecha 07 enero 2005 mediante Carta

GC2008001 del 07 de enero 2008 justamente dentro del dØcimo día solicitó al

MTC el adelanto del 30 previsto en el literal b del numeral 53de la ClÆusula

Quinta del CONTRATO conforme a lo establecido en el numeral 225 de las

Bases de la Licitación adjuntando para ello los stgutemes documentos

La Carta Fianza N DOOO1053179 emitida por el Banco de CrØdito para fnrantvar cl

i adelanto del 30ió del ítem 1 equivalente a S22711192c con tgrncta hasta el

t 7 julio 3005Factura N 0300014571 emitida el 03 de enero 2005 por la cantidad de S

2 X74192 por concepto de adelanto directo del 30odel ítem 1

7

J

La Carta Fianza N D000103173 emitida por el Banco de CrØdiro para garantizar eladelanto del 30 del ítem 2 equivalente a S213398 con vigencia hasta el 27julio 200S cLa Factura N 030001472 emitida el 03 de enero 008 por a cantidad de S233398por concepto de adelanto directo del 30del ítem 2

L24 Asimismo se reitera que segœn lo establecido en la ClÆusula Quinta numeral 53 delmencionado CONTRl1T0 el inicio del plazo contractual se computa desde el díasiguiente de cumplirse las siguiemes condicionesi Suscripción del contrato c u El Peodel Adelanto en caso sea solicitado orel CONTRATISTA en el lazo mÆximo de10 días naturales conforme a lo establecido en las bases Al respecto indica habernunplido estas dos condiciones

La firma del contrato se realizó el día 28 de diciembre 2007La solicitud de Adelanto fue presentada mediante la Carta GC2008001 el 07de enero 2008 justamente en el dØcimo día previsto en el CONTRATO tilas bases adjuntando la factura y las cartas danzas respectivas tanto de fielcumplimiento con de los adelantos conforme estuco pactado en elmencionado contrato

1 Segœn SIivL PERU la confirmación del CrØdito Documentarlo NCD20083079 larecibieron el día 18 de marzo 2008 conjuntamente con la entrega del Cheque solicitadocon la Carta GC2008030 Es decir el referido día se les entregó el Cheque de GerenciaN 0088124 a nombre de SIMr1 PERU por el importe de S504076790efectuÆndose así la cobranza del 30 del adelanto el día 19 de marzo 2008mediante el Voucher N 7853L5801entregado por el Banco de la Nación siendo enconsecuencia Østa fecha el inicio del plazo contractual

1G Luego con fecha 15 de enero 2008 SIMA PERU remitió a SIDERPERU la CartaJOLSCH2008001 colocando su CARTA DE INTENCIÓN por la adquisición de1400 toneladas de planchas de acero de acuerdo a la Cotización VENT 024207 del 26diciembre 2007 confiando en que el pago del adelanto del 30 por parte del A1TC serealizaría en fa fecha oportuna conforme a las condiciones establecidas en ELCONTFLITO e las bases va descritas en los numerales que anteceden En tal sentidoal no haber mediado observación alguna a la documentación presentada por SINL1PERU e pago del adelanto solicitado debió haberlo realizado e IvfTC a mÆs tardar eldía lunes 21 de enero del 2008 Sin embargo este pago no se dio sœto hasta el día 19 demarzo del 2008 es decir con casi dos meses de atraso 58 días posteriores a la fechade la solicitud de adelantol Se afirma sobre este particular que la indicada Carta demención buscaba garantizar los precios que el mercado ofrecía al momento dela firma del CONTRATO con el MTC y ademÆs para no cer afectado el desarrollo

t del provecto por posibles alzas en el precio de los insumos prvuipalesi 27 Con fecha 05 de febrero 2008 SIMA PERÚ recibió la Carta N 0022008 remirida

or SIDERPERU en la que le comunica que las esrntcturas solicitadas para eloyecto de construcción de puentes para el ATC aprosœnadunente 1400 toneladas

s obtendrÆn en a primera quincena de mes de abrí de2008 debido a que su

pr ama de producción funciona por compromisos efectivamente concretados es

3

r1

decir su compromiso de venta en los plazos de entrega de la oferta itaicial es modificadapara la primera quincena de abril 2008

125 ante estos hechos SIMA PERÚ remitió al MTC con fecha del 18 de febrero del2008 la Carta GC2008020 comunicÆndole la situación antes descrita sobre elsummistxo de acero requerido para la fabricación de los 23 puentesadjuntando para ello las cartas cotizaciones cursadas con SIDERPERI

129 Es así que con el œnico propósito de tener una real certeza sobre la programaciónpara la producción del acero requerido SIMA PERÚ SA con fecha 07 marzo

2008 remitió a SIDERPERU la CartaJOLSCH2008094 en donde le solicita laconfirmaÆón de entrega de las planchas de acero para la construcción de puente delDITC en la primera quincena de abril 2008 conforme les había manifestado en su

Carta N 0022008 de fecha 06 febrero 2008

310Posterionnente con fecha 10 de marzo 2008 SIDERPERU remitió a SIMA PERÚ laCarta N 0222008 dando respuesta a su Carta de Intenaó de compra planteada con

la CartaJOLSCH2003001 del 16 enero 2005 respondiendo a la rez su Carta OISCH2008094del 07 marzo 2005 En ella SIDERPERC actualiza sus eotiraciones c

techas de entrega detallando las canüdades precios vigentes para la plancha a

entregar en la primera quincena de abril del 2008 AdemÆs en dicha conumicaciónmanifiesta que estos nuevos precios se mantendrÆn vigentes hasta el 21 marro 2008segœn el siguiente detalle

Oferta Económica con Carta N 0222008de110032008Canrida Dimensiones Calidad Peso Precio Precio

dPza Pza Kg

S 126 x 1800 1 709 I l 05975 1 32169 IS

4S 126 1S00 709 211950

264955136

SS 14 x 1620 s A709 20045S 2606 72 135

11 16 1630 s 709 x29094 29341 1 2S

16 16 1800 s 709 371296 347259 128

60 I 20 520 1 I A709 I I 431 81 1S3276 13S

68 20 s 1620 709 256368 366651 I L28

14 20 1800 s X1709 3391013071 LS61 25 1620 A709 759 S0 229094 1 2S

S7 I 32 s 1520 1709 29094 x93211 125

61 38 1620 s 709 x72050 345223 I 1S

72 60 1620 3709 357960 4551 S9 12S

Promedio USS Ig 127

a

r

12I1Posteriormente con fecha 14 marzo 2008 SIMA PERU remitió al MTC laCarta GC2008029 comunicÆndole que SIDERPERU les hizo llegar con techa10 de marzo del 2008 su Hueca lista de precios de productos con losincrementos sufridos haciØndole presente que esta variación en los preciosescapaba a toda previsión por parte de SItl1A PFRU siendo por el contrarioconsecuencia de su incumplimiento en el pago del adelanto del 30 pese a queØste fue solicitado en fecha oporruna

1212Luego con fecha 18 marzo 2008 SIMA PERÚ le remitió al MTC la Carta GC2008031 ampliando lo espuesto en su carta descrita en el numeral anterioradjuntÆndole para ello la Carta N 0222008 de fecha 10 marzo 2008 emitida porSIDERPERU en donde se detalla que el precio del acero se incrementaría a US S138 por kilogramo Se reitera asimismo que esta variación en los precios por partede SIDERPERU 28 superior a los precios de acero considerados en su ofertadel 11 diciembre 2007 elaborada de acuerdo a los alcances establecidos en

la Licitación Pœblica N002007MTC14 tuvo precio base estaba referidoal mes de Octubre del 2007 afecta sustancialmente su propuesayconsiderando ademÆs que este incremento podría haberse evitado si se hubieracancelado a tiempo el adelanto del 30 solicitado oporrunamente por SIIL1PERU Por lo tanto SIIvtA PERA concluye sobre la procedencia delreconocimiento por mayores gastos que ha oxigenado ese incremento en el preciodel acero

113DespuØs de todas las comunicaciones remitidas por SIMA PERU ali1hC con

techa 18 de marzo 2008 aquella remitió la Carta GC2008030 al Banco de laNación solicitando el pago de sus facturas hecho que ocurrió a travØs del

Cheque de Gerencia N 00858124 por el importe de S 0407G790 Porœltimo con Fecha 19 de marzo 2008 el Cheque antes descrito se Ivzo efectivomediante el Voueher N 785315801entregado por el Banco de la Naciónquedando así confirmado el cumplimiento en e pago del adelanto siendo Østeentonces la fecha de inicio del plazo contracrual

1214SIDERPERU con la intención de aclarar las causas que la llevaron al incremento en

los precios del acero aproducir remite a SIMA PERU con fecha 19 marzo2008 la Carta N 0322008 en la que ampliando su Carta anterior N 0222008del 10 de marzo 2008 le comunica que estas variaciones se sustentan en lasconsiderables alzas en os costos de la materias primas necesarias para lafabricación de acero las que vienen afectando fuertemente e sector a escalamundial como se obsenaen los grÆficos v noticias yue acompaæa a esta

comunicación aclarando que esa coyuntura no es esclusiva de SIDERPERU sinoque viene unpactando a toda aindustria siderœrgica mundial

113Por su parte el 1iTC en respuesta a la Carta GC2008031 del 18 marzo 2008remitió a SIMA PERU el OficioN4332008MTC1002 de fecha 03 abril2008 en el cual le indica que resulta infundado su pedido de adelanto en virnddelo dispuesto en la ClÆusula SØtima del CONTRATO que refiere la imposibilidaddel contratista de reajustar los precios pactados indicando a su vez que no

se encuentra establecido en el Reglamento de la Le de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado ninguna disposición relatiaa a la posibilidad deincrementar los precios pactados por demora en la entrega del adelanto Sobreste particular SIb1z1 PERU seæala que esta fundamentación estaría correcta

s mere en cuanto el MTC hubiera cumplido con pagar el adelanto solicitado en elpl o fijado en el CONTILTO c las bases hecho que por cierto no sucedió porí a esclusiva responsabilidad del MTC

5

r

t l1G Finalmente SIMA PERÚ y SIDERPERU suscribieron el Contrato de CompraVenta N SP2008019con fecha 18 abril 2008 comprometiØndose las partesa respetar lo pagado en la Carta SIDERPERU N 0222005 del lU marzo

2008 respecto a plazos precios que fueron debidamente canceladoconforme a la documentación adjunta a esta demanda

1217Seguidamente como sustento de su demanda SIAL3PERU ineluve un cuadra

comparativo entre la primera cotización de SIDERPERU la œltima ofertafinalmente realizada la cual fuese finalmente aceptada por SI11PFRU en

funciónala capacidad real de compromiso de recursos

Cuadro Comparativo de Precios con Primera Cotización v lo Contratado

Cantidad Dimensiones Calida Peso Total Precios Costo a Pagar USSiMilimetros d kilos USSIGV SIGVaInicial Final Inicial Final

S 125 180 6000 A709 847800 100 125 87500 li5975ii48 L5 180 L00 x1709 10173600 100 125 101736A0 127 I70Ou

SS 14 y 152 1200 X1709 77640269 100 1 25 17640269 OSU33611 16 152 1200 I x1709 2520038 100 l2S 2520038 323í619 J15 16 SO 1200 3709 4069440 100 123 4069440 5USSti3 IGO 20 li2 6000 3709 5591040 100 1 23 55910kU lU996531 I6s 20 152 120o a7o9 19473024 100 12s 19473i14 2a92547114 30 130 1200 1709 47476S0 L00 128 477650 6ti77n3t151 25 152 6000 X1709 9127980 100 12S 9127950 116S3S 1 1S7 32 152 6000 1709 19931213 03 12S 20539149 3551195261 3S 152 6000 3709 165950 26 103 12S 17Q92S76 31211Gi72 5i 152 6000 3709 2577310 103 128 26546314 33959594

139490230 11413 59210 11776 87644

La diferencia en costos a nivel global es del orden de US 36328434cuvo

valor incluido el IGV es de US 43230851

1218Deotra lado SIMr1 PERÚ destaca que en el numera 16 del CONTR3T0 se

establece que forma parte integrame de Øste las Bases integradas e la ofertaganadora así como los documentos derivados del proceso de selección que1 establezcan obligaciones para las partes que hagan sido expresamentrseæalados en este documento En este orden advierte que en el numeral 225 delas Bases se encuentra establecido lo siguiente El MINISTERIO podrÆ otorgar a

solicitud del proveedor adelantos directos al proveedor los que en ningœn caso

excederÆn en conjunto del 30ió del monto del contrato El Roeeedor

podrÆ solicitar adelantos en efectivo para lo cual tendrÆ un plazo mÆxime de 101 días naturales contados a partir del día siguiente de la suscripción del contrato para1

presentar su solicitud al IINISTERIO Esta solrcitud la realizó SIA PERUel día 07O1OS La Entidad pagarÆ el adelanto dentro de los 10 días hÆbiles

siguientes a la solicitud Este plazo venció el 21O1OS previa presentación de

una garantía por el adelanto otorgado La amorvzacrón de los adelantos sc

realizarÆn de acuerdo al 3rÆculo 230 del Reglamento Consecuentemente lomismo se reproduce en el CONTR3T0 por lo que la entidad estaba en la

bligación de pagar el adelanto dentro del tØrmino estipulado al no cumplirseesta manera la Entidad incurrió con lo expresamente seæalado en la bases 1

yor abundamiento legal se tiene el rtículo 1338 del Código CiØ il quee ese que el acreedor incurre en mora cuando no cumple con pracvcac los

6

iis

actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación De igual modo el

Artículo 1339 del código acotado estipula que El acreedor en mora quedaobligado a indemnizar los daæos y perjuicios derivados de su retraso

1219Para finalizar SII4r1 PERU acota que para el caso de autos se debe tener en

consideración la ClÆusula Novena del CONTRATO la cual estipula que Son

obkgacionerdel rY77NISTERIO91 Proporcionar al ECOITRATIST9 toda acción requerida a fin de dar

carmplimiento de sus obligaciones cantractzrales

J Brindar lar fœczlidades gue e caro requiere93 Efectuar elpino en laforma pactada en elpresente contrato

IOPara sustentar sus pretensiones SIMAPERU ofrece como medios probatorios desu demanda el mØrito de diversa prueba documental un informe tØcnico p una

exhibición los mismos que corren descritos en su sección correspondiente bajolos numerales 1 al 22

13 lAfediante ResouciónN1 de fecha 02 de diciembre de 2008 se admite a trÆmitela demanda presentada por SIlLA PERU se tienen por ofrecidos los medios

probatorios indicados en el referido escrito y por abonados en su totalidad los

anticipos de honorazios arbitrales que le corresponden Asitnismo se dispuso correr

traslado de la demanda al MTC por el plazo de diez 10 días œtiles

2 DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

31 b4ediante el escrito N OI presentado el 19 de diciembre del 2008 el tifI C se

apersona a proceso seæala domicilio procesal c contesta la demanda solicitando se

declare INFUNDAD fundamentalmente por lo siguiente

211 En primer tØrmino se debe tener en cuenta el marco contractual v el conceptode suma alzadaAsí agrega dentro de este sistema de contratación a suma

alzada no cabe establecer reajustes toda vez que como lo precisa el Art 3G del

Reglamento de la Ley de Contrataciones Adquisiciones del Estado en adelanteEL REGLr114ENT0 tal sistema consiste en que el postor formula su propuestapor un monto fijo integral v por un determinado plazo de ejecución

Por consiguiente el postor cuando interviene en un proceso de selecaón comoes el caso de SI1uLA PERU debe tomaz todas las previsiones para contar con losinsumos necesarios que le permitan cumplir su obligación en los plazos establecidosen las bases mÆœme cuando se trata de proveedores con experiencia en el ramocomo es el caso de la demandante y de ninguna manera basar su proastón deinsumos con el producto del adelanto teniendo en cuenta ademÆs que en laClÆusula Quinta del CONTRATO no se ha especificado que el objeto deladelanto directo sea para compra de materiales ni menos aœn para la compra de loselemenws metÆlicos estrucrurales objeto del CONTRITO

En efecto en la soliÆtud de adelanto de fecha 07 de enero del 2008 que obra como

anexolG de la demanda SIAZA PERU no seæala expresamente que dichasolicitud de adelanto es para la compra de planchas de acero a un determinado

precio ofertado por SIDERPEKU

212 Es enester recordar que en la ClÆusula Quinta del CONTRATO las partespac on que la demora en la entrega del adelanto directo traerÆ como consecuencia

que I lazo contractual se computarÆ desde el día siguiente que se cwnpla entre

orcas diciones con la entrega del adelanto numera 3literal b Sin embargo no

s pac un reajuste por la evenrual elevación del precio de las planchas de acero

7

gilYCoy

fundamento mÆs que suficiente para que se desestime la demanda por cuantocontractualmente no existe obligación alguna del AITC para reconocer y pagar eincremento que hubiera sufrido un insumo para que SIi4PERli cumpla con lasprestaciones a las que se obligó ejecutar en el CONTRATO a suma alzada

213 En ese sentido se reitera queni el CONTRATOriELREGLNTOcontemplanque la demora en el pago del adelanto podrÆ significar el pago de reajustes por alzaen los precios de los insumos produÆdas durante el lapso de la demora

211 De igual modo se destaca que cuando un proveedor realiza su oferta lo hace conla seriedad conocimiento suficiente de que ha realizado un estudio v anÆlisiseconómico de su propuesta económica para el proceso deselecdón contemplado obviamente un anÆlisis finanaero de los gasros que tendríaque asumir para cumplir con las prestaciones con la entidad

Es mÆs se aæade en su cartade solicitud de adelanto la demandante no seæaló yueel adelanto directo estØ destinado para compra de materiales v menos aœn para loseletnenros metÆlicos estructurales objeto del contrato Asimismo se resalta que el 1rt223 del Reglamento seæala la posibilidad de establecer en las bases el otorgunientode adelanto directo hasta el 30 del monto del contrato sin embargo no seencuentra ESTABLECIDO en esta norma que dicho adelanosea destinadoespeÆficanente para la compra de materiales

215 Por ello sostiene el MTC lo œnico que podría reclamar SIMIA PERO en elsupuesto que no se entregue el adelanto en la oportunidad establecida essolicitar la prórroga del plazo de ejecución de la prestación por un nœmero dedías equivalente a la demora siempre que Østa afecte realmente el plazo indicadoconforme a lo establecido en Artículo 229 del REGLAMENTO sin embargoen esta norma no se encuentra previsto que por esta razón se pueda reconocermayores gastos debido a incremento del precio de los bienes

21G Debe quedar perfectamente claro que estando en un arbitraje de derechoconforme al punto 3 del Acta de Instalación corresponderÆ al Tribunal Arbitraldeterminar si el reclamo de SIDZA PERli se encuentra previsto en elCONTRATO o en as normas de la materia que para este caso son las normasque regulan las contrataciones Y adquisiciones del Errado lo cual no ha sidosustentado en ningœn extremo de la demanda

En efecto afirmó el ivfTC que si se observa con detenimiento el texto de la demandase apreciarÆ que en ninguno de sus pÆrrafos existe sustento contractual o legalpara la pretensión planteada en la demanda lo que evidencia que esta demanda esabsolutamente infundada

317 Por su parte e MTC deja claramente establecido que no tiene ninguna relacióncontractual con SIDERPERli El œtœco contrato que tiene suscrito es con SIIVLAPERÚ por lo que los compromisos que 511LA PERtt haca pactado para la compradel acero son de su entera responsabilidad puesto que tambiØn pudo recurrir aotros proveedores del mencionado insumo En todo caso sus relacionescomerciales en nada comprometen al MTC

213 secuentemente los argumentos de SIIvIr1 PERÚ contenidos e su demandaecen de yodo sustento contractual p legal toda cez que eliITC con arreglo a

lo stablecido en el CONTR1T0 y en las normas que rigen las adquisicionescon aaciones del Estado declaró infundada a solicitud de reconocintiento de

8

masoresgastos guahnente se solicita al Tribunal irbitral se declare INFUNDDala demanda en todos sus entremos con expresa condena de toscos del procesoarbitral a SIh1f1 PERÚ

AecLante las Resoluciones NZyN3 ambas de fecha 29 de diciembre de 2008se dispuso tener por variado el domicilio procesal de SIMA PERÚ v por otro tener

por apersonado al proceso a AITC por seæalado su domicilio procesal se Ic concede a

esta parte un plazo adicional de cinco días hÆbiles para que cumpla con abonar losanticipos de honorarios arbitrales que le corresponden

23 Seguidamente a travØs de la Resolución N 4 de fecha 9 de enero de 2009 se tieneabonado los anticipos de honorarios arbitrales que efectœa el 1tITC por presentada lacontestación ala demanda por ofrecidos los medios probaorios documentales v

exhibiciones v se citó a las partes a Audiencia de Conciliación Fijación de PuntosControvertidos para el día 28 de enero del 009 otorgÆndosele a las partes un plazo detres 3 días hÆbiles para que formulen su propuesta de puntos controvertidos de asíconsiderarlo pertinente

24 Por medio de la ResouciónN 5 de lecha 20 de enero de 2009 este Colegiado tienepresente la propuesta de Puntos Controvertidos que realiza el D1TC

2 Luego a travØs de la ResouciónN 6 de fecha 27de enero de 2009 p a solicitud deSIAL1PERÚ este Tribunal reprogramó la audiencia de Conciliación Fijación dePuntos Controvertidos para el día 12 de febrero de12009

2G En la fecha reprogramada v con la asistencia de ambas partes se llevó a cabo laaudiencia de Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos en la cual conforme se

desprende del acta correspondiente se procedió primer tØrmino a declarar elsaneamiento procesal v acto segtvdo se exhortó a las partes a Fin de que puedan arribar a

una Conciliación No habiendo sido esto posible se procedió de forma conjunta a

establecer los puntos controvertidos quedando así determinados los siguientes

De las pretensiones planteadas por la parte demandante SIiLIA PERU

en su escrito de demanda

31 Detenrrinur siprecede que e Tribunal decline fundado ereconocimiento delgasto por incrementode predorde lor elementos metÆlicas eetructurales para prrenter de recciÆn compuerta como

iompensación por la devaluación del Dólar ascendente a la ruma de US S X3230836Cuatrocientos Treintay Dar t1il TrescienlorOcho con 36 100 Dólares Imericuno debido u

la demora en lu yue habría incurrido la parle demandadaIITC en epino del adelanto delTreintapor Ciento 30 gue fuera solicitado oportunamente por la parte demandante SIM 4PERU en raón al tiempo transcunido desde la presentación de lar Æctrrrus p las CurYarFianaspor el adelanto del 30hasta sir arncelación mÆs los intereses devengados

32ueeTribunal determine si de acuerdo al Contrato N 1352007A4TCl 10 sepuede reajustaro no epredo de ar bienes materia de adguisición

33 Uue e Tribunal detenmine z de aczreræo al Reglamento de la 11y de Cantratucionesldyuiruiones del Estado en las contratos de ruma alada es procedente establecer reujules

34Finalmente gue el Tribunal determinen arØ parte le conerponde abonar las codurcastor delcero arbitral

9

x

rActo seguida el Tribunal Arbitral decidió adrnitir codos los medios probatoriosofrecidos por las partes seguidamente fijó el plazo de la etapa probatoria hasta elviernes ZS de marzode12009

Ante la admisión del medio probatorio de SIMr1 PERO consistente en la sustentacióndel Informe TØcnico este Colegiado emitió a Resolución N 7 de fecha 16 defebrero del 2009 citando a las partes a una Audiencia Especial para el día 3 demarzode2009

33 Igualmente mediante las ResoucionesN8y N 9 de fechas 24 r26 de febrerode12009 este Tribunal tuvo por actuadas las pruebas eshibicionales realizadas por laspartes en e primer caso por parte de SIALiPERÚ con la presentación de la Cartade Presentación de la Propuesta Económica de fecha 7 de diciembre del 2007por parte del bTiC con la presentación de la copia autenticada del expediente íntegrovinculado al Proceso de Licitación materia de controversia

2 9 Es así que e 03 de marzo de12009 se IJevó a cabo la Audiencia Especiacon aasistencia de ambas partes con la anuencia de ellas para que esta diligencia se realiceen mayoría por la ausencia justificada de uno de los Ærbitros integrantes de esteTribunal Arbitral

210 Verificado en autos que no hay mÆs medios probatorios que actuar este Colegiadoemitió la ResouciónN70de fecha 9 de marzo de2009 dando por concluida laetapa probatoria y declarando a su vez abierta la etapa de alegatos concediØndosele aambas partes el plazo de cinco días hÆiles para su presentación311 Es así que en atención a los sendos escrios de las partes y al pedido realizado porambas de citarlos para una Audiencia e Informes Orales este Colegiado dictó laResoución N 11de fecha 25 de mamo de12009 teniØndose presente sus alegatosexentos al momento de laudar y citÆndolos paza la Audiencia de Informes Orales arealizarse el IS de abril de12009

12 Con fecha 15 de abril del 2009 se llevó t cabo la Audiencia de Informes Oralesdispuesta oportunamente en la que tanto SIMAPERU como el MTC expusieron suspuntos de vista con relaciónalos hecha materia de controversia v absolvieron laspreguntas realizadas por los miembro de este Colegiado dejÆndose asimismoconstancia de la entrega que en el acto e e cmó SIL1 PERU a las partes v miembrosde este Tribunal sobre la impresión de su aposición oral

213 Por medio de la Resolución N 12 d echa ZO de abril de 2009 este Colegiadotuvo presente el documento adjuntado xreliTlC impresión de su exposición dealegatos orales v de conformidad con dispuesto en el numeral 23 del Acta deInstalación se seæaló como plazo para lair30 días hÆbiles

211 Posteriormente este Tribunal emitió la rsolución N 13 de fecha 4 de mano de2009 por medio de la cual se tiene presc el mØrito de que expone SIGLA PERU enun escrito complementario al momento c laudar

21 De igual modo ante la presentacr por parte del MTC de un escritocomplementario el Colegiado dictó la aluvión N 14 de fecha 26 de mayo de2009 por medio de la cual se nene tambiØn presente su mØrito al momento de laudar216 abiØndose cancelado la obligación ü uago de los honorarios arbitrales e delcretario Arbitral el Tribunal procede este acto a dictar el laudo arbitral dentroMazo acordado expresamente por h utes

10

II CONSIDERANDO

1 CUESTIONES PRELIMINARES

De manera previa antes de analizar la materia conuocertida corresponde confirmar lo

stguiente idue este Tribunal rbiual se constituyó de conformidad con lo pactado por las

partes ü yue en ningœn momento se ha recusado a alguno de los colegiados o se ha

impugnado o reclamado contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el lcta de

nstalación iü que SInLjPERU presentó su demanda denuo de los plazos dispuestos ivque el bTC fue debidamente emplazado con la demanda contestó la misma ejercióplenamente su derecho de defensa v que las partes han tenido plena oportunidad paraofrecer ti actuar todas sus pruebas así como han ejercido la facultad de presentar sus alegatose inclusive de informar oralmente y vi que el Tribunal Arbiual ha procedido a laudardentro de los plazos acordados con las partes durante el proceso arbiual

imismo e precisa que el Tribunal pasa resolver los puntos conuovertidos planteadospodrÆ modificar el orden de ellos unirlos o catarlos por separado de acuerdo a la finalidad

yue busca lograr este proceso que no es oca que la de determinar la verdad material ydeclarada conforme a los hechos producidos El Tribunal declara finalmente haber revisadotodos cada uno de los medios probatorios presentados por las partes analizÆndolos v

adjudicÆndoles el mØrito que les corresponde aun cuando en el Laudo no se haga mención

expresa a alguno o algunos de ellos o el calor probatorio asignado

En consecuencia habiØndose cumplido con los presupuestos procesales y no elisriendo t tcio

alguno al respecto que afecte la validez del proceso el cual se ha desarrollado cumpliendotoda sus etapas el Tribunal emite el Laudo correspondiente conforme a los siguientestØrminos

2 AN`LISIS DEL TRIBUNAL Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN QUE SESUSTENTA LA PRESENTE DECISIÓN

Que a efectos de mantener un orden en el razonamiento del Tribunal que justificarÆ su

decisión constderamos pertinente invertir el orden de los puntos conuovertidoa tijadospreviamentesí tenemos que

21 En reación al segundo punto controvertido Si de acuerdo al Contrato N 135

2007MTC10 se puede reajustar o no el precio de los bienes matenÆ de

adquisición

211 nres de ingresar al fondo del anÆlisis de este seQUndo punto conuoverœdocomeniente recordar que es derecho de todo contratista percibir el precio respectivoes dectr la suma dinerana establecida a su favor por la prestaaón o prestaaones quese compromete ejecutar

ahora bien respecto a su invaæabilidad tambiØn comiene caer a colación elrlrículo 36 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones t

adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N OS3 2004PCIendelante L LE˝ que seæala lo siguiente E corrato entra en vigencia

ando se cumpan as condiciones establecidas para dicho efecto en asses y podrÆ incorporar oras modiócacíones siempre que no impliquen

v ación alguna en las características tØcnicas precio objeto plazo calidad

diciones ofrecidas en elproceso de selección

111

N3

ffL

Si bien lo seæalado en el pÆrrafo anterior resulta sex la regla general ello no importadesconocer ciertas situaciones especiales 9ue pueden generar el reajuste o venaciónde los precios pactados Sobre este particular resulta perœnente mencionar la

siguientes apreciaciones brindadas por DROIvIIi

Un principio fundamenta que rige e precio en os contratos

administrativos es e de su intangibilidad En su consecuencia e

principio de la mutabiidad carece de validez en relación a precio de

contrato el cual no puede ser variado si no es por medio de otro acuerdode as partes Asípues no existe mutabilidad deprecio contractua c estenopuede ser alterado unilateralmente por la Administración

Sin embargo a intangibilidad de precio no obsta para que sufravariaciones cuando estutieran elas previstas en e contrato v tercÆusuas de variabiidad de precios o cuando se ha producido Lralteración de elementos no contractuaes de la remuneración porejemploporvountaddellegislador el subraado es nuestro

simismo resulta de sumo interØs citar a su vez las argumentaciones esbozadas porel e CONSUCODE hoy OSCE y 9ue se encuentran recogidas por ejemplo en laResoluciónN9772007TCSIde fecha 27de julio de12007

6 De esta manera se evidencia que si bien en os contratos

adminístatívos rige la invariabilidad deprecio durante a ejecucióncontractual no menos cierto es que dichos contratos no estÆn eventosde las fluctuaciones económicas que afectan su ecuación económicrfinanciera Así pues se configura el reajuste de precios como un

mecanismo que se utiliza cuando al producirse la afectación en Grestructura de os costos establecidos orioinamente en el contratoØste sufre un desequilibrio en dicha ecuación de modo ta que sc

mantenga a reación de igualdad v equivalencia entre as

obligaciones que e contratista tomarÆ a su cargo como consecuenciardel contrato v la compensación económica que en razón de aquelase corresponderÆ

En consecuencia se consagra el equilibrio financiero decontraen c

respeto por las condiciones que as partes tuvieronamomento de ser

celebración y la intangibilidad de la retribución de contratista como

condiciones esenciales de la relación contractual El subrayado e

nuestro

21 1Iechas estas breves precesiones conviene a su vez recordar l0 9ue setialan laClÆusulas Primera numeral 161TECEDENTES t DØcimo SØptimaDOCIIEIvTOS INTEGRATES del CONTRATO

Forman parte integrantedepresente Contrato as Bases finteradas v

a oferta ganadora así como los documentos derivados deproceso deselección que establezcan obligaciones para las partes que hayan sido

expresamente seæalados en elcontratoi

ROl4I ROBERTO Derecho Adrrünistsativo Tomo I Gaceta jurídicaPr era Edición Peruana agosto 2005 PÆginas 547 al 54Æ

z

PÆ a WEB de la OSCE wncUoscegobpe

12

a

iv

Forman parte integrante del presente Contrato os siuicntcsdocumentosZ Basesy Especificaciones TØcnicas de a Licitación2 Propuesta TØcnicayEconómica de EL CONTRATISTA3 Cartas Fianzas de FieCumplimiento de Contrato4 Cronograma de Actividades y Entrega de Bienes presentado por

EL CONTRATISTA en supropuesta

273 Consecuentemente el pronunciamienro que este Colegiado efectuarÆ respecto de

este segundo punto controverædo no sólo œnportarÆ el examen del indicado

CONTRTOsino ademÆs de todos aquellos documentos vinculados a Øl

rsí tenemos por ejemplo en lo que respecta al CONTRIO en sí u OÆusula

SØptima que dice EL CONTRATISTA no podrÆ reajustar e precio de sus

hieres

Por su parte en el Títnlo ll sobre la Proforma del Convato en La 13acs

œntegradas se observa igualmente que en la ClÆusula SØptima lo siguicnic EIPROVEEDOR no podrÆ reajustar elprecio de sus brØnes

De igual modo en cuanto a las dos 2 Cartas de Presentación de la PropuestaEconómica de fecha 7 de diciembre del 2007 para cada uno de los ítems

licitados en ellos no se consigna mención alguna sobre la posibilidad o no del

reajuste de los precios

Finalmente en cuanto a las dos 2 Cartas Fianzas ambas de fecha 2S de

diciembre del 2007 v el Cronograma de Actividades v Entrega de Bienes queestÆ comprendido dentro de las mencionadas bases integradas no se aprecisten concreto alguna mención sobre el temacomentado

Z14 Por todo lo expuesto este Colegiado lega a a conclusión respecto a esrc

primer punto controvertido que tanto en el CONTRATO como cn los

documentos que la integran no estÆ permitido que SIMA PERÚ reajuste os

precios de os bienes materia de LA LICITACION por así indicarlo aquØl de

manera expresa

12 En relación altercerpunto controvertido Si de acuerdo a Reglamento de a Lev

de Contrataciones y Adquisiciones deEstado en los contratos de suma alzada

es procedente establecer reajustes

21 Con la finalidad de dilucidaz este tercer punto controvertido es com eniente deGnœ

primeramente que se entiende por contrato a suma alzada Para ello obsetemosIJJJ

que indica sobre esrc puœcular el ræculo 6del REGL1b1ENT0 en u parteperænente

Artícuo56 Sistemas de adquisiciones v contratacionesLas Bases de los procesos de selección para a adquisición v contratación

de bienes servicios v ejecución de obras indicarÆn os sistemas n

procedimientos que se utilizarÆn para determinareprecio v sus posiblesJajustes sobre la base de as condicionespreestablecidas en función a a

naturaeza objeto principal del contrato

ichos sistemas podrÆn ser el de suma alzada el de precios unitariosifas o porcentajes

13

4w

En c sistema de suma alzada Ø postor formula su propucsrnrun

monto Pito ínteoav por un determinadosazode ejecución TrotÆndosede obras epostor formoarÆ dicha propuesta considerando os trabaósque tesotennecesarios para e cumplimiento del obØto de la prestaciónrequerida segœn los planos especificaciones tØcnicas munoriedescriptiva v presupuesto de obra que forman parte del ExpedienteTØcnico en ese orden de proación considerÆndose que el desagretrdopor partidas que da origen a su propuesta v que deben presentar como

parte de la misma es referencial Este sistema sóoserÆ aplicable cuandoas mapnrtudes v calidades de la prestación estØn totalmente definidas en

as especificaciones tØcnicas y en los tØrminos de referencia v en e caso

de obras en los planos v especificaciones tØcnicas respectit os

caLFcacfón que corresponde realizaralÆrea usuaria

De Igual modo a fln de aclarar este concepto resulta ilustraœvo tambiØn recogerla definiciones que recoge ROBERTO DRO1I sobre lo que Øl denominiAjusteAnadoencontraposición a los Precios Uniarios

SL Precios unitarios TambiØn denominado contrato por serie de

precios o por unidad de medida en el que sc realiza un cómputomØtrico de a obra y se establece un precio unitario por medida rporítem

52Ajuste alzado tiene upar cuando se conviene unpreciogobatotal previo e ínvariabepara la realización total de la obra

Por su parte tambiØn comiene traer a colación el tratamiento brindado sobre este

tema por el et CONSUCODE hoy OSCE y que estÆ seæalada por ejemplo en laOpinión N0972006GNP de fecha 4 de diciembre deZOOG

Por su parte ALBERTO G SPOTA rebote que e ajuste anadosignifica una obra cuyo precio se fija a un tanto global v requierepor lo tanto una invariabilidad de la obra que corresponda a esa

invariabilidad en elprecío De elo se desprende que es indispcnsabcpara la existencia del contrato de obra por ajuste alzado que sc cumprndos condiciones un precio global fijado de antemano c inrariabcpura atotalidad de los trabajos previstos en os panos v presupuestos r

correlativamente que el empresario nunca podrÆ sufrir redrrccirin dcprecio o exigir aumento de Øste bajo ningœn pretexto

22 Dicho esto pasemos seguidamente a evaluar si EL REGLr11VIENTO permite clreajuste de preaos en contratos a suma alzada Para ello veamos a connnuauónque indica sobre el particular el rœculo de dicho norma reglamentaria

Artículo SS Fórmulas de Reajuste de los contratos expresados en

moneda nacional1 En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o

continuada de bienes o servicios pactados en moneda naciona lasBases o el contrato podrÆn considerar fórmuas de reajuste de os pagosque corresponden al contratista conforme a la variación del Indice dePrecios alConsumidor que establece e Instituto Nacional deIstadísticre InformÆtica INEI correspondienteames depago

D IIROBIRTODerecho dnunistraœo1omo IPÆgina G 19t VEB de la OSCE1roscegobpe

14

V

FrF

Cuando se trate de bienes sujetos a cotización intemaciona o curoprecio estØ íntluido por Østa no se aplicarÆ la limitación del Indice dePrecios alConsumidor a que se refiere epÆrrafo precedenteZ En el caso de contratos de obras pactados en moneda naciones asBases establecerÆn as fórmulas de reajuste Las vaorizactnncs yuc seefectœen a precios originales del contrato v sus ampiacioncs scrínajustadasmutiplicÆndoaspor el respectivo coeficiente de reaicte ukque se obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulaspoinómicas usIndices Unificados de Precios de la Construcción que publicacInstitutoNacionadeEstadística eInformÆtica INEI correspondienteames enque debe serpagada lavaorizaciónTanto a elaboración como la aplicación de las fórmuaspoinómicas scsujetan a o dispuesto en e Decreto Supremo N 01179VCv sus

modificatorías ampliatorias y complementarias3 En el caso de contratos de consutoría de obras pactados en monedanacional los pagos estarÆn sujetos a reajuste por aplicación de fórmrrasmosómicas o polínómicas segœn corresponda as cuales deberÆn estarprevistas en las Bases ParataefectoeconsultorcalcuestÆ v consignarÆen sus facturas el montoresutante de a aplicación de dichas fórmulascuyas variaciones serÆn mensuaes hasta la fecha de pago prevista en ccontrato respectivo utilizando los Indices pubicados por e InstitutoNaciona de Estadística eInformÆtica INEI a a fecha de factrrraciónUna vez pubicados los índices definitivos se efectuarÆn Lrsreguarizaciones correspondientes4 No son de apicación las fórmulas de reajuste cuando as Basesestablezcan que as propuestas se expresen en monedaeatranjerasrlroelcaso de los bienes sujetos a cotización internacioneso cuyoprecio estØinfluido porØsta

Como se puede apreciar del articulado trascrito las fórmulas de realusce paracontratos sujetos a moneda nacional estÆn previstas cuando Østos son de rraaosucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios de obra a deconsultoría de obras mientras dicha posibilidad no estÆ contemplada tratÆndose decontratos cuyas propuestas se expresen en moneda extranjera con la sahedadesque aquí se indican

adviØrtase que por el contrario a travØs de la norma en mendón no se indica nadarespecto a los contraros de adquisición El hecho de que en principio no se hacaregulado esta modalidad de contratación estÆ ligado directamente a la forms deconnatadón que aquí se estÆ comentando por lo que resulta lógica en la mcdidiyue su ejecución contractual en la macoría de los casos sc realiza de mancrriinmediata

Sin embargo el caso de autos resulta ser un caso elcepcional en la medida yuc laennega de los bienes no se efectœa en torna inmediata En efecto es precisuadvertir que segœn la ClÆusula Quinta del CONTRITO referida al plazo deentrega su plazo de ejecución es de un mÆximo de ciento oventa 190 díasnaturales dividido en dos 2 entregas

223 En tal sentido siendo EL CONTRATO celebrado entre las partes encontroversiaibajo la modalidad de Adquisición de Elementos MetÆicosestructurales de Sección Com cesta tr asuma alzada y üi y conjecución sujeta a unplazo de ecución den mÆximo de 190 días naturaesen dos 2 entregas este Colegiado llega a a convicción que sí estÆ

c mprendido bajo osacaucesdeArtícuo de la norma reglamentariac estada

15

rA

24 De esta manera este Colegiado llega a a convicción de yue ELREGLAMENTO sípermite en contratos a suma anada e reajuste deprecios

23 En relación a rimerreconocimiento del gasto portoírcrementodeopreciosr de os Mementosnethcosestructurales para puentes de sección compuesta como compensación por rdoranación de Dóar ascendente a la suma de LiS æ 4323083G CuatrocientosTrcuua rDos MiJ Trescientos Ocho con 3G100 Dólares Americanos debido a ademora en a yue habla incurrido e MTC en elpago dealetinto delIteintaporCicnro 30 yue fuera solicitado oportunamente SIlYIA PERLi en rajón a uernpotranscurrido desde a presentación de las facturas v Jas Cartas Fianias por caleaptode30hasta su caneeaciónmÆs os intereses devengados

fin de dilucidar este primer punto conuocertido resulta necesario emitir pronunciamientosobre los siguientes tres 3 entremos isobre los argumenosenpuestos por SIAL1 PFRUpara solicitar el reconocimiento del mayor gasto incurrido por el alza de los precios n si seprodujo o no demora por parte del MTC en atender el adelanto solicitado por SiAL PhRUfinaLnente üi determinaz cuales son las consecuencias del retraso en el cumplinœento deladelanto petictonado

1 De ahí 9ue con el n de dilucidar e rimer extremo en cuestión com icncrecordar preliminarmente lo siguiente

3Y1 raíz del pedido de cotización 9ue lc hizo SILPFRC a SIDGRPLIZL Øste Ieremitió con fecha 26 de Diciembre 2007 la Cotización N VENT 0254 2007donde hace de su conocimiento la Oferta Económica Condiaones d laOferta como Especificaciones TØcnicas Precios Lugar p forma de entrEga de lamercadería solicitada Plazo de entrega material a ingresar a fabricación en lacampaæa del mes de febrero 2008 con entregas parciales a partir del 1 de marzoZOOS Forma de Pago Certificación de calidad Validez de la Oferta hasta el 13de enero 2008 considerÆndose finalmene un precio promedio de LAS S 101dólar porIg segœn el detalle 9ue alv se indica

Posteriormente con fecha 15 de enero 2008 SILLA PERÚ remitió aSIDERPERU la Carta IOLSCH 2008 001 colocando su CARTA DEINTENCION por la adquisición de 1400 roneladas de planchas de acero deacuerdo a los tØrminos de la cotización ENT 0284207 del 26 diciembre 20O

Luego con fecha 05 de febrero 2008 SIALA PERU recibió laCartN0022008 de SIDERPERU en la 9ue le comunica 9ue las esoucaira solicitadaspara el provecto de construcción de puentes para el TC aprnsimadvncnic1400 m se obtendrÆn en aprimera yumcena delmes de abælde2008sitnismo con fecha 07 de marzo del 2008 SIMASIDERPERU la Carta OLSCH2008094 solicitÆndolsRe sita onfumatlclaen de las planchas de acero en la rimesa lo anifestado por Øste en su Carta N 9mcena de abril 200S conforntc

00008 de fecha 05 febrero 2008

Segui mente SIDERPERU con fecha 10 de marzo 2008 remitió a SIMAPER la Carta N0222008 en respuesta a su intención de compra planteada

16

r

con CartaOLSCH2005001 del 1 enero 2005 c respondiendo a la cra su

œltima Carta JOLSCH2005094 del 07 marzo 2005 En ella SIDIRPIRIactualiza sus cotizaciones c techas de entrega detallando las cantidades v preciovigentes para las planchas a entregar en la primera quincena de abril del 2005

demÆs en dicha comunicación le manifiesta que os precios se mantendrÆn

vigentes hasta e124 marzo 2008

Por œltimo SIMA PERÚ SIDERPERU suscribieron el Contrato de

CompraVentaNSP2008019con fecha 18 abril 2008 comprometündoselas partes a respetar lo pactado en la Carta SIDERPERU N 0222iOS del10 marzo 2003 respecto a los plazos v precios n ella consignados

231 liora bien si se obsetza con detenœniento la CRT DEITINCIQ cursada

por SILPERO a SIDFRPFRLØsta no resulta ser en conuru una acepiacinyue conlleve una conformidad conuacmal entre la partes respecto del Contcuude CompraVenta N SP2008019Ffectivamente para yue ello suceda es

necesario que dicha carta de intención hada sido de conoeimienrn de

SIDERPERU a mÆs tardar el 3 de enero del 2008 pues hasta dicha fecha uxlos c

cada uno de los tØrminos de la oferta propuesta por Østa eran vÆlidas tpor endela obligaban a respetarla Dicho de otra forma para que nos encontremos ante

una aceptación eficaz de SAVIA PERÚ era preciso que lleve a conocimiento dc

SIDERPERU dentro del plazo por Øl seæalado tal como así lo vtdica el rt

197 del Código Civilr

Por lo tanto siguiendo con las normas del Código Civtl aplicablessupletoriamente geste proceso arbiual se tendrÆ que de acuerdo al rdculo UiGla aceptación tardía con posterioridad a la validez de la oferta contenida en la

CartaJOLSCH2008001CARTA DE INTENCIÓN DE SIRIA PERUresuha ser mÆs bien una CONTIZOPERT Veamos lo que seæal sobo cae

particular el artículo en mención

Artículo 1376 Contraoferta

La aceptación tardía y a oportuna que no sea conforme a Isr oferta

equivalen a una contraoferta Sin embargo el oferente puedeconsiderar eficaz la aceptación tardía o a que se hada con

modí6caciones con ta que dØ inmediato aviso en ese sentido al

aceptante Sin embargo el oferente puede considerar eTcai a

aceptación tardía o a que se haga con modibcaciones con tal que dØ

inmediato aviso en ese sentidoaaceptante

ObsØnese ademÆs que el supuesro excepcional descoto en la norma glosada porel que podría darse por vÆlida la oferta tardía o la yue se haga connuelilicacionesno se ha producido en concreto en el caso analizado pues SIDERI1RI nt ha

considerado eficaz la conuaoferta de SII1P1RL al no eisnr en los alnculs

prueba que aaedite que aquØl haya contuncado de inntecliau su cuninrmiclad a

it7rntlo 139 Conornzidad de tolzttttad de pat7ero tct cnttlrato rnietatrararjarte no edØn ronót7tter oGre tolla tirelipnctrionerutntque

l dzroeprttczu ea ecarndatza

tíztlo 13xOpottzrtzidad de la aceptaa7ót7I1 reptación debe llegar a conoczntiento del ojetettle dentro depialo edablyddo por ØL

17

t

Ky

Øste Es mÆs en el expediente obra por el conuario la Carta N 002200Srenœœda el de Febrero del 200S por SIDERPERU a SIL1PERI cn la duo Ic

propone una modificación contractual trascendente en cuanto a la fecha de

enuega de los bienes a ser fabricados En ouos tØrminos al no rsistirconformidad entre la contraoferta de SI1r PERÚ Carta de Intención t la CartaN0022008 resulta ser a su vez Østa una segunda CONTRIOFERC

2313 Por su parte la CartaJOLSCH2008094 cursada el 07 de marzo del 310S porSI11PERÚ SA a SIDERPERU no resulta ser una aceptación a la contraofertalanzada por SIDERPERU en la se indica que la fecha entrega serÆ ahora el 1 drabril del 2008 pues mediante ella SIíVL1 PERL sólo le solicita a SIDERPGRque confirme la fecha de su entrega de los bienes a fabricarse por Østa

3311 Distinto es el caso de la Carta N 0222008 cursada el 10 de marzo 2ilOS puSIDERPERU a SIvZ PERÚ en la que se da respuesta a la intencimdecompra de Øste œltœno planteada a traeØs de su Carta JOISCH2UiS1101 del Ienero 2005 c respondiendo a la vez a su ítltima CartaOLSCH2u1iSt191del ii7marzo 3005 En efecto mediante la Carta en referencia SIDERPERI actualizasus cotizaciones ratitlcada la nuera fecha de entrega primera quincena de abrilO del 2005 detallando las cantidades t precios vióenres para la plancha a

fabricarse demÆs en dicha comunicación le manifiesta que los prccio sr

mantendrÆn vigentes hasta el 24 marzo 2008

Ciertamente al modificar nuevamente los tØtninos prelimvaares de la ptœneraoferta en este caso el precto de los bienes ofertados comierte esta nuera

comunicación de SIDERPERU en una terceraCONTROFERT

deiØrtase sin embargo del contenido de los documentos descriros que hasta ante

de que SIDERPERU curse la Carta N 0222008 era intención de ambas partesmantener los tØrminos de la prœnera oferta realizada por SIDERPERU sako en

cuanto al cambio de la fecha de entrega de los indicados bienes a fabricarse hstnes que a partir de la Carta N 0022008 remitida el de febrero del 2005 pxSIDFRPERL a SIAL PERU al sólo modificarse la techa de entretra permite a

su vez colegir yue los demÆs tØrminos de la oferta lohal como sería cl csuo delos precios ofertados preliminarmente se mannnteron enronccs invariahlcshasta el 10 de marzode2008

Ciertamente este Colegiado considera que tal apreciación guarda csucchtrelación con lo que se conoce como la formación progresiva de contratorespecto del cual DE LPUENTE seÆala con claridad lo siguiente

Pero en otros casos el contrato puede formarseprogresivamente o

medianeeJ intercambio de una serie de ofertas 1 contraofertas nome refiero a las tratativas que van dejando como resultado que ac

partesIegan a acuerdos parciales hasta que finalmente se prodtcce acuerdo total En este caso e contrato no se forma con la

aceptación de una oferta sino que la aceptación fina comprendíatoda una serie de ofertas p aceptaciones parciales

2113 Dtcho de otra forma si bien la primera oferta de SIDFRPERI caducó el 3 deenero del 2005 lo cierto es que al cursar a SIívliPERÚ la Cartt illl2UtS

DE LA PUENTE LLLE1NtEL El conuato en GeneralC mentarios ala Sección Primera del Libro VII del Código Cir tl PalestraE roces Tomo 1 2Edición 2001 PÆgina 299

18

x

s

4

aquella se pronuncia œnicamente p modificando la fecha de ennega de lobienes a fabricarse no sucediendo lo propio con los montos de los preciaofertados manteniØndose en consecuencia los tØrminos de Østos œltimo hastael 10 de marzo del 2005 fecha en la que le curva su nueva conrranfcrtst lLpFRU esta voz sí criando dichos montos

3i16 Por o tanto este Cogiado lega a la convicción de yuc sí tosotajustificada a expectativa de SIRIA PERÜ de cubrir e monto de osprecios ofertados a un promedio de LOlpor Kg conepago del adeanrosolicitado de30del valor totalpactado en tanto hasta antes de 10 demarzo del 2008 mÆs en específico hasta e 20 de enero del ZOOS eMTC estaba en la obligación de cumplir con dichopago

L Para finalizar este punto basta con seæalar que la aceptación por psute de SIIPERÚ respecto de los tØrminos de la œltima CONTRAOFERTA deSIDERPERU se verica a travØs del Contrato de CompraVenta N SP2008019 de fecha 18 abril 2008 pues en Øl ambas partes se comprometen a

respetar lo pactado en la Carta SIDERPERL N 022200S del 0 marzo2005 respecto a los plazos e precios en ella consignados

3Iti Ln suma del anÆlisis efectuado por este Colegiado respecto de cae prinu rextremo del primer punto controvertido se llega a la convtcaón de luaurcnic

La oferta primigenia ormunrrrporSDERPERU a SLt1A PhRUa travØs de la Cotización N VENT 02542007 e 26 de Diciembre2007 caducó el3 de enero de12008

Sín embargo a consecuencia de las contraofertas de SLYIA PERÜ defecha 15 de enero de12008 CartaJOLSCH2008001y SIDERPERUde fecha 5 de febrero de2008 Carta N0022008 y antes de a CartaN0222008 cursada el 10 de marzo 2008 por Østeœtimo se obsenaque es intención de as partes mantener los tØrminos de a ofertapreliminar de SIDERPERU salvo en lo que respecta a a fecha deentrega de lasplanchas de acero que es variada

La contraoferta propuesta por SIDERPERU a SIMA PERU quo estÆrecogida en su Carta N 0222008 de 10 marzo ZOOS con avariación de precíos c de fecha de entrega es accprtda par csraœltima mediante a órma del Contrato de CompraVenta NSP2008019 de fecha 18 abril2008

De haber cumpido EL MTC con e pago de adelanto dentro deplazo esípulado en as Bases a mÆs tardar antes de20 de enero del2008 SIMA PERÚ hubiera podido adquirir as planchas de acero

ofertadas para los tØrminos de aprimera oferta de SIDERPERU puesen virtud de la Carta N ODZ2008 Østa tÆcitamente la mantuvovigente mÆs no así los tØrminos de la fecha de su entrega

23 n cuanto al se undo extremo del rimer unto controvertido coneitnrF

ordar previamente lo que establecen por un lado el artículo 39 del Tesmhico ordenado de a Le de Contrataciones ldquisiciones del Eaadr

a r bado por el Decreto Supremo N 0532004PCvI en adelante L1Ll1 tp tro los Artículos 22S c 219 de su REGLAfENTO

tícuo39Adelantos

J

19

yx

œst

r A solicitud decontratista siempre que haya sido prezisto en Basesla Entidad podrÆ entregar adelantos en los casos montos v

condiciones seæalados en eReglamentoPara que proceda e otorgamiento del adeanro e contratista

garantizarÆ el monto rota de Øste El adelanto se amortizarÆ cn a

forma que establece el Reglamento

Artículo 228 Clases de adelantosLas Bases o el contrato podrÆn establecer adeamos directos al

contratista os que en ningœn caso excederÆn en conjunto tic treinta

por cien 30demonto decontrato

Artículo 219 Garantía por adelantosLa Entidad sólo puede entregar los adeamos previstos en as Bases v

solíciados por e contratista contra la presentación de una garantíaemitida por idØntico montay unplazo mínimo de vigencia de tres 3meses renovabetrimesaamente por el monto pendiente de

amortizar hasta a amortización toal de adelanto otorgado Lapresentación de esta garantía no puede ser exceptuada en nintíncaso

Cuando elplazo de ejecución contractual sea menor a tres 3 mesesas garantías podrÆn ser emitidas con una vigencia menor siempreque cubra a fecha prevista para la amortización rota de adeanrootorgadoTratÆndose de los adelantos de materiaes a garantía se mantrndrrí

vigente hasta la utilización de os materiaeso insumos a satisrccirinde la Entidad pudiendo reducirse de manera propnrcinnd deacuerdo con eldesarrolorespectivo

sitnismo en esta misma linea en cuanto a la regulación due recoge al respectoLas Bases integradas debe tenerse en cuenta lo seæalado en su punto 23x

El MINISTERIO podrÆ otorgar a solicitud del proveedoy adeartosdirectos alproveedor los que en ningœn caso excederÆn en conjuntode130 del monto delcontrato previa presentación de una Garantía

por el adelanto otorgando La entrega de adelantos se harÆ en a

oportunidad establecida en as Bases o en e Contrato segœn sea ecaso El Proveedor podrÆ solicitar adeaptos en efectivo para o cualtendrÆ un plazo mÆximo de 10 días naturales conados a partir de día

sibtriente de la suscripción del contrato ara presentar su soicitud rl

MINISTERIO La Entidad pagarÆ e adeanro dentro de os 0 días

hÆbiles siguientes a la soicitud previaresentaclón de una ararrœÆpor el adeanro otorgado La amortización de os adeartos sc

realizarÆn de acuerdo alArtícuo230del Reglamento Los subracadsson nuestros

Por œltimo resulta oportuno tambiØn recordar l0 9ue dispone en cuanto aIsadelantos y en su parte pertinente el numeral 53 de la ClÆusula Quintstdel CONTRATO

53Elplazo se computarÆ desde el día siguiente de curnpirseas siguientes condiciones

a uscrípción deContrato

b o del Adeanro en caso sea solicitado or ELONTRATISTA en el lazo mÆximo de 10 días naturaes

c forme a lo establecido en las bases

20

F1 subrayado es nuestro

1 Por lo tanto en atención a lo dispuesto en las normas glosadas c en particulars en Las Bases integradas así como en los antecedentes descrito esteTribunalrbttral considera que SIMA PERli solicitó de manera oportuna al iClC cladelanto del 30 previsto en el literal b del numeral 53 de la ClausulaQuinta del CONTRATO mediame a Carta GC2008001 el 07 de enerodel 2008 esto es dentro del dØcimo día adjuntando para cllœ ksdocumentos pertinentes

lstmismo de los actuados tambiØ e desprende yuc cl fl no nicnrl lsolicitud de adelanto de SLAPFRL denuo del plazo previsto rn las Rasdecir el 21 de enero de2006 sino mucho despuØs mÆseacramentc eI 9 demarzode2006con cerca de dos meses de auaso Fn efecto tal hecho yucdacreditado por medio de la Carta GC2008030 al Banco de la Nación cla que se peticiona el pago de la facturas de SIíLPERLt el Chcuuc deGerencia N 00858124 por el importe deS504076790 por ídtimq elVoucher N 78531801entre ado or el Banco de la Nación por medirdel cual se efectiviza e depósito en cuenta justamente el 19 de mano 20053 En tal sentido este Colegiado llega igualmente a la convicción de yuc elMTC no cumplió con atender dentro depato pactado en Las Basesintegradas la solicitud de adelanto formoada vÆhdamente por SIMAPERÚ

jOtro tamo cabe decir en reación a tercer extremo de nuestropronunciamiento para dlucidar el primer punto controterndo Fn efectoamhcemo gomero los alcances del rœculo 229 del REGtenor e como sigueLFi1 Q cno

Artícuo229 Entrega de adeamosLa entrega de adelantos se harÆ en a oportunidad establecida cn asBases o en elcontrato segœn seaecasoEn el su uesto ue no se entre ue e adelanto en lao ortunidadestablecida elcontratista tiene derecho a solicitar rórroea del lazode e Øcución de a testación or un nœmero de días e uivaenrc a ademora siem re ue Østa afecte reamente el lazo indicado 1Isubrayado es nuestro9

Como puede apreciarse de la norma trascrita el atraso incurrido por elttdTen atender la solicitud de adelanto peticionada por SIMA PERÚ uac comoconsecuencia el derecho de este œltimo a solicitar la prórroga del plazo deejecución de la prestación compromeœda por un nœmero de días eyui atenteala demora y siempre que dicho retraso incida en el plazo deecauirínUcontractual

Sin embargo tal derecho reconocido en la norma crnnentada no resrrincafavor del contratista la posibilidad de reclamar las consecuencia econœnictyue genera el incumplimiento en el pago oportuno de los adelantos talescomo por ejemplo el reconocimiento de los maores uasus por rlinaemento en los precios de los elementos metÆlicos estrucrurale parauentes de sección compuesta que sería justamente el supuesto analizadoatería de controeersia pues dicha demora vnpidió que SIIL PI PCdiera haber cumplido antes del 10 de marzo del 2005 con adquœir lasp nchas de acero al precio originalmente ofertado por SIDERPERU clarosiempre que tal derecho sea fehacientemente acreditado

21

írY

Y

FFinalmente en cuanto al reconocimienro a faor de SIIL PI RL de una

indemnización por daæos perjuicios al amparo de los lrœculos 1331 1 iiSp 1339 del Código Civil este Colegiado observaque para que dicho pedidosea pasible de pronunciamiento es menester que Øste haya sido planteadocomo una pretensión ademÆs haber sido incluido como un puntocontrovertido dentro del presente proceso arbitral De manera que no

siendo Øste un punto en controversia este Colegiado se absœene de enatnr

pronunciamiento mÆxime cuando dicho extremo de su demanda no ha sidodebidamente demostrado

De las conclusiones preliminares arribadas por este Colegiado sobre cadauno de os tres extremos que han merecido nuestro anÆiris erre TribunaArhitral llega a la entera convicción que eprimer punto controvertido v asu vez primera pretensión principal de a demanda deviene cn

FUNDADO debiendo el MTC reconocer a favor de SIMA pEKU asuma de US 43230836Cuatrocientos Treinta t Dos Ali TrescientosOcho con 36100 Dólares Americanos por concepto de reconocimientode matoresgastos incurridos a consecuencia de la demora de aquØl en clr pago de adelanto del Treinta por CtØnto 30 que fuera solicitadooportunamente por Øste en razón al tiempo transcurrido desde lipresentación de las facturasy las Cartas Fianzas hasta su cancelación mÆslos intereses devengados

24 En relación acuarto punto controvertido Determinar a cuÆl de as partes encontroversia corresponde abonarlas costas y costos delproceso arbitral

3 L 1 Para finalizar respecto del œlœmo punto controe ertido referido a determinar acuÆl de las partes corresponde abonar las costas costos del proceso arbitral cs

preciso recordar que segœn lo establecido en cl rœculo 33 de la Lc Generalde rbitraje los Ærbttros se pronunciaran en el laudo sobre Ins gastos delarbitraje teniendo presente lo pactado por las parte en el convenio arbnrnlasimismo el tumeral 34 del cra de Instalación dtspone que los hcmrrarirdetiniœvos de los Ærbitros c del Secretario rbitral se fijarÆn en el laudo arbürrJmediante la suma de los anticipos determinados durante el dcsarrllo de lasactuaciones arbitrales teniendo en cuenta la estimación pecuniaria de laspretensiones efecruadas por las partes la complejidad de la materiacontroverœda y el desarrollo de las actuaciones arbitrales

1 así en cuanto a lo primero atendiendo a que no existe parro sobre las corraso costos en el convenio arbitral que las partes celebraron le corresponde a este

Tribunal establecer a quiØn corresponde asumir las costas costos de este

proceso arbitral

243 En tal sentido este Colegiado considera a efectos de regular el pago de talesconceptos el correcto comportamiento procesal de las partes a laincertidumbre jurídica que existía entre ellas t que motivó el presente arbiu ajeal marge del hecho de que en concepto del Trbunal arbitral amhaa partovenían motivos suæcientes atendtbles paraliugar por cuanto debían defendrrsus pretensiones en esa vía

L r lo expuesto el Tribunal estima que cada parre debe asumü directamente1 gastos costas o costos en los que incurrió como producto de este procesoar tral vale decir los honorarios de los Ærbitros su defensa legal gasrnsa istrativos etc En tal sentido se dispone que cada paree cubra sus

22

w

tkv4ix4 propios gastos t los gasto comunes honorarios del Tribunal lrbitral t del

Secretario Arbitral esto es sus costas costos en partes iguales5 Ln cuanto a lo segundo y en atención a las anticipos de honorario arbirrale

fijados en el numeral 30 del acta de Instalación este Colegiado tija comohonorarios definitivos las sumas de S 200000Nuevos Soles para cadaÆrbitro vS 120000Nuevos Soles para la Secretaría arbitral lo mtsmos queya han sido cancelados en su totalidad por las partes procesales

III PARTE RESOLUTIVA

Por tanto los Ærbitros que suscriben en mayoría etpiden el siguiente Laudo

PRIMERO Con respecto a la pretensión principal v primer segundo v tercer puntocontroverrido Declarar FUNDADA LA DEDIANDA t por o tanto que e MTCreconozca a favordeSIMA PERU a sumade US S43230836 Cuatrocientos Treinta vDos Mi Trescientos Ocho con 36100 Dóares Americanos por e macor bastoincurrido a consecuencia en elpago de adelanto del Treinta por Ciento30 yuc lucras nado oportunamente por e r en razón de tiempo transcnrridnr desde a preso ación de las Facturas as Cartas Fia as hasta su caneeación mÆs osintereses den nados

SEGUNDA Con respecto a la p tensión accesoria v c rto punto controvertidoDisponer q e tanto SIMAP U v e MTC asuman el pagode las costas t costos delproceso en rma compartida

El presente Laudo definitivo e inap bl

O PA T REPresidente de nal

iiSA O OTTA HUYHUA

Arbitró

JORGE LUIS AM`N CACHAYSecretario Arbitral

23

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

VOTO SINGULAR

En la ciudad de Lima con fecha 3 de julio de 2009 en la sede del Tribunal Arbitralel doctor Mario Castillo Freyre emite su voto singular en el proceso arbitral iniciado

por Servicios Industriales de la Marina SA en contra del Ministerio de Transportes yComunicaciones

I ANTECEDENTES

Con fecha 3 de noviembre de 2008 el Tribunal Arbitral con la presencia de ambas

partes en controversia procedió a suscribir el Acta de Instalación del Tribunal

Arbitral relacionada con la controversia suscitada entre ellÆs respecto al ContratoN 1352007MTC10 de fecha 28 de diciembre del 2007 en adelante EL

CONTRATO para laudquisición de Elementos MetÆlicos Estructurales paraPuentes de Sección Compuesta

1 DE LA DEMANDA

11 SIMAPERÚ mediante Escrito N 1 de fecha 17 de noviembre de 2008presentó su demanda dirigida contra el MTC pretendiendo lo siguiente

Declarar fundado el reconocimiento del gasto por el incremento

en los precios de los elementos metÆlicos estructurales para puentesde sección compuesta como una compensación por la

devaluación del Dólar ascendente a la suma de US 43230836

Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Trescientos Ocho con 36100

Dólares Americanos debido a la demora en la que habría

incurrido el MTC en el pago del adelanto del Treinta por Ciento

30 solicitado oportunamente por SIMAPERÚ en razón al

tiempo transcurrido desde la presentación de las facturas y las

Cartas Fianzas por el adelanto de130 hasta su cancelación mÆs

los intereses devengados y

El reembolso por el MTC de las costas y costos que genere el

presente proceso arbitral

12 Asimismo SIMAPERÚ ampara su demanda en relación a las

pretensiones planteadas en base a las siguientes consideraciones

121 Con fecha 15 de noviembre de 2007 el MTC convocó a la LicitaciónPœblica N0052007MTC14 para la Adquisición de ElementosMetÆlicos Estructurales para 23 Puentes de Sección Compuestaen adelante LA LICITACIÓN bajo el sistema de contratación a

suma alzada pata los siguientes Items I S1163837000 y II S1084370400 que sumados hacen un valor referencial total de S2248207400

122 Agrega que habiendo obtenido la Buena Pro con fecha 11 de diciembrede 2007 solicitó una cotización a SIDERPERÚ por las Planchas de

Acero para la fabricación de 23 puentes del MTC con el œnico

propósito de cumplir con nuestras obligaciones frente a la entidadrecibiendo con fecha 26 de diciembre de 2007 la Cotización de

VENTA N 02542007 por parte de SIDERPERÚ donde lescomunican su oferta económica sus condiciones como

especificaciones tØcnicas precios lugar y forma de entrega de la

mercadería plazo de entrega material ingresado a fabricación en la

campaæa del mes de febrero de 2008 con entregas parciales a partir del15 de marzo de 2008 forma de pago certificación de calidad validez de

la Oferta hasta el 3 de enero de 2008 considerÆndose un preciopromedio de US 101 dólar por Kg segœn el detalle siguiente

Oferta Económica de Cotización VENT02542007

Cantidad Calidad Peso Precio Precio KgDimensiones Pza Pza

8 12 180 X 6000 A Gdo3 10597 1 100

48 12 180 X 12000 A Gdo3 21195 21195 10088 14 152 X 12000 A Gdo34 20045 20045 10011 16 152 12000 A Gdo3 22909 22909 100

15 16 180 12000 A Gdo3 2 7129 2 7129 100

60 20 152 6000 A Gdo3 1 431 1 431 10968 20 152 X 12000 A Gdo3 28636 2 8636 100

14 20 180 X 12000 A Gdo3 33912 33912 100

51 25 152 X 6000 A Gdo3 17898 17898 100

87 32 152 X 6000 A Gdo3 22909 23596 103

61 38 152 6000 A Gdo3 27205 2 8021 103

72 50 152 X 6000 A Gdo3 3 5796 3 6869 103

Promedio 101

123 Destaca SIMA PERU que con fecha 27 de diciembre de 2008 recibió

del MTC el Oficio N00732007MTC1010 por medio del cual le

comunican el consentimiento de la Buena Pro otorgada y los invitan a

suscribir el contrato respectivo Es así que con fecha 28 de diciembre

de 2007 el MTC ySIMAPERÚ suscribieron el Contrato N 135

2007MTC10en adelante EL CONTRATO por los dos ítems

indicados y por la suma total deS1680255968 Aæade tambiØn quecon fecha 7 de enero de 2008 mediante CartaGC2008001 del 7 de

enero de 2008 justamente dentro del dØcimo día solicitó al

MTC el adelanto de130 previsto en el literal b del numeral 53

de la ClÆusula Quinta del CONTRATO y conforme a lo

establecido en el numeral 225 de las Bases de la Licitación

adjuntando para ello los siguientes documentos

La Carta Fianza ND0001053179 emitida por el Banco de CrØdito

del Perœ para garantizar el adelanto del 30 del ítem 1 equivalente a

S252741192 y con vigencia hasta e127 de julio de 2008

La Factura N 0300014571 emitida el 3 de enero 2008 por la

cantidad de S252741192 por concepto de adelanto directo del

30 del ítem 1La Cana Fianza ND0001053173 emitida por el Banco de CrØdito

del Perœ para garantizar el adelanto de130 del ítem 2 equivalente a

S251335598 Y con rigencia hasta e127 de julio de 2008 y

La Factura N 0300014572 emitida el 3 de enero de 2008 por la

cantidad de S251335598 por concepto de adelanto directo del

30 del ítem 2

124 Asimismo se reitera que segœn lo establecido en la ClÆusula Quinta

3

numeral 53 del mencionado CONTRATO el inicio del plazo

contractual se computa desde el día siguiente de cumplirse las

siguientes condiciones i Suscripción del contrato 5 u El Pago del

Adelanto en caso sea solicitado or el CONTRATISTA en el

lazo mÆximo de 10 días naturales conforme a lo establecido en

las bases Al respecto indica haber cumplido estas dos condiciones

La firma del contrato se realizó el día 28 de diciembre de 2007

Y

La solicitud de Adelanto fue presentada mediante la Carta GC

2008001 el 7 de enero 2008 justamente en el dØcimo día

üprevisto en el CONTRATO y las bases adjuntando la

factura y las cartas fianzas respectivas conforme estuvo

pactado en el mencionado contrato

125 Segœn SIMA PERÚ la confirmación del CrØdito Documentarlo N

CD20083079 la recibieron el día 18 de marzo 2008 conjuntamente

con la entrega del Cheque solicitado con la Carta GC2008030 Es

decir el referido día se les entregó el Cheque de Gerencia N 00858124

a nombre de SIMA PERÚ por el importe deS504076790

efectuÆndose así la cobranza del 30 del adelanto el día 19 de

marzo 2008 mediante el Voucher N 785315801 entregado por el

Banco de la Nación siendo en consecuencia esta fecha la del inicio del

plazo contractual

126 Luego con fecha 15 de enero de 2008 SIMA PERÚ remitió a

SIDERPERÚ la Carta JOLSCH2008001 colocando su CARTA

DE INTENCIÓN por la adquisición de1400 toneladas de planchas de

acero de acuerdo a a Cotización VENT 0254207 del 26 diciembre de

2007 confiando en que el pago del adelanto de130 por parte del MTC

se realizaría en la fecha oportuna conforme a las condiciones

establecidas en EL CONTRATO y las bases ya descritas en los

numerales que anteceden En tal sentido al no haber mediado

observación alguna a la documentación presentada por SIMA

PERÚ el pago del adelanto solicitado debió haberlo realizado el

MTC a mÆs tardar el día lunes 21 de enero de 2008 Sin embargo este

4

pago no se dio sino hasta el día 19 de marzo de 2008 es decir con casi

dos meses de atraso 58 días posteriores a la fecha de la solicitud

de adelantol Se afirma sobre este particular que la indicada Carta de

Intención buscaba garantizar los precios que el mercado ofrecía al

momento de la firma del CONTRATO con el MTC YademÆspara no ver afectado el desarrollo del proyecto por posibles alzas en el

precio de los insumos principales

127 Con fecha 5 de febrero de 2008 SIMA PERÚ recibió la Carta N

0022008 remitida por SIDERPERU en la que le comunica que las

estructuras solicitadas para el proyecto de construcción de puentes para

el MTC aproximadamente 1400 toneladas se obtendrÆn en la primeraquincena del mes de abril del 2008 debido a que su programa de

producción funciona por compromisos efectivamente concretados es

decir su compromiso de venta en los plazos de entrega de la oferta

inicial es modificado para la primera quincena de abril de12008

128 Ante estos hechos SIMA PERÚ remitió al MTC con fecha 18 de

febrero de 2008 la Carta GC2008020 comunicÆndole la situación

antes descrita sobre el suministro de acero requerido para la

fabricación de los 23 puentes adjuntando para ello las cartas y

cotizaciones cursadas con SIDERPERÚ

129 Es así que con el œnico propósito de tener una real certeza sobre la

programación para la producción del acero requerido SIMA PERÚSA con fecha 7 de marzo de 2008 remitió a SIDERPERÚ la

Carta JOLSCH2008094 en donde le solicita la confiunación de

entrega de las planchas de acero para la construcción de puentes del

MTC en la primera quincena de abril del 2008 conforme les había

manifestado en su Carta N 0022008 de fecha 5 de febrero de 2008

1210 Posteriormente con fecha 10 de marzo de 2008 SIDERPERÚremitió a SIMA PERÚ la Carta N 0222008 dando respuesta a su

Carta de Intención de compra planteada con la Carta JOLSCH2008001 del 15 de enero de 2008 y respondiendo a la vez su Carta JOLSCH2008094 de17 de marzo de 2008 En ella SIDERPERÚ actualiza

s

í

i

i

f

sus cotizaciones y fechas de entrega detallando las cantidades y preciosvigentes para las planchas a entregar en la primera quincena de abril del

2008 AdemÆs en dicha comunicación manifiesta que estos nuevos

precios se mantendrÆn vigentes hasta el 24 de marzo de 2008 segœn el

siguiente detalle

Oferta Económica con Carta N0222008 de110032008

Cantidad Dimensiones Calidad Peso Precio Precio

Pza Pza Kg

8 125x 1800 x A709 1 05975 132469 125

48 125 x 1800 x A709 211950 264938 125

88 14 x 1520 x A709 200458 250572 125

11 16 x 1520 x A709 229094 293241 128

15 16 x 1800 x A709 27296 347259 128

60 20 x 1520 x A709 143184 183276 18

68 20 x 1520 x A709 286368 366551 128

14 20 x 1800 x A709 339120 434074 128

51 25 x 1520 x A709 1 78980 229094 128

87 32 x 1520 x A709 229094 293241 128

61 38 x 1520 x A709 272050 348223 128

72 50 x 1520 x A709 357960 4581 89 128

Promedio USA x Kg 127

1211Posteriormente con fecha 14 de marzo de 2008SIMA PERÚremitió al MTC la Carta GC2008029 comunicÆndole queSIDERPERU les hizo llegar con fecha 10 de marzo de 2008 su

nueva lista de precios de productos con los incrementos sufridos y

haciØndole presente que esta variación en los precios escapaba a

toda previsión por parte de SIMA PERÚ siendo por el

contrario consecuencia de su incumplimiento en el pago del

adelanto de130 pese a que Øste fue solicitado en fecha oportuna

1212Luego con fecha 18 de marzo de 2008 SIMA PERÚ le remitió al

MTC la Carta GC2008031 ampliando lo expuesto en su carta

descrita en el numeral anterior adjuntÆndole para ello la Carta N022

6

1

2008 de fecha 10 de marzo de 2008 emitida por SIDERPERÚ en

donde se detalla que el precio del acero se incrementaría a US 138

por kilogramo Se reitera asimismo que esta variación en los precios

por parte de SIDERPERÚ 28 superior a los precios de acero

considerados en su oferta del 11 de diciembre de 2007

elaborada de acuerdo a los alcances establecidos en la Licitación

Pœblica N0052007MTC14 cuyo precio base estaba referido

al mes de octubre del aæo 2007 afecta sustancialmente su

propuesta y considerando ademÆs que este incremento podría haberse

evitado si se hubiera cancelado a tiempo el adelanto del 30

solicitado oportunamente por SIMA PERÚ Por lo tanto SIMA

PERÚ concluye en la procedencia del reconocimiento por mayores

gastos que ha originado este incremento en el precio del acero

1213DespuØs de todas las comunicaciones remitidas por SIMA PERÚ

al MTC con fecha 18 de marzo 2008 aquØlla remitió la Carta GC

2008030 al Banco de la Nación solicitando el pago de sus

facturas hecho que ocurrió a travØs del Cheque de Gerencia N

00858124 por el importe de S504076790 Por œltimo con fecha

19 de marzo de 2008 el Cheque antes descrito se hizo efectivo

mediante el Voucher N 785315801 entregado por el Banco de la

Nación quedando así confirmado el cumplimiento en el pago del

adelanto siendo Østa entonces la fecha de inicio del plazocontractual

1214SIDERPERÚ con a intención de aclarar las causas que la llevaron al

incremento en los precios del acero aproducir remite a SIMA

PERÚ con fecha 19 de marzo de 2008 la Carta N0322008 en

la que ampliando su Carta anterior N 0222008 del 10 de marzo de

2008 le comunica que estas variaciones se sustentan en las

considerables alzas en los costos de las materias primas necesarias

para la fabricación de acero las que vienen afectando fuertemente

el sector a escala mundial como se observa en los grÆficos y

noticias que acompaæa a esta comunicación aclarando que esa

coyuntura no es exclusiva de SIDERPERÚ pues ella riene

impactando a toda la industria siderœrgica mundial

i

1215Por su parte el MTC en respuesta a la Carta GC2008031 del 18 demarzo de 2008 remitió a SIMA PERÚ el Oficio N4332008

MTC1002 de fecha 3 de abril de 2008 en el cual le indica queresulta infundado su pedido de adelanto en virtud de lo dispuesto en

la ClÆusula SØtima del CONTRATO que se refiere a la

imposibilidad del contratista de reajustar los precios pactadosindicando asu vez que no se encuentra establecida en el

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado ninguna disposición relativa a la posibilidad de incrementarlos precios pactados por demora en la entrega del adelanto Sobreeste particular SIMA PERU seæala que esta fundamentación estaría

correcta siempre y cuando el MTC hubiera cumplido con pagar el

adelanto solicitado en el plazo fijado en el CONTRATO y las baseshecho que por cierto no sucedió por œnica y exclusiva responsabilidaddel MTC

1216Finalmente SIMA PERÚ y SIDERPERÚ suscribieron el

Contrato de CompraVentaNSP2008019 con fecha 18 de abril

de 2008 comprometiØndose las partes a respetar lo pactado en la

Carta SIDERPERÚ N 0222008 del 10 de marzo de 2008respecto a plazos y precios y que fueron debidamente canceladosconforme a la documentación adjunta a esta demanda

1217Seguidamente como sustento de su demanda SIMA PERÚ incluyeun cuadro comparativo entre la primera cotización de

SIDERPERU y la œltima oferta finalmente realizada la cual fue

aceptada por SIMA PERÚ en funciónala capacidad real de

compromiso de recursos

Cuadro Comparativo de Precios con Primera Cotización v lo Contratado

Cantidad Dimensiones Calidad Peso Total Precios Costo a Pagar USMilímetros kilos USSIGV SIGV

Inicial Final Inicial Final8 125 180 6000 A709 847800 100 125 847800 1059750

s

48 125 180 100 A709 10173600 100 15 10173600 1271700088 14 152 1200 A709 17640269 100 125 17640269 205033611 16 152 200 A709 2520038 100 18 2520038 322564915 16 180 1200 A709 4069440 100 18 4069440 520888360 20 152 6000 A709 8591040 100 128 8591040 1099653168 20 152 1200 A709 19473024 100 18 19473024 2492547114 20 80 1200 A709 4747680 100 18 4747680 607703051 25 152 6000 A709 9127980 100 18 9127980 1168381487 32 152 6000 A709 19931213 103 18 20529149 2551195261 38 152 6000 A709 16595026 103 1 1709876 2124163372 50 152 6000 A709 25773120 103 128 26546314 32989594

13949023 14359210 177687644

La diferencia en costos a nivel global es del orden de

US36328434 cuyo valor con el IGV es deUS43230851

1218De otro lado SIMA PERU destaca que en el numeral 16 del

CONTRATO se establece que forman parte integrante de Øste lasBases integradas y la oferta ganadora así como los documentos

derivados del proceso de selección que establezcan obligacionespara las partes que hayan sido expresamente seæalados en este

documento En este orden advierte que en el numeral 225 de las

Bases se encuentra establecido lo siguiente El MINISTERIO podrÆotorgar a solicitud del proveedor adelantos directos al proveedor los

que en ningœn caso excederÆn en conjunto del 30 del monto del

contrato El Proveedor podrÆ solicitar adelantos en efectivo paralo cual tendrÆ un plazo mÆximo de 10 días naturales contados a partirdel día siguiente de la suscripción del contrato para presentar su

solicitud al MINISTERIO Esta solicitud la realizó SIMA PERÚel día 070108 La Entidad pagarÆ el adelanto dentro de los 10

días hÆbiles siguientes a la solicitud Este plazo venció el

210108 previa presentación de una garantía por el adelanto

otorgado La amortización de los adelantos se realizarÆ de acuerdo al

Artículo 230 del Reglamento Consecuentemente lo mismo se

reproduce en el CONTRATO por lo que la entidad estaba en la

obligación de pagar el adelanto dentro del tØrmino estipulado al no

cumplirse de esta manera la Entidad incurrió con lo expresamenteseæalado en las bases A mayor abundamiento legal se tiene el

9

Artículo 1338 del Código Civil que establece que el acreedor incurre

en mora cuando no cumple con practicar los actos necesarios para

que se pueda ejecutar la obligacióru De igual modo el Artículo 1339

del código acotado estipula que El acreedor en mora queda

obligado a indemnizar los daæos y perjuicios derivados de su

xetsaso

1219 Para finalizar SIMr1 PERÚ acota que para el caso de autos se

debe tener en consideración la ClÆusula Novena del

CONTRATO la cual estipula que cSon obligaciones del

MINISTERIO

91 Proporcionar al El CONTRATISTA toda acción requerida a

fin de dar cumplimiento de sus obligaciones contractuales

92 Brindar lasfacilidades que el caso requiere93 Efectuar elpago en la formapactada en elpresente contratm

1220 Para sustentar sus pretensiones SIMAPERU ofrece como medios

probatorios de su demanda el mØrito de diversa prueba documental

un informe tØcnico y una exhibición los mismos que corren

descritos en su sección correspondiente bajo los numerales 1 a122

13 Mediante Resolución N 1 de fecha 2 de diciembre de 2008 se

admite a trÆmite la demanda presentada por SIMA PERÚ se tienen por

ofrecidos los medios probatorios indicados en el referido escrito Y por

abonados en su totalidad los anticipos de honorarios arbitrales que le

corresponden Asimismo se dispuso correr traslado de la demanda al

MTC por el plazo de diez 10 días œtiles

2 DE LACONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

21 Mediante el escrito N 1 presentado el 19 de diciembre de 2008 el MTC

se apersona al proceso seæala domicilio procesal y contesta la demanda

solicitando se declare INFUNDADA fundamentalmente por lo

siguiente

o

211En primer tØrmino se debe tener en cuenta el marco contractual Y

el concepto de suma alzada Así agrega dentro de este sistema

de contratación a suma alzada no cabe establecer reajustes todavez que

como lo precisa el Art 56 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante EL

REGLAMENTO tal sistema consiste en que el postor formula su

propuesta por un monto fijo integral y por un detemvnado plazo de

ejecución

Por consiguiente cuando el postor interviene en un proceso de

selección como es el caso de SIMA PERÚ debe tomar todas las

previsiones para contar con los insumos necesarios que le permitancumplir con su obligación en los plazos establecidos en las bases

mÆxime cuando se trata de proveedores con experiencia en el ramo

como es el caso de la demandante y de ninguna manera basar su

provisión de insumos con el producto del adelanto teniendo en cuenta

ademÆs que en la ClÆusula Quinta del CONTRATO no se ha

especificado que el objeto del adelanto directo sea para compra de

materiales ni menos aœn para la compra de los elementos metÆlicos

estructurales objeto del CONTRATO

En efecto en la solicitud de adelanto de fecha 7 de enero de 2008 que

obra como anexo 1G de la demanda SIMA PERÚ no seæala

expresamente que dicha solicitud de adelanto es para la compra de

Qplanchas de acero a un deteminado precio ofertado por SIDERPERÚ

212Es menester recordar que en la ClÆusula Quinta del CONTRATO

las partes pactaron que la demora en la entrega del adelanto directo

traerÆ como consecuencia que el plazo contractual se computarÆ desde

el día siguiente en que se cumpla entre otras condiciones con la entrega

del adelanto numeral 53 literal b Sin embargo no se pactó tut reajuste

por la eventual elevación del precio de las planchas de acero fundamento

mÆs que suficiente para que se desestime la demanda por cuanto

contracrualmente no existe obligación alguna del MTC para reconocer

y pagar el incremento que hubiera sufrido un insumo para que SIMA

t

PERÚ cumpla con las prestaciones a las que se obligó ejecutar en el

CONTRATO a suma alzada

213En ese sentido se reitera que ni el CONTRATO ni EL

REGLAMENTO contemplan que la demora en el pago del adelantopodrÆ significar el pago de reajustes por alza en los precios de losinsumos producidos durante el lapso de la demora

214De igual modo se destaca que cuando un proveedor realiza su ofertalo hace con la seriedad y conocimiento suficiente de que ha realizadoun estudio y anÆlisis económico de su propuesta económica para el

proceso de selección contemplando 0bviamente un anÆlisisfinanciero de los gastos que tendría que asumir para cumplir con las

prestaciones con la entidad

Es mÆs se aæade en su carta de solicitud de adelanto la demandanteno seæaló que el adelanto directo estØ destinado para la compra de

materiales y menos aœn para los elementos metÆlicos estructurales objetodel contrato Asimismo se resalta que el Art 228 del Reglamento seæala

la posibilidad de establecer en las bases el otorgamiento de un adelantodirecto de hasta el 30 del monto del contrato sin embargo no se

encuentra establecido en esta norma que dicho adelanto sea destinado

específicamente para la compra de materiales

215Por ello sostiene el MTC lo œnico que podría reclamar SIMA

PERÚ en el supuesto de que no se entregue el adelanto en la

oportunidad establecida es solicitar la prórroga del plazo de ejecuciónde la prestación por un nœmero de días equivalente a la demorasiempre que Østa afecte realmente el plazo indicado conforme a lo

establecido en artículo 229 del REGLAMENTO sin embargo en

esta norma no se encuentra previsto que por esta razón se puedareconocer mayores gastos debido al incremento del precio de los

bienes

216Debe quedar perfectamente claro que estando en un arbitraje de

Derecho conforme al punto 3 del Acta de Instalación corresponderÆ

12

al Tribunal Arbitral determinar si el reclamo de SIMA PERÚ se

encuentra previsto en el CONTRITO o en las normas de la materiaque para este caso son las normas que regulan las contrataciones y

adquisiciones del Estado lo cual no ha sido sustentado en ningœnextremo de la demanda

En efecto afirma el MTC que si se observa con detenimiento el texto de la

demanda se apreciarÆ que en ninguno de sus pÆrrafos existe sustento

contractual o legal para la pretensión planteada en la demanda lo queevidencia que esta demanda es absolutamente infundada

217Por su parte el MTC deja claramente establecido que no tiene

ninguna relación contractual con SIDERPERU El œnico contrato quetiene suscrito es con SIMA PERÚ razón por la cual los compromisosque SIMA PERU haya pactado para la compra del acero son de su

entera responsabilidad puesto que tambiØn pudo recurrir a otros

proveedores del mencionado insumo En todo caso sus relacionescomerciales en nada comprometen al MTC

218Consecuentemente los argumentos de SIMA PERÚ contenidos en

su demanda carecen de todo sustento contractual y legal toda vez

que el MTC con arreglo a lo establecido en el CONTRATO y en las

normas que rigen las adquisiciones y contrataciones del Estadodeclaró infundada la solicitud de reconocimiento de mayores gastosIgualmente se solicita al Tribunal Arbitral declare INFUNDADA la

demanda en todos sus extremos con expresa condena de costos del

proceso arbitral a SIMA PERÚ

22 Mediante las Resoluciones N 2 y N 3 ambas de fecha 29 dediciembre de 2008 se dispuso tener por variado el domicilio procesal de

SIMA PERÚ y por otro lado tener por apersonado al proceso al

MTC por seæalado su domicilio procesal y se concede a esta parte un

plazo adicional de cinco 5 días hÆbiles para que cumpla con abonar los

anticipos de honorarios arbitrales que le corresponden

13

23 Seguidamente a travØs de la Resolución N 4 de fecha 9 de enero de

2009 se tienen por abonados los anticipos de honorarios arbitrales queefectœa el MTC y por presentada la contestación a la demanda porofrecidos los medios probatorios documentales y exhibiciones y se citó a

las partes a Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos

para el día 28 de enero de 2009 otorgÆndose a las partes un plazo de tres

3 días hÆbiles para que formulen sus propuestas de puntoscontrovertidos de así considerarlo pertinente

24 Por medio de la Resolución N S de fecha 20 de enero de 2009 este

Colegiado tiene presente la propuesta de Puntos Controvertidos querealiza el MTC

25 Luego a travØs de la Resolución N 6 de fecha 27 de enero de 2009 y a

solicitud de SIMA PERÚ este Tribunal reprogramó la Audiencia de

Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos para el día 12 de febrerode 2009

26 En la fecha reprogramada y con la asistencia de ambas partes se llevó a

cabo la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos en

la cual conforme se desprende del Acta correspondiente se procedió en

primer tØmœno a declarar el saneamiento procesal y acto seguido se

exhortó a las partes a fin de que puedan arribar a una Conciliación No

habiendo sido esto posible se procedió de forma conjunta a establecer los

puntos controvertidos quedando determinados los siguientes

De las pretensiones planteadas por la darte demandante SIMAPERÚ en su escrito de demanda

31 Determinar si precede que el Tribunal declare fundado elreconocimiento de gasto por incremento de precios de los elementosmetÆlicos estructurales para puentes de sección compuesta como

compensación por la devaluación del Dólar ascendente a la suma de

US 43230836 Cuatrocientos Treinta y Dos Mil TrescientosOcho con 3G 100 Dólares Americanos debido a la demora en la

que habría incurrido la parte demandada MTC en el pago deladelanto del Treinta por Ciento 30 que fuera solicitado

oportunamente par la parte demandante SIMAPERÚ en radón

14

al tiempo transcurrido desde la presentación de las facturas y lar

Cariar Fianzaspor el adelanto de130 hasta su cancelación mÆs los

intereses devengados

32Que el Tribunal determine si de acuerdo al Contrato N132007

MTC 10 se puede rzajustar o no elprecio de los bienes materia de

adquisición

33Que el Tribunal determine si de acuerdo al Reglamento de la Ley deContratacionesy Adquisiciones del Estada en los contratos de suma

abada esprocedente establecer reajustes

34 Finalmente que el Tribunal determine a quØ parte le correspondeabonarlas costasy costos delproceso arbitral

Acto seguido el Tribunal Arbitral decidió admitir todos los medios

probatorios ofrecidos por las partes y seguidamente fijó el plazo de la

etapa probatoria hasta el viernes 25 de marzo de 2009

27 Ante la admisión del medio probatorio de SIMA PERÚ consistente en la

sustentación del Informe TØcnico este Colegiado emitió la Resolución

N 7 de fecha 16 de febrero de 2009 citando a las partes a una

Audiencia Especial para el día 3 de marzo de 2009

28 Igualmente mediante las Resoluciones N 8 y N 9 de fechas 24 y 26

de febrero de 2009 este Tribunal tuvo por actuadas las pruebas de

exhibición realizadas por las partes en el primer caso por parte de SIMA

PERÚ con el aporte de la Carta de Presentación de la PropuestaEconómica de fecha 7 de diciembre de 2007 y por parte del MTCcon la presentación de la copia autenticada del expediente íntegrovinculado al Proceso de Licitación materia de controversia

29 Es así que el 3 de marzo de 2009 se llevó a cabo la Audiencia

Especial con la asistencia de ambas partes y con la anuencia de ellas

para que esta diligencia se realice en mayoría por la ausencia justificadade uno de los Ærbitros integrantes de este Tribunal Arbitral

15

210 Verificado en autos que no hay mÆs medios probatorios por actuar este

Colegiado emitió la Resolución N 10 de fecha 9 de marzo de 2009dando por concluida la etapa probatoria ydeclarando asu vez

abierta la etapa de alegatos concediØndose a ambas partes el plazo de

cinco 5 días hÆbiles para su presentación

211 Es así que en atención a los escritos de las partes y al pedido realizado

por ambas de citarlas para una Audiencia de Informes Orales este

Colegiado dictó la Resolución N 11 de fecha 25 de marzo de 2009teniØndose presentes sus alegatos escritos al momento de laudar ycitÆndolas para la Audiencia de Informes Orales a realizarse el IS de

abril de 2009

212 Con fecha 15 de abril de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de

Informes Orales dispuesta oportunamente en la que tanto SIMAPERU como el MTC expusieron sus puntos de vista con relaciónalos

hechos materia de controversia Y absolvieron las preguntas realizadas

por los miembros de este Colegiado dejÆndose asimismo constancia de

la entrega que en el acto efectuó SIMA PERÚ a las partes y miembrosde este Tribunal sobre la impresión de su exposición oral

213 Por medio de la Resolución N 12 de fecha 20 de abril de 2009 este

Colegiado tuvo presente el documento adjuntado por el MTC

impresión de su exposición de alegatos orales y de conformidad con lo

dispuesto por el numeral 23 del Acta de Instalación se seæaló como

plazo para laudar el de 30 días hÆbiles

214 Posteriormente este Tribunal emitió la Resolución N 13 de fecha 4

de mayo de 2009 por medio de la cual se tendría presente al momento

de laudar el mØrito de lo que expone SIMA PERÚ en un escrito

complementario

215 De igual modo ante la presentación por parte del MTC de un escrito

complementario el Colegiado dictó la Resolución N 14 de fecha 26

de mayo de 2009 por medio de la cual tambiØn se tendrÆ presente su

mØrito al momento de laudar

16

216 HabiØndose cumplido la obligación de pago de los honorarios arbitrales

y del Secretario Arbitral el Tribunal procede en este acto a dictar el

laudo arbitral dentro del plazo acordado expresamente por las partes

II CONSIDERANDO

1 CUESTIONES PRELIMINARES

De manera previa antes de analizar la materia controvertida correspondeconfirmar lo siguiente i que este Tribunal 1lrbitral se constituyó de

conformidad con lo pactado por las partes ü que en ningœn momento se ha

recusado a alguno de los Ærbitros o se ha impugnado o reclamado contra las

disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación iü que

SIMAPERÚ presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos iv que el

MTC fue debidamente emplazado con la demanda contestó la misma y ejercióplenamente su derecho de defensa v que las partes han tenido plenaoportunidad para ofrecer y actuar todas sus pruebas así como han ejercido la

facultad de presentar sus alegatos e inclusive de informar oralmente y vi que

el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos acordados con

las partes durante el proceso arbitral

Asimismo se precisa que el Tribunal para resolver los puntos controvertidos

planteados podrÆ modificar el orden de los mismos unirlos o tratarlos por

separado de acuerdo a la finalidad que busca lograr este proceso que no es otra

que la de determinar la verdad material y declararla conforme a los hechos

producidos El Tribunal declara finalmente haber revisado todos y cada uno de

los medios probatorios presentados por las partes analizÆndolos y

adjudicÆndoles el mØrito que les corresponde aun cuando en el Laudo no se

haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o al valor probatorioasignado

En consecuencia habiØndose cumplido con los presupuestos procesales y no

existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del proceso el cual se

ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas el Tribunal emite el Laudo

correspondiente conforme a los siguientes tØrminos

2 AN`LISIS DEL TRIBUNAL Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN

QUE SE SUSTENTA LA PRESENTE DECISIÓN

21 En relación al segundo punto controvertido Si de acuerdo al

Contrato N1352007MTC10 se puede reajustar o no el precio de

los bienes materia de adquisición

211 tintes de ingresar al fondo del anÆlisis de este segundo puntocontrovertido resulta conveniente recordar que es derecho de todocontratista percibir el precio respectivo es decir la suma dinerariaestablecida a su favor por la prestación o prestaciones que se

compromete a ejecutar

Ahora bien respecto a su invariabilidad tambiØn conviene traer a

colación el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto

Supremo N0832004PCM en adelante LA LEI que seæala lo

siguiente J El contrato entra en vigencia cuando se cumplanlas condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y

podrÆ incorporar otras modificaciones siempre que no

impliquen variación alguna en las características tØcnicasprecio objeto plazo calidad y condiciones ofrecidas en el

proceso de selección

Si bien lo seæalado en el pÆrrafo anterior resulta ser la regla general ello

no importa desconocer ciertas situaciones especiales que puedengenerar el reajuste o variación de los precios pactados Sobre este

particular resulta pertinente mencionar las siguientes apreciacionesbrindadas por DROMI1

Unprincipiofundamental que rige elprecio en los contratos administrativoses ede su intangibilidad En su consecuencia elprincipio de la mutabilidadcarece de valides en relación al precio del contrato el cual no puede ser

t DROrü Roberto Derecho Administrativo Tgmo ILima Gaceta Jurídica 2005 pp547548

18

variado si no espor medio de otro acuerdo de laspartes Arípues no existemutabilidad del precio contractual y Øste n puede ser alterado

unilateralmentepor la Administración

Sin embargo la intangibilidad delprecio no obstapara que sufra variacionescuando estuvieran ellas previstas en el contrata v gr clÆusulas devariabilidad deprecios o cuando se ha producido la alteración de elementosno contractuales de la remuneración por jempla por voluntad del

legisladan

Asimismo resulta de sumo interØs citar a su vez las argumentacionesesbozadas por el ex CONSUCODE hoy OSCE y que se encuentran

recogidas por ejemplo en la Resolución N 9772007TCSl de

fecha 27 de julio de 20072

6 De esta manera se evidencia que si bien en las contratos

administrativos rige la invariabilidad del precio durante la jecucióncontractual no menos cierto es que dichos contratos no estÆn exentos delas fluctuaczones económicas que afectan su ecuación económicanancieraArípues se congura el reaiuste de precios como un mecanismo aue se

utiliza cuando al broducirse la actación en la estructura de los costos

establecidos originalmente en el contrato Øste sufre un desequilibrio en

dicha ecuación de modo tal que se mantenga la relación de igualdadyequivalencia entre las obligaciones aue el contratista tomarÆ a su carocomo consecuencia del contratoy la compensación económica que en radónde aquellas le corresponderÆ

En consecuencia se consagra el equilibrio financiero del contrato el

respeto por las condiciones que las partes tuvieron al momento de su

celebración y la intangibilidad de la retribución del contratista como

condiciones esenciales de la relación contractuah El subrayado es

nuestro

212 Hechas estas breves precisiones conviene a su vez recordar lo queseæalan las ClÆusulas Primera numeral 16 ANTECEDENTES y

DØcimo SØptima DOCUMENTOS INTEGRANTES del

CONTRATO

PÆgina WEB de la OSCEwwwoscegobpe

9

Forman parte integrante delpresente Contrato las Bases integradasy la

oferta ganadora así como los documentos derivados delproceso de selección

que establezcan obligaciones para ku partes que hayan sido expresamenteseæalados en el contratm

Formanparte integrante delpresente Contrata los siguientes documentos1 BaresyFspecificaciones TØcnicas de la Licitación2 Propuesta TØcnicay Económica de EL CONTRAT7STA3 Cartas Fianzas de Fiel Cumplimiento de Contrato

4 Cronograma de Actividadesy Entrega de Bienes presentado por EL

CONTRATISTA en supropuestaJ

213 Consecuentemente el pronunciamiento que este Colegiado efectuarÆ

respecto de este segundo punto controvertido no sólo importarÆ el

examen del indicado CONTRATO sino ademÆs de todos aquellosdocumentos vinculados a Øl

Así tenemos por ejemplo en lo que respecta al CONTRATO en sí

que la ClÆusula SØptima del mismo establece que EL

CONTRATISTA nopodrÆ reajustar elprecio de sus bienes

Por su parte en el Título VII sobre la Proforma del Contrato en Las

Bases integradas se observa igualmente en la ClÆusula SØptima lo

siguiente EL PROVEEDOR no podrÆ reajustar el precio de sus

bienes

De igual modo en lo que respecta a las dos 2 Cartas de

Presentación de la Propuesta Económica de fecha 7 de diciembre

de 2007 para cada uno de los ítems licitados en ellas no se consignamención alguna sobre la posibilidad ono de reajuste de los precios

Finalmente en cuanto a las dos 2 Cartas Fianzas ambas de fecha

28 de diciembre de 2007 y el Cronograma de Actividades y

Entrega de Bienes que estÆ comprendido dentro de las

mencionadas bases integradas no se aprecia en concreto algunamención sobre el tema comentado

zo

214 Por todo lo expuesto este Colegiado llega a la conclusión respecto a

este primer punto controvertido de que tanto en el CONTRATOcomo en los documentos que lo integran no estÆ permitido que SIMA

PERÚ reajuste los precios de los bienes materia de LA LICITACIÓNpor así indicarlo aquØl de manera expresa

22 En relación al tercer punto controvertido Si de acuerdo al

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estadoen los contratos a suma alzada es procedente establecer reajustes

221 Con la finalidad de dilucidar este tercer punto controvertido es

conveniente definir quØ se entiende por contrato a suma alzada Para

ello observemos lo que indica sobre este particular el artículo 56 del

REGLAMENTO en su parte pertinente

Artículo56Sistemas de adquisicionesy contratacionesLas Bases de los procesos de selección para la adquisicióny contrataciónde bienes servicios y jecución de obras indicarÆn los sistemas o

procedimientos que se utilizarÆn para determinar elprecioy susposiblesajustes soba la base de las condicionespreestablecidas en funciónalanaturaleayobjeto principal del contrato

Dichos sistemas podrÆn ser el de suma abaday el deprecios unitariostarifas oporcentajes

En el sistema de suma abada el postor formula suprnbuerta por un

monto filo integral v óor un determinado plago de ecución TratÆndosede obras el postor formularÆ dicha propuesta considerando los trabajosi que resulten necesarias para el cumplimiento del objeto de la brestación

requerida segœn las Manos esóecificaciones tØcnicas memoria describtivaypresupuesto de obra aue forman parte del Expediente TØcnico en ese

orden deprelación considerÆndose que el desarudo por bartidas aue da

origenÆsu puestasaunniresentar como parle de la misma es

referencial Este sistema sólo serÆ aplicable cuando las magnitudes ycalidades de la prestación estØn totalmentednidas en las especificacionestØcnicas v en los tØrminos de referenciay en el caso de obras en los ólanos

specicaciones tØcnicas resbectivos calcaciónÆucorresponde realizaral Ærea usuaria

zi

De igual modo a fin de aclarar este concepto resulta ilustrativo

recoger las definiciones de ROBERTO DROMI3 sobre lo que Øl

denomina como Ajuste Alzado en contraposición a los Precios

Unitarios

51 Preciar unitaior TambiØn denominado contrato por serie de

preciar o par unidad de medida en el que se realiza un cómputomØtrico de la obray se establece unprecio unitario por medidaypor ítem

52 Adirste arado tiene lugar cuando se conviene un precioglobaltotalprevio e invariable para la realización total de la obrm

Por su parte tambiØn conviene traer a colación el tratamiento

brindado sobre este tema por el ex CONSUCODE hoy OSCE y que

estÆ seæalado por citar un ejemplo en la Opinión N 0972006

GNP de fecha 4 de diciembre de 20064

Por su parte ALBERTO G SPOTA refiere que Øl ajuste aradorignca una obra cuyo precio se fija a un tanto global y requierepor lo tanto una invariabilidad de la obra que corresponda a esa

invariabilidad en elprecio De ella se desprende que es indispensablepara la existencia del contrato de obra por ajuste arado que se cumplandos condicionen un precio globalfijado de antemano e invariable para latotalidad de lar trabajar previstos en lar planos y presupuestos ycorrlativamente que el empresario nunca podrÆ sufrir reducción del

precio o exigir aumenta de Øste bajo ningœn pretextm

222 Dicho esto pasemos seguidamente a evaluar si EL REGLAMENTO

permite el reajuste de precios en contratos a suma alzada Para elloveamos a continuación quØ indica sobre el particular el Artículo 55 dedicha norma reglamentaria

Artícsrlo 55 Fórmulas de Keajunte de los contratos expresados en

moneda nacional

1 En lon casos de contratos de tracto sucesivo o de jecución periódica o

continuada de bienes o servicios pactados en moneda nacional las Bareso el contrato podrÆn considerar fórmulas de reajuste de los pagos que

s DROfI Roberto Op Cit p 619

PÆgina WEB de la OSCEwwwoscegobpe

2z

corresponden a contratista conforme a la variación del Indice de Preciosal Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e

InformÆtica INEI correspondiente al mes depagoCuando se trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyoprecioestØ influidopor Østa no se aplicarÆ la limitación del Indice de Precios alConsumidor a que se refiere elpÆrrafoprecedente2 En el caso de contratas de obras pactados en moneda nacional lasBases establecerÆn las fórmulas de reajuste Lis valoriaczorres que se

efectœen a precias originales del contrato y sus ampliaciones serÆn

ajustadas multiplicÆndolas por el respectivo coeficiente de reajuste K quese obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulas palinómicas los ˝ndicesUnificados de Precios de la Construcción que publica el InstitutoNacional de Estadística eInformÆtica INEI correspondiente ames en

que debe serpagada la valariaciÆnTanta a elaboración como la aplicación de las fórmulas palinómicas se

sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo N01179VCy sus

modzficatorias ampliatoriasy complementarias3 En el caso de contratos de corrsultorza de obras pactados en moneda

nacional los pagos estarÆn sujetos a reajuste por aplicación de fórmulasmorrómicas a palinómicas segœn corresponda las cuales deberÆn estar

previstas en las Bases Para tal efecto el consultor calcularÆy consignarÆen susfacturas el monta resultante de la aplicación de dichasfórmulascuyas variaciones serÆn mensuales hasta lafecha de pago prevista en elcontrato respectivo utilizando los ˝ndices publicados por el InstitutoNacional de Estadística eInformÆtica INEI a lafecha defacturaciónUna ved publicados los índices definitivos se efectuarÆn las

regularizaciones correrpondientes4 No son de aplicación las fórmulas de reajuste cuando las Bases

establezcan que laspropuestas se expresen en moneda extranjera salvo elcaso de los bienes sujetas a cotización internacional o cuyo precio estØ

injuidopor Østm

Como se puede apreciar del articulado trascrito las fórmulas de

reajuste para contratos celebrados en moneda nacional estÆn previstascuando Østos son de tracto sucesivo de ejecución periódica de bieneso servicios de ejecución continuada de bienes o servicios de obras o

de consultoría de obras mientras dicha posibilidad no estÆ

contemplada tratÆndose de contratos cuyas propuestas se expresen en

moneda extranjera con las salvedades que aquí se indican

23

AdviØrtase que EL CONTRATO es uno de tracto sucesivo o de

ejecución periódica en la medida de que sus prestaciones se ejecutande manera fraccionada y dentro de un lapso de tiempo

En este sentido MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLES seæalalo siguiente

el contrato es de jecución periódica llamado tambiØn detracto sucesivo cuando la obligación contractual da lugar a varias

prestaciones instantÆneas del mismo carÆcter generalmente de

hacer pero que puede ser tambiØn de dar que debenejecutarse periódicamente de un modo fraccionado con una

cierta distancia temporis una de otra durante la vigencia del

contrato por tener las partes interØs en satisfacer una

necesidad que presenta el carÆcter de periódica Esto quieredecir que en el caso de las prestaciones de hacer el deudordebe hacer lo mismo repetidamente mientras estØ vigente laobligación

Usualmente en los contratos de ejecución periódica lascontraprestaciones deben hacerse en la misma manera que lasprestaciones o sea tambiØn periódicas correspondiendo a

cada prestación una contraprestación como ocurre en elsuministro periódico Sin embargo hay contratos en quela prestación puede ejecutarse periódicamente y la respectivacontraprestación en forma continuada o viceversa

En el caso de autos EL CONTRATO seæala en el numeral 15 de laclÆusula primera en concordancia con la clÆusula quinta los bienes

que serÆn suministrados plazos y lugar de entrega

En efecto segœn la ClÆusula Quinta del CONTRATO referida al

plazo de entrega su plazo de ejecución es de un mÆximo de cientonoventa 190 días naturales dividido en dos 2 entregas y segœn la

clÆusula sexta del CONTRATO la retribución por ellas es en monedanacional

sDE L1 PUENTE YTaVLLEManuel El contrato en General Primera parte tomo I

Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pení 1993 pp 239240

24

1

Sin embargo para que proceda el reajuste del contrato no basta que el

CONTRATO contraído en moneda nacional sea uno de tracto

sucesivo sino que ademÆs resulta necesario que las bases o el propiocontrato hayan previsto las fórmulas de reajuste de los pagos a favor

del contratista con el límite del ˝ndice de Precios al Consumidor o

sin Øl segœn se encuentren o no los bienes sujetos a cotización

internacional o influidos por Østa presupuesto que no se presentaen el caso de autos

223 En tal sentido a pesar de que EL CONTRATO celebrado entre las

partes en controversia i es de tracto sucesivo denominado

Adquisición de Elementos MetÆlicos estructurales de Sección

Compuesta ü en la modalidad de a suma alzada y iü con

ejecución sujeta a un plazo de ejecución de un mÆximo de 190 días

naturales y en dos entregas este Colegiado llega a la convicción de queel mismo no estÆ comprendido bajo los alcances del Artículo 55 de lanorma reglamentaria comentada

224 Esto debido a que si bien EL REGLAMENTO permite el reajuste de

precios en contratos a suma alzada ello es así siempre y cuando talesconsideraciones se pacten y ademÆs se establezcan las fórmulas de

reajustes en las bases o en el CONTRATO

23 En relación al primer punto controvertido Si procede declarar fundadoel reconocimiento del gasto por incremento de precios de los elementosmetÆlicos estructurales para puentes de sección compuesta como

compensación por la devaluación del Dólar ascendente a la suma deUS 43230836 Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Trescientos Ocho con

36100 Dólares Americanos debido a la demora en la que habríaincurrido el MTC en elpago del adelanto del Treinta por Ciento 30que fuera solicitado oportunamente por SIMA PERÚ en razón al

tiempo transcurrido desde la presentación de las facturas y las Cartas

Fianzas por el adelanto de130 hasta su cancelación mÆs los intereses

devengados

Zs

231 A fin de dilucidar este primer punto controvertido resulta necesario

emitir pronunciamiento sobre los siguientes dos extremos i sobre la

posibilidad de compensar la devaluación del Dólar en una obligación de

dar suma de dinero como consecuencia de la demora en el

cumplimiento de la prestación pago del adelanto a cargo del MTC y

ti determinar si la obligación de dar una suma de dinero que contrajoel MTC fue en moneda nacional o extranjera

232 De ahí que con el fzn de dilucidar el primer extremo en cuestiónconviene recordar lo siguiente

2321Nuestro Código Civil regula en su artículo 1234 el principionominalista como regla general en el pago de obligaciones de dar

sumas de dinero Vale decir que el deudor cumplirÆ entregando al

acreedor una suma de dinero en idØntica cantidad a la que se obligóindependientemente de las fluctuaciones que aquØlla la suma de

dinero nominalmente pactada pueda sufrir desde el momento en

que fue contraída la obligación hasta el tiempo del pago

Así tenemos que el artículo 1234 del Código Civil seæala lo

siguiente

Artículo 1234 Elpago de una deuda contraída en moneda nacional

no podrÆ exigirse en moneda distinta ni en cantidad diferente al monto

nominal originalmente pactado

2322Sin embargo es posible que el artículo 1234 del Código Civil no

resulte aplicable cuando nos encontramos frente a obligaciones de

valor Ello se desprende de los artículos 1235 y 1236 del CódigoCivil peruano cuyo texto es el siguiente

Artículo 123 No obstante lo establecido en el artículo 1234 las

sOSTERLINGPIRODI Felipe y MarioCISTILLO FREYRE Tratada de tos Obligaciones

Segunda parte tomo V Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica

del Pení 1996 p 23

2G

partes pueden acordar que el monto de una deuda contraída en monedanacional sea referido a índices de reajuste automÆtico que fije el BancoCentral de keserva del Perzí a otras monedas o a mercancías afin demantenerdicho monto en valor constante

Artículo 1236 Cuando deba restituirse el valor de una prestaciónaquØl se calcula al que tenga al día del pago salvo disposición legaldiferente opacto en contrarim

En consecuencia son solamente dos los supuestos en que no

procede aplicar el principio nominalista se trata de las obligacionesde valor las mismas que tienen por finalidad mantener actualizado

el valor constante del monto a pagar

a Cuando las partes acordaron a travØs de las

denominadas clÆusulas valaristar optar por un criterio

valorista referido a índices de reajuste automÆtico que fijeel Banco Central de Reserva del Pení a otras monedas o

a mercancías a fin de mantener dicho monto en valor

contante argumento del artículo 1235 del Código Civil0

b Cuando la propia ley establezca que la obligación de dar

suma de dinero es una obligación de valor argumento del

artículo 1236 del Código Civil

Se entiende segœn OSTERLING y CASTILLO por tesis del

valorismo aquella en la que cuando uno contrae una obligación en

moneda nacional serÆ indiferente el monto nominal de dicha

obligación y lo que importarÆ serÆ el valor que ella representa el

cual deberÆ conservarse intacto hasta el momento en que aquØlla sea

ejecutada

2323 En virtud de lo expuesto este Colegiado concluye en que no cabe

compensar la depreciación del valor de una obligación contraída en

OSTERLINGPRODI Felipe y Mario Ct1TILLO FxEEYxE Op Cit p 24

z

moneda nacional como consecuencia de la demora por parte del

MTC en el cumplimiento de su prestación Ello solamente cabria

si las partes hubiesen pactado clÆusulas valoristas o si la propia leydeterniinase que se trata de una abkgación de valor o finalmente si la

pretensión procesal hubiese sido la de demandar daæos y perjuiciosmoratorios lo que no ha ocurrido en el caso de autos En este

sentido no resulta posible que este Colegiado se pronuncierespecto a la eventual demora por parte del MTC en atender el

adelanto solicitado por SIMA PERÚ

233 En cuanto al segundo extremo del primer punto controvertidoconviene recordar previamente lo que establece el CONTRATO en lo

que se refiere al tipo de moneda de la retribución económica a cargo del

MTC por el suministro de bienes a cargo de SIMA PERÚ

rClÆusula Sexta retribución económicaformay oportunidad depago

61 La retribución total que deberÆ pagar EL MINSTERIO a EL

CONTRATISTA por los bienes objeto de la ClÆusula Tercera del presenteContrato de acuerdo a la prepuesta Económica es por kr suma de S1680255968 Dieciselr Millones Ochocientos Dos Milquinientas CincuentayNueve y 68 100 Nuevos soles que incluye todos los tributos vigentes seguros

transportes inspecciones przrebas ensayos inclusive los ensayos para que el MTC

otorgue la conformidad de los bienesy cualquier otro concepto quepueda incidirsobre

el costo del bien asuministrar

Como podemos advertir la retribución obligación de dar suma de dineroa cargo del MTC fue contraída en moneda nacional Por lo tanto la

pretensión de SIMA PERÚ en el sentido de compensar la devaluación del

dólar por la demora por parte del MTC en el pago del adelanto cae

por su propio peso debido a dos razones

1 Porque SIMA PERU estaría exigiendo mantener el valor constante

de una obligación de dar suma de dinero en una moneda distinta a

la pactada es decir Dólares en lugar de Nuevos Soles y ademÆs

s

2 Porque habiendo contraído el MTC la obligación de pagar laretribución en moneda nacional Nuevos Soles ella se rige por el

principio nominalista de acuerdo a los argumentos expuestos en el

punto232 del presente laudo

24 En relación al cuarto punto controvertido Determinar a cuÆl de las

partes en controversia corresponde abonar las costas y costos del

proceso arbitral

241 Que finalmente en cuanto a costas y costos se refiere el artículo 52 de

la Ley General de Arbitraje Ley n 26572 dispone que los Ærbitros se

pronunciarÆn en el Laudo sobre los gastos del arbitraje teniendo

presente de ser el caso lo pactado en el convenio y que si el convenio

no contiene pacto alguno los Ærbitros se pronunciarÆn en el Laudo

sobre su condena o exoneración teniendo en cuenta el resultado 0

sentido del mismo

Que los gastos incluyen pero no se limitan a las retribuciones de losÆrbitros y de los abogados de las partes y en su caso la retribución a

la institución arbitral AdemÆs la norma establece que en el Laudo el

Ærbitro se pronunciarÆ por su condena o exoneración teniendo en

cuenta el resultado o sentido del mismo Si no hubiera condena cada

parte cubrirÆ sus gastos y los que sean comunes en igualesproporciones

Que en este sentido el Tribunal Arbitral ha apreciado durante la

prosecución del proceso que ambas partes han actuado finalmentebasadas en la existencia de razones para litigar que a su criterio

resultan atendibles y que por ello han litigado honestamente yconvencidas de sus posiciones ante la controversia Por consiguienteel Tribunal Arbitral considera que no corresponde condenar a ningunade ellas al pago exclusivo de los costos del proceso arbitral es decircada parte debe asumir el 50 de todas las costas y costos del

presente proceso

29

242 En cuanto a lo segundo y en atención a los anticipos de honorarios

arbitrales fijados en el numeral 30 del Acta de Instalación este

Colegiado fija como honorarios definitivos las sumas de S 2500000Nuevos Soles para cada Ærbitro y S 1250000 Nuevos Soles para la

Secretaria Arbitral los mismos que ya han sido pagados en su totalidad

por las partes del proceso

IIIPARTE RESOLUTIVA

Por tanto el voto singular es el siguiente

PRIMERO Con respecto a la pretensión principal y primer segundo y tercer

punto controvertido Declarar INFUNDADA LA DEMANDA

SEGUNDO Con respecto a la pretensión accesoria y cuarto puntocontrovertido Declarar FUNDADO enparte el reembolso de las costas

y costos que generó el presente arbitraje En consecuencia disponer que

ambas partes asuma y en proporciones iguales el pago de las costas y costos

del presente arbitraje

MARIO TILLO FREYRE

`rbitro

a a

JORGE LUI CACHAY

Secretario

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