la reforma procesal penal en la constitución mexicana

7/24/2019 La Reforma Procesal Penal en La Constitucin Mexicana

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LA REFORMA PROCESAL PENAL EN LA CONSTITUCINMEXICANA: TRANSACCIN Y TRANSICIN

Sergio GARCARAMREZ*

SUMARIO: I. Consideracin introductoria. La circunstancia. II.La refor-ma penal en la Constitucin mexicana. III. Origen de la reforma de 2008.Antecedentes y diagnstico. IV. Flexibilidad en el ejercicio de la accin.V. Relacin Ministerio Pblico, polica y ciudadano. VI. Doble sistema.

VII.Extincin de dominio.

I. CONSIDERACININTRODUCTORIA. LACIRCUNSTANCIA

Mxico ha llevado adelante una importante reforma constitucional en ma-teria penal, publicada en 2008, que he examinado en diversos foros y publi-caciones. Eleg este tema para mi intervencin en el Congreso InternacionalEl constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina.1De

* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas; antiguo profesor en la Fa-cultad de Derecho, y exmiembro de la Junta de Gobierno de la Universidad Nacional Au-tnoma de Mxico. Investigador nacional emrito del Sistema Nacional de Investigadores(Mxico). Juez (periodos 1998-2003 y 2004-2009) y presidente (2004-2008) de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos. Procurador general de la Repblica (1982-1988).

1 En numerosas ocasiones antes, durante y despus del trmite parlamentario de estareforma me he ocupado en comentar diversos aspectos del importante cambio constitu-cional que motiva estas lneas. En ellas reno brevemente, pues, reflexiones y conclusionesexpuestas en otras oportunidades, con el propsito de suministrar al lector un panoramaconciso de esta materia. Me remito a mis exposiciones en las IX Jornadas sobre JusticiaPenal, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas (memoria en prensa), 24 de abril de2008; el Congreso Nacional de Juzgadores del Poder Judicial de la Federacin sobre la re-forma constitucional en materia penal, 14 de octubre de 2008; el Seminario InternacionalEl constitucionalismo mexicano. Influencias continentales y trasatlnticas, UNAM, Insti-tuto de Investigaciones Jurdicas-Senado de la Repblica, 6 de febrero de 2009 (en prensa;

aparecer tambin en la obra colectiva en homenaje al profesor Emilio O. Rabasa Mishkin,auspiciada por el mismo Instituto de Investigaciones Jurdicas), y en varias publicaciones,especialmenteRevista de Derecho Procesal(Argentina) bajo el ttuloEl derecho procesal en vsperas del

Bicentenario, Rubinzal-Culzoni, 2010, pp. 241 y ss.;Revista Mexicana de Justicia, nm. 11, enero-

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DR 2013, Instituto e Investigaciones Jur icas e a UNAMInstituto Iberoamericano de Derecho Constitucional


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ah que ahora aporte a la memoria de ese encuentro un texto que coincidecon otros manejados anteriormente.

La reforma citada atae, sobre todo, al enjuiciamiento penal. Con ellase ha procurado enfrentar dos problemas de relevancia mayor; por una par-te, la profunda crisis en la seguridad pblica, que hoy alcanza extremosinslitos,2y por la otra, los severos problemas existentes en la prevencin,la investigacin y la persecucin de los delitos. Las cifras nacionales de cri-minalidad y la percepcin social sobre la delincuencia reclaman reformasde mayor cuanta. Otro tanto ocurre en el orden del enjuiciamiento penal.

La modificacin normativa a la que se refiere este artculo con cierre

en agosto de 2009 tiene relevancia histrica por su magnitud y por su pre-tensin. Se le califica de esta manera. Excede, con mucho, la dimensin deotras reformas aportadas a la Constitucin mexicana y por este conductoal ordenamiento integral sobre delitos, procesos y penas, desde 1917. Sinembargo, como he observado antes, conviene recordar, en beneficio de laverdad y con sentido previsor, que la historia se recorre en dos sentidos: hacia

julio 2008, pp. 43-59; Algunas objeciones a la reforma penal constitucional. Democracia o

autoritarismo?,Memoria del Foro Derechos humanos Heberto Castillo Martnez, Mxico, FundacinHeberto Castillo Martnez-Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal-Centro deDerechos Humanos Fray Francisco de Vitoria O. P., 2008, pp. 91 y ss.; La reforma penalconstitucional de 2007: un proyecto ambiguo,Revista de Ciencias Penales. Sistema Penal, Insti-tuto de Formacin Profesional-Procuradura General de Justicia del Distrito Federal, nm.4, octubre-diciembre 2008, pp. 33 y ss.; Resea legislativa sobre la reforma constitucionalde 2007-2008 en materia de justicia penal y seguridad pblica, Boletn Mexicano de DerechoComparado, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 123, septiembre-diciembre2008, pp. 1557 y ss.; Cuestiones jurdicas en la sociedad moderna,Mxico, Seminario de CulturaMexicana-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 167 y ss.; La reforma

constitucional de 2008 en la memoria Conclusiones del Congreso nacional de juzgadores del PoderJudicial de la Federacin sobre la reforma penal constitucional 2008, Mxico, Suprema Corte de Jus-ticia de la Nacin, 2009, pp. 109 y ss.; as como las referidas en otros lugares de este trabajo.Entre todas, destaco el libroLa reforma penal constitucional (2007-2008). Democracia o autoritaris-mo?, 2a. ed., Mxico, Porra, 2009, obra a la que aludir con frecuencia para invocar tantomis comentarios sobre puntos especficos como para localizar diversos textos oficiales (as,por ejemplo, el dictamen del 10 de diciembre de 2007, de la Cmara de Diputados), querevisten gran importancia para la comprensin de la reforma y que constan ntegramenteen dicho libro.

2 De ello dan cuenta mltiples constancias oficiales y extraoficiales. Para fines ilustrati-vos, mencionar solamente una muy reciente informacin tomada de un diario de circula-cin nacional. Segn registros deEl Universal, en el primer semestre del 1 de enero al 29de junio (de 2009) se reportaron en todo el pas 3 mil 247 muertes violentas (18 al da enpromedio) relacionadas con actividades del crimen organizado y el narcotrfico, con lo quesumaron 11 mil 728 (al menos 12 asesinatos diarios) en lo que va del periodo de gobierno,que inici el 1 de diciembre de 2006. La incidencia delictiva es 67% mayor al primer semes-tre de 2008. Seis meses de extrema violencia, enEl Universal, 30 de junio de 2009.





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adelante y hacia atrs. Esto ocurre, a mi juicio, con la reforma de 2008: hayprogreso y hay retroceso. De ah las preguntas: cul es el signo de esta refor-ma? Democracia o autoritarismo? As lo he planteado en un libro que revisaeste tema, sus antecedentes, sus manifestaciones, sus bondades y sus peligros.3

Conviene fijar el contexto en el que aparecen estos cambios en el orde-namiento mexicano. Comparten signos y horizontes con ciertas tendenciaspresentes en diversos pases, ampliamente examinadas y fuertemente cues-tionadas. Implican una suerte de composicin entre corrientes dismbolas.Por una parte, acogen desarrollos que provienen de las lneas liberales ydemocrticas que aporta nuestra mejor tradicin jurdico-poltica a partir

del siglo XVIII; por la otra, reciben figuras y procedimientos de raz autori-taria. En esta reforma de transicin hay transacciones inquietantes, queanuncian el derecho penal y procesal penal del porvenir. Las transaccio-nes han determinado el heterogneo panorama general del sistema penalconstitucional.

Recordemos la relevancia del sistema penal en el rgimen total de lademocracia.4En l destaca el encuentro bajo augurios ominosos entreel poder del Estado, que se despliega en su mxima potencia, y el desvali-

miento del individuo, al que se caracteriza como enemigo social a ttulode imputado. Dijo Csar Beccaria: en caso de haber una exacta y universalescala de las penas y de los delitos, tendramos una comn y probable me-dida de los grados de tirana y de libertad y del fondo de humanidad, o demalicia, de todas las naciones.5Y Manuel de Lardizbal y Uribe, el ilustrehispanomexicano menciona: Nada interesa ms a una nacin que el tenerbuenas leyes criminales, porque de ellas depende su libertad civil y en granmedida la buena Constitucin y seguridad del Estado.6Entre los mexica-nos, Mariano Otero uno de los autores del juicio de amparo, atento al

drama penal del siglo XIX, hizo notar: la legislacin criminal () es a la vezel fundamento y la prueba de las instituciones sociales.7Con razn advierte

3 Garca Ramrez,La reforma penal constitucional, cit.,p. XI.4 Para un panorama de esta materia, cfr. Garca Ramrez, Sergio, Reflexiones sobre

democracia y justicia penal, en Nieto Martn, Adn (coord.),Homenaje al doctor Marino BarberoSantos, Espaa, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha/Ediciones UniversidadSalamanca, 2001, pp. 299 y ss.

5 De los delitos y de las penas, trad. de Juan Antonio de las Casas, con estudio introductoriode Sergio Garca Ramrez (Beccaria: el hombre, la circunstancia, la obra), 2a. ed., Mxico,Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 226.

6 Discurso sobre las penas, facsimilar, Mxico, Porra, 1982, p. III. El nombre completo dela obra esDiscurso sobre las penas contrado a las Leyes Criminales de Espaa, para facilitar su reforma.

7 Indicaciones sobre la importancia y necesidad de la reforma de las leyes penales, enObras, t. II, Mxico, Porra, 1967, pp. 653 y ss.





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Luigi Ferrajoli: El derecho y el proceso penal constituyen instrumentos ocondiciones de la democracia. Esta afirmacin no mira tanto hacia la di-mensin poltica de la democracia, la cual se expresa en el principio de lasmayoras, sino a aquella sustancial que se expresa en la tutela de los derechosfundamentales de los ciudadanos, de sus intereses materiales primarios.8

Veamos en seguida algunas observaciones y, a veces, premonicio-nes de estudiosos y aplicadores del sistema penal que emerge en muchoslugares, entre ellos Amrica Latina y, por supuesto, Mxico. El paisaje quetuvo al frente el legislador mexicano de 2008 impelido por exigencias im-periosas que acogen la exasperacin y la desesperacin de la sociedad es

compartido en la comunidad de los pases americanos, aunque entre noso-tros ha adquirido visibilidad y gravedad de enorme magnitud. Por lo dems,la alarma social o al menos el desasosiego es bien conocida en otrosmbitos. En el europeo, que analiza Winfried Hassemer, la poblacin ()

ya no se siente segura y, en gran medida, se presenta irritable e irrita; sustemores subjetivos son los que determinan las lneas de desarrollo de lapoltica de seguridad interna.9

Elas Carranza, director del Instituto Latinoamericano de las Nacio-

nes Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente(ILANUD), observa un incremento cierto de la criminalidad, tanto ordi-naria o convencional como no convencional, y () un notorio incrementodel sentimiento de inseguridad; menciona los reclamos a la justicia penalpara que d respuestas drsticas al delito e inclusive a problemas no delicti-vos sino eminentemente sociales ().10

8 Justicia penal y democracia. El contexto extraprocesal, Captulo Criminolgico, 16,1988, p. 3. En los siglos XVII y XVIII el derecho penal constituy el terreno en el que

principalmente fue delinendose el modelo del Estado de Derecho. Fue con referencia aldespotismo punitivo como el iusnaturalismo ilustrado llev adelante sus batallas contra laintolerancia poltica y religiosa y contra el arbitrio represivo del ancien rgime. Y fue sobre todoa travs de la crtica de los sistemas penales y procesales como se fueron definiendo () losvalores de la cultura jurdica moderna: el respeto a la persona humana, los valores funda-mentales de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la separacinentre derecho y moral, la tolerancia, la libertad de conciencia y de palabra, los lmites a laactividad del estado y la funcin de tutela de los derechos de los ciudadanos como su fuenteprimaria de legitimacin.Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto AndrsIbez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y RocoCantarero Bandrs, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 24.

9 El derecho penal del Estado de derecho en los tiempos del terrorismo, en ReynaAlfaro, Luis, y Cuaresma Tern, Sergio (dirs.),Derecho penal y Estado de derecho. Reflexiones sobrela tensin entre riesgos y seguridad, Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2008, pp. 190 y ss.

10 En este contexto funcionan los sistemas de justicia penal en Amrica Latina, agobiadospor un exceso de causas que no pueden ni en muchos casos les corresponde resolver,constituyndose, salvo excepciones, en focos de injusticia, con bajo nivel de credibilidad so-





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El sistema penal ha reaccionado frente a un asedio de esta naturaleza,dotado de un vigor tan enrgico. Pero muchas respuestas preocupan tantoo ms que los problemas que quieren resolver. A menudo estorban el desa-rrollo regular de la democracia y el imperio de los derechos humanos. Elderecho penal nacional explica Mireille Delmas-Marty tard siglos enintegrar los Derechos fundamentales, y el temor de muchos penalistas, hoy,es que la mundializacin impone un derecho penal regresivo y opresivo,que sacrificara la legitimidad con el nico objetivo de ser eficaz.11En elproceso penal europeo se plantea el debate sobre las opciones: crime con-trolo due process.12Se halla en predicamento la permanencia de una poltica

criminal liberal.13Eugenio Ral Zaffaroni que ha examinado el derrotero del penalismo

mexicano comenta: tras el Estado de derecho vela armas el Estado de po-lica, siempre dispuesto a recuperar el espacio que pareci perder14. Previenesobre la existencia de un avance contra el tradicional derecho penal liberalo de garantas. Se invocan estados de excepcin o emergencias justificantes.Las caractersticas de este son: la anticipacin de las barreras de punicin(alcanzando a los actos preparatorios), la desproporcin en las consecuen-

cias jurdicas (penas como medidas de contencin sin proporcin con lalesin realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantas pro-cesales y la identificacin de los destinatarios mediante un fuerte giro alderecho penal de autor.15Ciertos problemas severos, como las drogas y el

cial, Zaffaroni, E. R. y Carranza, E. (coords.),Los derechos fundamentales en la instruccin penal enlos pases de Amrica Latina, Mxico, Raoul Wallenberg Institute-Instituto Latinoamericano delas Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente-Porra,2007,pp. XIII y XIV.

11 Discurso,Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacio-nal. Culturas y sistemas jurdicos comparados. Sptimas Jornadas sobre Justicia Penal, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. XXIII.

12 Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), trad.de Pablo Morenilla Allard, Zaragoza, Edijus, 2000, pp. 40 y 41.

13 Le flou du Droit. Du code pnal aux droits de lhomme, Paris, Presses Universitaires de France,1986, p. 171. La misma tratadista refiere su experiencia a propsito de la reforma del pro-ceso penal en Francia: a nuestra Comisin de justicia penal y de Derechos humanos se lereproch varias veces estar demasiado preocupada por los Derechos fundamentales, hasta elpunto de caer en el riesgo de desarmar al Estado, El proceso penal en Europa: perspec-tivas, trad. de Pablo Morenilla Allard,Poder Judicial, nm. 37, 1995, pp. 87 y ss.

14 La justicia como garante de los derechos humanos en Mxico y Amrica central: laindependencia del juez,La justicia como garante de los Derechos humanos: la independencia del juez,San Jos, Costa Rica, Unin Europea-Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas parala Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), 1996, p. 15.

15 Zaffaroni, Eugenio Ral,El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006, p. 14.





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terrorismo, han ofrecido la excusa perfecta para sembrar pnico en la po-blacin, creando una emergencia con la pretensin de que solo pueda serpaliada mediante el ejercicio ilimitado del poder punitivo y su procedimien-to inquisitorio.16

El magistrado espaol Perfecto Andrs Ibez hace ver que determina-das formas de respuesta penal han generado su propio rgimen procesal deexcepcin (). Progresa la terrible filosofa que encarna en el derechopenal de autor. Las garantas son bienes escasos, el coste que representanpertenece a la categora de los gastos sociales improductivos, y, en conse-cuencia, deben ser administrados con sentido de la economa, slo a quie-

nes las merezcan, y, en todo caso, con tiento.17Es as comenta el catedrtico de la Universidad de Sevilla Miguel

Polaino Navarrete que el pretendido y deseado Derecho penal mnimoy garantista (es) una aspiracin idealista, una utopa ms que una realidad.Aquella aparece contradicha por varios movimientos recientes que carac-terizan la actual poltica criminal.18

En fin seal, hace ms de una dcada, la penalista mexicana OlgaIslas de Gonzlez Mariscal, las reformas penales, en su conjunto, evi-

dencian la situacin peligrosa en que nos encontramos. Se advierte la ten-dencia de limitar las garantas constitucionales, porque constituyen un es-torbo para el nuevo sistema de justicia penal que pretende implantarse() Observa que el pretexto para estos abusos de poder es que la crimi-nalidad crece, se organiza, est mejor pertrechada y tiene poder econmi-co para corromper. As, se avizora un derecho penal mximo, en vez deuno mnimo. En esta situacin, cul es el destino del Estado de Derechodemocrtico?.19

Estas preocupaciones no son ajenas a los ms recientes procesos de re-forma procesal penal. Como ejemplo, que debiera ser familiar para el refor-mador mexicano, citar expresiones del presidente de Chile al Poder Le-gislativo de ese pas cuando se remiti a este la propuesta de codificacinprocesal penal.

16 Zaffaroni, E. Ral et al., Los derechos fundamentales en la instruccin penal en lospases de Amrica Latina. Situacin regional, en Varios,Los derechos fundamentales en la instruc-cin, cit., p. 6.

17 Las garantas del imputado en el proceso penal,Los derechos fundamentales en la instruc-cin,cit.,pp. 176 y ss.

18 La controvertida legitimacin del derecho penal en las sociedades modernas, enJakobs, Gnther y Polaino Navarrete,El derecho penal ante las sociedades modernas (dos estudios dedogmtica penal y poltica criminal), Mxico, Flores Editor y Distribuidor, 2006, p. 76.

19 El desarrollo del derecho penal mexicano en el siglo XX,La ciencia del derecho duranteel siglo XX, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 812.





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Se ha dicho, con razn, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son losms elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos humanos

de las personas que existe en el ordenamiento estatal o, dicho de otro modo,que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes pblicos enca-ran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamientoanmico.20

Ahora mismo se est desarrollando un fuerte debate acerca de estascuestiones en los Estados Unidos de Amrica.21Sus resultados influirn so-bre el curso que tomen las cosas en otros medios, por la poderosa trascen-

dencia de las soluciones que ese gran pas adopta. En cierto momento, unanacin arraigada en ejemplares tradiciones liberales y democrticas desvila marcha y produjo un orden penal desbocado para hacer frente fue laexplicacin a los ms graves delitos, que ponan en riesgo la seguridad yla paz de sus ciudadanos. Se exalt la guerra contra el mal y se gest loque he llamado la guantanamizacin22de la justicia penal, que ha signifi-cado un gigantesco retroceso.

En esos extremos de la estructura penal se dirime la antigua y persis-tente pugna entre democracia y autoritarismo, que tienen una posicin to-

mada en torno a las selecciones penales,23y procuran llevarla a la prcticaa travs de las reformas normativas. Esa toma de posicin se esfuerza en lasreformas legales, desde luego, pero principalmente en las constitucionales,tomando en cuenta que sobre estas, una vez consumadas formalmente, re-posar toda la tarea punitiva del Estado. Por ello los autoritarios apetecen elasalto a la Constitucin, y los demcratas, la defensa de los valores y prin-cipios que sern bastin del ser humano. En torno a unos y otros viajan loscompaeros del camino, persuadidos o vencidos.

El enjuiciamiento penal en el sistema autoritario pareci fincarse en laidea de que el fin justifica los medios de los que se vale el Estado para al-canzarlo. Se absuelve del abuso y el exceso en aras del hallazgo de la verdad

que muchas veces resulta oscurecida, la prevencin general, la seguri-dad y la paz. En contraste, el enjuiciamiento en el sistema de orientacin

20 Mensaje del Ejecutivo de Chile a la Cmara de Senadores de ese pas a propsitode la Ley 19,696, que establece el Cdigo procesal penal (Diario Oficialdel 12 de octubre de2000), en Cdigo procesal penal, edicin oficial, Santiago, Editorial Jurdica Chilena, 2003, p. 12.

21 Point, counterpunch on national security. Obama and Cheney offer contrasting viewsin unusual pair of speeches, en USA Today, May 22-25, 2009.

22 La reforma del proceso penal. Riesgos y desafos,La reforma penal constitucional cit.,pp. 525 y ss.

23 Panorama de la justicia penal, en varios,La ciencia del derecho durante el siglo XX,Mxi-co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 83 y ss.





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democrtica, que persigue fines legtimos, se vale de medios legtimos. Enesto reside su hondo significado, el dato de agudo contraste con el rgimende signo antagnico. Por ello, vale sostener que la legitimidad de los mediosempleados legitima los resultados obtenidos: los medios justifican el fin. Peroen los ltimos lustros llega, una vez ms, la vacilacin, cuando no la opcinresuelta as sea parcial, embozada por aquellas andanzas inquisitivas.24

II. LAREFORMAPENALENLACONSTITUCINMEXICANA

En aos recientes se ha producido un torrente de reformas penalesconstitucionales en el espacio del enjuiciamiento penal en Mxico. No lashubo tan copiosas en el curso de varias dcadas desde la expedicin de laley fundamental. En setenta y cinco aos es decir, hasta 1982 fueronrevisados tres temas en este sector: libertad bajo caucin,25sistema peniten-ciario orientado hacia la readaptacin social26y menores infractores.27Entre 1982 y 1993, hubo modificaciones constitucionales sobre otros trestemas: responsabilidad de servidores pblicos,28faltas de polica y buen go-bierno29y libertad provisional.30

La reforma penal se reanim en 1993.31A partir de ese ao hubo ml-tiples reformas de la especie, o bien modificaciones en temas que igual-mente interesaron a la regulacin penal: 1994, Poder Judicial y MinisterioPblico;321996, varios preceptos del procedimiento penal;331999, numero-sos artculos de la misma materia,34a partir de una iniciativa presidencialfuertemente autoritaria, moderada en el Senado de la Repblica;352000,

24 En torno a los giros contemporneos en el derecho penal (ejemplificados en la regu-

lacin sobre el terrorismo) y las nuevas tendencias de la poltica criminal internacional, cfr.Dmirre, Mara Cecilia, Terrorismo y Estado de derecho (un anlisis comparado de lanueva legislacin antiterrorista y de la actual poltica criminal, Criminalia, ao LXXV, nm.1, enero-abril de 2009, pp. 78 y ss.

25 Diario Oficial (en lo sucesivo,DO) de 2 de diciembre de 1948.26 DOde 23 de febrero de 1965 yDOde 4 de febrero de 1977.27 DOde 23 de febrero de 1965.28 DOde 28 de diciembre de 1982.29 DOde 3 de febrero de 1983.30 DOde 14 de enero de 1985.

31 DOde 3 de septiembre de 1993.32 DOde 31 de diciembre de 1994.33 DOde 3 de julio de 1996.34 DOde 8 de marzo de 1999.35 Entonces coment: con el propsito de mejorar la lucha contra la delincuencia y

cosechar en ella mejores resultados, se planteaban modificaciones todava ms reductoras de





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derechos del ofendido o de la vctima;362001, cumplimiento de la penade prisin en establecimiento cercano al domicilio del sentenciado;372004,seguridad nacional;382005 (primera reforma), Corte Penal Internacional;392005 (segunda), conocimiento de delitos federales por autoridades comunesen materias de competencia concurrente;402005 (tercera), supresin de lapena capital;412005 (cuarta) justicia para adolescentes que incurren en con-ductas previstas por la ley penal,42y 2008, amplia reforma penal, procesal,ejecutiva y orgnica, que ha entrado en vigor parcialmente.43

III. ORIGENDELAREFORMADE2008. ANTECEDENTESYDIAGNSTICO

Vayamos ahora a la gestacin de la reforma de 2008. No dudo de labuena fe que prevaleci en muchos participantes en esta. Pero no se trata deaquilatar cualidades personales o profesionales. Tampoco sera posible ne-gar que las circunstancias prevalecientes requieran acciones enrgicas y va-lerosas, pero bien informadas, expertas, consecuentes con los valores y prin-cipios que aloja la mejor tradicin constitucional mexicana. Todo esto es

cierto y se halla a salvo en mi propia reflexin acerca de la reforma constitu-cional. Lo que hoy viene a cuentas es la naturaleza y eficacia de las reformas

garantas que las anteriormente introducidas en la Constitucin y en las leyes secundarias especialmente la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, con lo que se desviaradefinitivamente el enjuiciamiento penal mexicano de los patrones liberales y democrticosque lo han informado en las normas, ciertamente, para abrir de par en par la puertaa un sistema procesal autoritario, vspera de un orden jurdico inadmisible, pero fcilmente

predecible. Delincuencia organizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico, 4a. ed., Mxico,Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 74 y ss.

36 DOde 21 de septiembre de 2000.37 DOde 13 de agosto de 2001.38 DOde 5 de abril de 2004.39 DOde 20 de junio de 2005.40 DOde 28 de noviembre de 2005.41 DOde 9 de diciembre de 2005.42 DOde 12 de diciembre de 2005. Hubo un olvido en la reforma: no se precis el plazo

para que la Federacin expidiera la ley correspondiente al mbito federal. En consecuencia,se estim necesario modificar artculos transitorios del decreto de 2005. En esta reforma dela reforma se dispone que la Federacin contar con un ao a partir de la entrada en vigordel decreto que reforma la reforma para expedir las leyes y establecer las instituciones ylos rganos que se requieran en el orden federal para la implantacin del sistema de justiciaintegral para adolescentes.

43 DOde 18 de junio de 2008.





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adoptadas en la ley suprema, fuente de muchos desarrollos reglamentarios,que comienzan a surgir caudalosamente.44

La reforma que ahora comento contiene avances y retrocesos, aciertosy errores, todos ellos muy notables. No es posible sera injusto y temera-rio emitir un juicio uniforme sobre esta normativa heterognea. Pertene-ce a la categora de las reformas ambiguas, si se permite la expresin,45que al lado de notables pasos adelante ofrece desaciertos y soluciones peli-grosas. Estas militan contra el orden penal democrtico y ponen en predi-camento derechos y garantas de los ciudadanos. Por eso he comparado lareforma con un vaso de agua fresca y cristalina, que invita a saciar la sed, en

el que alguien hubiese dejado caer, sin embargo, unas gotas de veneno.46Yase ver el efecto general que esta inquietante mezcla produce en la fisiologade la nacin.

En el ejercicio al que me refer la conciliacin de los opuestos; la solu-cin circunstancial de litigios histricos, la reforma contiene aportacionesde gran beneficio, consecuentes con la justicia penal liberal y democrtica.Mencionar algunas, entre varias: acento en saludables principios procesalesque se hallaban, con mayor o menor evidencia, en la Constitucin de 191747

44 Despus de la reforma de junio de 2008, se han publicado en el Diario Oficial de laFederaciny, en su caso, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal,las siguientes disposiciones: Leyde extincin de dominio para el Distrito Federal (Gaceta Oficial del Distrito Federal de 8 de di-ciembre de 2008); Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica (DOF,de enero de2009); decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del CdigoFederal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,de la Ley que Establece las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados,del Cdigo Penal Federal, de la Ley de la Polica Federal Preventiva, de la Ley Orgnica dela Procuradura General de la Repblica, de la Ley Federal de Responsabilidades Admi-nistrativas de los Servidores Pblicos, y de la Ley Federal de Procedimiento ContenciosoAdministrativo (DOF,23 de enero de 2009); reforma al prrafo primero de la fraccin XXIdel artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (DOF,4 de mayode 2009); Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y reforma al prrafocuarto del artculo 197 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de laConstitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (DOF,29 de mayo de 2009); Ley Fe-deral de Extincin de Dominio (DOF,29 de mayo de 2009) y Ley de la Polica Federal (DOF,1 de junio de 2009).

45 Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal constitucional de 2007: un proyecto am-biguo,Revista de Ciencias Penales. Sistema Penal, nm. 4, octubre-diciembre 2008, editada porel Instituto de Formacin Profesional, pp. 33-55; asimismo, enLa reforma penal constitucional,cit., pp. 537 y ss.

46 Agua y veneno? Doble sistema penal,Examen, Mxico, nm. 157, ao XIX, marzo2008, pp. 16 y 17.

47 Islas, Olga y Ramrez, Elpidio,El sistema procesal penal en la Constitucin, Mxico, Porra,1979, pp. 39 y ss.





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acusatorio, contradictorio, inmediacin, oralidad48(que ha sido la ban-dera ms invocada al tiempo de promover y explicar la reforma procesalconstitucional), publicidad, concentracin, recepcin explcita de la pre-suncin de inocencia,49creacin del juez de control,50establecimiento de la

jurisdiccin ejecutiva penal,51nfasis en la defensa adecuada y en la buenamarcha de la defensa pblica52que es la ofrecida a la gran mayora de losinculpados, aqu y en todos los pases de Amrica Latina, ampliacin yrelevancia de los derechos del ofendido,53rechazo de la prueba ilcita,54rgi-men de la confesin,55etctera. Hay que reconocerlo. Lo hago con nfasis.

Empero, el conjunto de las novedades plausibles se empaa con otro

conjunto: las novedades cuestionadas y deplorables, que tambin pueblanla ley suprema y fijan la ruta de la navegacin penal. Las he sealado.56Eneste captulo se hallan la flexibilizacin del ejercicio de la accin penal,que implica reduccin de derechos y garantas y grave riesgo para el Es-tado de derecho;57la relativizacin de la autoridad del Ministerio Pblico

48 Que se identificara mejor como sistema acusatorio que como juicio oral. Acer-ca de la discutible reduccin del tipo o sistema penal a la oralidad, cuando destacanmejor otros datos del enjuiciamiento, cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso oral y

abogaca,Estudios de teora general, e historia del proceso, t. I, Mxico, UNAM-Instituto de Inves-tigaciones Jurdicas, 1974, pp. 16 y 17. Sobre oralidad en el texto constitucional aprobado,cfr. Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, Qu son y para qu sirven los juicios orales?, 4a.ed., Mxico, Porra, 2009; Varios. Jornadas iberoamericanas. Oralidad en el proceso y justicia penalalternativa, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, pp. 31 y ss. En relacin coneste tema y en general con los aspectos sobresalientes de la reforma penal constitucional de2008, cfr. www.reformapenal.inacipe.gob.mx. Es relevante el conjunto de artculos que aparecenen la revista (en este caso monogrfica)El Foro, de la Barra Mexicana. Colegio de Abogados(decimoquinta poca, t. XXI, nm. 2, segundo semestre 2008) bajo el ttuloReforma constitu-cional en materia penal.

49 La reforma penal constitucional, cit., pp. 141 y ss.50 Ibidem, pp. 59 y ss.51 Ibidem, pp. 190 y ss.52 Ibidem, pp. 156 y ss.53 Ibidem, pp. 165 y ss.54 Ibidem, pp. 138 y ss.55 Ibidem, pp. 148 y ss.56 Supra, nm.2.57 Confesiones en el dictamen del 10 de diciembre de 2007, elaborado en la Cmara

de Diputados. Este documento, al que me remitir con frecuencia, est transcrito en milibro, ya citado,La reforma penal constitucional, pp. 239 y ss.; lo relativo al estndar de prue-bas para librar rdenes de aprehensin aparece en pp. 260 y ss. Por ejemplo, es necesarioestablecer un nivel probatorio razonable para la emisin de la orden de aprehensin. Enel nuevo proceso resulta imposible mantener un nivel probatorio tan alto para solicitar laorden de captura. Por lo que respecta al auto de formal prisin hoy, auto de vinculacina proceso, se indica que hasta ahora se utiliza un excesivo estndar probatorio. Dice





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sobre la polica,58 de la que provendr una nueva relacin entre esta y elciudadano;59 el ensanchamiento de las posibilidades de negociacin pe-nal a travs de pactos y composiciones,60oferta de beneficios (sustantivos,no solamente adjetivos) para el inculpado que acepte su responsabilidad;61un doble y muy preocupante: mascarn de proa de la nave penal delporvenir? sistema penal: por una parte, el rgimen ordinario dotado dederechos y garantas ms o menos amplios, y por la otra, el sistema es-pecial (para delincuencia organizada, pero tambin para otros supuestos)con evidente mengua de aquellos,62 sistema siempre en trance de ganar

Perfecto Andrs Ibez que en la funcionalizacin del proceso a la democracia, se observaque las verdaderas resistencias a la transformacin necesaria se han producido desde hacemucho bajo la forma de un vaciamiento de facto de las garantas procesales. Sobre de-mocracia y justicia penal, en Captulo Criminolgico, cit., p. 67.

58 El dictamen mencionado en la nota precedente manifiesta que la direccin y mandode la investigacin por parte del Ministerio Pblico representa una direccin funcional de laslabores de investigacin y es independiente de la jerarqua de la cual depende la polica, pu-diendo estar administrativamente asignada a otros rganos, secretaras e incluso municipioso bien como en las agencias de investigacin de delitos, policas ministeriales o judiciales,

segn corresponda, de las procuraduras estatal o federal. Esto significa que ser el legisladorestatal o federal el que determinar cmo ser esta relacin. La reforma penal constitucional,cit., pp. 288 y ss.

59 Ral Zaffaroni, Pablo Vega y Gabriela Gusis se refieren a ciertos ncleos conflictivosen la hora actual, entre los que figuran las disposiciones que reconocen mando nico a lasagencias policiales sin discriminar sus funciones generales con las de naturaleza tcnica in-herentes al quehacer judicial, todo lo cual induce a que los agentes investigadores obedezcanpreferentemente a sus mandos jerrquicos y no a los fiscales, derivndose perjuicios con-cretos que agudizan la situacin de vulnerabilidad de las personas frente a la operatividaddel sistema penal. Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pases deAmrica Latina. Situacin regional,Los derechos fundamentales en la instruccin penal en los pasesde Amrica Latina, cit., p. 19.

60 Hay comentarios desfavorables a este fenmeno en general: se corre el riesgo deconvertir al llamado procedimiento abreviado y a otras formas de negociacin vigentes enla regin, en un expediente que, directamente, elimine el proceso penal, por medio de unaprctica burocrtica extorsiva () Los tribunales sentenciadores pueden reforzar esta patolo-ga procesal apelando al fcil expediente de emplear criterios represivos para quitar estmuloal rechazo de la posibilidad de negociacin por parte del procesado. Zaffaroni et al.,Losderechos fundamentales,Los derechos fundamentales en la instruccin, cit.,p. 45.

61 El problema surge con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de 1996.Examino esta materia en mi libroDelincuencia organizada, cit., pp. 127 y ss.

62 El mencionado dictamen del 10 de diciembre de 2007 sostiene que al acentuarsede manera notable el carcter acusatorio del procedimiento penal () es necesaria laincorporacin de algunas reglas particulares aplicables a los casos de delincuencia or-ganizada, que vienen a constituir alguna restriccin a las garantas, a efecto de atenderpuntualmente lo previsto por el artculo 1o. de la Constitucin. La reforma penal constitucio-nal, cit., p. 266.





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territorios;63algunas desviaciones en materia de prisin preventiva (que en-rarecen la naturaleza puramente procesal de esta, acotada al caso en quese analiza e impone, pese a la intencin general de reducir, la aplicacin deesta medida cautelar) y sistema penitenciario;64la escabrosa figura de extin-cin de dominio, que se aparta de la ortodoxia garantista (ciertamente estano impide la afectacin de bienes producto o instrumento de la delincuen-cia, sino fija el procedimiento para acordar esa afectacin, como cualquierotra disposicin de derechos o libertades).65Los puntos negativos, o por lomenos muy cuestionables, no son poca cosa, desde luego, tambin hay quereconocerlo y no es posible aplaudirlo.

En seguida retomar, con mayor detalle, algunos temas de la reformaconstitucional apenas mencionados supra y determinados extremos de laspropuestas que guiaron las soluciones adoptadas.

Varias iniciativas de reforma constitucional a propsito de la seguridadpblica y la justicia penal fueron presentadas en 2006 y 2007 por integran-tes de la Cmara de Diputados. La primera, el 29 de septiembre de 2006;las siguientes, el 19 de diciembre del mismo ao, el 6 de marzo de 2007, el29 de marzo, el 25 de abril y el 4 de octubre (cinco iniciativas llevan esta

misma fecha).66Las Comisiones Unidas (Cmara de Diputados) formularonel dictamen del 10 de diciembre de 2007, que abarc todos los proyectos.Fue, como dije, debatido y aprobado en el pleno de la Cmara de Diputa-dos el 12 de diciembre, y conocido, dictaminado, discutido y aprobado en laCmara de Senadores el 13 del mismo mes.67

Una reforma constitucional debe tener cimiento en determinado anli-sis de la situacin que se propone atender, es indispensable que se instale endatos fehacientes ms all de la reiteracin de discursos, aunque estos re-flejen el estado de la opinin, del que deriven conclusiones bien fundadas

y puntuales. Tambin debe expresar persuasivamente cules son las causas

63 Ibez, Las garantas del imputado,Los derechos fundamentales en la instruccin, cit.,pp. 176 y s.

64 La reforma (artculo 18, noveno prrafo) establece centros especiales para la reclusinde inculpados o sentenciados por delincuencia organizada. Hay medidas especiales paraestos inculpados y para otros internos que las requieran. Cfr.La reforma penal constitucional,cit., pp. 188 y ss.

65 Se dice que este procedimiento no tiene carcter penal, no obstante que sus funda-mentos son estrictamente penales: comisin de determinados delitos. El dictamen advierteque la extincin procede aun cuando no se haya dictado sentencia que determine la res-ponsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilcitosucedi.La reforma penal constitucional, cit., pp. 196 y ss.

66 La reforma penal constitucional, cit., pp. 17 y ss., 239 y ss., y 542.67 Idem.





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de los problemas que denuncia y por qu no es posible resolverlos con elorden jurdico existente, y se requiere, en consecuencia, realizar cambiosde mayor o menor importancia. Es preciso que el legislador acte con unaclara visin de la naturaleza del problema que tiene al frente, de la pertinen-cia de las soluciones, de las alternativas con que cuenta y de la repercusinque tendrn sus medidas a corto, mediano y largo plazos, considerando elinters de la sociedad y la responsabilidad del Estado al atenderlo. Si no setiene este anlisis, la reforma carecer de soporte verdadero y parecer elproducto de un inters poltico servido por una oportunidad propicia.68

En el caso que ahora me ocupa, se echa de menos un proceso semejante

al que expuso el citado Mensaje del Ejecutivo de Chile a la Cmara deSenadores para referirme nicamente a un notable supuesto de reformaprocesal penal, invocada por los legisladores mexicanos a propsito delCdigo Procesal Penal. El Ejecutivo manifest a la Cmara que se tratade una propuesta destinada a ser analizada ampliamente por la comuni-dad jurdica, poltica y por la poblacin en general, con la expectativa deque su conocimiento y anlisis pueda suscitar amplios consensos as comopermitir su perfeccionamiento. Y no solo inform el Mensaje que hubo,

en general, determinadas consultas, sino dio cuenta detallada, nominal, delas entidades participantes en estas y de las personas invitadas a interveniren el foro de discusin que produjo los lineamientos bsicos de la reforma.Seal, adems, que para el diseo de los lineamientos bsicos de la re-forma se cont con un conjunto de acadmicos, abogados y magistradosconvocados con el criterio de buscar la ms amplia representatividad entrelos diversos roles al interior del sistema jurdico y las diversas sensibilidadespolticas, culturales e ideolgicas.69

El diagnstico que alent la reforma de 2007 fue altamente crtico acer-

ca de la inseguridad pblica prevaleciente en Mxico, que es notoria y abru-madora, y del sistema de justicia penal. Hubo uniformidad de opiniones, oquiz unanimidad, en el sentido de que la elevada impunidad es el principalproblema que afronta el pas en esta materia. Quienes suscriben diagnstico

y propuestas aaden corrupcin e incapacidad profesional. Esta constela-cin de factores determina la situacin alarmante que ha tenido a la vista elConstituyente Permanente. Por supuesto, difcilmente se podra afirmar queesas dolencias del cuerpo poltico y social se curarn o siquiera aliviarn con

nuevas normas. Los remedios debieran corresponder a las enfermedades.Un anlisis serio de esta cuestin permite observar, solo por lo que tocaal problema de la impunidad, que la probabilidad de que un delito denun-

68 Idem, pp. 20 y 543.69 Cdigo Procesal Penal, edicin oficial, cit., pp. 14 y 15.





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ciado llegue a concluir con el presunto responsable consignado ante un juezes de 13 de cada 100, es decir, una impunidad de 87 por ciento. Bajo otrasestimaciones, elaborados con mtodos diversos, se llega a resultados distin-tos, pero todos ellos abrumadores: impunidad de 11.4 por cien, 4.6 o 3.3.70De ser exactos estos datos e incluso en el caso de que la situacin existentefuese menos grave cul es la solucin razonable, eficaz, duradera? Lareforma constitucional?, otras reformas?71

IV. FLEXIBILIDADENELEJERCICIODELAACCIN

El dictamen elaborado en la Cmara de Diputados contiene una afir-macin enftica, que guarda relacin con el conjunto de la reforma: Unode los presupuestos fundamentales de esta reforma constitucional es quela proteccin a los Derechos humanos y las herramientas para una efecti-va persecucin penal son perfectamente compatibles. La expresin em-pleada a propsito del acceso del imputado a informacin relevante parasu defensa (fraccin VI del apartado A del artculo 20 es impecable y sepodra suscribir sin reserva. Empero, la reforma misma no siempre ha tras-

ladado a los preceptos ese presupuesto fundamental.Se plantean algunas objeciones de mayor calado a propsito del objeto

de la investigacin, que en su hora ser fundamento para la apertura delproceso, o bien para la vinculacin a proceso, como manifiesta la refor-ma, que la tom del ordenamiento colombiano. Los crticos mencionanque se han aligerado las condiciones para la actuacin penal del Estado, alprescindir de los conceptos cuerpo del delito o elementos del tipo penal

y probable responsabilidad del inculpado. Si as fuera, la reforma habra

70 Zepeda Lecuona, Guillermo, Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y MinisterioPblico en Mxico,Mxico, Centro de Investigacin para el Desarrollo-Fondo de Cultura Eco-nmica, 2004, pp. 218-221. Se ha informado que 85% de las vctimas no acuden a denun-ciar los delitos; 99% de los delincuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias enlos procesos penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree quepuede sobornar a los jueces; 60% de las rdenes de aprehensin no se cumplen; 40% de lospresos no han recibido una sentencia condenatoria. El 80% de los detenidos nunca hablcon el juez que lo conden. Carbonell, Miguel, y Ochoa Reza, Enrique, Necesitamosreformar nuestro sistema de justicia penal? Algunos indicadores empricos y tericos,Revistade la Facultad de Derecho de Mxico, t. LVII, nm. 248, julio-diciembre 2007, p. 189.

71 El animado debate sobre la reforma incluye reflexiones acerca de los motivos porlos que algunos analistas se han pronunciado en favor y otros en contra. Con respecto a estaltima posicin, cfr. Laveaga, Gerardo, Quin teme a la reforma?, Iter Criminis. Revista deCiencias Penales, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, nm. 3, cuarta poca, mayo-

junio 2008, pp. 77 y ss.





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establecido condiciones de extrema laxitud, las cuales seran muy graves enesta materia.

Prefiero entender que el cambio de palabras no significa modificacinde conceptos de fondo, y que por lo tanto no aligera los datos de los quedepende la injerencia penal del Estado.72El dictamen se pronuncia por re-ducir los requerimientos probatorios que antes de la reforma se han im-puesto al Ministerio Pblico como soporte para el ejercicio de la accin. Setrata de aligerar lo que el dictamen denomina estndar de prueba. 73Sinembargo, mi apreciacin no es coincidente e incluso es discrepante dela que se desprende del dictamen de los diputados, ya no solo por lo que

toca a la recepcin sustancial del cuerpo del delito y de la probable respon-sabilidad, sino por lo que atae al material probatorio que justifica la inter-vencin estatal en los derechos y libertades de un individuo.

La propuesta que sustenta la reforma ha optado por establecer una es-pecie de promedio entre los derechos de los individuos, que se proponereducir drsticamente, y las supuestas exigencias de la justicia e inclusolas alegadas caractersticas del sistema acusatorio, que aconsejan men-guar aquellos derechos a travs de un alivio de la carga probatoria im-

puesta por la legislacin garantista anterior. En el promedio, los derechosfundamentales quedan averiados y la seguridad entra en riesgo.Veamos lo que sostiene el dictamen:

Considerando que se propone la adopcin de un sistema de justicia penal, decorte garantista, con pleno respeto a los Derechos humanos, que fomente elacceso a la justicia penal de los imputados, as como de las vctimas u ofendi-dos (), es necesario establecer un nivel probatorio razonable (esto es, abati-do, debo glosar) para la emisin de la orden de aprehensin, la cual es una de

las puertas de entrada al proceso jurisdiccional, que constituya el justo medioentre el legtimo derecho del imputado a no ser sujeto de actos de molestia in-fundados, pero tambin su derecho fundamental a que la investigacin de suposible participacin en un hecho probablemente delictivo se realice ante unjuez y con todas las garantas y derechos que internacionalmente caracterizanal debido proceso en un sistema de justicia democrtico ().

Por ello, bastaque el rgano de acusacin presente al juzgador datosprobatorios que establezcan la realizacin concreta del hecho que la ley

seala como delito y la probable intervencin del imputado en el mismo,sea como autor o como partcipe, para el libramiento de la citada orden.

72 La reforma penal constitucional, cit.,p. 30.73 Ibidem, pp. 260 y ss.





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El dictamen invoca los caracteres del proceso penal acusatorio y de ah des-prende que en el nuevo proceso resulta imposible mantener un nivel pro-batorio tan alto para solicitar la orden de captura, en razn de que el Minis-terio Pblico no presentar pruebas formalizadas que puedan acreditar elhecho y menos la responsabilidad penal del perseguido.74

Para tranquilidad individual y colectiva digamos, el dictamen ase-gura: No existe un riesgo de que esta reduccin del nivel de prueba ne-cesario para la emisin de la orden de aprehensin sea motivo de abusos,porque existen amplios contrapesos (), de manera que si se obtiene unaorden de captura sin que los indicios existentes puedan alcanzar en forma

lcita el estatus de prueba suficiente, sin temor a dudas se absolver al imputado75(el nfasis es nuestro).

Las consideraciones del dictamen no son persuasivas y el sistema adop-tado implica un severo retroceso en el rgimen constitucional de derechos

y garantas, con notorio riesgo para la libertad y sin verdadero avance parala justicia. Los prrafos que he transcrito se refieren a una coyuntura ex-trema en el trato entre el ser humano y el poder pblico. Ante esto, no esrazonable esgrimir tecnicismos ni hay lugar para buenos deseos puramente

especulativos.

V. RELACINMINISTERIOPBLICO-POLICA-CIUDADANO

La reforma trae novedades en el artculo 21 constitucional, que alojadisposiciones bsicas acerca de la investigacin y persecucin de los delitos.La investigacin corresponde al Ministerio Pblico y a las policas. Eltexto original del precepto aluda a una sola corporacin: la polica judicial,

conforme con la decisin del constituyente de 1916 y 1917.76No es posibleconferir a cualesquiera corporaciones la compleja encomienda de investigardelitos, porque esta implica condiciones y preparacin especficas, comotampoco sera razonable atribuir a la polica judicial o investigadora faculta-des de control de motines. Empero, la reforma ha incorporado a los policasde diversas especialidades en la compleja investigacin de los delitos.

Cuando el artculo 21 hace referencia a las policas, indica que ac-tuarn bajo la conduccin y el mando de aquel (el Ministerio Pblico)

74 La reforma penal constitucional, cit., pp. 34 y 261.75 Idem,p. 34.76 Artculo 21, en la versin de 1917: La imposicin de las penas es propia y exclusiva

de la autoridad judicial. La persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico y a lapolica judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato de aqul ().





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en el ejercicio de la funcin investigadora. No es novedad que se pretendaextraer a la polica de la autoridad y mando inmediato del MinisterioPblico para incorporarla en una corporacin independiente, aunque se en-comiende a este la conduccin jurdica de la averiguacin, referencia que deninguna manera significa una verdadera subordinacin de la polica, quees indispensable como garanta (aunque dbil) de juridicidad. En el pasadohubo intentos de imprimir este retroceso al sistema procesal penal mexicano

y, ms todava, al rgimen ntegro de la seguridad pblica. Por supuesto, alexpresar estas consideraciones me refiero solamente a nuestro medio quees el nico escenario para la operacin de la reforma, y dejo a salvo cua-

lesquiera experiencias que pudieran sustentar otras soluciones en mediosdiversos.

El dictamen de los diputados confiesa la intencin de la reforma en loque concierne a las relaciones entre el Ministerio Publico y la polica, y en-tre esta y otras autoridades, que sern sus verdaderos jefes y a las que, enconsecuencia, se hallar sujeta una corporacin gobernada por principiosverticales de autoridad y disciplina (que no desaparecen por decreto).77

Adems de las inquietudes que he manifestado acerca de esta indepen-

dencia de la polica (no solo de los policas), observo una nueva fuente deproblemas en algunas frases de los prrafos transcritos. Bajo un aparente es-crpulo federalista, lo que se hace es dispersar las soluciones sobre un temaque amerita criterios unitarios, precisamente cuando se pretende marcharhacia la uniformidad del sistema de seguridad.

Demasiadas vueltas para desanudar las nunca suficientemente anu-dadas manos de la polica, lo cual no implica, ni remotamente es precisodecirlo?, poner obstculos para el buen desempeo de la investigacin.

77 Ese documento dice que la direccin y mando de la investigacin por parte delministerio pblico representa una direccin funcional de las labores de investigacin y esindependiente de la jerarqua de la cual depende la polica, pudiendo estar administrati-vamente asignada a otros rganos, secretaras o incluso municipios o bien como (sic) en lasagencias de investigacin de delitos, policas ministeriales o judiciales, segn corresponda,de las procuraduras estatal o federal. Esto significa que ser el legislador estatal o federal elque determinar cmo ser esta relacin (nfasis agregado). En el dictamen hay ms expre-siones del mismo signo. As ocurre cuando proclama otro avance, sin duda fundamental,(que) consiste en que el nuevo texto propuesto no prejuzga sobre la adscripcin orgnicade la polica investigadora. Esto significa que corresponder tanto a la Federacin como alos estados, decidir, en su propia legislacin, la ubicacin que consideren ptima para estapolica (investigadora): bien dentro de la propia institucin investigadora (procuraduras),bien en otra dependencia de la administracin pblica como sucede en la mayora de lospases, referencia seductora con la que se quiere inducir las decisiones de los legisladoresnacionales. Ya sucedi en la etapa de formacin de la Ley Federal contra la DelincuenciaOrganizada, de 1996. Cfr.La reforma penal constitucional, cit., pp. 27 y ss., 288 y ss.





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Una cosa es que esta trabaje con diligencia y eficiencia, conforme con lastcnicas de investigacin ms avanzadas que no son, perdnese la pero-grullada, las ms primitivas, y otra que lo haga fuera del control estricto,que por ello debe ser inmediato, de un rgano jurdico por excelencia: elMinisterio Pblico.

Concluyo este apartado con una reflexin que he manifestado en otrasocasiones. Se dice que la reforma crea una nueva relacin entre el Ministe-rio Pblico y la polica (o las policas).78Es verdad. La nueva relacin, consupuesta asepsia tcnica, elimina el yugo del Ministerio Pblico sobre lapolica, liberada de esa atadura constitucional. Sin embargo, la reforma

tambin prohja otras nuevas relaciones: entre el ciudadano y el MinisterioPblico, ambos debilitados en este sector de su encuentro formal, y entre elciudadano y las policas, estas fortalecidas con una autonoma orgnica queconstituye el primer y natural peldao hacia una autonoma funcional.79

VI. DOBLESISTEMA

No hay duda sobre la gravedad que revisten las nuevas formas de crimi-

nalidad; tampoco la hay acerca de la necesidad de enfrentar esa delincuen-cia (pero tambin la criminalidad tradicional) con inteligencia, eficacia yenerga. Por otra parte, no debiera existir duda en torno a la pertinencia, nomenos apremiante, de llevar a cabo la prevencin y persecucin de los de-litos en el marco del Estado de derecho, bajo la rectora de la Constitucinpropia de una sociedad democrtica.

La actuacin del Estado fuera del marco jurdico que debiera ceirloy que acoge principios y valores caractersticos de la sociedad democr-

tica entraa una desviacin de las potestades pblicas y pone a los ciu-dadanos en peligro grave y constante. Es en este punto donde se halla ellindero, a veces mudadizo, que separa el orden democrtico del autoritario.Evidentemente, los riesgos suben de punto cuando se trata de la persecucinpenal. De ah que sea preciso reflexionar cuidadosamente sobre las caracte-rsticas del sistema que permitir al Estado limitar por esta va los derechosde las personas.

La exasperacin social ante el crecimiento de la criminalidad, tanto

tradicional como evolutiva, que ha generado condiciones extremas de inse-guridad y alterado la paz y el desarrollo de las personas, trae consigo inicia-tivas de diverso signo. Entre estas se halla el trato penal de la delincuencia

78 La reforma penal constitucional, cit., p. 29.79 Idem.





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organizada. Este tema, que ha determinado copiosas reformas legislativas yacciones polticas en el mundo entero,80domina el proceso de elaboracinde la reforma iniciada en 2007 y concluida en 2008, y preside las expectati-vas que esta promueve.81

Evidentemente, la legitimidad de una medida no deriva apenas de quese halle recogida en el texto constitucional, sino de su intrnseca compatibi-lidad con los valores y principios de la sociedad democrtica.82Si la inser-cin en la ley suprema legitimara cualquier medida, sera posible justificarlos ms grandes despropsitos a travs del sencillo mecanismo de reformaconstitucional. Dicho sea de paso, esto ha sucedido en Mxico. Cuando los

autores de proyectos controvertibles advirtieron la inconstitucionalidad desus propuestas de legislacin secundaria, sugirieron reformar la Constitu-cin para adecuarla a aquellas.83As ha ocurrido una vez ms, de maneranotable, en determinados aspectos de la reforma de 2008.

Desde hace tiempo se ha insinuado, recogido o consolidado la idea deescindir el derecho penal sustantivo, procesal y ejecutivo, que construimosen el curso de dos siglos de trabajo en favor de la racionalidad y la democra-cia, labor siempre asediada por el autoritarismo y sembrada de sobresaltos.

La escisin trae consigo, por lo pronto, un doble sistema de justicia penal.As se quebranta la unidad tradicional, democrtica y garantista, afanosa-mente conseguida, y se abren una encrucijada y un doble camino a reser-va de que luego sea uno solo, sinuoso, que invita al abismo precisamenteen el mbito en el que es ms necesario contar con seguridades plenas. Esoest aconteciendo.

En primer trmino, existe un sistema penal ordinario o regular enel que desembocan las mejores corrientes democrticas y garantistas. En

80 Que informaron algunas reformas mexicanas, de signo controvertible. Cfr. AndradeSnchez, Eduardo,Instrumentos jurdicos contra el crimen organizado, Mxico, UNAM-Senado dela Repblica LVI Legislatura, 1996, pp. 7 y ss.; asimismo, Garca Ramrez, Delincuencia orga-nizada, cit., pp. 50 y ss., y Conclusiones del Congreso Nacional de Juzgadores del Poder Judicial,cit.,pp. 101 y ss. Tienen particular relevancia y actualidad la Convencin de las NacionesUnidas contra el trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, suscrita en 1988, y laConvencin contra la delincuencia organizada transnacional de 2000 (Convencin de Paler-mo). Mxico es parte en ambos tratados.

81 La reforma penal constitucional, cit., pp. 50 y ss.82 A este respecto hay criterios relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos. Cfr. Opinin consultiva OC-6/86del 9 de mayo de 1986, La expresin leyes en elartculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prrafos 21, 22, 26,27, 29, 30, 32 y 35; caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 170,

y caso de la Cruz Flores vs.Per, sentencia de 18 de noviembre de 2004, prrafos. 79-82 y 101-102.

83 Garca Ramrez,Delincuencia organizada, cit., p. 50.





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segundo trmino, comienza a existir un sistema nominalmente excepcio-nal o extraordinario, con procedimientos ajustados y garantas limi-tadas, supuestamente necesario para lidiar con formas complejas de cri-minalidad. Desde luego, el sistema extraordinario tiene constantes avancessobre los territorios del otro, y al cabo de algn tiempo pudiera convertirseen ordinario. Habra operado una ley semejante a la que se observa en eco-noma: la moneda mala desplaza a la buena. En este caso, el desplazamien-to significara erosin de libertades, mengua de garantas y retraimiento dela democracia.84

En Mxico abrimos la puerta hacia el doble sistema cuando introdu-

jimos en la Constitucin, sin conciencia clara sobre el destino de nuestrospasos, la alusin a la delincuencia organizada.85 Sin embargo, este con-cepto tuvo entonces un alcance moderado. No se pretendi constituirloen eje de un nuevo orden penal extraordinario, pero se haba sembrado lasemilla de una planta que crecera. Lo que pas entonces podra ocurrir concualquier reforma precipitada, aunque sea producto de la buena fe, si no seanaliza rigurosamente su alcance ni se miden sus posibles implicaciones. Labuena fe no basta para menesteres legislativos.

En 1996 se expidi la Ley Federal contra la Delincuencia Organiza-da, que inici formalmente la desviacin del orden penal mexicano, porello la denomin El beb de Rosemary, evocando el nombre de una pelculade Romn Polanski.86En ese filme, el beb se convertir en un engendroque tendra prole, origina una nueva especie. La descendencia ha llegado.Hace ms de doce aos denunci el problema en varios artculos perio-dsticos (adems de hacerlo en conferencias y trabajos acadmicos).87 Enotro momento a la vista de los resultados, no apenas de los riesgos que

entraaba volv a referirme al beb de Rosemary: inici su crecimientoy ha tenido abundante prole. Lamento no haberme equivocado. Infect lalegislacin y la prctica. Cre figuras inconstitucionales.88Introdujo meca-

84 La reforma penal constitucional, cit., pp. 51.85 La procuracin de justicia: problemas, retos y perspectivas, Mxico, Procuradura General de

la Repblica, 1993, pp. 345-443. Asimismo, cfr. mi libroDelincuencia organizada, cit., pp. 40y ss.

86 Delincuencia organizada, cit.,pp. 89 y ss.87 As, El beb de Rosemary (Exclsior, primera plana, 25 de abril de 1996), El beb

de Rosemary ya naci! (idem, 14 de noviembre de 1996) y Otro beb de Rosemary ( idem,12 de marzo de 1998).

88 Fueron inconstitucionales hasta que la reforma de 2008 las constitucionaliz (otracosa es su legitimidad, pendiente de amplio anlisis). Para ello invoc, sesgadamente, el art-culo 1o. de la ley suprema, que acota las restricciones a las garantas individuales que debenhallarse previstas en el texto constitucional (en aplicacin de un principio que pudiramos





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nismos de negociacin entre el Estado y el delincuente, sometiendo la justi-cia penal al juego de la oferta y la demanda. Y lo peor: gener una culturapenal que hoy lucha por sus fueros.

La reforma emprendida en 2007 lleva a profundidad la escisin del or-denamiento penal, ahora por la va constitucional, e ncorpora en este planola era del doble sistema.

El dictamen de los diputados formula un anuncio general, antes de in-gresar en el tratamiento de las reformas especficas. En cuanto a delin-cuencia organizada, dada la complejidad que requiere (rectius: que reviste)dicho tema por el dao que causa a la sociedad, se propone un rgimen

especial desde su legislacin, haciendo tal tarea (se entiende que la tarea le-gislativa) facultad exclusiva del Congreso de la Unin y definindola a nivelconstitucional ().89

Hubiera sido deseable (aunque tal vez comprometedor cuando se es-cinde el proceso y se reduce derechos y garantas, poniendo en riesgo laestructura completa y el signo mismo del enjuiciamiento) colocar en un soloprecepto todas las disposiciones en torno a la delincuencia organizada. Estopermitira exhibir inmediatamente un rgimen excepcional que difcilmen-

te hallar justificacin suficiente, salvo la deficiencia en la investigacin y ladebilidad en la persecucin.El mencionado dictamen de los diputados asume el discurso legitima-

dor de la escisin penal; no se pregunta por qu no es posible luchar contrala delincuencia organizada con sustento en las disposiciones ordinarias delorden procesal democrtico, no obstante que este permite, en sus formula-ciones clsicas y ampliamente aceptadas, medidas tales como el cateo, la in-tervencin de comunicaciones y la vigilancia de la autoridad. Simplemente,

da por hecho que es impracticable enfrentar la delincuencia con ortodoxiaconstitucional y que es preciso practicar un corte en la historia del enjuicia-miento penal, en lo que atae a las garantas y los derechos fundamentales.90

llamar reserva de constitucionalidad). Evidentemente, ese precepto no invita al Cons-tituyente a reducir el espacio de las garantas, con el fcil mtodo de recortarlas en el textomismo de la ley fundamental. Cfr. mi crtica enLa reforma penal constitucional, cit.,p. 51.

89 La reforma penal constitucional, cit., p. 259.90 El citado dictamen hace la relacin de los esfuerzos legislativos, desde la dcada de los

noventa, por establecer reglas particulares y en ocasiones excepcionales a las disposicionesaplicables a la generalidad de los sujetos a procedimientos penales, derivado de la necesidadde contar con nuevas y ms contundentes herramientas jurdicas para perseguir empresasdelictivas. En seguida sostiene que al acentuarse de manera notable el carcter acusatoriodel procedimiento penal delineado, al incorporarse explcitamente diversos principios y de-rechos fundamentales que hasta ahora solo se advertan implcitamente en la carta magna,es necesaria la incorporacin de algunas reglas particulares aplicables a los casos de delin-





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En el mismo sentido se produjo el dictamen de los senadores, que quisosalir al paso de un temor expresado en diversos medios. Aclar que el rgi-men especial restrictivo de las tradicionales libertades del imputado sedirige solamente a la delincuencia organizada, e insisti en que no se ha pre-tendido incluir en el rgimen de delincuencia organizada las conductas delas personas en ejercicio de las garantas de libre manifestacin de las ideas,libertad de imprenta, derecho a la informacin, derecho de asociacin, li-bre ejercicio de la profesin y derecho de peticin, por considerar que stasson expresin del Estado democrtico de derecho que postula nuestra cartamagna.91

La reforma constitucional estableci qu es la delincuencia organizada;seal datos nucleares, que sern complementados por la ley secundaria.92Ni el dictamen ni el texto constitucional manifiestan cules pudieran seresos delitos aludidos por la definicin constitucional de delincuencia orga-nizada. Ni siquiera se refiere que sera poca cosa, pero al menos algo ala gravedad de los delitos objetivo de la sociedad criminal, a los bienes jur-dicos afectados, a la trascendencia social de estos.93Operar el criterio del

cuencia organizada, que vienen a constituir alguna restriccin a las garantas, a efecto deatender puntualmente lo previsto por el artculo 1o. de la Constitucin. Sin embargo, recor-demos como adelantamos supra que este precepto no ordena reducciones de derechos

y libertades: solo seala que las restricciones deben figurar en la propia carta suprema, esdecir, consagra la reserva de ley con rango constitucional (reserva de constitucionalidad),que no significa ni se podra pretender que lo fuera una invitacin al poder revisor paraerosionar los derechos fundamentales. Cfr. La reforma penal constitucional, cit., p. 266.

91 La reforma penal constitucional, cit.,p. 329.92 El octavo prrafo del artculo 16 indica que por delincuencia organizada se entiende

una organizacin (sic) de hecho de tres o ms personas, para cometer delitos en forma per-manente o reiterada, en los trminos de la ley de la materia. La ley suprema solo fija algunossencillos requisitos: a) que haya una organizacin de hecho, concepto que es posible aten-der a travs de un mero agrupamiento de tan limitado nmero de personas (la referencia dehecho, es decir, de facto, con la que se ha querido soslayar una tipicidad demasiado formale inoperante, abarca precisamente por razones de tipicidad el caso en que la organi-zacin se constituya de jure, sorteando con expresiones ambiguas la prohibicin de objetoilcito?, y b) que el agrupamiento se proponga cometer delitos en forma permanente oreiterada, sin mencionar qu delitos son el objetivo tpico de la organizacin. Cfr.La reforma

penal constitucional, cit., pp. 54 y ss. En el artculo 2 de la Ley Federal contra la DelincuenciaOrganizada, reformado el 23 de enero de 2009, se previene Cuando tres o ms personas seorganicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por s ounidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes,sern sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada ().

93 Hubo cierto esfuerzo por caracterizar el alcance de los delitos objetivo en materiade delincuencia organizada, perfilando los bienes jurdicos comprometidos. El esfuerzo noprosper. Cfr.La reforma penal constitucional, cit.,pp. 102 y ss.





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legislador ordinario. Cuando se multipliquen los tropiezos, deber actuarla jurisprudencia federal. Esta se ver en la necesidad de establecer la con-gruencia, a travs de elementos accesibles e incuestionables, entre la Cons-titucin y las previsiones punitivas de aquel legislador. No me refiero a unaapreciacin puramente formal, acerca del proceso de emisin de normas,sino a una valoracin material acerca de la congruencia de esas normas conlos valores y principios que residen en la Constitucin.

Pudiera repetirse la experiencia desafortunada, previsible y prevista quereunimos con la referencia a delitos graves,94cuyo catlogo fue multiplicadodesmesuradamente por la legislacin secundaria, como se reconoce en los

propios trabajos preparatorios de la reforma del 2007.95Este es un ejemplode la siembra de problemas que aport, en algunos extremos, la reformaconstitucional de 1993. En este caso, gradualmente tendramos un elenconutrido de delitos objetivo de la agrupacin delictuosa, engrosado con elexclusivo propsito de desanudar las manos del Estado (constitucional dederecho?), eludir las normas persecutorias ordinarias y convertir en regla elsistema de excepcin. No resulta suficiente, pues, la endeble seguridad queofrece el dictamen cuando seala que la definicin adoptada por la reforma

no se refiere a cualquier delito, sino solo a los previstos por la ley.Las conocidas o nuevas implicaciones procesales y ejecutivas de lahiptesis de delincuencia organizada, que hizo su primera presentacin enla escena constitucional a travs del artculo 16, aparecen en otros preceptosde la ley fundamental, como los artculos 18 (penltimo y ltimo prrafos)96

y 20 (apartado B, fraccin III).97De esta manera cunde la controvertiblebifurcacin del enjuiciamiento penal.

94 Garca Ramrez,El nuevo procedimiento penal mexicano,4a. ed., Mxico, Porra, 2003,p. 55.

95 La reforma penal constitucional, cit.,pp. 554 y ss.96 Artculo 18. () Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, po-

drn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin depropiciar su reintegracin a la comunidad como forma de reinsercin social. Esta disposicinno aplicar en caso de delincuencia organizada y respecto de otros internos que requieranmedidas especiales de seguridad.

Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delincuencia or-ganizada se destinarn centros especiales. Las autoridades competentes podrn restringirlas comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con ter-ceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes seencuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podr aplicarse a otros internosque requieran medidas especiales de seguridad, en trminos de la ley. Cfr.La reforma penalconstitucional, cit., pp. 56 y ss.

97 Artculo 20. El inculpado tendr derecho: () B. () III. A que se le informe, tantoen el momento de su detencin como en su comparecencia ante el Ministerio Pblico o el





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VII. EXTINCINDEDOMINIO

Es preciso afectar los recursos econmicos de los que se vale el delin-cuente o que son producto de actividades delictivas; de lo contrario se fa-vorece la comisin de delitos. La impunidad alienta a la delincuencia, y laintangibilidad de patrimonios mal habidos constituye una expresin eviden-te de impunidad, adems de ser una fuente de lucro ilcito. Sin embargo, lanecesidad de perseguir y sancionar conductas ilcitas no implica el desmon-taje del Estado de derecho y la abolicin de las reglas propias del sistema

jurdico democrtico.

El nuevo texto del artculo 22 constitucional seala que no hay confis-cacin proscrita por la ley suprema cuando se trate de aquellos bienescuyo dominio se declare extinto en sentencia, y para este caso prev unprocedimiento sui gneris. Esta extincin de dominio eufemismo quecorresponde traducir como privacin de propiedad o decomiso es unanovedad en el texto constitucional.

La extincin aparece, al igual que otras medidas, como producto de laexasperacin social y gubernamental por los magros resultados de la luchacontra la delincuencia. Se ha considerado necesario acudir a normas de

otro signo, que hubieran parecido irregulares o extravagantes, y que co-mienzan a no serlo. As surge una doble constitucionalidad en el combatea la conducta ilcita; la haba, como seal en diversas publicaciones, desdeque se introdujo la aplicacin de bienes que causaran abandono.98Ahorallega un nuevo supuesto.

En los trminos del dictamen de los diputados, la figura de la extincinde dominio tiene como objetivo el enfrentar a la delincuencia de mane-ra sistmica, afectando directamente a la economa del crimen, aumentan-

do sus costos y reduciendo sus ganancias, as como el ataque frontal a losfactores que causan, asocian, propician o promueven el comportamientodelictivo.99

juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratndose de delincuenciaorganizada, la autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en reserva el nombre ydatos del acusador. La ley establecer beneficios a favor del inculpado, procesado o senten-ciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia dedelincuencia organizada. (); cfr.La reforma penal constitucional, cit.,pp. 149 y ss.

98 Delincuencia organizada, cit., pp. 80 y ss., asimismo cfr.El nuevo procedimiento penal, cit.,pp. 165 y ss.

99 Se ha querido prosigue ese documento encontrar una herramienta eficaz quecoadyuve a desmembrar las organizaciones delictivas y limitar sus efectos nocivos, impedirque se reproduzcan, pero principalmente decomisar sus activos (). El dictamen de lascomisiones senatoriales no trae novedad con respecto a los razonamientos de los diputados:los reproduce, solidario.La reforma penal constitucional, cit.,pp. 290 y ss.





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La figura se encuentra vinculada sustancialmente, pues, a la persecu-cin de los delitos, y debe ser analizada en funcin de estas conexiones.Puesto que se trata, como dice el dictamen de los diputados, de una figuranovedosa y menos complicada en su aplicacin100que otros medios deprivacin de bienes (es decir, que prescinde de condiciones, requisitos y pro-cedimientos generalmente exigidos en esta materia), dicho dictamen debiser particularmente cuidadoso en la expresin de motivos, razones, alcan-ces, limitaciones. No lo fue. Por lo pronto, reconoce como se acaba dever que la extincin de dominio es un decomiso, es decir, una pena a par-tir de la comisin de un delito. Empero, el tratamiento de esta consecuencia

marcha por un camino propio.La primera fraccin de las tres que contiene el segundo prrafo del ar-

tculo 22 seala que el procedimiento de referencia ser jurisdiccional yautnomo de la materia penal. Bien que la privacin de dominio se reser-ve a la decisin de la autoridad jurisdiccional, pero resulta muy cuestiona-ble que se pretenda alterar u ocultar la naturaleza misma de esa privacindeclarando que el procedimiento ser autnomo del correspondiente a lamateria penal. Si se lee cuidadosamente el conjunto, se advertir que dicho

procedimiento y las consecuencias que arroja se fundan inequvocamenteen un supuesto delictivo: hechos de esta naturaleza. Tambin se observarel esfuerzo de la reforma por desconocer esa fuente de la privacin de domi-nio, con las consecuencias que derivan de tal desconocimiento.

La segunda fraccin del prrafo que ahora examino establece la basedelictiva de la privacin de propiedad o extincin de dominio; seala queesta proceder en los casos de delincuencia organizada, delitos contra lasalud, secuestro, robo de vehculos y trata de personas, con respecto a de-

terminados bienes que se identifican en cuatro incisos. Obviamente, esoscasos corresponden a figuras tpicas. Se trata, pues, de delitos que debenser perseguidos por la va penal, juzgados por autoridades de este fuero ysancionados con las consecuencias jurdicas dispuestas por la legislacin dela materia, una vez establecidos el hecho delictivo y la responsabilidad delinculpado. La singularidad de la norma estriba en que no es necesario queconcurran plenamente estos fundamentos de la inculpacin (y de una sen-tencia penal), porque la extincin de dominio proceder en los trminosdel inciso a aun cuando no se haya dictado sentencia que determine la

responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinarque el hecho ilcito sucedi.101

100 La reforma penal constitucional, cit., pp. 354 y ss.101 Ibidem, pp. 355 y ss.





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Es factible, claro est, que la propia Constitucin consagre un doblesistema penal sustantivo: uno, ortodoxo, con acreditacin de delito y res-ponsabilidad, a los que siguen consecuencias punitivas, todo ello mediantesentencia; y otro, heterodoxo o novedoso, si se prefiere el empleo de uneufemismo con soporte diferente: hechos ilcitos probados y responsabili-dad todava no probada; medio delito, pues, cuyo juzgamiento se encuen-tra apenas en un lugar del camino que en el sistema ortodoxo conduce a lasentencia condenatoria.

A cambio de que no haya sustento en una responsabilidad probada,se contempla (de manera indirecta, tortuosa) la procedencia ilcita de los

bienes cuya propiedad se afecta y la mala fe de quien resienta esta afecta-cin, extremos desvirtuables con inversin de la carga de la prueba. Esto noconcuerda con la conviccin del constituyente permanente expresada en eldictamen de los diputados (a propsito del proceso penal): La culpa y no lainocencia debe ser demostrada.102

El mayor problema reside en que es el propio afectado (o sedicente afec-tado, que en todo caso es un particular, que se defiende de la imposicin deuna sancin por el Estado como consecuencia de una conducta ilcita) quien

debe probar su inocencia,103 requerimiento que contrara el principio depresuncin de inocencia y la regla de que sea el Estado quien asuma la car-ga de la prueba, caractersticos del enjuiciamiento penal democrtico men-cionados por la reforma. Acaso los autores de esta consideraron que puestoque no nos hallamos ante un proceso penal, sino ante un procedimiento suigneris, no era indispensable observar las garantas exigidas por la Constitu-cin para declarar con firmeza que hubo delito y responsabilidad, y que sedebe aplicar cierta sancin. Aqu la sancin se aplica sin demasiadas exigen-

cias, porque as lo estipula la ley suprema. Se abre as otro camino hacia elporvenir? Muchos caminos comienzan. Dnde terminan?104Hasta dndellega este derecho de transicin, impulsado por la transaccin?

102 La reforma penal constitucional, cit., pp. 283.103 Ibidem, pp. 202 y ss.104 Ha iniciado la reglamentacin secundaria

la reforma procesal penal en la constitución mexicana

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