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La nulidad del convenio concursal (1)

ANDRÉS GUTIÉRREZ GILSANZ

Profesor Titular de Derecho Mercantil URJC

Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 6, Sección Estudios, Primer semestre de 2007, pág.

83, Editorial LA LEY

LA LEY 1223/2007

El convenio concursal se ve afectado por tres causas: la oposición, la nulidad y la rescisión. La ley concursal

únicamente hace referencia a la nulidad del convenio en el artículo 143, no quedando precisada su naturaleza,

significado, legitimación ni plazo. El autor hace uso del derecho comparado y otros instrumentos a fin de dejar

fijados los referidos conceptos en concordancia con el espíritu de la ley concursal.

Disposiciones comentadas

I. INTRODUCCIÓN

Como señala la mejor doctrina (2) , tres son las causas que de una u otra manera afectan al convenio concursal:

la oposición, la nulidad y la «rescisión», aunque tengan lugar en diferentes momentos y su significación desde el

punto de vista jurídico sea distinta.

En los tres casos nos hallamos ante figuras íntimamente ligadas a la naturaleza jurídico negocial privada

predominante del convenio, que se dirigen a combatir su eficacia, en defensa de la legalidad, a veces incluso del

mérito y en último término y en todo caso en garantía del interés que debe prevalecer en el concurso: la máxima

satisfacción de los acreedores.

No obstante, mientras que la oposición tiene lugar antes de la aprobación judicial y pretende evitar que el convenio

sea eficaz, la nulidad y la «rescisión» surgen cuando el convenio ya está desplegando sus efectos y con ellas se

persigue que deje de producirlos. Mientras aquélla constituye un mecanismo de tutela preventiva, éstos son

institutos de tutela represiva.

Por otra parte, si la «rescisión» se relaciona con el contenido obligacional del convenio y tiene como base el

incumplimiento del deudor de los compromisos adquiridos en el mismo para con sus acreedores, en cambio la

oposición y la nulidad tienen que ver con la formación del convenio, con su estructura misma y persiguen el

respeto a los requisitos de forma, de sustancia y en ocasiones asimismo de mérito, establecidos legalmente para

aquél.

La oposición y la nulidad del convenio se encuentran estrechamente relacionadas. De hecho, tradicionalmente se

ha concebido el régimen de la nulidad del convenio como un modo de limar las dificultades que plantea el régimen

de la oposición al convenio (3) . Se puede afirmar que la nulidad completa a la oposición en la pretensión de que el

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convenio concursal sea lo más respetuoso posible con la legalidad. En ambos casos nos encontramos con

mecanismos que permiten que se puedan poner de manifiesto ante el juez los defectos que afecten al convenio

que merezcan la sanción de la ineficacia del convenio.

Ante todo, dadas las peculiares y complicadas circunstancias del convenio y especialmente los importantes

intereses en presencia, no siempre sólo privados, que pueden verse perjudicados, resulta positivo que tal

posibilidad pueda surgir antes de que el convenio comience a desplegar efectos, para evitar que en caso de éxito

de la acción se haya de deshacer lo actuado, con los costes que ello implica. La oposición significa la posibilidad de

ejercitar acciones de ineficacia contra el convenio, antes de que la aprobación judicial lo haga definitivamente

eficaz e inatacable. Si el convenio se perfecciona, como cualquier negocio jurídico, por la confluencia del

consentimiento de las partes, en este caso el deudor y los acreedores, su peculiar configuración, especialmente el

hecho de que el consentimiento de los acreedores surja del sistema mayoritario, exige dotarle de las máximas

garantías. Por eso se establece la obligatoriedad de que sea aprobado judicialmente para que se entienda

definitivamente eficaz. La necesidad de este control judicial, unida a la posibilidad de que se utilice la oposición,

puede justificar que se anude a la aprobación una especie de efecto sanatorio radical con respecto a los defectos

que hubieran podido afectar al convenio, de tal manera que una vez aprobado, sólo el incumplimiento pueda basar

una acción contra el mismo. Sin embargo, el corto plazo de ejercicio de la oposición, motivado seguramente por el

intento de dar celeridad a la puesta en marcha de la solución concursal convenida, puede hacer imposible la

denuncia de ciertos defectos que deben considerarse invalidantes del convenio. Por eso debe existir la nulidad del

convenio, para completar el régimen de la oposición.

Previendo expresamente la posibilidad de ejercitar una acción de nulidad contra el convenio aprobado y ya eficaz,

se evita que convenios contractualmente inválidos puedan seguir desplegando efectos, no sólo de forma contraria

a la Ley, sino también en contra de los legítimos intereses de los acreedores, cuya máxima satisfacción, no lo

olvidemos, debe ser la guía última del proceso concursal.

No obstante, las complicaciones surgen a la hora de concretar los diferentes aspectos de la nulidad, especialmente

cuando el legislador no es expreso o no lo es suficientemente. Como veremos, en España, históricamente, a

diferencia de lo que ha ocurrido en otros países de nuestro entorno, el legislador no ha contemplado expresamente

la nulidad del convenio. Ha debido ser nuestra doctrina la que la ha mantenido sobre la base de diferentes

argumentos, debiendo pronunciarse, sin apoyo legal positivo, sobre la legitimación, las causas que la motiven, el

plazo de ejercicio, su tramitación o los efectos de su admisión.

Sin embargo, en la Ley Concursal de 2003 sí se contempla expresamente la nulidad del convenio. El art. 143 LC,

relativo a la Apertura de oficio de la liquidación establece: «1.— Procederá de oficio la apertura de la fase de

liquidación en los siguientes casos: (...) 4.º Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del

convenio aprobado por el juez». El problema está en que esa es la única referencia que hace la Ley a la nulidad

del convenio. No se precisa la naturaleza y el significado de la figura, no se indica quiénes están legitimados para

ejercitar la acción, ni a qué plazo deben ajustarse, sólo se sabe que el efecto de su declaración es que se abre la

fase de liquidación concursal. Por eso el intérprete debe una vez más esforzarse por desarrollar la letra de la ley y

precisar todos los demás aspectos relativos al instituto. Para ello, siguiendo una línea de proceder tradicional,

haremos uso de instrumentos de gran utilidad como los antecedentes históricos o el derecho comparado, pero

siempre teniendo como meta la correcta interpretación de la Ley. No se trata de transponer libremente e intentar

encajar de cualquier forma soluciones pasadas o ajenas a nuestro derecho positivo actual. Se pretende que la

solución que se adopte sea la más congruente con el espíritu del conjunto y especialmente con la letra de la Ley

Concursal. A eso, y al recuerdo de mi siempre añorado maestro Rafael dedico mi trabajo.

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II. ORÍGENES HISTÓRICOS Y DERECHO COMPARADO

1. El derecho anterior a la Codificación

Desde los orígenes de la quiebra, en los tiempos del ius mercatorum, se contempló el convenio de masa como

modo de clausurarla y ya entonces preocupó rodear a la figura de límites formales y sustanciales que restringieran

en alguna medida la autonomía de las partes. Como se ha señalado, se trataba de resolver el problema del

reconocimiento y encaje de una figura de base netamente negocial en una normativa como la concursal que sirve

al interés público (4) . Por eso se previeron mecanismos como los de su anulación y su resolución.

Por lo que respecta en concreto a la anulación del convenio de la quiebra, parece que las disposiciones pioneras

sobre la figura se podrían encontrar en la normativa veneciana de finales del siglo XIV (5) , aunque se tratara de

una normativa de contenido difuso (6) . Sin embargo, según doctrina experta, las primeras referencias de derecho

positivo capaces de aportar datos para comprender la figura se sitúan en la Ley del Gran Consejo de 12 de marzo

de 1611 (7) . Para frenar los abusos que se solían cometer en la celebración de los acuerdos, se estableció su

nulidad para los casos en que el deudor introdujera en la lista de acreedores el nombre de quien no ostentara

realmente tal condición, o hubiera realizado un pacto o promesa especial con algún acreedor en contra de la par

conditio (8) . En la misma línea se expresaron los primeros tratadistas que escribieron sobre el convenio de masa,

considerando inválido el convenio en las situaciones de simulación de créditos y siempre que se atentara contra el

principio de paridad de trato, por haberse obtenido la adhesión por medio de pagos o promesas particulares de

mejor trato (9) . Como se ha destacado, aparece ya entonces el dolo como elemento genérico configurador de la

nulidad del acuerdo (10) .

Por lo que se refiere a los orígenes históricos de la nulidad del convenio en España, en las normas medievales más

relevantes de los territorios peninsulares se encuentran referencias a la figura. Así en los Furs de Valencia, en las

Costums de Tortosa (11) , aunque en ambas fuentes con relación sólo al deudor no comerciante (12) , y un poco

más tarde en el Derecho castellano de finales del siglo XVI (13) , ya con respecto a los mercaderes. Se preveía la

nulidad del acuerdo remisorio de la deuda para los supuestos en que el deudor hubiera simulado una situación de

pobreza que no se correspondiera con su realidad patrimonial (14) . Por lo que respecta a las Ordenanzas de Bilbao

(15) , que suponen un gran avance en la técnica de los convenios, por prever por ejemplo además del necesario

consentimiento de los acreedores por mayoría, asimismo la aprobación del Tribunal del Consulado, contienen una

norma que comprende la finalidad tanto de la oposición a la aprobación como de la anulación del convenio. En

concreto en la Ley XX se establece que «las resoluciones que para la mejor administración de los bienes y pronto

expediente del concurso se tomaren por la mayor parte de dichos acreedores personales, se mandarán cumplir por

Prior y Cónsules, y se llevarán a debida ejecución no obstante cualquiera contradicción o apelación que pueda ser

interpuesta por los demás que hagan minoría». En resumen, podemos pensar que a la minoría se le haría pasar por

la decisión mayoritaria, pero también se le daría la oportunidad de poner de manifiesto ante el tribunal la carencia

de elementos esenciales o los vicios del convenio mismo, incluyendo quizás también las irregularidades relacionadas

con el procedimiento de conclusión del convenio como defectos invalidantes (16) .

2. El derecho del siglo XIX

2.1. La Codificación mercantil de los ordenamientos jurídicos latinos

En la primitiva redacción del Código de Comercio francés de 1807 no se hacía referencia expresa a la nulidad del

convenio posterior a su homologación. Sin embargo, dicha carencia se subsanó en buena medida con la Ley

francesa de 28 de mayo de 1838 (17) . En efecto, tras la misma, el Code establecía que después de su

homologación, no se admitía acción de nulidad alguna contra el convenio, salvo la que se basara en el dolo que se

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hubiera descubierto después de tal homologación y que se hubiera concretado en la disimulación del activo o en la

exageración del pasivo (art. 518), o en la condena por bancarrota fraudulenta que hubiera tenido lugar asimismo

después de la homologación del convenio (art. 520). También se estableció que la anulación del convenio liberaba

de pleno derecho las garantías (art. 520) (18) .

A pesar de la conocida influencia de la Codificación francesa en nuestros Códigos de comercio, la nulidad del

convenio de la quiebra no tuvo reflejo normativo expreso alguno en la Codificación mercantil española. Es cierto

que el Código del año 1829 no pudo tomar de la versión primera del Código francés de 1807 el régimen de la nulidad

del convenio de la quiebra, por la carencia en este de regulación al respecto. Sin embargo, tampoco se contempló

la figura en el texto final del Código del año 1885, cuando en el Código francés ya se había producido la reforma del

año 1838, que introdujo su régimen en los arts. 518 y 520. La única mención que encontramos sobre la nulidad del

convenio se halla en el Proyecto de Código de Comercio de 1881. En concreto en el art. 880 de dicho Proyecto se

preveía la posibilidad de que los Tribunales decretaran la nulidad del convenio aunque hubiese obtenido la

aprobación judicial, con lo que se diferenciaba con claridad la nulidad del convenio de la oposición a la aprobación.

En cuanto a las causas que podían motivar tal declaración, el proyecto se separaba de la tradición y en vez de

recoger las causas basadas en el dolo invalidante del acuerdo, se refería a la calificación como fraudulenta de la

quiebra (19) .

En cambio, sí encontramos referencias a la nulidad del convenio en otros Códigos de comercio decimonónicos. Así,

por ejemplo, en el Libro III del C. de Co. belga sobre «Quiebras, Bancarrotas y Convenios», según la redacción

introducida por la Ley de 18 de abril de 1851 y las leyes coordinadas sobre convenio judicial, de 25 de septiembre

de 1946. En concreto y ante todo, el párrafo 1.º del art. 521 considera «nulo de pleno derecho», el convenio de la

quiebra «en los casos en que el quebrado haya sido considerado como fraudulento», pero además, y en un sentido

más similar a la institución objeto de nuestro estudio, por operar después de la homologación judicial, el art. 522

establece expresamente que «tras la homologación del Convenio, no podrá ejercerse ninguna acción de nulidad,

salvo las que sean por dolo y conlleven como resultado la simulación del activo o exageración del pasivo» (20) .

Posteriormente, ya en el siglo XX, la quiebra como procedimiento liquidativo será regulada en Bélgica por Ley de 8

de agosto de 1997 y el concordato judicial por una Ley de 17 de julio de 1997. En el procedimiento de concordato

en concreto se fusionaron junto a la técnica contractual de los tradicionales convenios preventivos, técnicas

diversas procedentes del derecho de alertas francés moderno y de los planes de reestructuración y salvación de

las empresas. En lo que a nuestro objeto de estudio atañe, debe resaltarse que para la conducta dolosa del deudor

no se prevé la anulación del plan, sino la imposición de penas pecuniarias y de prisión al deudor culpable (21) .

También se reguló expresamente la nulidad del convenio de la quiebra en el Código de comercio italiano de 1882,

en cuyo art. 842 se establecía que «el convenio, aun cuando hubiera sido homologado, puede ser anulado por el

tribunal, a instancia del síndico o de cualquier acreedor, llamándose al síndico y en contradictorio con el quebrado,

cuando se descubra después de la homologación que se hubiera exagerado dolosamente el pasivo o disimulado una

parte relevante del activo. La anulación libera de pleno derecho las fianzas prestadas en relación con el convenio.

Ninguna otra acción de nulidad será admitida después de la homologación». Se puede afirmar que esta regulación

llegará en Italia, con pequeñas modificaciones y como contenido de diferentes preceptos, hasta nuestros días.

2.2. Los ordenamientos germánicos

La Konkursordnung alemana de 1877, aunque instituía un procedimiento fundamentalmente liquidatorio, también

preveía la posibilidad de concluir un convenio obligatorio de masa, el cual, una vez homologado, podía impugnarse

por fraude. En concreto, el art. 196 KO establecía en su párrafo I que «Cuando el convenio ha sido concluido con

fraude, cada uno de los acreedores puede impugnar la eficacia remisoria de su crédito, sin perjuicio de los derechos

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que se le hayan atribuido en el convenio». No obstante, el párrafo II del mismo artículo añadía que «la impugnación

sólo es admisible cuando el acreedor, sin culpa, no pudo hacer valer la causa de impugnación en el procedimiento

de homologación» (22) , de donde se deduce que el legislador alemán tenía clara la diferenciación, pero también la

complementariedad, de los dos institutos: la oposición a la homologación y la anulación del convenio.

Posteriormente, ya en el siglo XX, para completar la laguna observada en el régimen de la KO en cuanto a la

posibilidad de lograr un convenio preventivo de la quiebra, se dictará en Alemania la Vergleichsordnung en el año

1935. Pues bien, en ella también se contemplará expresamente, en el art. 89 VglO, la posibilidad de impugnar el

convenio por fraude, con un régimen prácticamente idéntico al del art. 196 KO (23) . En la actualidad, desde el 1

de enero de 1999, rige en Alemania la Insolvenzordnung de 1994, que derogó las normas anteriores e hizo

desaparecer los tradicionales convenios (24) .

En Suiza, la norma concursal básica es la «Ley sobre persecución de deudas y quiebra» de 1889, la cual, aparte

del «embargo» para el deudor no comerciante y la «quiebra» para el deudor inscrito en el Registro de comercio,

regula asimismo el procedimiento de convenio para cualquier deudor. Dicha Ley ha sido objeto de varias reformas,

de las que cabe destacar la que afecta a toda la parte del convenio, operada por la Ley de 27 de septiembre de

1949 y la llevada a cabo por la Ley de 16 de diciembre de 1994, que entró en vigor en 1997. Es de señalar que en

la Ley suiza de 1994 el juez puede entrar a valorar la conveniencia o no del convenio en sede de homologación y

tras ser homologado, cualquier acreedor puede pedir la «revocación de un convenio viciado por la mala fe» (art.

316).

2.3. La legislación concursal especial comparada del siglo XX hasta nuestros días

Siguiendo un orden cronológico, la primera legislación especial a la que debemos aludir en nuestro estudio de la

nulidad del convenio es a la italiana. En Italia, el texto del art. 842 del C. de Co. italiano de 1882 será la base (25)

para la regulación de la nulidad del convenio preventivo en la posterior Ley de 24 de mayo de 1903 n. 197 sobre

«el concordato preventivo y pequeñas quiebras» [art. 32 (26) ] y también tendrá reflejo en el art. 138 de la Legge

fallimentare italiana de 1942 (27) , aún vigente aunque haya sido objeto de una reciente modificación (28) . Dicho

artículo regula la nulidad del convenio de la quiebra (29) y es asimismo aplicable al concordato preventivo (30) .

Igual que en el siglo XIX, para fundar la impugnación del convenio hoy en Italia se sigue aludiendo al dolo y en

concreto a la dolosa exageración del pasivo o a la sustracción o disimulación de una parte relevante del activo. A

ello se añade la necesidad de que la acción de nulidad se ejercite dentro de los seis meses siguientes al

descubrimiento del dolo y nunca más tarde de dos años desde la terminación del plazo fijado para el último de los

cumplimientos relativos a las obligaciones contenidas en el convenio. Por la larga tradición histórica que arrastra y

por referirse todavía a un convenio tradicional, la legislación y la doctrina italianas sobre la nulidad del convenio de

la quiebra resultan de gran utilidad para el trabajo interpretativo del régimen de la nulidad del convenio concursal

en España (31) .

Por lo que se refiere al derecho francés, debe resaltarse la Ley 67-563, de 17 de julio, sobre el Règlement

judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes (32) . Después de tal norma,

coexistirán la liquidation des biens equivalente a la tradicional quiebra y el règlement judiciaire como procedimiento

de solución negociada de la crisis, que había sido introducido por el Decreto 55/583, de 20 de mayo. La solución de

este último era un convenio, el cual podía ser anulado, si bien sólo por causa del dolo que consistiera en una

disimulación del activo o una exageración del pasivo y siempre que hubiera sido descubierto después de la

homologación (art. 76) (33) . La posterior reforma del año 1984 puede decirse que hizo desaparecer los convenios

tradicionales (34) .

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A continuación cabe detenerse en el singular derecho inglés y en concreto en el régimen del voluntary

arrangement, convenio entre el deudor y sus acreedores que permite al primero evitar la declaración de quiebra,

tal y como viene regulado en la Insolvency Act de 1986. Para las personas jurídicas se encuentra recogido

fundamentalmente en la Parte I de la mencionada norma, en concreto en las «Secciones» 1 a 7, mientras que para

las personas físicas, que es para lo que realmente se usa en la práctica, su régimen se encuentra en la Parte VIII,

«Secciones» 252 a 263. Centrándonos en este último, cabe destacar que la Ley inglesa no prevé la homologación

del convenio, ni tampoco por supuesto una oposición a la misma. En lugar de este tipo de control judicial previsto

en otros ordenamientos como el nuestro, que se produce de oficio o a instancia de parte sobre el convenio y su

proceso de formación antes de que aquel surta efectos, la Insolvency Act 1986 regula en su sección 262 lo que

denomina la challenge of meeting s decision que podríamos traducir como «puesta en duda» o «contradicción de la

decisión de la asamblea». Según la Ley, durante los veintiocho días siguientes al de comunicación de la decisión de

la asamblea de acreedores al tribunal, el deudor, cualquier acreedor con derecho a voto o el Insolvency

Practitioner (35) , pueden reclamar al tribunal con base en que el convenio aprobado perjudica injustamente (36)

el interés de algún acreedor, o en que ha habido alguna irregularidad material (37) relativa la asamblea. Si el

tribunal estima fundada la reclamación, puede revocar o suspender la aprobación dada por la asamblea, o bien

ordenar la convocatoria de una nueva asamblea de acreedores, para que delibere sobre una propuesta modificada

que el deudor quiera presentar o, en caso de que la reclamación haga referencia a alguna irregularidad de la

asamblea, para reconsiderar la propuesta inicial. Asimismo el tribunal dará instrucciones acerca de qué hacer con lo

ya actuado en ejecución del convenio. En resumen, podemos afirmar que en Inglaterra la impugnación del convenio

se asemeja al régimen de la ineficacia contractual: la impugnación es ejercitable una vez que el convenio es

plenamente eficaz y podría distinguirse entre defectos insubsanables que deben dar lugar a que el tribunal revoque

la aprobación de los acreedores y defectos subsanables que producirán simplemente que el tribunal ordene la

convocatoria de una nueva asamblea.

Para terminar, podemos aludir a la legislación portuguesa. El derecho concursal portugués experimentó una reforma

global en el año 1993, por medio de una Ley que sería posteriormente revisada en el año 1998. El Código de

Procesos especiales de Recuperación de empresas y de Quiebra recogía en un solo texto los institutos concursales

que antes se hallaban en leyes separadas. Por lo que a nuestro objeto de estudio atañe, debemos detenernos en

el convenio como modalidad de la recuperaçâo de empresas. En el art. 72 de la Ley se preveía la posibilidad del

ejercicio de acciones de anulabilidad contra el convenio ya homologado. En concreto son dos los motivos que

podían fundar estas acciones. Ante todo, la prueba de la existencia de un crédito anterior a la aprobación del

convenio, que no hubiera sido tenido en cuenta en la junta de acreedores, cuando el crédito pudiera influir en la

obtención de la mayoría exigida para la aceptación del convenio, siempre que la solicitud se presentara en los

treinta días siguientes a la firmeza de la sentencia [art. 72. 1. a)]. Asimismo podía pedirse la anulación del

convenio cuando la aceptación de los acreedores que fueran decisivos para la obtención de la mayoría legal

hubiera sido obtenida con dolo de la empresa o de tercero, siempre que la anulación se solicitara en el plazo de

seis meses a contar desde la firmeza de la decisión homologatoria [art. 72. 1. b)] (38) . En el año 2004, se

promulgó en Portugal un nuevo Código de la Insolvencia y de la Recuperación de empresas, que deroga el anterior

y que unifica en un solo «proceso de insolvencia» todos los procedimientos anteriormente existentes. En la nueva

norma desaparece el tradicional convenio de masa, siendo sustituido por el plan de insolvencia, que sigue el modelo

alemán, como una de las dos vías previstas, aparte de la liquidación, para la satisfacción de los acreedores.

3. Derecho español contemporáneo

3.1. Introducción

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La nulidad del convenio no tuvo reflejo normativo expreso en nuestros Códigos de Comercio de 1829 y 1885 y

tampoco se recogió en la Ley especial reguladora de la suspensión de pagos de 1922. Sin embargo, a falta de

reconocimiento expreso en nuestra legislación concursal, una importante parte de la doctrina concursalista

española ha venido atribuyendo al juez un control de fondo del convenio sobre la base de su naturaleza

contractual (39) . Ya que el convenio es un contrato, el juez, de oficio o por vía de la interposición de acción

declarativa de nulidad, habría de examinar si se respetan los límites generales que el art. 1255 del CC impone al

principio de «autonomía de la voluntad». Además, el convenio habría de respetar otros dos límites específicos: ha

de resultar más favorable a los acreedores que la liquidación, que es la solución concursal fundamental que se

pretende evitar mediante el convenio y asimismo ha de respetar el principio concursal básico de la paridad de trato

a los acreedores. A partir de estas ideas básicas, la doctrina española ha construido todo un régimen de la nulidad

del convenio que ha sido acogido en ocasiones por los tribunales. Por otra parte, dichas ideas han encontrado

reflejo en los intentos de reforma de la legislación concursal española que han ido sucediéndose a lo largo del siglo

XX. El hecho de que la nulidad del convenio fuera objeto de tratamiento en el Anteproyecto de Ley de Concurso de

acreedores del año 1959 o en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983, da una idea de la importancia que a la

cuestión han dado nuestros concursalistas y nos ofrece pistas para la interpretación de la regulación actual. Ésta

se localiza exclusivamente en el art. 143.1.4.º LC, de forma tan sintética que requiere una vez más un gran

esfuerzo de desarrollo al intérprete.

3.2. La nulidad del convenio de la quiebra y de la suspensión de pagos

3.2.1. Fundamento

Una vez que el convenio de la quiebra, o de la suspensión de pagos, hubiera sido «aprobado» por la autoridad

judicial, la única posibilidad que reconocía expresamente el régimen anterior a la Ley Concursal de acabar con la

vigencia del convenio era la de solicitar su «rescisión» por incumplimiento. Así lo establecían el art. 906 del Código

de Comercio de 1885 y el párr. 4.º del art. 17 LSP con una redacción muy similar (40) , teniendo como

consecuencia la continuación de la quiebra, en el caso de la «rescisión» del convenio de la quiebra, o su

declaración, en el caso del incumplimiento del convenio de la suspensión de pagos.

Sin embargo, ya estando vigente el Código de Comercio de 1829 se planteó la posibilidad de impugnar el convenio

una vez «aprobado» judicialmente, ya sea por defectos de forma o de fondo (41) y dicha cuestión se reprodujo

una vez promulgado el Código de Comercio de 1885 (42) . En ninguno de los dos textos legales se hacía alusión

alguna a la cuestión y de hecho podría considerarse definitiva, desde el punto de vista procesal, la dicción del art.

1152 LEC (43) de 1881 (44) , según el cual «contra el auto mandando llevar a efecto el convenio [...] no se

admitirá recurso alguno». A ello se une que la única mención legal que se hacía a la «impugnación» y a la

consiguiente «declaración de nulidad o ineficacia del convenio», contenida en la misma Ley de Enjuiciamiento Civil,

en concreto en la disposición 2.ª del art. 1312 (45) , no se refiere a la posible impugnación del convenio una vez

homologado por el juez, sino al éxito de la oposición a la aprobación. En efecto, de la lectura de los aps. 3.º y 4.º

del mismo art. 1312 LEC, se puede deducir sin dificultad que la aludida mención se relaciona con la impugnación

que ha de ejercitarse antes de la homologación judicial y no a la que es objeto de nuestro estudio, que tiene lugar

después de homologado el convenio (46) . De hecho, si se considera desde un punto de vista procesal la

existencia del trámite de oposición como posibilidad de una especie de ejercicio anticipado de los recursos, se

podría explicar la irrecurribilidad automática establecida en el art. 1152 LEC respecto del auto «aprobatorio» del

convenio (47) .

De cualquier modo, ni la falta de previsión normativa expresa, ni la irrecurribilidad del auto aprobatorio del convenio,

ni la existencia de un trámite de oposición, impidieron que la doctrina mantuviera la necesidad de que fuera posible

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lograr la nulidad de un convenio homologado judicialmente, aunque no existiera acuerdo entre los autores en

cuanto a su fundamentación y a su amplitud.

Prescindiendo de matices y haciendo una división muy sencilla a efectos puramente expositivos en dos grandes

grupos, basada en último término sobre la concepción que se tenga acerca de la naturaleza jurídica del convenio,

podemos distinguir entre aquellos estudiosos que podemos llamar «procesalistas» y aquellos otros que pueden

denominarse «contractualistas» (48) .

Los «procesalistas», para negar que el convenio sea mero negocio jurídico, se fundan sobre todo en la necesidad

de que el convenio sea «aprobado» judicialmente, como requisito legal imprescindible para su validez y eficacia,

teniendo en consideración los intereses no meramente privados que confluyen en la figura. Por eso para aquellos

de entre estos autores que reconocen la necesidad de que pueda lograrse la nulidad del convenio, la acción

debería ir dirigida contra la resolución judicial que lo «aprueba». En concreto se entendió que la vía procesal

adecuada para su puesta en práctica es la del recurso extraordinario de revisión (49) , que persigue la rescisión de

una resolución judicial firme y la reapertura del proceso en que se hubiera dictado. En contra de esta opción se

observó que el recurso de revisión tal y como se preveía en el art. 1796 LEC de 1881 sólo se refería a sentencias

firmes y no a cualquier resolución judicial irrecurrible, y la que homologa el convenio podía revestir la forma de auto

(si no hubiera habido oposición a la aprobación) (50) , o de sentencia (si se hubiera formulado oposición) (51) .

Además se argumentaba que la nulidad procesal no era en general motivo de revisión, aunque se reconocía que,

ciertamente, podía fundarse en una causa que presupusiera, además, la nulidad de un acto procesal (así, por

ejemplo, el fraude procesal del art. 1796.4.º LEC) (52) .

En un sentido más acorde con la predominante naturaleza negocial del convenio se expresan los autores que

hemos llamado «contractualistas». Éstos ponen el acento en que la intervención judicial en el convenio, según el

derecho anterior a la Ley Concursal de 2003, se circunscribe a un mero requisito de forma, o una suerte de control

de legalidad, que en nada modifica el contenido de las obligaciones asumidas con el convenio por el deudor y sus

acreedores (53) . Por ello la acción de nulidad debe dirigirse contra el convenio entendido como negocio jurídico.

En general se incide en que para que pueda anularse un convenio ya «aprobado» judicialmente debe estar viciado

en el fondo, en su sustancia. Así se afirma que si el dolo ha intervenido en su celebración, existe la máxima en

materia de convenciones de que el dolo que da causa al contrato lo invalida. De hecho, si los acreedores han

consentido una dilación o una pérdida, convencidos de que era imposible remediarla, y esta convicción se funda en

un supuesto falso, faltará en realidad el consentimiento (54) . Apoyándose en esta línea de argumentación, algún

autor concreta aún más y opina que la nulidad del convenio debe reservarse para el caso en que en el convenio se

prevea una satisfacción de los acreedores inferior a la que podría esperarse de proseguir la liquidación concursal

(55) .

En fin, para los autores defensores de la posibilidad de anular el convenio, el que haya un trámite de oposición y

una «aprobación» judicial no constituye impedimento para el posible posterior ejercicio de la acción de nulidad.

Existe algún autor (56) para el que resulta decisivo que el vicio de nulidad del convenio, sea éste atinente al fondo

o a la forma (57) , haya sido descubierto con posterioridad a la homologación, ya que si se hubiera conocido con

anterioridad, debería servir para ejercitar el derecho de oposición y en caso de no hacerlo, significaría una renuncia

tácita para ejercitar la acción con posterioridad a la homologación. Sin embargo, parece más fundada la opinión de

otra parte de la doctrina para la cual se admite sin dificultad que la «aprobación» judicial pueda cerrar el paso a

toda impugnación por defectos formales, ya que la intervención del juez se refiere preferentemente, haya o no

oposición, a ese aspecto formal (58) . Sin embargo, se opina, sería más violento excluir toda acción de nulidad

sustancial sólo porque haya transcurrido el plazo para formular la oposición (59) . En particular se observó que el

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plazo de ocho días que el legislador ofrece en el art. 902 C. de Co. (60) para el ejercicio de la oposición, es un

plazo de caducidad extremadamente riguroso como para pensar que el legislador habría querido un efecto sanatorio

tan radical que dejara a los acreedores desprotegidos frente al dolo. De la contemplación del conjunto de nuestro

ordenamiento se podría deducir que cuando menos tal posibilidad chocaría con los arts. 1101 y 1102 del CC,

cuando prohíben que en los contratos pueda existir exoneración de la responsabilidad por dolo o culpa grave (61) .

3.2.2. Causas

La doctrina no ha sido concorde en torno a las causas que pueden motivar el ejercicio de una acción de nulidad

contra el convenio de la quiebra o de la suspensión de pagos ya homologado judicialmente.

Parece comúnmente aceptado que contra el convenio no cabe el ejercicio de cualquier acción de nulidad de los

contratos en general. Aunque se defienda que el convenio es un contrato, no se trata de un contrato cualquiera,

es algo más. Por eso incluso los máximos defensores de la naturaleza contractual del convenio tienen en cuenta la

exigencia de estabilidad fundada en las cautelas y garantías de las que rodea la ley al convenio en su discusión,

conclusión y aprobación y restringen las causas por las que se puede impugnar un convenio ya «aprobado»

judicialmente (62) .

La mayor amplitud en cuanto a las posibles causas de anulación se halla en la parte de la doctrina que, para

determinar los hechos con base en los cuales podría sustentarse una acción una vez homologado el convenio,

toma como referencia los motivos de oposición a la aprobación reconocidos por la ley y no discrimina a la hora de

admitir el ejercicio de una acción de nulidad contra el convenio tanto por motivos de fondo como meramente

formales, por entender que la indefensión es susceptible de producirse en cualquiera de esos casos (63) .

Sin embargo, ese no es el parecer mayoritario. En general, los autores tienen en cuenta las especiales

circunstancias que rodean la formación del convenio y en concreto la existencia de unas cautelas y garantías

legalmente establecidas, así como de una «aprobación» judicial que controla su observancia y una oposición a la

misma por medio de la cual se pueden poner de manifiesto tanto motivos relacionados con la contravención de las

formas, como el fraude que hubiera afectado a la obtención del consentimiento y cuya estimación traerá consigo la

ineficacia del convenio. Por todo ello, y con independencia de la concepción que se tenga acerca de la naturaleza

jurídica preponderante del convenio, se limita la posibilidad de impugnación a motivos de fondo y más

concretamente a los relacionados con el dolo que hubiera intervenido en su formación.

Algún autor considera que los acreedores pueden impugnar el convenio que se haya aprobado sin haberse

observado el requisito de oportunidad, de tal manera que se prevea una satisfacción de los acreedores inferior a la

que podría obtenerse mediante la liquidación del patrimonio concursal (64) . La nulidad se derivaría de que los

acreedores habrían consentido una dilación o una pérdida convencidos de la imposibilidad de remediarla, por lo que,

si ello fuera falso, faltaría en realidad el consentimiento (65) .

En relación asimismo con el dolo que dé causa al contrato y a imagen de lo que sucede en el derecho comparado,

se ha defendido por otra parte de la doctrina (66) que sólo pueda ser anulado el convenio una vez «aprobado» si

hubiera mediado una dolosa exageración del pasivo o una disminución del activo, esto es, una ocultación de bienes

o una suplantación de deudas. Se explica que en un caso votarán acreedores supuestos y se tendrán en cuenta

para la formación de la mayoría cantidades imaginarias y en ambos supuestos faltaría el dato fijo y seguro de los

bienes con que se cuenta y de los créditos entre los que hay que distribuirlos, que es la base del consentimiento

(67) .

A nuestro modo de ver, no era necesario concretar tanto en relación con el dolo que hubiera influido en la

obtención del convenio (68) . Bastaba plantearse la especial naturaleza jurídica del convenio, como contrato que

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nace en el seno de un proceso, rodeado de formalidades y bajo la supervisión de una autoridad judicial que estaba

llamada a revisar de oficio el respeto a las mismas, antes de que aquél comenzara a desplegar efectos (69) . A ello

se unía que era posible denunciar los vicios que afectaran a dichas formalidades en sede de oposición al convenio.

Por eso era comprensible que la aprobación judicial pudiera producir una especie de efecto sanatorio respecto de

cualquier defecto formal del convenio. Sin embargo, si no queremos contradecir los principios fundamentales de la

naturaleza contractual básica del convenio, ni los propios del sistema concursal mismo, no podemos admitir que ese

efecto sanatorio pudiera producirse asimismo con respecto al dolo. Aunque en sede de oposición pudieran ponerse

de manifiesto algunos motivos relacionados con ello, sólo se podía hacer dentro de los estrechos márgenes que

establecía la Ley en cuanto a causas tasadas y plazo de ejercicio y ello no es compatible con la imposibilidad de

exoneración de responsabilidad por dolo que existe en nuestro ordenamiento en materia de contratos, ni tampoco

con la finalidad básica de cualquier institución concursal en nuestro sistema que es la de proteger al máximo los

intereses de los acreedores. Por eso el motivo de nulidad del convenio debía ser el dolo. El dolo causante del

convenio, como vicio del consentimiento (art. 1269 CC) y motivo de anulabilidad (art. 1301 CC). Muy

frecuentemente el dolo que fuera causante del convenio se concretaría en un aumento del pasivo o en una

disimulación del activo, pero no creemos que se debiera restringir a casos concretos la posibilidad de impugnar el

convenio homologado por dolo, sobre todo cuando el legislador nada establecía expresamente al respecto y el dolo

invalidante puede tener muy diversas manifestaciones en la práctica. De este modo, la nulidad sería acorde con la

naturaleza jurídica fundamentalmente contractual del convenio y tendría asimismo en cuenta su especial forma de

conformación por nacer en el seno de un proceso concursal, completando y limando las dificultades que planteaba

el régimen de la oposición al convenio.

3.2.3. Legitimación

Con respecto a quiénes estaban legitimados para instar la nulidad del convenio, la doctrina se mostraba de acuerdo

en reconocer una amplia legitimación. Siguiendo un razonamiento que no podemos dejar de compartir, se estimó

que dejaban de operar las limitaciones establecidas por la Ley en cuanto a la legitimación para el ejercicio de la

oposición y se defendió la posibilidad de que la nulidad pudiera ser ejercitada por cualquier interesado (70) . Para

explicar tal amplia atribución del poder de impugnación se acudía a la propia naturaleza del objeto litigioso, ya que

la infracción de una norma imperativa, ocasiona la nulidad del acuerdo (art. 6.3.º CC) (71) . De hecho se aludió a

la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre las pretensiones de nulidad en materia de contratos, en la cual se

concede legitimación a quienes perjudica la obligación y no sólo a los directamente vinculados por ella (72) .

No obstante, se expresaron algunas matizaciones sobre el particular.

Ante todo se precisó que por «cualquier interesado» había que entender sólo a los acreedores afectados por el

convenio. En este sentido se excluyó a los acreedores que, teniendo derecho a abstenerse, lo hubieran ejercitado,

quedando así sustraídos a los efectos del convenio, aunque por otra parte se entendió asimismo que estarían

legitimados para solicitar la nulidad del convenio los acreedores privilegiados e hipotecarios por la parte de su

crédito que quedase desprovista de garantía, debiendo en este caso probar que los bienes sobre los que no se

tenía garantía no eran suficientes para cubrirles íntegramente sus créditos (73) .

Desde otro punto de vista, se afirmó que para poder ejercitar la pretensión de nulidad, el sujeto debía tener

«interés directo» en la impugnación, por crearle el pacto una situación jurídica desfavorable, es decir, además de

los acreedores concurrentes, incluyendo los que hubieran votado a favor, fiados en la aparente bondad del

convenio, también estarían legitimados los acreedores no reconocidos en la masa pasiva, por no haber insinuado su

crédito (74) .

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A las anteriores precisiones cabe añadir que la doctrina exigía que para poder ser ejercida la impugnación, el fraude

en que se fundara se debía de haber descubierto después de la «aprobación» por el impugnante, puesto que si era

conocido antes, y no se alega la causa de nulidad oponiéndose a la aprobación judicial, se debería entender que

habría habido una renuncia tácita a su derecho y habría de ser rechazada su impugnación (75) .

En nuestra opinión, si queremos que la nulidad cumpla su función de servir de complemento a la oposición, en

defensa de la legalidad sustancial del convenio y en interés sobre todo de los acreedores, no debemos restringir

más de lo debido la legitimación para su ejercicio. Estando ante la nulidad de una figura esencialmente contractual,

debemos seguir las pautas que nos marca la ley y la doctrina sobre la acción de nulidad de los contratos. Si

defendemos que la causa de nulidad debe ser el dolo causante del convenio, éste, como vicio del consentimiento,

es motivo de anulabilidad del convenio, estando legitimados para ejercitar la acción los sujetos que establece el

art. 1302 CC, según el cual: «pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o

subsidiariamente en virtud de ellos», por lo que también podrían impugnar el convenio los que resulten obligados

subsidiariamente en virtud del mismo.

Por otra parte, si estimamos que la nulidad está íntimamente relacionada con la oposición, complementando una

figura a la otra, nos parece razonable que para poder estar legitimado para solicitar la nulidad, el dolo que la funde

debe haber sido descubierto por el impugnante (o por lo menos la prueba del mismo debe haber estado a su

disposición), con posterioridad a la posibilidad de ejercicio de la oposición. No obstante, esta restricción parece

claro que sólo debería afectar a los sujetos que la ley legitima para la oposición, ya que serían los únicos dotados

del poder para poner de manifiesto el dolo antes de la homologación judicial del convenio, los cuales, en el derecho

anteriormente vigente, se reducían a los acreedores disidentes y a los ausentes para el convenio de la quiebra

(arts. 902 C. de Co.), a los que se añadían, en el caso de la suspensión de pagos, los acreedores que hubieran

sido eliminados por el juez de la lista definitiva (art. 16 LSP). En suma, si un sujeto legitimado para la oposición

pudo ejercitarla en plazo por dolo, una vez homologado el convenio no podrá pedir la nulidad por el mismo motivo.

3.2.4. Plazo de ejercicio

Ante el silencio de la Ley, la opinión que se mantenga sobre el plazo de ejercicio de la acción de nulidad del

convenio va a depender de la naturaleza jurídica que se atribuya al convenio mismo en general y a la figura de la

nulidad más en concreto.

Los autores que hemos llamado «procesalistas», que opinan que la nulidad es un recurso contra la resolución

judicial que aprueba el convenio, acuden, para determinar el plazo de ejercicio, a los plazos que establece la Ley

para el recurso extraordinario de revisión y mantienen que la acción debería ejercitarse dentro de los tres meses

siguientes al descubrimiento del motivo en que la nulidad se funde (art. 1798 LEC), pero nunca después de

transcurridos cinco años desde la publicación de la resolución que aprueba el convenio (art. 1800 LEC) (76) .

Sin embargo, parece más acorde con la naturaleza contractual del convenio mismo y de la acción de nulidad,

defender que el plazo de ejercicio de la acción de nulidad deba ser el que se establece para las acciones de nulidad

de los contratos. En este sentido, se ha mantenido que la acción de nulidad quedaría sometida al plazo de cuatro

años (77) que establece el art. 1301 del CC (78) . En concreto, si entendemos que la base de la acción es el dolo,

el plazo empezaría a contar, según asimismo el art. 1301 CC, «desde la consumación del contrato», lo cual se

produce, según la mejor doctrina (79) , DESDE LA TOTAL EJECUCIÓN DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DEL

CONVENIO.

3.2.5. Tramitación

Dado que la Ley nada disponía acerca de la nulidad del convenio, evidentemente no existían normas relativas a la

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tramitación que se debía dar al juicio respectivo. Por eso podría entenderse aplicable el art. 481 LEC de 1881 según

el cual: «toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada en esta Ley tramitación especial, será

ventilada y decidida en el juicio ordinario declarativo que corresponda». Sin embargo, doctrina especializada estimó

más procedente acudir a la tramitación establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los incidentes. Para

fundamentar su opinión se alude a que esa es la tramitación que la Ley establece para la oposición a la aprobación

judicial del convenio, que tanta similitud guarda con la nulidad (80) .

Siguiendo con ese razonamiento, se entendió que la sentencia que resuelva el incidente sería apelable en un solo

efecto. De serlo en dos, si la sentencia fuera anulatoria del convenio, se apoyó que fuera provisionalmente

ejecutiva (81) .

3.2.6. Efectos

Sobre los efectos que traiga consigo la declaración de nulidad del convenio de la quiebra o de la suspensión de

pagos, existía acuerdo en la doctrina acerca de que se producía una retroactividad reducida.

En este sentido, el deudor debía volver a la situación que tuviera antes de la aprobación del convenio y se

produciría, en el caso de anulación del convenio de la quiebra, su reapertura y en el supuesto de anulación del

convenio de la suspensión de pagos, la declaración de aquélla. En la masa pasiva de la quiebra, concurrirían como

acreedores los que ya lo fueran con anterioridad, junto con los que hubieran surgido después de la aprobación

judicial del convenio. Respecto a los primeros, esto es, los antiguos acreedores, recuperarían la cuantía original de

los créditos, quedando sin efecto las posibles quitas o esperas acordadas en el convenio, pero no estarían

obligados a devolver lo que ya hubieran obtenido como consecuencia de la ejecución del convenio, concurriendo

por el resto (82) . En fin, en cuanto a los actos realizados de buena fe por el deudor después de la homologación

judicial del convenio, no serían invalidados (83) y los nuevos créditos surgidos deberían entrar a formar parte de la

masa de la quiebra reabierta o declarada, debiéndose entonces someter a las operaciones de examen,

reconocimiento y clasificación propios del procedimiento. En suma, como corresponde a toda institución concursal,

se buscaba salvaguardar por encima de todo los intereses de los acreedores.

Sin embargo, las dudas se planteaban en la doctrina en relación con las garantías surgidas en relación con el

convenio. Para algunos autores, la nulidad del convenio produciría la liberación de la obligación de los fiadores, sin

perjuicio de que pudieran tener que responder en caso de que hubiesen prestado garantía con conocimiento del

fraude cometido (84) . Enfrente se situó la opinión de quien entiende que los acreedores no deben perder lo que en

su favor les confirió el convenio al tiempo de su homologación. Por ello se defiende que la anulación del convenio

no impediría que los acreedores conservaran las garantías prestadas por el deudor o por un tercero en el convenio

de masa. Ello encontraría fundamento, por un lado, en el hecho de que, dado que deben respetarse las situaciones

jurídicas creadas medio tempore al amparo de la validez del convenio, se deberían mantener las garantías

constituidas en favor de los viejos acreedores como medida compensatoria frente a la concurrencia par conditio de

los nuevos acreedores surgidos mientras el convenio tuvo vigencia. Además se afirma que no sería del todo

correcto mantener la nulidad de las garantías en razón a su accesoriedad, ya que la nulidad de la garantía vendría

determinada por la nulidad del derecho de crédito y no por la nulidad del convenio, que además deja intocados los

derechos de los acreedores (85) .

En esta línea de pensamiento situamos nuestra opinión. Creemos que la nulidad es, sobre todo, un medio de tutela

de los acreedores y por ello no parece lógico que aquellos cuyos intereses se intenta defender, vengan

perjudicados por la ineficacia de unas garantías que se constituyeron precisamente para hacer más segura su

satisfacción. Con la nulidad se elimina un convenio porque se encuentra viciada por el dolo su base consensual.

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Con ello desaparecerán las quitas y las esperas concedidas por los acreedores en favor del deudor con el fin de

facilitar el cumplimiento de sus obligaciones. Téngase en cuenta que con el convenio no se produce una novación,

ni una remisión de la deuda, ni tampoco se sustituye una obligación por otra. El convenio significa tan sólo que los

acreedores quirografarios se comprometen a no exigir al deudor nada más que lo pactado. Con la nulidad

desaparece este último compromiso, permaneciendo la obligación originaria del deudor y, en consecuencia, y

siguiendo los principios generales del derecho de las obligaciones, permanecerán asimismo las obligaciones

accesorias de garantía. En suma, la nulidad del convenio no afecta a las deudas originarias del deudor, estas

permanecen y con ellas deben permanecer también las obligaciones accesorias que hayan surgido para garantizar

su cumplimiento.

3.3. Los intentos de reforma de la legislación concursal española

Desde los años 50 del siglo XX y hasta la promulgación de la Ley Concursal de 2003, se han sucedido en España

varios intentos de reforma de la legislación concursal de nuestro país, que llegó calificarse como «prácticamente

inservible» y necesitada de «ser sustituida de raíz» (86) . A pesar de no haber fructificado por no haberse llegado

a convertir finalmente en Ley, se trata de instrumentos de gran valor para la interpretación del derecho actual,

porque ayudan a comprender el proceso de integración de la nulidad del convenio concursal en el derecho positivo.

Dejando aparte los intentos de reforma del Libro IV del Código de Comercio de 1885, aparecidos casi desde su

promulgación y que no llegaron siquiera a ser debatidos en el Parlamento, como el del año 1927, el primer texto en

el que debemos detenernos es en el Anteproyecto de Ley de Concurso de acreedores del Instituto de Estudios

Políticos del año 1959 (87) . Al regular el convenio como solución del concurso, contiene el art. 115, en el que se

prevé la posibilidad de que el convenio sea anulado. A diferencia de la Ley Concursal de 2003 vigente, concreta la

legitimación, las causas y el plazo de ejercicio de la acción. La legitimación corresponde al órgano de

administración del concurso o a cualquier acreedor. En cuanto a las causas de anulación previstas, se habrá de

probar el doloso incremento del pasivo o la disimulación del activo o la inteligencia fraudulenta entre el deudor y

uno o más acreedores, o de los acreedores entre sí, para votar a favor de la propuesta. Por lo que se refiere al

plazo de ejercicio, el texto del párrafo 2.º del art. 115 declaraba expresamente que «la acción de nulidad deberá

interponerse antes de transcurridos seis meses desde que fue conocido el dolo o la solución y prescribe a los

cuatro años de la aprobación judicial del convenio». La acción de nulidad prevista en el Anteproyecto hubiera

completado sin duda el régimen de la oposición al convenio entonces vigente y hubiese paliado la dificultad de

descubrir y probar las maniobras fraudulentas con la antelación suficiente como para que pudieran hacerse valer

por medio de la oposición. Sin embargo, para evitar inconvenientes prácticos, debería haberse previsto que el

ejercicio de la acción no interrumpiría la ejecución del convenio. Faltaban asimismo referencias por lo menos a la

tramitación de la nulidad, a las consecuencias de su declaración y a la posibilidad de ejercicio de la acción una vez

concluido el procedimiento.

El siguiente texto al que debemos prestar atención es el Anteproyecto de Ley Concursal del año 1983, el cual, tras

ser publicado por el Ministerio de Justicia, tuvo gran difusión y fue sometido a amplio debate (88) . Es

característico de este texto que su finalidad preponderante era la de la conservación de las empresas, en

correspondencia con las ideas prevalentes en la doctrina y en la legislación concursales de la época. Por eso la

solución básica del concurso era el convenio, el cual, según el art. 238 ALC podía ser declarado nulo por el juez a

solicitud de cualquiera de los acreedores, eliminándose por tanto, en comparación con el Anteproyecto de 1959, la

legitimación del órgano de administración del concurso. Se mantenían, en cambio, los motivos de anulación

contemplados por el Anteproyecto de 1959, esto es, el doloso incremento del pasivo o el disimulo del activo o la

inteligencia fraudulenta entre el deudor y uno o más acreedores o de los acreedores entre sí para votar a favor de

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la propuesta (89) . En cuanto al plazo de ejercicio, se abandonaba, con respecto al texto de 1959, la referencia

del descubrimiento del dolo como punto de partida de la acción y se afirmaba con rotundidad que «sólo podrá

interponerse dentro de los seis meses siguientes a la firmeza del auto aprobatorio del convenio» (párrafo 2.º del

art. 238 ALC). Para completar el régimen de la nulidad se indicaba algo que se echa de menos en la Ley de 2003

actualmente vigente: «la demanda de nulidad se sustanciará por los trámites del incidente concursal» y, asimismo,

que «en ningún caso suspenderá» el cumplimiento del convenio (párrafo 2.º del art. 238 ALC). Esto es, no sólo se

alude a la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad, a las causas que la pueden motivar y al plazo de

ejercicio como en el Anteproyecto de 1959, sino que se completaba aún más la regulación de la nulidad del

convenio, haciendo referencia a la tramitación procesal y previéndose que la demanda no suspenderá el

cumplimiento del convenio, seguramente como medida para evitar posibles actuaciones meramente dilatorias.

Además, en el art. 241.4.º ALC, de forma muy similar a lo previsto hoy en el art. 143.1.4.º LC, se establecía que

«Procederá la apertura de la liquidación: [...] 4.º Si el convenio, después de aprobado, es declarado nulo por el

juez». Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en la Ley actual, a dicha disposición se añadían los arts. 331 y

333 relativos a la posible reapertura del procedimiento, con lo que se evitan las dudas que hoy suscita la

posibilidad de solicitar la nulidad una vez concluido el concurso. Así en el art. 331 ALC se disponía que «Procederá

la reapertura del procedimiento concursal cuando, concluido el concurso, el convenio sea declarado nulo por el

Juez» y por su parte el art. 333 ALC aclaraba que en el caso de la reapertura «[...] el Juez dispondrá lo necesario

para adoptar las decisiones y medidas anteriormente acordadas en el concurso a la nueva situación. Los

acreedores posteriores a la conclusión o a la suspensión del procedimiento concurrirán con los anteriores».

En el siguiente intento de reforma de la legislación concursal española, La propuesta de Anteproyecto de Ley

Concursal publicada en el año 1996 (90) , que sigue fundamentalmente, aunque con matices, los «criterios

básicos» del Ministerio de Justicia del año 1994 (91) , se establece que, al igual que en la Ley actualmente

vigente, tras una fase común, el concurso pueda desembocar en un convenio o en la liquidación que se configura

como subordinada a aquél. También se regula un procedimiento de suspensión de pagos, reservado para deudores

que no estén incursos en alguna de las prohibiciones que se prescriben y cuyo activo real sea manifiestamente

superior al pasivo exigible y que consiste esencialmente en una propuesta de convenio acompañada de un plan de

continuación. Sin embargo, no se prevé la anulación del convenio, ni como causa de apertura de la liquidación del

concurso, ni como causa de conclusión de la suspensión de pagos.

Las siguientes referencias a la nulidad del convenio las vamos a encontrar ya en los textos que preceden a la Ley

Concursal de 2003, el Anteproyecto de Ley Concursal del año 2001 y el Proyecto de Ley Concursal del año 2002.

En ambos textos se contiene, en el precepto dedicado a la apertura de oficio de la liquidación (art. 142 en los

dos), una escasa referencia a la nulidad del convenio, que coincide literalmente con lo recogido en la Ley Concursal

vigente. En efecto, en el art. 142.1.4.º se establecía: «Procederá de oficio la apertura de la fase de liquidación en

los siguientes casos: [...] 4.º Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por

el Juez». En la Ley Concursal de 2003 sólo cambiará el número del precepto. La escueta formulación de la nulidad

del convenio se mantendrá sin cambiarse una letra durante toda la tramitación de la Ley hasta su promulgación

definitiva.

3.4. La nulidad del convenio en la Ley 9/2003, Concursal

3.4.1. Introducción

La escasa regulación contenida en la Ley Concursal sobre la nulidad del convenio obliga al intérprete a realizar un

gran esfuerzo para encontrar el régimen de la figura que más se acomode a los principios que se deducen de la

regulación del convenio en concreto y de nuestro sistema concursal en general. Para ello resulta de gran

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relevancia tener en cuenta los antecedentes normativos y doctrinales ya expuestos y no olvidar la experiencia del

derecho comparado. El resultado final debe ser lo suficientemente completo como para ofrecer la máxima seguridad

posible a la aplicación de la figura, sin contradecir nunca el espíritu de la Ley en su regulación del concurso y de su

solución convenida. Por eso, las soluciones que se ofrezcan deberán estar suficientemente razonadas y fundadas,

sin tratar de encajar de forma forzada y arbitraria soluciones ajenas a nuestro ordenamiento jurídico.

Tenemos un punto de partida, algo que ni siquiera teníamos con el régimen hasta hace poco vigente: la Ley

Concursal reconoce expresamente la nulidad del convenio, la diferencia de la oposición a la «aprobación» y la

firmeza de su declaración trae consigo que el juez, de oficio, deba abrir la liquidación concursal. A partir de estas

ideas básicas, el intérprete debe desarrollar su función.

3.4.2. Diferenciación, significado y naturaleza jurídica

Antes de nada conviene aclarar el significado de la alusión que hace el legislador a la nulidad del convenio y

situarla correctamente en el contexto de la regulación sobre el convenio, tanto desde un punto de vista sustantivo

como procesal.

Por la relevancia que tiene desde un punto de vista sustantivo para delimitar la naturaleza jurídica de la nulidad del

convenio en la Ley, conviene diferenciar esta figura de la interrelacionada, pero diferente, oposición a la

aprobación del convenio. En conexión con ello, algún comentarista de la Ley Concursal parece afirmar que el

supuesto de apertura de oficio de la liquidación como consecuencia de la nulidad del convenio recogido en el art.

143.1.4.º LC provendría de la firmeza de la resolución judicial de estimación de la oposición a la aprobación del

convenio, que se hubiera ejercitado conforme al art. 128 LC (92) . Por eso, en su opinión, la dicción del art.

143.1.3.º LC según la cual el juez procederá de oficio a la apertura de la liquidación por «haberse rechazado por

resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores sin que proceda acordar nueva

convocatoria», vendría ligada al rechazo de oficio por el juez del convenio aceptado en junta de acreedores en

virtud del art. 131 LC, por un motivo por el que no proceda acordar una nueva convocatoria de la Junta de

acreedores (93) .

A nuestro modo de ver, mantener una interpretación como la expuesta puede originar confusión entre la oposición

a la aprobación y la nulidad del convenio. Se trata de dos figuras relacionadas con la ineficacia del convenio, dos

medios de impugnación del mismo de honda significación negocial y que cumplen funciones claramente

complementarias, pero que tienen lugar en dos momentos diferentes y por ello conviene separar y diferenciar.

De la lectura de los preceptos que la Ley Concursal dedica a ambos institutos se puede deducir que la oposición

pretende evitar la aprobación judicial del convenio y por eso se ha de ejercitar antes de que esta se produzca,

dentro de los márgenes que la Ley establece expresamente en cuanto a legitimación, causas y plazo de ejercicio

(arts. 128 y 129 LC). En cambio, la nulidad se dirige contra un convenio ya aprobado judicialmente (el art.

143.1.4.º LC textualmente se refiere a la «nulidad del convenio aprobado por el juez»). Mientras la oposición

pretende evitar que la aprobación judicial traiga la eficacia definitiva del convenio, la nulidad persigue que el

convenio ya aprobado judicialmente y plenamente eficaz, deje de serlo. Por eso la causa de apertura de la

liquidación contenida en el art. 143.1.3.º LC se debe relacionar efectivamente con la firmeza de la resolución

judicial de rechazo del convenio aceptado por los acreedores, siempre que no proceda acordar la convocatoria de

una nueva junta, pero con la aclaración de que tal rechazo podrá provenir del poder de revisión de oficio de ciertos

motivos relacionados con el convenio que le concede al juez el art. 131 LC, o bien podrá surgir de la estimación de

una oposición a la aprobación del convenio ejercitada conforme al art. 128 LC. Así se deduce de la lectura

conjunta de los arts. 129, 130 y 131 LC.

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Por otra parte, está relativamente extendida entre la doctrina la opinión de que la nulidad del convenio a la que se

refiere el art. 143.1.4.º LC se declararía en la resolución de estimación dictada en sede de recursos de apelación o,

posteriormente, de casación o extraordinario por infracción procesal, interpuestos contra la sentencia de

aprobación del convenio. Sería entonces la firmeza de alguna de las resoluciones dictadas como consecuencia de

tales recursos, revocando la sentencia de aprobación del convenio y declarando la nulidad de este, lo que

provocaría que el juez del concurso debiera proceder de oficio a la apertura de la liquidación (94) .

En nuestra opinión, la declaración de nulidad del convenio no surge de la apelación, ni de la casación o del recurso

extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de aprobación del convenio (95) . Surge de un medio de

impugnación diverso. El rechazo del convenio por resolución judicial firme puede provenir de la firmeza de la

sentencia del juez del concurso que rechace el convenio, de oficio o por estimación de una oposición o, en caso de

recurso contra la sentencia que apruebe el convenio, de la firmeza de las resoluciones estimatorias dictadas, bien

por la Audiencia en sede de recurso de apelación, o por el Tribunal Supremo, en casación o en el recurso

extraordinario por infracción procesal. En todos estos casos la resolución dictada rechazará el convenio y no

tendría por qué declarar la nulidad del convenio. Podríamos encontrarnos, por ejemplo, ante un convenio que se

rechace por su inviabilidad objetiva, que sea perfectamente válido (96) . Lo que parece claro es que todos los

supuestos de rechazo del convenio aceptado en junta, en primera o en ulteriores instancias judiciales, quedarían

englobados en el art. 143.1.3.º LC y darían lugar a la apertura de oficio de la fase de liquidación, si no procediera

acordar una nueva convocatoria de la junta de acreedores. Pero el art. 143.1.4.º LC se refiere a otro caso

diferente. La declaración de nulidad en ese precepto prevista proviene de un medio de impugnación del convenio

que la propia Ley diferencia del rechazo por resolución judicial firme. De hecho, de la lectura del art. 143. 1,

números 3.º y 4.º LC, se deduce que la nulidad es una figura que puede afectar tanto al convenio anticipado,

como al surgido en la fase de convenio, ya que el art. 143.1.4.º LC no distingue, lo cual no sucede con el supuesto

anterior, en el que el art. 143.1.3.º se refiere exclusivamente al rechazo del convenio aceptado en junta de

acreedores. Ello, por otra parte, es explicable, porque, como es sabido, el rechazo por el juez del convenio

anticipado no tiene por qué dar lugar a la apertura de la liquidación (arts. 110 y 111 LC) (97) . En suma, la

declaración de nulidad a la que se refiere el art. 143.1.4.º LC proviene de una resolución judicial estimatoria de una

pretensión de nulidad ejercitada contra el convenio aprobado judicialmente, haya éste surgido de forma anticipada

o en la fase de convenio y no es mero contenido de la resolución estimatoria de un recurso ejercitado contra la

sentencia de aprobación judicial del convenio.

Con la nulidad, el legislador introduce un nuevo medio de impugnación contra el convenio que permite completar y

cubrir las carencias del régimen de la oposición a la aprobación, en un intento por asegurar que el convenio sea lo

más respetuoso posible con la legalidad en general y, en especial, como es lógico al tratarse de un instituto

concursal, con el interés de los acreedores. Nos hallamos ante una figura de marcado carácter contractual, que se

dirige a atacar la eficacia negocial del convenio por la invalidez del mismo y que representa la inserción por el

legislador de una tutela represiva, que se añade a la tutela preventiva representada por la oposición. Con ambas

figuras se logra adaptar el régimen de la ineficacia contractual a las especiales características del convenio

concursal y se consigue que todos los que tengan de algún modo que ver con la eficacia del convenio tengan

alguna oportunidad de contribuir a su validez.

3.4.3. Causas

Ante la falta de determinación legal sobre las causas que pueden motivar una pretensión de nulidad del convenio

concursal, la doctrina ha expresado todo tipo de opiniones sobre el particular, desde las más amplias y

comprensivas a las más restrictivas.

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Comenzando por las causas de nulidad que la doctrina ha mantenido en general para cualquiera que sea la forma

de obtención del convenio concursal, hay que señalar que existe una gran variedad de opiniones al respecto y

multitud de matices. Prácticamente cada autor que se ha ocupado, aunque sea mínimamente, de la nulidad del

convenio, tiene su propio criterio. Por eso resulta complicado ser exhaustivo o realizar cualquier agrupación al

respecto. Intentaremos mostrar un abanico de opiniones lo más completo posible, yendo de las más comprensivas

a las más restrictivas.

Con gran amplitud se expresa quien, sobre la base de la naturaleza contractual del convenio, defiende la aplicación

de las causas relativas a los vicios de los contratos sin limitación alguna (98) . Algún otro entiende asimismo que

resultarían aplicables las causas generales por las que se pueden anular los contratos, pero introduce la restricción

de que el juez no debe haber tenido la oportunidad de conocer los hechos alegados para la anulación, en el

momento de plantearse la aprobación del convenio (99) . En la misma línea de argumentación basada en la nulidad

y la anulabilidad de los contratos, pero entrando en más detalle y negando radicalmente la posibilidad de que se

atienda una impugnación basada en motivos de oportunidad (por poderse hacer valer sólo en sede de oposición),

se ha afirmado que la acción de nulidad podrá basarse en infracciones que no pudieron invocarse en el incidente de

oposición (porque su comisión no se conocía o porque no fuera alegable), o también en vicios o defectos que,

pudiendo haber sido invocados en su momento a través del incidente de oposición, no lo hubieran sido (100) .

Podemos encontrar asimismo gran amplitud en cuanto a la aceptación de causas de las que podría derivar la

nulidad del convenio en los autores que defienden que la nulidad proviene de la firmeza de las resoluciones dictadas

en algún recurso ejercitado contra la sentencia de aprobación del convenio. Así hay quien afirma que la nulidad

puede derivar de causas tanto relativas a defectos formales que no permitan la subsanación, como de la violación

de normas sustantivas o materiales imperativas o prohibitivas, formando un elenco similar al relacionado con el

rechazo de oficio del convenio por el juez, esto es, se referirían tanto a los requisitos formales del convenio, tales

como la forma y contenido de las adhesiones o la constitución de la junta y su celebración, como a los requisitos

materiales o sustantivos, como el contenido del convenio (101) .

Más restrictivo se muestra quien, desde una posición contractualista, limita las causas de nulidad del convenio sólo

a la dolosa exageración del pasivo, a la disimulación del activo, a la falsedad en el plan de viabilidad y al supuesto

en que la adhesión o el voto de algún acreedor condicional hubiere sido decisivo para la aprobación del convenio y

tras la aprobación se cumpliese la condición resolutoria de la que se ocupa el art. 87.1 LC (102) , supuesto este

último que deriva de una interpretación excesivamente literal del precepto con la que no concordamos (103) .

También desde un punto de vista contractual pueden encontrarse autores que, a la hora de escribir sobre el

convenio, defienden que la nulidad sirva para combatir las causas que afecten a la validez de las declaraciones de

voluntad (104) .

Asimismo en un sentido más restringido se muestran quienes, con razón, relacionan la nulidad con la oposición a la

aprobación.

Así, desde la posición de quienes admiten la nulidad como resultado del éxito de los recursos contra la sentencia de

aprobación del convenio, podemos hallar la opinión que defiende que la nulidad puede basarse en primer lugar en

defectos de la composición de la masa, como la exageración del pasivo o la disimulación del activo, que son

motivos que no pueden esgrimirse en sede de oposición, por las causas tasadas que disciplinan los motivos de

oposición. También cabría plantear las cuestiones derivadas de eventuales vicios que puedan afectar a los votos,

aunque se excluyan de las causas de oposición por no afectar a la titularidad del crédito, como por ejemplo, votos

emitidos por menores de edad o incapaces o los emitidos con violencia, intimidación o error, que determinarán la

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nulidad del convenio si hubieran afectado a las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta. Por su

parte, se opina, los motivos de nulidad relativos al proceso, habrían de tratarse conforme a las previsiones de la

LOPJ (arts. 238 y ss.) (105) .

Desde un punto de vista más general, se ha afirmado que las causas de nulidad del convenio no pueden ser

diferentes de las previstas como causas de rechazo de oficio o de oposición al mismo (teniendo claro que no todas

las causas de oposición contienen motivos de nulidad), con la restricción de que sólo se abriría la vía de la nulidad

cuando se hicieran valer causas de nulidad que no pudieron invocarse como fundamento de la oposición, por no

haber tenido la parte conocimiento de ellas. Ello se planteará con más frecuencia cuando se trate de la causa

prevista en el art. 128.1.IV, esto es, la simulación de créditos y las maniobras que afecten a la paridad de trato de

los acreedores ordinarios (106) .

En fin, de las posturas que hemos encontrado en nuestro estudio, la que entendemos más acorde con la naturaleza

jurídica de la nulidad y con la entera regulación del convenio afirma que la nulidad ha de hacer referencia a los

defectos constitutivos del acuerdo entre deudor y acreedores, que, a su vez, no hubieran sido objeto de control

en sede de aprobación judicial del convenio. Por eso la nulidad no podría hacer referencia ni a la infracción legal en

la constitución o en la celebración de la junta, ni tampoco a la infracción legal en el contenido del convenio, ni

puede basarse en la inviabilidad objetiva de su cumplimiento. Quedaría reservada a los supuestos de fraude de ley

o de abuso de derecho (art. 6 CC), esto es, a las maniobras dolosas de deudor y de acreedores o de acreedores

entre sí (107) .

Es claro que el tema de las causas de nulidad del convenio es el centro de toda la figura. Las causas que se

admitan como base de la nulidad dependerán de la concepción que se tenga acerca de la naturaleza jurídica de la

figura y del convenio mismo, así como de su significación en el complejo mecanismo sustantivo y procesal de vía

solutoria concursal en que consiste el convenio.

El convenio no es sólo un contrato. Es un contrato que nace en el seno de un proceso. A sus elementos

contractuales constituidos fundamentalmente por la conjunción de la voluntad de las partes, el deudor y sus

acreedores, sobre un contenido patrimonial solutorio del concurso del primero, se unen unos elementos procesales

de honda significación. En este sentido, en la Ley existen toda una serie de normas relativas al proceso de

formación de la voluntad de las partes y al contenido del convenio mismo que deben ser en todo caso respetadas,

lo cual será objeto de control judicial en diferentes momentos del proceso de surgimiento del convenio, hasta el

punto de que la perfección del convenio por el acuerdo de las partes no determina la eficacia definitiva del mismo,

que sólo surge de la «aprobación» judicial. El rigor contenido en aquellas normas y la intensidad y la repetición del

control judicial sobre el cumplimiento de las mismas, lleva a pensar que una vez que el convenio sea aprobado por

la autoridad judicial por medio de una resolución firme, no se deba poder volver a cuestionar su observación,

especialmente cuando el control a realizar por el juez en sede de aprobación no sólo surge de oficio. En efecto,

téngase en cuenta que, antes de que la aprobación judicial se produzca, se va a poder ejercitar contra el convenio

una peculiar adaptación del régimen de impugnación de los contratos por su invalidez: la «oposición a la

aprobación», por medio de la cual se va a poder poner de manifiesto al juez el incumplimiento de las normas sobre

formación y contenido del convenio, e incluso la «inviabilidad objetiva» de su cumplimiento, para evitar que la

autoridad judicial lo declare definitivamente eficaz.

En todo el complejo mecanismo de adaptación del régimen de los contratos a las peculiares necesidades de la

solución del concurso, la nulidad debe servir como complemento de la oposición. Si la oposición es el medio de

tutela de los intereses de los afectados por el convenio, previo a la eficacia de este, la nulidad es el medio de

tutela que completa las carencias del primero teniendo en cuenta la naturaleza jurídica predominantemente

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contractual del convenio, pero también las peculiaridades de su proceso de obtención.

El protagonismo del control judicial (108) en el proceso de obtención del convenio ha sido buscado de propósito por

el legislador para asegurar que el resultado finalmente eficaz sea lo más respetuoso posible con la legalidad y con

la oportunidad. Por eso, el control judicial final en sede de aprobación, que se añade a los realizados con

anterioridad durante la tramitación procesal del convenio, debe producir un efecto sanatorio radical con respecto a

los posibles defectos de oportunidad del convenio y un efecto sanatorio parcial con respecto a los defectos de

legalidad.

La oportunidad del convenio será controlada de oficio en algunas ocasiones y otras podrá serlo a instancia de

parte, singularmente en sede de oposición por el ejercicio de la causa contemplada en el art. 128.2 LC. De hecho

sólo hay verdadera aprobación y oposición cuando se refieren a la oportunidad del convenio. Lo que es claro es

que no cabe una acción de nulidad del convenio posterior a la aprobación por razón de oportunidad. La falta de

oportunidad es causa de oposición, no causa de nulidad. La nulidad hace referencia a la invalidez contractual.

Además no a cualquier causa de invalidez de los contratos, porque las acciones de invalidez contra el convenio se

han de ejercitar, en el proceso de convenio, dentro de los márgenes de la oposición a la aprobación, de tal manera

que sólo los defectos del convenio que no sea posible dar por sanados con la aprobación, será posible utilizarlos

para fundar una acción de nulidad. Y esos sólo son los que tengan que ver con el dolo que haya intervenido en la

formación del convenio. Para los demás defectos puede concebirse que los controles judiciales, tanto de oficio

como a instancia de parte, puedan tener eficacia sanatoria, de tal manera que después de la aprobación judicial,

sólo el incumplimiento pueda acabar con la eficacia del convenio. Pero eso no puede ocurrir con el dolo. Los

estrechos márgenes en los que se encierra la posibilidad de ejercicio de la oposición, no pueden dejar

desprotegidos a los interesados frente al dolo. Se estaría yendo contra un principio básico de nuestro

ordenamiento, deducido de los arts. 1101 y 1102 CC, que no permite en ningún caso la exoneración en los

contratos de la responsabilidad por dolo o culpa grave (109) .

Por último, no podemos terminar el tema de las causas de nulidad del convenio sin hacer alusión a una opinión que

se relaciona con el convenio anticipado. Se ha estimado que si la existencia de una prohibición legal para lograrlo

se comprobara o se produjera con posterioridad a la aprobación judicial del convenio, ello daría lugar, tras la

tramitación del correspondiente incidente, a la declaración de nulidad del convenio anticipado aprobado (110) .

Esa solución está en contra del espíritu de la norma (111) . Téngase en cuenta que, por muy discutible que sea, la

intención del legislador con la inserción de las prohibiciones del art. 105 LC es, en último término, la de impedir que

determinados sujetos de los que desconfía puedan lograr un convenio de forma anticipada, probablemente por la

más breve tramitación que comporta en comparación con las formalidades y garantías a que se ve sometida la

obtención del mismo en la fase de convenio. Pero tales prohibiciones no van destinadas a impedir que en el

concurso del deudor que incurra en ellas se pueda llegar a una solución en forma de convenio (112) . Por eso, dado

que según el art. 143.1.4.º LC la firmeza de la declaración de nulidad del convenio aprobado por el juez implica que

el juez deba proceder de oficio a la apertura de la fase de liquidación, si ello se aplicara al convenio anticipado y la

mera existencia o comprobación de una prohibición con posterioridad a la aprobación trajera consigo la nulidad del

mismo y la consiguiente apertura de la liquidación, estaríamos posibilitando no sólo que las prohibiciones impidiesen

lograr un convenio anticipado, sino, más en general, que impidiesen que el concurso pudiera tener como solución

un convenio, lo cual de ningún modo está en la mente del legislador. En nuestra opinión, la aprobación judicial debe

producir una suerte de efecto sanatorio en cuanto a la eficacia impeditiva de las prohibiciones que no se hayan

apreciado hasta ese momento (113) .

3.4.4. Legitimación

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En cuanto a la legitimación para impugnar un convenio aprobado judicialmente pretendiendo la declaración de

nulidad, no parece adecuado introducir restricción alguna que se relacione con la legitimación para la oposición. Se

trata de dos medios de impugnación relacionados entre sí y ligados a la naturaleza jurídico-negocial predominante

en el convenio, pero también son dos medios de impugnación diversos. No olvidemos además el hecho de que el

legislador no introduce limitación alguna en la legitimación para solicitar la nulidad del convenio, mientras que sí lo

hace con respecto a la oposición. Si lo que queremos es que el convenio esté libre del dolo, complementando a

este respecto el régimen de la oposición, la legitimación para pretender su nulidad debe ser lo más amplia posible.

En este sentido no debería limitarse a aquellos acreedores que no estaban legitimados para la oposición. De hecho

los acreedores que la Ley legitima para la oposición también deberían estar legitimados para solicitar la nulidad

(114) . Eso sí, parece razonable exigir que en este caso el dolo haya sido descubierto, o haya al menos podido ser

probado, por los legitimados para la oposición, después de pasado el plazo establecido para la formulación de la

oposición. Si lo hubieran podido utilizar para basar una oposición, ésta debería ser la vía preferente de su alegación

contra la eficacia del convenio.

A falta de disposición específica expresa al respecto, parece que la legitimación deberá seguir el régimen relativo a

la naturaleza jurídica básica de la pretensión de nulidad del convenio, que no es otra cosa que una acción de

ineficacia contractual, en concreto una acción que busca la anulabilidad del convenio. Por eso, ante todo y

siguiendo el art. 1302 CC, podrán instarla los obligados principal y subsidiariamente en virtud del convenio, esto es,

los acreedores afectados por el convenio y los terceros que resulten de algún modo obligados por el mismo, ya que

el deudor, dado que estamos sobre todo ante un medio de tutela de los intereses de los acreedores y el hecho de

que sea prácticamente imposible que no tenga como mínimo conocimiento del dolo causante del convenio, hacen

lógico que se vea privado de legitimación para atacar un convenio viciado como consecuencia de su vileza,

imposibilitando que pueda liberarse a su antojo de las obligaciones asumidas prevaliéndose de su conducta

antijurídica (115) . Además esta restricción también debería afectar a los acreedores que hubieran sido partícipes

en el dolo. El art. 1302 CC es rotundo al respecto cuando prohíbe a los que emplearon el dolo fundar su acción de

nulidad del contrato en ese vicio (116) .

En cuanto a los acreedores, debe resultar indiferente que hayan mostrado su voluntad favorable al convenio o no.

Asimismo no deberá tenerse en cuenta que tengan o no derecho de voto. Lo importante es que se trate de

acreedores vinculados por el convenio. Por tanto, siguiendo el art. 134 LC donde se regula la extensión subjetiva

del convenio, podrán ejercitar la pretensión de nulidad tanto los acreedores ordinarios como los subordinados,

aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos.

Por cuanto respecta a los acreedores privilegiados, tendemos a admitir su legitimación en interés de la legalidad del

convenio y ante la eventualidad de que puedan verse afectados por el mismo, ya que según la Ley pueden prestar

su adhesión al convenio hasta que se declare judicialmente su cumplimiento (art. 134. 2 LC), a lo que se debe

añadir que no se puede descartar que las garantías no cubran suficientemente el pago de sus créditos. Todo ello

debe ser suficiente para hacer surgir en ellos el interés que les legitimaría para ejercitar la acción de nulidad.

Algún autor ha reconocido legitimación asimismo a la administración concursal (117) . De igual forma que la Ley

reconoce su legitimación para oponerse a la aprobación del convenio, también se permitiría a este órgano concursal

poner de manifiesto los defectos invalidantes del convenio, una vez aprobado judicialmente. Sus funciones en

torno al convenio le harán más fácil descubrir el dolo causante del convenio y asimismo por su composición se le

puede considerar también una víctima del dolo. Además no será inhabitual que todos o algunos de sus

componentes continúen con alguna función en relación con el cumplimiento del convenio, hasta que éste se

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complete (art. 133.2, párrafo 2.º LC). No obstante, no debemos olvidar que en principio, según la Ley, desde la

eficacia del convenio, cesan en su cargo los administradores concursales, con lo que después de ese momento,

resultará imposible reconocer legitimación a un órgano que ya no existe en el concurso, lo cual se hace más

evidente si se admite la posibilidad de que pueda solicitarse la nulidad del convenio una vez firme la declaración

judicial de cumplimiento del convenio, como creemos que es lo correcto.

3.4.5. Plazo

La Ley tampoco es expresa en cuanto al plazo de ejercicio de la acción nulidad del convenio. Ante el silencio de la

Ley, aquellos autores que defienden la aplicabilidad al convenio de las causas de nulidad y anulabilidad de los

contratos con mayor o menor amplitud, suelen acudir por analogía al plazo de cuatro años establecido en el art.

1301 CC para las acciones de nulidad de los contratos (118) . Alguno incluso fija el punto de partida de tal plazo

en la aprobación judicial del convenio (119) .

No obstante, también existe quien señala que la acción de nulidad deberá suscitarse «durante el concurso», ya

que sólo el cumplimiento íntegro del convenio determinará su conclusión, según el art. 176.1.2.º LC. Precisamente

por ello se afirma que el plazo de interposición de la acción de nulidad deberá ser el mismo previsto para la acción

de resolución del convenio, esto es, la acción podría ejercitarse durante todo el tiempo de ejecución del convenio

y caducaría a los dos meses contados desde la última de las publicaciones del auto de cumplimiento (art. 140.1.

LC), no pareciendo que pueda ejercitarse dicha acción una vez concluido el procedimiento (120) .

Efectivamente, de la lectura del art. 143.1.4.º LC podría deducirse que la acción de nulidad sólo podría ejercitarse

antes de que concluya el concurso, porque de otro modo no podría cumplirse con la literalidad de la norma en

cuanto a que la declaración de nulidad debe dar lugar a la apertura de la fase de liquidación. Concluido el concurso

no podría abrirse la fase de liquidación del mismo. La firmeza de la declaración judicial de cumplimiento del

convenio, que se produce pasados dos meses desde la última de las publicaciones del auto de cumplimiento (art.

140.1 LC), por ser causa de conclusión del concurso según el art. 176.1.2.º LC, marcaría entonces el punto final

para la posibilidad de ejercicio de la acción de nulidad del convenio. Más aún, siendo estrictos, la acción de nulidad

debería ejercitarse en un tiempo tal que se asegurase que la firmeza de su declaración se produjera antes de la

conclusión del concurso, porque es la firmeza de la declaración judicial de nulidad del convenio la que determina

que se deba abrir la fase de liquidación. No bastaría sólo con que el ejercicio de la acción fuera anterior a la

conclusión.

Sin embargo, no parece razonable restringir tanto en el tiempo la posibilidad de solicitar la nulidad de un convenio

cuya base consensual se halle viciada por un defecto como el dolo que suele ser muy difícil de descubrir y

especialmente de probar.

Lo que realmente sucede es que la posibilidad de ejercicio de una acción de nulidad del convenio, cuando el

concurso ya se ha concluido y en concreto lo ha hecho por el cumplimiento del convenio, suscita muchas dudas

(121) . Es una eventualidad que la Ley Concursal actual no afronta y que en cambio se resuelve con acierto y

claridad por la vía de la reapertura en el derecho italiano (art. 138. párrafo 2.º l. fall.) (122) . Esta debe ser la

pauta a seguir.

No creemos que la conclusión del concurso deba servir para establecer el punto final del plazo de ejercicio de la

acción de nulidad del convenio. Sobre la base de la naturaleza jurídica de la figura y a falta de determinación en la

ley especial, la acción de nulidad podrá ejercitarse dentro del plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC

para las acciones de anulabilidad de los contratos, que se contarán en concreto por venir referido al dolo, «desde

la consumación del contrato» (art. 1301 III CC) lo cual, según la mejor doctrina (123) , significa que el momento

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del comienzo del cómputo del plazo se debería situar en el cumplimiento de todas las obligaciones que se derivan

del convenio. De este modo, la firmeza de la declaración de nulidad del convenio podría producirse después de

concluido el concurso y ello provocaría simplemente la necesidad de reabrir el concurso, para que se procediera a

su vez a abrir de oficio la fase de liquidación.

Evidentemente, en la base de nuestra afirmación está una concepción amplia de la reapertura del concurso, que ha

sido admitida por doctrina experta en la materia, que no circunscribe la posibilidad de reapertura a los supuestos

que contempla el art. 179 LC, relacionados con la conclusión de un concurso anterior por inexistencia de bienes y

derechos (124) . De hecho, la Ley en tal precepto no excluye que pueda haber otros supuestos de reapertura

aparte de los que contempla expresamente. No sería tan descabellado pensar entonces que la firmeza de la

declaración judicial de nulidad del convenio pudiera traer consigo la reapertura del concurso, con la peculiaridad de

que en tal caso la vía solutoria obligatoria sería la liquidación concursal, que se abriría de oficio (125) .

Como consecuencia de lo anterior, sería necesario entonces que a la reapertura se le diese la publicidad prevista

en el art. 179.2 LC, esto es, la prevista en los arts. 23 y 24 LC (126) . Además deberán ser repuestos en sus

cargos los antiguos administradores concursales por el juez o nombrar a otros diferentes (art. 145.1.II LC),

debiéndose actualizar los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores en los términos que establece

el art. 180 LC (127) , para pasar después necesariamente a la liquidación concursal (128) .

3.4.6. Tramitación

Ante la falta de tratamiento expreso en la Ley acerca de la tramitación que deba dársele a la nulidad del convenio,

algún experto (129) se ha manifestado en el sentido de que la vía adecuada es semejante a la de la revisión de

sentencias firmes del art. 510.1.º y 4.º LEC. De este modo, el sujeto legitimado debería utilizar la vía de los

recursos si todavía sigue abierta y, en caso contrario, el incidente de nulidad de actuaciones, que en este caso

seguiría el cauce del incidente concursal, por estar previsto en la Ley concursal con carácter general para la

tramitación de todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan prevista otra tramitación

(art. 192.1 LC) (130) .

Contra la sentencia que decida sobre la nulidad se ha opinado que cabría ejercitar el recurso de apelación, por

resolver un incidente planteado con posterioridad a la aprobación del convenio (art. 197. 4 LC) (131) , planteando

más dudas en cambio la posibilidad de que pueda recurrirse en casación la correspondiente sentencia dictada por la

Audiencia en apelación. Mientras algún autor no duda en admitirlo por referirse a una sentencia relativa al

cumplimiento del convenio (art. 197. 6 LC) (132) , algún otro expresa sus dudas al respecto de acuerdo con el

tenor legal, aunque reconoce que sería lo más adecuado con el espíritu de la norma de que los temas relevantes

relativos al convenio, como los referidos a la aprobación y al cumplimiento, deban llegar al conocimiento del

Tribunal Supremo (133) .

A nuestro modo de ver, la relevancia de la decisión sobre la nulidad de un convenio concursal que está

desplegando efectos o incluso que ya se hubiera declarado cumplido por un juez, hace que la sentencia que la

declare deba ser susceptible de recurso ante la Audiencia y posteriormente ante el Tribunal Supremo. Para fundarlo

debe acudirse efectivamente al art. 197 en sus núms. 4 y 6 LC y pensar que en último término la nulidad significa

la impugnación de un convenio aprobado mediante una sentencia judicial.

3.4.7. Efectos

La única referencia que encontramos en la doctrina a los efectos de la nulidad del convenio se relaciona con la

reapertura del concurso subsiguiente a su declaración y se halla evidentemente en la opinión que admite tal

eventualidad (134) . Parece claro que una exposición y un tratamiento pormenorizado al respecto excede del

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objeto de este trabajo.

Sin embargo, resulta necesario hacer alguna referencia a los efectos que tal declaración tiene sobre los créditos y

sobre las garantías constituidas en torno a los mismos con ocasión del convenio. A falta de alguna indicación legal

al respecto, debemos apoyarnos en la doctrina surgida en torno a la nulidad del convenio de la quiebra, sin

descartar las pautas que marcan tanto la doctrina como el derecho comparados, especialmente en Italia.

Dado que el convenio es algo más que un mero contrato, la declaración de nulidad del mismo no puede comportar

los efectos que tendría la declaración de nulidad de un contrato ordinario. Singularmente no puede comportar una

retroactividad absoluta en cuanto a la restitución de las prestaciones que las partes hubieran efectuado en virtud

del convenio, es decir, no puede aplicarse sin más el art. 1303 CC. Como consecuencia de la declaración de nulidad

del convenio, efectivamente los acreedores dejarán de estar vinculados por un convenio que se habrá declarado

inválido y por ello ineficaz, por eso ya no estarán sometidos a las quitas y esperas establecidas en el mismo,

aunque, por otra parte, no deberían ser obligados a restituir lo que ya hubieran percibido en cumplimiento del

convenio. De este modo concurrirían en la masa, a los efectos de la satisfacción por medio de la liquidación

concursal, por la cuantía original de sus créditos, deducida la cantidad que hubieran recuperado por el

cumplimiento del convenio. Además, en tal masa concursal confluirán los acreedores anteriores al convenio, junto

con los posteriores que hayan surgido después de actos válidos ejecutados desde la aprobación judicial del

convenio (135) . En fin, para compensar la necesidad de concurrir con los nuevos acreedores, se puede afirmar

que los acreedores anteriores conservarán las garantías surgidas con el convenio, algo que se entiende lógico si se

piensa que el convenio no comporta remisión alguna, ni se sustituye una obligación por otra, ni implica novación de

las obligaciones originales, por lo que las garantías se hallarían unidas a éstas y no al convenio que desaparece con

la nulidad (136) .

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ss.; «Inventario y lista de acreedores en caso de reapertura. Comentario del art. 180 LC» en AA.VV., Comentarios

a la legislación concursal, Dir. Sánchez-Calero, J., y Guilarte Gutiérrez, V., tomo III, Valladolid, 2004, págs. 2958 y

ss.; La reapertura de la quiebra, Valladolid, 1992.

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación y Desarrollo (ID) sobre las implicaciones de la reforma

concursal en el sector financiero español (SEJ 2005/09251/C02/01). Ver Texto

GARCÍA VILLAVERDE, R., Voz «Convenio de la quiebra» en EJB, vol. I, Madrid, 1995, pág. 1696.

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Ver Texto

GARCÍA VILLAVERDE, R., «Convenio...», cit., pág. 1696. Ver Texto

YANES YANES, P., La reapertura de la quiebra, Valladolid, 1992, pág. 32. Ver Texto

LATTES, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle città italiane, Milán, 1884, pág. 309, y también Il fallimento

nel diritto comune e nella legislazione bancaria della Republica di Venecia, Venecia, 1880, págs. 29-37 y 53. Ver Texto

Así lo afirma YANES YANES, P., ob. cit., pág. 32. Ver Texto

YANES YANES, P., ob. cit., pág. 32. Ver Texto

YANES YANES, P., ob. cit., pág. 33, el cual transcribe el siguiente fragmento de los Statuta Veneta (Venetiis MDCCXXIX)

lib. VI, cap. LXII pág. 278: «Si alguno de los acogidos al convenio no fuera verdadero acreedor, o hubiera recibido

alguna satisfacción, promesa, pacto, convenio (particular) o garantía (...), el convenio es nulo (...), pudiendo el

convenido ser constreñido por vía de la justicia de los Sopra-consoli al pago íntegro de sus deudas (...)». Asimismo se

refiere a la legislación de la ciudad de Bolonia, Rúbrica 75 de los Statuti della Honoranda Università de Mercatanti della

Inclita Città di Bologna riformati l anno MDL donde se preveía la anulación del acuerdo, que tenía como consecuencia

que el deudor recobrase la posición de ruptus sin necesidad de declaración ex novo. Alude también al Estatuto sienés

de 1616, el cual dispuso que si después de la aprobación del convenio se descubrían acuerdos secretos entre algún

acreedor y el quebrado, el convenio se reputaría nulo y el acreedor sería sancionado pecuniariamente, consecuencia

no obstante menos gravosa, según el autor citado, que la prevista en el Estatuto genovés de 1539, en el que el

acreedor devenía obligado in solidum con el quebrado por todas las deudas de éste. Ver Texto

Cfr. YANES YANES, P., ob. cit., págs. 34 y 35, basándose en ROCCO, F., «De decoctione mercatorum» en Responsorum

legalium cum decisionibus ac mercatorum notabilia II, Nápoles MDCLV, parte LXXIV, núm. 200, y en CASAREGI, Discursus

legales de commercio, Venecia MDCCXL, disc. VIII, núm. 16, donde establece el principio secuta decoctione nihil agere

possit in praeiudicium suorum creditorum. Ver Texto

YANES YANES, P., ob. cit., pág. 35, nota 21, en la que se refiere a la posición sustentada por CASAREGI, en Discursus

cit., disc CCVIII núm. 17. Ver Texto

ALEJANDRE, J. A., La quiebra en el Derecho histórico Español anterior a la Codificación, Sevilla, 1970, pág. 126. En opinión

de YANES YANES, P., ob. cit., pág. 41, el paradigma histórico de la nulidad del convenio se encuentra en la alusión que

hacen las Costumbres de Tortosa de 1539 (Libro VII, rúbrica 8.ª, costumbre 2.ª) en relación con los efectos sucesivos

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de la cesión de bienes según la cual, «El deudor que por medio de engaño o falsía, diciendo y haciendo como que no

tiene con que pagar, reduce á composición á su acreedor, ó que por deudas que deba huye o sale de la Ciudad,

abandone ó no sus bienes, después de hecha la transacción ó composición evidentemente aparece que puede pagar

sus deudas; no embargante la tal composición, transacción ó convenio débesele forzar y compeler á que pague á su

acreedor todo lo que debía antes que el dicho convenio, composición o transacción se hiciese. Y además que si

renunció a ésta costumbre el acreedor, no le aproveche ni pueda valerle al deudor en contra del acreedor dicha

renuncia», siendo el texto transcripción literal de la traducción castellana de FOGUET, R., FOGUET MARSAL, J., COVIÁN,

V., y PERMANYER, J. J., Código de las Costumbres escritas de Tortosa, Tortosa, 1912, pág. 361; el texto original en

catalán puede consultarse en ALEJANDRE, J. A., ob. cit., pág. 60, nota 140, tomado del Codigo de las Costums de

Tortosa (ed. B. Oliver). Ver Texto

ALEJANDRE, J. A., ob. cit., pág. 126. Ver Texto

YANES YANES, P., ob. cit., nota (44) pág. 41; ALEJANDRE, J. A., ob. cit., págs. 123-124, donde alude a la pragmática

dada por los Reyes católicos en Toledo el 9 de junio de 1502, confirmada por la reina Juana en Madrid en 1537 y

también a la ley de Felipe II dada en las Cortes de Córdoba de 1570 y en las de Madrid de 1573. Ver Texto

Vid. ALEJANDRE, J. A., ob. cit., págs. 124 a 126, donde alude a la doctrina de SCACCIA en Tractatus de commerciis et

cambio 2, glos. 5, núm. 53, fol. 506, y explica que si la decisión de los acreedores en cuanto a la concesión al deudor

del beneficio de una remisión, no hubiera sido realmente libre, sino provocada por engaño y en atención, por tanto, a

una causa errónea, entonces cabía la revocación del beneficio, aunque hubiera habido sentencia del juez y

compromiso de los acreedores en escritura. Ver Texto

Ordenanzas de la Ilustre Universidad y Casa de la Contratación de la M. Noble y M. Leal Villa de Bilbao, aprobadas y

confirmadas por Felipe V el día 2 de diciembre de 1737. Se ha manejado una edición de las mismas del año 1854,

cuando ya habían sido aprobadas y confirmadas también por Fernando VII. Ver Texto

Más extensamente sobre el argumento, vid. GUTIÉRREZ GILSANZ, A., La oposición al convenio de la suspensión de pagos

(Publicaciones del Real Colegio de España), Bolonia, 2000, págs. 75 a 79. Ver Texto

Vid. BEDARRIDE, J., Traité des faillites et banqueroutes, ou Commentaire de la Loi du 28 mai 1838, tomo 2.º, París, 1844,

págs. 248-309. Ver Texto

Un comentario breve sobre las disposiciones relativas a la nulidad del convenio contenidas en el Código de comercio

francés después de la Ley de 1838, puede leerse en ALAUZET, I., Commentaire du Code de Commerce et de la

Législation commerciale, tomo VII, París, 1879, págs. 440 y ss. Ver Texto

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Según el art. 880 del Proyecto de Código de Comercio de 1881: «Los Tribunales decretarán la nulidad del convenio,

aunque hubiese obtenido la aprobación judicial, en los casos siguientes:

1.º Si en el expediente de calificación se declarase en definitiva que había lugar á proceder criminalmente contra el deudor por quiebra fraudulenta o alzamiento 2.º Si por el Tribunal competente se decretare mandamiento de prisión contra el deudor por resultar reo presunto de quiebra fraudulenta ó alzamiento en causa instada por cualquiera de sus acreedores, ó seguida de oficio por renuncia de éstos».

Ver Texto

En el párrafo 2.º del art. 522 se resalta que «la nulidad del convenio, ya sea por dolo o como consecuencia de la

calificación de quiebra fraudulenta, opera de pleno derecho, al igual que respecto de las garantías». Por su parte, en

los arts. 524 y ss. se regulan los efectos de la declaración de nulidad del convenio. Entre ellos cabe destacar que,

según el art. 526 se consideran nulos e ineficaces los actos contemplados en el art. 445 (por ejemplo, actos a título

gratuito, pago de deudas no vencidas o constitución de hipotecas) realizados por el quebrado con posterioridad a la

sentencia de homologación del convenio, mientras que los demás realizados por el quebrado durante este tiempo no

podrán ser objeto de anulación salvo que hubieran sido realizados en perjuicio del cumplimiento del convenio o en

fraude de los derechos de los acreedores. Asimismo, el art. 527 señala que los acreedores anteriores al convenio

recuperarán íntegramente sus créditos, aunque sólo figurarán en la masa de la quiebra por la totalidad de su crédito

si no hubieran cobrado nada, de tal manera que si hubieran cobrado parte figurarán por la proporción de su crédito

primitivo correspondiente a la parte de dividendo prometido y no recibido. Ver Texto

La Ley del concordato judicial del año 1997 prevé, en su art. 46, penas pecuniarias y de prisión para el deudor en

caso de que haya disimulado el activo o el pasivo, haya exagerado el activo o disminuido el pasivo, haya simulado

créditos inexistentes u omitido acreedores intencionadamente o haya hecho declaraciones inexactas al comisario o al

tribunal sobre el estado de sus negocios o sobre las perspectivas de reorganización. Ver Texto

Vid., por todos, KUHN-UHLENBRUCK, Konkursordnung Kommentar, Munich, 1986, págs. 1740-1743. Ver Texto

En el art. 89 VglO se establecía: «1. Cada uno de los acreedores afectados por el convenio podrá impugnarlo, sin

perjuicio de los derechos otorgados a través del mismo, si el convenio ha sido realizado a través de engaño doloso y

el acreedor, sin su culpa, no estuvo en condiciones de hacer valer el motivo de impugnación en el procedimiento de

convenio», vid., muy brevemente, KILGER-KARSTEN SCHMIDT, Insolvenzgesetze KO/VglO/GesO, Munich, 1997, págs.

751-752. Ver Texto

El instituto concursal más similar a los convenios concursales tradicionales que se puede encontrar en la InsO es el

llamado Plan de insolvencia (arts. 217-269 InsO). No obstante, el amplio poder que se concede al respecto a la

autoridad judicial, probablemente porque con el plan se persigue no sólo el interés de los acreedores sino también la

salvación de la empresa, lo aleja de la naturaleza contractual de un convenio, y de todas maneras no se prevé su

anulación posterior a la homologación. Ver Texto

Vid., sobre las similitudes existentes en la regulación de la nulidad del convenio preventivo en las diferentes normas

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existentes en Italia hasta la Ley de 1942, BOLAFFIO, L., Il Concordato Preventivo secondo le sue tre leggi disciplinatrici,

2.ª ed., Turín, 1933, págs. 259 y ss. Ver Texto

Las diferencias más relevantes del art. 32 de la Ley de 1903 con el art. 842 C. de Co. de 1882 se encontraban en

que no preveía la iniciativa del síndico, se fijaba un plazo para el ejercicio de la acción de un año desde la publicación

de la sentencia de homologación del convenio y no se preveía la hipótesis de la sustracción de una parte del activo

como causa de nulidad. Ver Texto

El art. 138 l. fall. ha venido estableciendo que: «1. El convenio homologado puede ser anulado por el tribunal, a

instancia del síndico o de cualquier acreedor, en contradictorio con el deudor, cuando se descubra que se ha

exagerado dolosamente el pasivo, o bien que se ha sustraído o disimulado una parte relevante del activo. No se

admite ninguna otra acción de nulidad.

2. La sentencia que anula el convenio reabre el procedimiento de quiebra y es provisionalmente ejecutiva.

3. La acción de anulación debe ejercitarse en el plazo de seis meses desde el descubrimiento del dolo y, en todo

caso, nunca más de dos años después del vencimiento del último pago establecido en el convenio». Ver Texto

El D. Lgs. de 9 de enero de 2006, n. 5, en vigor desde el 16 de julio de 2006, ha introducido algún matiz nuevo en la

redacción del art. 138 l. fall. Así, en el mismo, al final del párrafo 1.º se redacta de nuevo la expresión que se refiere a

que no se admite ninguna otra acción de nulidad y se añade que se procederá según el art. 137 l. fall., que es el

artículo que se dedica a la resolución del convenio. En el párrafo 2.º en lugar de sentencia ahora se refiere a auto y

se establece que es reclamable según el art. 131 l. fall., en el que se regula el recurso de apelación contra el auto de

homologación del convenio. Finalmente, en el párrafo 3.º, en vez de referirse a «la acción de nulidad» se alude al

«recurso para la anulación» y en lugar de tomar como referencia para el plazo de ejercicio «el último pago establecido

en el convenio», se alude al «último cumplimiento previsto en el convenio». Ver Texto

En cuanto a los efectos de la anulación del convenio, se regulan en los arts. 139 y ss l. fall., y entre ellos cabe

destacar que se reabre la quiebra (art. 139 l. fall.) y que los acreedores anteriores conservan las garantías respecto

de las sumas que se les deba con base en el convenio anulado y no deben restituir lo ya recibido, de tal manera que

concurrirán a la masa por el importe del primitivo crédito, una vez deducida la parte que ya hayan visto satisfecha con

la ejecución del convenio (art. 140 l. fall.). Ver Texto

Art. 186 l. fall. Ver Texto

Sobre las últimas novedades introducidas por la Ley 80/2005, vid. ARATO, M., «Fallimento: le nuove norme introdotte

con la L. 80/2005» en Dir. fall. 2006, núm. 1, parte I, págs. 156-188; en publicaciones españolas, vid. GRANATA, E.,

«La posición de los acreedores en la reforma de la legge fallimentare italiana» en RCP núm. 4/06, págs. 381 y ss. En el

derecho proyectado en Italia se prevé la introducción de nuevos procedimientos concursales, la composición

convencional y la liquidación concursal, más acordes con las nuevas tendencias existentes en el derecho concursal

actual, si bien en su seno se siguen comprendiendo soluciones negociadas muy similares a los tradicionales

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convenios y lo que es más importante a los efectos de nuestro estudio, se prevé la anulación por formación

fraudulenta del consentimiento, dentro de los dos años siguientes a contar desde la conclusión del procedimiento. En

este sentido, vid. RUBIO VICENTE, P. J., «Perspectivas de reforma de la legislación concursal italiana» en RCP núm.

1/04, págs. 356 y 357. Ver Texto

La Ley 67-563 será completada posteriormente por el Decreto 67-1120 de 22 de diciembre. Ver Texto

En cuanto a los efectos de la anulación del convenio, el règlement se convertía en liquidation des biens y los

acreedores recuperaban sus créditos frente al deudor, aunque el montante de los mismos se veía reducido en la

medida de los pagos verificados en ejecución del convenio. Respecto de los actos realizados por el deudor después

de la homologación del convenio, sólo se consideraban válidos los realizados sin existencia de fraude. Ver Texto

Después de la Ley 67/563 se dictaría la Orden 67-820, de 23 de septiembre, reguladora de la «Suspensión provisoire

des poursuites et de apurement colletif du passif». Las normas de 1967 serían reformadas en el año 1981, en el año

1983, y de forma más importante en los años 1984 y 1985, unificándose en el procedimiento de redressement los

diferentes procedimientos previstos en 1967, y desapareciendo los tradicionales convenios entre el deudor y sus

acreedores, en los que éstos decidían por mayoría y después el Juez homologaba. Después de 1984, el Juez decide,

con base predominantemente en intereses públicos, entre la liquidación o el plan de reflotamiento y en este caso

entre la continuidad y la cesión. Más tarde se produciría una nueva modificación en el año 1994. Las últimas reformas

son del año 2005. Al respecto puede consultarse SAINT-ALARY-HOUIN, C., «El procedimiento de salvaguardia de

empresas» en RCP núm. 3/05, págs. 371 y ss., que se centra en la introducción del nuevo procedimiento de

salvaguardia para el salvamento de las empresas en dificultades. Una aproximación más amplia al derecho concursal

francés actual puede leerse en VALLENS, J.-L., «La reforma del derecho francés de las empresas en dificultades» en

RCP núm. 4/06, págs. 399 y ss, donde se alude a las últimas novedades que atañen a los cuatro procedimientos

existentes: la conciliación, la salvaguardia, la reorganización judicial y la liquidación judicial. Ver Texto

El Insolvency Practitioner desempeña un papel de enorme relevancia. Se trata de un experto en temas concursales,

debidamente autorizado administrativamente, que ha de elaborar un informe que presentará al tribunal competente

acerca de la conveniencia o no de que la propuesta del deudor sea sometida a la decisión de los acreedores,

proponiendo, en caso de que su juicio sea positivo, el lugar y la fecha de la reunión. Aunque su opinión no sea

vinculante para el tribunal, en la práctica se siguen sus indicaciones, así lo afirma FLETCHER, I., The Law of Insolvency,

2.ª ed., Londres, 1996, pág. 47. Será el Insolvency Practitioner, técnicamente denominado nominee, el que además

convoque a los acreedores para la asamblea, el que presida ésta y en caso de que sea aprobado el convenio con las

mayorías que exige la Ley, el que supervise la ejecución del convenio. En fin, incluso después de aprobado el

convenio y cuando ya esté surtiendo efectos, podrá instar del tribunal la revocación de la decisión de la asamblea. Ver Texto

Según FLETCHER, I., ob. cit., pág. 51, el «perjuicio injusto» se debe derivar del contenido del convenio y hace

referencia a las relaciones entre los mismos acreedores. Por el contrario, si la base de la objeción de algún acreedor

se encuentra en que se cuestione la validez de algún crédito cuyo titular ha votado, la vía adecuada para recurrir es

reclamar contra la decisión del presidente de la asamblea de conceder el derecho de voto.

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Ver Texto

Según FLETCHER, I., op. cit, pág. 51, para que tenga éxito la reclamación con base en una «irregularidad material»

relativa a la asamblea, el reclamante deberá probar que sin el voto o los votos de las personas a las que se les

permitió indebidamente participar, el resultado de la votación habría sido diverso, puesto que en otro caso la

irregularidad no podría calificarse estrictamente como «material». La propia ley indica, en el ap. 8 de la sección 262,

que una irregularidad ocurrida en relación con la asamblea de acreedores no invalida per se la aprobación obtenida

en la misma, sino que hace falta que lo declare así el tribunal ante una reclamación fundada en la sección 262 de la

Insolvency Act 1986. Ver Texto

En cuanto a los efectos de la anulación, según el art. 72. 2 de la «Ley sobre los procesos especiales de recuperación

de empresas y la quiebra» de 23 de abril de 1993, «la anulación extingue las garantías prestadas al cumplimiento del

convenio, y los acreedores que hayan aceptado el convenio, renunciando, en todo o en parte, a las garantías reales

que poseían, recobran sus derechos»; asimismo el art. 73.1 añade que «anulado el convenio, el juez debe convocar

nueva junta de acreedores, que ha de celebrarse en el plazo de 45 días», y el art. 73.3 «la nueva deliberación de la

junta está sujeta a homologación y contra la decisión judicial cabe recurso en los términos del art. 56». Ver Texto

Vid. BELTRÁN, E., «El convenio en la Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal del profesor Ángel Rojo» en La

Reforma del Derecho Concursal, CdC Monográfico 1997, pág. 111. Ver Texto

Tanto en el art. 906 C. de Co. como el párr. 4.º del art. 17 LSP se puede leer «si el deudor faltare al cumplimiento del

convenio» y en ambos se legitima para el ejercicio de la acción de «rescisión» a «cualquier acreedor», debiéndose

ejercitar la acción ante el mismo Tribunal que hubiera conocido de la quiebra o de la suspensión de pagos. Para una

breve pero clarificadora visión del régimen de la «rescisión» del convenio de la quiebra, vid. GARCÍA VILLAVERDE, R.,

Voz «Convenio...», cit., págs. 1696-1697. Ver Texto

Vid., por todos, GONZÁLEZ HUEBRA, P., Tratado de quiebras, Madrid, 1856, pág. 220. Ver Texto

Vid., por todos, GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, 8.ª ed., revisada con la colaboración de SÁNCHEZ CALERO,

F., Madrid, 1983, pág. 504. Ver Texto

El art. 1152 LEC es una norma relativa al convenio de quita y espera, aplicable al convenio del concurso según el

párr. 1.º del art. 1312 LEC, y a su vez al convenio de la quiebra según la norma del art. 1319 LEC. Ver Texto

Recordemos que la disp. derog. única, 1, 1.ª de la LEC 2000 dejó en vigor hasta la vigencia de la Ley concursal los

preceptos del Títulos XII y XIII del Libro II y el Libro III de la LEC de 1881. Ver Texto

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El art. 1312 LEC resulta aplicable al convenio de la quiebra según el art. 1319 LEC. Ver Texto

De todos modos no creemos que la terminología del legislador sea inapropiada, como afirmó YANES YANES, P., op. cit.,

pág. 145, nota (6) . También con la oposición, al igual que con la acción de nulidad, se lleva a cabo una impugnación

del convenio. Además si el juez estimara la oposición, en todo caso se declarará la ineficacia del convenio y en algún

caso, dependiendo de la naturaleza del motivo de oposición que afecte al convenio, éste será nulo, y así debería

declararse. Sobre la naturaleza jurídica de la oposición al convenio, vid. más en extenso, GUTIÉRREZ GILSANZ, A., ob.

cit., págs. 125-133. Ver Texto

Así lo plantea YANES YANES, P., ob. cit., pág. 146, nota (8) . Ver Texto

Se trata de una división que ya se puede considerar tradicional a la hora de afrontar el tema de la naturaleza jurídica

del convenio. Así ya la hacía ROCCO, A., Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Turín, 1902, págs. 92 a 148,

donde se puede encontrar un compendio ya clásico respecto de las diferentes teorías existentes. Más modernamente

puede consultarse MAFFEI ALBERTI, A., Commentario breve alla Legge fallimentare, 3.ª ed., Padua, 1991, pág. 420.

Entre los autores españoles debe resaltarse a PÉREZ DE LA CRUZ, A., «Cuestiones en torno al convenio de la

quiebra», en AA.VV., Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, págs. 529-534. Más

recientemente LÓPEZ CURBELO, J., Concepto y naturaleza del convenio en la suspensión de pagos, Barcelona, 2000,

págs. 101 y ss. Ver Texto

Vid. RAMÍREZ, J. A., La quiebra, tomo III, 2.ª ed. puesta al día por CAMINALS, J. M.ª, y CLAVÉ, F., Barcelona, 1998,

págs. 2039 y ss. En la pág. 2042 concretamente afirma que «el sentido común jurídico se resiste a admitir que el

convenio homologado quede intangible, escudado tras la aprobación judicial en el caso de que, con posterioridad a

su aprobación, se descubriera, por ejemplo, alguna de las causas 3.ª, 4.ª o 5.ª, de aquellas que, para fundamentar la

oposición a la aprobación judicial, recoge el art. 903 de nuestro Código de Comercio», añadiendo después que «si

incluso el legislador admite la anulación de las sentencias firmes protegidas por la autoridad de la cosa juzgada, en los

supuestos del art. 1796 de la Ley de Enjuiciamiento civil, ¿cómo entender que el convenio concursal, una vez

aprobado judicialmente, goce de una protección que ni siquiera tienen las sentencias firmes?». Ver Texto

Art. 1151 LEC de 1881, aplicable al convenio de la quiebra según el art. 1319 LEC. Ver Texto

Párrafo 3.º del art. 1150 LEC de 1881, aplicable al convenio de la quiebra según el art. 1319 LEC. Ver Texto

Se trata de argumentos sostenidos por YANES YANES, P., op. cit., pág. 147. Asimismo en la nota (21) de la pág. 147

alude a que entre las soluciones a contemplar para resolver el problema de la admisibilidad de la acción de nulidad

del convenio, se ha de hacer referencia a la introducción del instituto procesal de la nulidad de actuaciones, el cual

sería de aplicación siempre que se resaltara convenientemente la faceta procesal del convenio en detrimento de la

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contractual. Ver Texto

Vid. PÉREZ DE LA CRUZ, A., «Cuestiones...», cit., pág. 532. Ver Texto

GONZÁLEZ HUEBRA, P., ob. cit., pág. 220. Ver Texto

PÉREZ DE LA CRUZ, A., «Cuestiones...», cit., pág. 539. Ver Texto


Explica YANES YANES, P., ob. cit., pág. 148, que no parece útil diferenciar las causas atinentes al fondo de las

meramente formales, pues la indefensión es susceptible de producirse tanto en los casos de exageración fraudulenta

del activo, como en aquellos otros en que no se hubieran observado las formalidades prevenidas para la convocatoria

y deliberación de la junta. Ver Texto

GARRIGUES, J., ob. cit., pág. 504; asimismo RAMÍREZ, J. A., ob. cit., pág. 2039, donde señala que en la calificación

judicial, por imperio del art. 1159 del Código de Comercio de 1829, el Juez ha de examinar, ante todo, si existió o no

alguna contravención manifiesta a las formas legales de celebración de la junta. Si el juzgado entendió que no había

infracción alguna al respecto, tampoco denunciada por ningún acreedor dentro del plazo que para la impugnación del

convenio votado en junta concede la ley, no parece admisible plantear de nuevo un problema procesal ya resuelto,

con los efectos preclusivos del art. 408 de la LEC. Ver Texto

GARRIGUES, J., ob. cit., pág. 504. Ver Texto

Recordemos que el art. 16 LSP establecía asimismo un plazo de ocho días para el ejercicio de la oposición al convenio

de la suspensión de pagos. Ver Texto

GARCÍA VILLAVERDE, R., «Convenio...», cit., pág. 1696. Ver Texto

Por todos, GARRIGUES, J., ob. cit., pág. 504. Ver Texto

YANES YANES, P., op. cit., pág. 148.

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Ver Texto

PÉREZ DE LA CRUZ, A., «Cuestiones...», cit., pág. 539. Ver Texto

PÉREZ DE LA CRUZ, A., «Cuestiones...» cit., nota (61) , pág. 539, apoyándose en la opinión sobre el dolo que sea

causa del convenio expresada en relación con el Código de Comercio de 1829 por GONZÁLEZ HUEBRA, P., que puede

leerse en ob. cit., pág. 220. Ver Texto

GONZÁLEZ HUEBRA, P., op. cit., pág. 221; GARRIGUES, J., ob. cit., pág. 504, y también RAMÍREZ, J. A., ob. cit., pág.

2047, que concluye que «sencillamente, la anulación ha de basarse en alguna de las causas 4.ª o 5.ª de aquellas,

que, para la oposición a la aprobación judicial del convenio, recoge el artículo 903 del Código de Comercio». Ver Texto

GONZÁLEZ HUEBRA, P., op. cit., pág. 221. Ver Texto

Se refiere simplemente al dolo GARCÍA VILLAVERDE, R., «Convenio...», cit., pág. 1696. Ver Texto

En el régimen anterior, hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal, debía entenderse plenamente vigente el art.

1159 del Código de Comercio de 1829, según el cual «no haciéndose oposición al convenio en tiempo hábil deferirá el

tribunal a su aprobación, a menos que resulte contravención manifiesta a las formas de su celebración, o que el

quebrado se halle en cualquiera de los casos que previene el art. 1148», que eran los supuestos de quiebra

fraudulenta y de fuga del deudor. La vigencia provenía de que el art. 1396 LEC de 1881 establecía que «si en el

término de los ocho días que señala el art. 1157 (se refiere al C. de Co. de 1829), no se hiciere oposición al convenio,

llamará el juez a los autos, y en vista de la pieza de declaración de quiebra y de la de su calificación, resolverá lo que

corresponda con arreglo a lo que previene el art. 1159 del mismo Código»; así lo entiende GARCÍA VILLAVERDE, R.,

«Convenio...», cit., pág. 1696. En contra de la vigencia del art. 1159 C. de Co. de 1829 se expresaba GARRIGUES, J.,

ob. cit., pág. 501, que curiosamente se basaba en tal supuesta derogación para defender que el juez en sede de

aprobación del convenio debía extender su calificación no sólo a los requisitos formales, sino también a sus

condiciones intrínsecas de bondad. Ver Texto

GONZÁLEZ HUEBRA, P., ob. cit., pág. 221; RAMÍREZ, J. A., ob. cit., pág. 2044, YANES YANES, P., ob. cit., pág. 154. Ver Texto

YANES YANES, P., pág. 154, donde alude a la doctrina de DE CASTRO, F., El negocio jurídico, Madrid, 1971, pág. 482,

cuando se refiere al «carácter absoluto de la nulidad» que «lleva a que la acción [...] pueda ser ejercitada por

cualquiera que tenga un interés legítimo en ello. Además de los directamente afectados, se entiende que lo tienen los

obligados subsidiariamente (fiador, quienes constituyan prenda o hipoteca a favor de otro), titulares de derechos

reales afectados por otro derecho real [...], acreedores perjudicados (sin necesidad de acudir al art. 1291) [...], etc.». Ver Texto

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YANES YANES, P., op. cit., pág. 154, que menciona las SSTS 8 octubre 1919 (CL 1919, núm. 63), 30 mayo 1925 (CL

1925, núm. 118), 4 enero 1947 (AJ 1947, núm. 8) y 7 diciembre 1955 (AJ 1955, núm. 3611). Ver Texto

RAMÍREZ, J. A., ob. cit., pág. 2044. Ver Texto

YANES YANES, P., ob. cit., pág. 154, que manifiesta asimismo sus dudas acerca de la legitimación de los acreedores

originarios que, insinuándose en la masa, hubieran sido excluidos. Ver Texto

RAMÍREZ, J. A., op. cit., pág. 2049, el cual, incluso en la ob. cit., nota 398, págs. 2045-2046, admite la legitimación del

acreedor que ya hubiera recibido la cuota pactada en el convenio, a menos que se demuestre que en el día en que se

efectuó el pago, el acreedor conocía el hecho doloso y, por tanto, renunció implícitamente a invocarlo. Ver Texto

Vid. RAMÍREZ, J. A., ob. cit., pág. 2045. Ver Texto

Según DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I, Madrid, 1993, pág. 465, la doctrina y la

jurisprudencia mayoritarias opinan que el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 CC sería un plazo de

caducidad y no de prescripción. Ver Texto

GARRIGUES, J., ob. cit., pág. 505; GARCÍA VILLAVERDE, R., «Convenio...», cit., pág. 1696. Ver Texto

DÍEZ-PICAZO, L., ob. cit., pág. 466. Ver Texto

Es la opinión que mantiene RAMÍREZ, J. A., ob. cit., págs. 2049-2050. Efectivamente la tramitación de la oposición al

convenio es la de los incidentes según el art. 1150 LEC aplicable al convenio de la quita y espera y por remisión del

art. 1312 LEC también al convenio del concurso de acreedores. Para la oposición al convenio de la quiebra queda

asimismo claro que esa es la tramitación que prevé la Ley de la mera lectura de los específicos arts. 1394 y 1395 LEC.

Defiende asimismo que la tramitación que deba dar al juicio de nulidad del convenio de la quiebra sea la de los

incidentes YANES YANES, P., ob. cit., págs. 162-163. Ambos autores citados aluden además al Anteproyecto de Ley

Concursal del año 1983 como apoyo de su opinión, en el cual se preveía en el art. 238 la posibilidad de que el

convenio aprobado fuera declarado nulo y se establecía que la demanda de nulidad se sustanciara por los trámites

del incidente concursal. Ver Texto

RAMÍREZ, J. A., ob. cit., pág. 2050. Ver Texto

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GONZÁLEZ HUEBRA, P., ob. cit., págs. 225-226; RAMÍREZ, J. A., ob. cit., pág. 2052; YANES YANES, P., op. cit., pág. 224,

que alude a que con la anulación la parte condonada volvería a su antiguo estado de exigibilidad. Ver Texto

Vid. YANES YANES, P., ob. cit., pág. 232, que escribe que aunque el convenio anulado debe reputarse como no hecho,

se deben respetar las situaciones creadas medio tempore por los terceros de buena fe amparados en la apariencia de

validez del pacto. Ver Texto

GONZÁLEZ HUEBRA, P., ob. cit., pág. 222; se muestra conforme con el anterior RAMÍREZ, J. A., op. cit., pág. 2052, en

donde hace alusión a las dudas existentes acerca de si, una vez anulado el convenio, el fiador que hubiera realizado

algún pago podría pedir la restitución de lo abonado. Sin inclinarse por una postura concreta, plantea que existen dos

posibilidades: la postura favorable a la posibilidad de reclamar lo pagado por haberse producido sin causa y la

contraria que consistiría en que aunque la anulación del convenio disuelva la garantía, los pagos que hubiera hecho

el fiador no quedan sujetos a restitución. Ver Texto


GIRÓN TENA, J., «Introducción (Temario para una encuesta)» en AA.VV., Estudios sobre el Ante proyecto de Ley

Concursal, RFDUC, núm. 8, monográfico, 1985, págs. 8 y 9. Ver Texto

El nuevo intento de actualización del Derecho concursal se planteó en 1953, en la Sección de Justicia del Instituto de

Estudios Políticos presidida por don Joaquín Garrigues e integrada por De Castro, Guasp, Uría y De la Plaza. Se

llegaron a aprobar catorce bases para un «Anteproyecto de Ley sobre quiebra, concurso de acreedores y suspensión

de pagos». No obstante, hasta el curso 1956/1957 en el que se constituye una sub-sección especial no se abordó

con intensidad y continuidad la tarea. Fruto de su trabajo fue el Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos de

1959. Los rasgos fundamentales del mismo eran, entre otros, los siguientes: 1) regulaba conjuntamente los aspectos

sustantivos y procesales; 2) hacía desaparecer la diferencia entre deudores comerciales y no comerciales; 3)

declaraba expresamente que el objeto del concurso era la satisfacción de los acreedores; 4) mantenía dos

procedimientos: el «concurso» cuyo presupuesto objetivo lo constituía la insolvencia y su fin normal era la liquidación,

aunque se admitía la posibilidad de celebración de convenios y el «concordato» que se reservaba para las dificultades

temporales de pago en que pudiesen encontrarse deudores de buena fe; y 5) desaparecían los términos de

«inhabilitación» e «incapacitación» como efectos del concurso sobre el deudor y se sustituían por declaraciones

específicas y en relación directa con las concretas situaciones patrimoniales que podían resultar afectadas por la

declaración de concurso. Las circunstancias de la época impidieron que el Anteproyecto se convirtiera en texto

normativo, aunque se revisó entre los años 1973 a 1975 y se creó un grupo de trabajo para retomarlo en 1976 en la

sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Ver Texto

En 1978 se crearon en el seno de la Comisión General de Codificación dos Ponencias Especiales, de idéntica

composición (bajo la presidencia de Olivencia, los integrantes eran Vacas Medina, Carreras Llansana, Jiménez

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Sánchez y Rojo Fernández Río), para la redacción de unas Bases y un texto articulado de un nuevo Anteproyecto de

Ley Concursal. Como consecuencia de su trabajo surgió un texto que una vez revisado y aprobado por las secciones

de Derecho Mercantil, de Derecho civil y de Derecho procesal de la citada Comisión General de Codificación, se publicó

por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. El Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 causó gran

impacto entre la doctrina. En apretada síntesis podemos indicar cuales eran sus características principales: 1)

consagraba una triple unidad: legal, en una sola Ley se regularían los aspectos materiales y formales del concurso;

de disciplina, la normativa se aplicaría a todos los deudores, con independencia de su carácter civil o mercantil y de

sistema, se contemplaba un solo procedimiento que se pretendía que fuera «flexible y ajustado a las exigencias de la

realidad» (Exp. Mot.); 2) la finalidad básica del concurso no era la liquidación sino la conservación de las empresas, de

tal modo que la liquidación pasaba a ser una solución subsidiaria para el caso de que la solución que se planteaba

como normal, el convenio, fracasase o no pudiera lograrse; 3) incluso si ya se hubiera abierto la liquidación, se daba

la posibilidad de evitarla mediante un nuevo instituto, la «gestión controlada», que se instaría por la Administración

pública, por el síndico, por acreedores que representasen un tercio del pasivo o por trabajadores que representasen

igual porcentaje de la plantilla de fijos de la empresa, y que suponía que se presentaba un plan de reorganización

que la Junta debía votar favorablemente y que posteriormente sería aprobado por el Juez, todo ello sin participación

del deudor; 4) buscando el salvamento de las empresas se intentó anticipar la declaración de concurso de modo que

el presupuesto objetivo pasaba a ser la «crisis económica» entendida como la existencia de un estado patrimonial

que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos,

tal estado podía exteriorizarse a través de distintos hechos, de los que el Anteproyecto enumeraba los que

consideraba más significativos y dejaba a la apreciación de los jueces la determinación de otros posibles; 5) se

reforzaban las facultades del juez (facultad de aprobar o no los acuerdos de la Junta tanto por motivos de forma

como de fondo por ejemplo) y de la sindicatura, que pasaba a ser profesional (persona habilitada oficialmente para

ello), en detrimento de las facultades de la Junta (perdía por ejemplo el reconocimiento y clasificación de los créditos

que se atribuía al juez), la cual por otro lado se estructuraba en grupos según el carácter de los créditos (públicos,

laborales, privilegiados y ordinarios); 6) la inhabilitación del deudor se concebía como excepcional y se trataba con

rigor a los administradores de las personas jurídicas concursadas. Los cambios ministeriales, las prioridades políticas

y las críticas recibidas por lo polémico de su regulación hizo que el Anteproyecto de 1983 nunca se remitiese como

Proyecto de Ley por el Gobierno a las Cortes Generales. No obstante se mantuvo actualizado por mandato del

Ministerio de Justicia y así la propia Ponencia lo revisó en 1985, en 1987 sirvió para que de él se indujeran los

principios que sirvieron para la redacción de un Anteproyecto de Ley por la que se delega en el Gobierno la potestad de

dictar normas con rango de Ley sobre el concurso de acreedores que no tuvo efecto alguno y en 1993 fue actualizado y

revisado. Ver Texto

Literalmente, el art. 238 ALC 1983 al tratar las causas de anulación alude a «... cuando dolosamente se haya

incrementado el pasivo o disimulado el activo o haya existido inteligencia fraudulenta entre el deudor y uno o más

acreedores de los acreedores entre sí (sic) para votar a favor de la propuesta». Ver Texto

Como es sabido la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 fue obra de un solo autor, el profesor ROJO

FERNÁNDEZ-RÍO. Ver Texto

Vid. «Materiales para la reforma de la Legislación Concursal», Suplemento al número 1768, de 15 de febrero de 1996,

del Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, págs. 5 a 7. Ver Texto

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SALA ALCAYDE, A., «Apertura de oficio de la liquidación. Comentario al art. 143 LC» en AA.VV., Nueva Ley Concursal,

coordinados por Sala, A., Mercadal, F., y Alonso-Cuevillas, J., Barcelona, 2004, pág. 649, refiriéndose a los casos de

apertura de oficio de la liquidación regulados en el art. 143 LC, textualmente escribe: «El ordinal 4.º recoge el

supuesto de aquel convenio que haya sido aprobado por el juez (art. 127 de la Ley) y cuya aprobación haya sido

objeto de oposición en virtud del art. 128 de la Ley, debiendo remitirnos al art. 129 de la Ley referente a la

tramitación de la oposición a la aprobación judicial del convenio. Cuando el juez acordara rechazar mediante

sentencia el convenio y no deviniera firme la misma, procederá la apertura de la fase de liquidación. Si se interpusiera

recurso de apelación deberá ser el tribunal ad quem el que resuelva sobre la nulidad del convenio. En este supuesto,

si la Audiencia Provincial declarara la nulidad del convenio deberá abrirse la fase de liquidación». Ver Texto

SALA ALCAYDE, A., op. cit., pág. 649, en relación con el art. 143 LC literalmente escribe: «El ordinal 3.º se refiere al

convenio aceptado en junta de acreedores que haya sido rechazado de oficio por el juez en virtud del artículo 131 de

la Ley, siendo requisito indispensable para la apertura de la liquidación la no procedencia de acuerdo de nueva

convocatoria de junta». Ver Texto

Vid. BLASCO GASCÓ, F. de P., «La fase de liquidación concursal» en AA.VV., La nueva Ley Concursal, dirigido por

Garnica Martín, J. F., Cuadernos de Derecho Judicial XVIII-2003, Madrid, 2004, págs. 516-517; UCEDA OJEDA, J.,

«Apertura de oficio de la liquidación. Comentario al art. 143 LC» en AA.VV., Proceso Concursal Práctico coordinado por

Fernández-Ballesteros, M. A., Madrid, 2004, pág. 679; TORIBIOS FUENTES, F., «Apertura de la liquidación. Comentario

a los artículos 142 y 143» en AA.VV., Comentarios a la Legislación Concursal, dirigidos por Sánchez-Calero, J., y Guilarte

Gutiérrez, V., tomo III, Valladolid, 2004, pág. 2549; SÁNCHEZ ARISTI, R., «Apertura de oficio de la liquidación.

Comentario al art. 143 LC» en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal, coordinado por Bercovitz Rodríguez-Cano, R.,

vol. II, Madrid, 2004, pág. 1549; SARAZÁ JIMENA, R., «El convenio del concurso, una visión judicial», en RCP núm. 2/05,

pág. 95; GALLEGO SÁNCHEZ, E., «Apertura de oficio de la liquidación. Comentario al art. 143 LC» en AA.VV., Ley

Concursal, Coord. por Gallego Sánchez, E., pág. 432, donde alude a que contra la sentencia del juez del concurso que

aprueba un convenio cabe en primer término recurso de apelación, de acuerdo con el art. 197.4 LC, que, de ser

estimado, supondría la revocación de la sentencia, «pudiendo declarar la nulidad del Convenio aprobado por el juez».

En su opinión, «la opción legal es coherente con la naturaleza del recurso de apelación, con su carácter devolutivo, su

índole plena y su consideración como medio de gravamen y no de impugnación, cuyos motivos no están tasados.

Conforme a ello, frente a la sentencia que apruebe el Convenio podrá oponerse la infracción de normas que,

conforme al Derecho Procesal o al material, justifiquen la revocación y, sustancialmente, la nulidad del Convenio, sin

que deban limitarse a la infracción de las normas de la Ley Concursal sobre motivos de oposición o rechazo de oficio».

Asimismo la misma autora GALLEGO SÁNCHEZ, E., ob. cit., pág. 435, añade que «no toda revocación de la sentencia

por estimación del recurso de apelación dará lugar a la nulidad del Convenio. Las revocaciones parciales, por ejemplo,

en que el Tribunal se limite a subsanar errores materiales o de cálculo o a fijar la interpretación de los términos del

Convenio, en modo distinto al juez de instancia, operaciones que puede efectuar conforme al art. 129.1 LC,

presuponen la validez del Convenio a pesar de la estimación del recurso». Y finaliza en la misma sede, escribiendo:

«En fin, la nulidad del Convenio también puede ser declarada por el Tribunal Supremo en el contexto de los recursos

de casación y extraordinario de infracción procesal que proceden contra la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial (art. 197.6 LC)». Ver Texto

Así CORDÓN MORENO, F., «Apertura de oficio de la liquidación. Comentario al art. 143 LC» en AA.VV., Comentarios a la

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Ley Concursal, dirigido por CORDÓN MORENO, F., Navarra, 2004, págs. 975 y ss.; asimismo, DÍAZ MORENO, A., «La

articulación de las fases de convenio y liquidación en el concurso de acreedores» en ADC núm. 8/06, págs. 44 y 45. Ver Texto

Acertadamente CORDÓN MORENO, F., ob. cit., nota 2, pág. 976. Ver Texto

Lo resalta CORDÓN MORENO, F., ob. cit., pág. 976. Ver Texto

Vid. VELASCO SAN PEDRO, L., «De la fase de convenio», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dirigidos por

Sánchez-Calero, J. y Guilarte Gutiérrez, V., tomo III, Valladolid, 2004, págs. 2123 y 2124, donde afirma admisibles

como causa de nulidad del convenio, a falta de mayores precisiones, «todos los vicios de los contratos». Ver Texto

GONZÁLEZ GOZALO, A., «Requisitos formales de la propuesta de convenio. Comentario del art. 99 LC» en AA.VV.,

Comentarios a la Ley Concursal coordinados por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., vol. I, Madrid, 2004, pág. 1132. Ver Texto

DÍAZ MORENO, A., «Oposición a la aprobación del convenio. Comentario del art. 128 LC» en AA.VV., Comentario de la

Ley Concursal dirigido por Rojo, A., y Beltrán, E., cit., tomo II, págs. 2143-2144, donde añade que lo que se hubiera

decidido o resuelto previamente en el concurso no podrá obviarse posteriormente en el juicio en el que se ventile la

nulidad del convenio aprobado. Textualmente, afirma «sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad, por tanto,

alegando lo que no se debatió y decidió en su momento en el incidente de oposición». Ver Texto

BLASCO GASCÓ, F. de P., ob. cit., págs. 516-517. Ver Texto

HÖLDERL FRAU, H. A., El convenio en la quiebra y en la Ley Concursal, Valencia, 2005, pág. 400. Recordemos que el art.

87.1 LC establece: «Los créditos sometidos a condición resolutoria se reconocerán como condicionales y disfrutarán

de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición.

Cumplida ésta, podrán anularse, a petición de parte, las actuaciones y decisiones en las que el acto, la adhesión o el

voto del acreedor condicional hubiere sido decisivo. Todas las demás actuaciones se mantendrán, sin perjuicio del

deber de devolución a la masa, en su caso, de las cantidades cobradas por el acreedor condicional, y de la

responsabilidad en que dicho acreedor hubiere podido incurrir frente a la masa o frente a los acreedores». Ver Texto

Nos mostramos, en cambio, de acuerdo con BERMEJO, N., «Supuestos especiales de reconocimiento de créditos.

Comentario del art. 87 LC», en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal dirigido por Rojo, A., y Beltrán, E., cit., pág.

1565, la cual reduce teleológicamente la literalidad de la norma contenida en el art. 87.1 LC para, en aras de la

seguridad jurídica, limitar su eficacia a aquellos casos en los que se hubiera cumplido la condición y, sin embargo, el

acreedor hubiera seguido actuando en el concurso sin que los demás acreedores ni la administración concursal

hubieran tenido conocimiento de ese hecho, en cuyo caso los interesados podrán impugnar aquellas actuaciones del

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acreedor para las que no se encontraba ya legitimado (su petición de separación de administradores o su

impugnación del inventario). En su opinión, «fuera de estos supuestos, la verificación de la condición resolutoria no

debe tener ninguna eficacia retroactiva», y alude concretamente, por ejemplo, al supuesto de que el acreedor

hubiera votado a favor del convenio, siendo su voto determinante para la aprobación del mismo, y transcurridos tres

años se verificase la condición resolutoria. Ver Texto

DE LA CUESTA RUTE, J. M.ª, El Convenio concursal (Comentarios a los artículos 98 a 141 de la Ley Concursal) Madrid,

2004, págs. 67, 97 y 179-183, donde se muestra tremendamente crítico con el régimen de la oposición a la

aprobación del convenio por estimarlo reiterativo con respecto a los controles que ha de realizar el juez a lo largo de

la tramitación del convenio y porque sería más congruente con la naturaleza del convenio que su función se

desempeñara por medio del ataque a la validez del convenio según las reglas de la nulidad o anulabilidad de los

contratos. Censura especialmente y considera inaceptable la causa atinente a que al cumplimiento del convenio sea

objetivamente inviable. Que la nulidad del convenio tenga como base un vicio del consentimiento, sin que pueda

extenderse a otras causas que anulan los contratos es la opinión de ROMERO SANZ DE MADRID, C., Derecho

Concursal, Madrid, 2005, págs. 235 y 240; vid. asimismo GALÁN CORONA, E., «El convenio» en AA.VV., Las claves de la

Ley Concursal, dirigido por Quintana Carlo, I., Bonet Navarro, A., y García-Cruces González, J. A., Madrid, 2005, pág.

503, el cual, al criticar la causa de oposición contenida en el párrafo 4 del art. 128.1 LC, opina que las maniobras que

afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios, en el sentido de que hubieran sido causa de una

declaración de voluntad (que de otro modo no se hubiera producido) determinante para la aceptación del convenio,

más que una causa de oposición a la aprobación del convenio, sería una causa de nulidad del convenio. Ver Texto

GALLEGO SÁNCHEZ, E., ob. cit., págs. 434-435. Ver Texto

CORDÓN MORENO, F., ob. cit., pág. 977. Ver Texto

BELTRÁN, E., «La apertura de la fase de liquidación» en AA.VV., Las claves de la Ley Concursal, cit., pág. 520. Ver Texto

En la Ley Concursal, el Juez adquiere un especial protagonismo. El convenio se judicializa sobremanera y los

controles judiciales sobre el mismo se intensifican pudiendo alcanzar no sólo a la legalidad sino también a la

oportunidad: a) Con respecto al convenio que surja de una propuesta anticipada el Juez realiza tres controles. El

primer control surge del artículo 106 LC según el cual el Juez en la admisión a trámite de la propuesta puede rechazar

la admisión: 1. Si las adhesiones presentadas con la propuesta no alcanzan lo exigido por la ley (1/5 del pasivo); 2. Si

aprecia infracción legal en el contenido de la propuesta; 3. Si aprecia que el deudor está incurso en alguna

prohibición. Con independencia de que se esté o no de acuerdo con que se haga depender el logro de un convenio

de circunstancias personales del deudor, lo cierto es que el juez ya realiza un primer control de legalidad en sede de

admisión a trámite (existe la posibilidad de subsanar defectos, lo cual evitará posteriores complicaciones y en

concreto posibles impugnaciones). El segundo control aparece regulado en el artículo 107 LC, según el cual una vez

que se ha admitido a trámite la propuesta, la administración concursal la debe evaluar sobre la base del plan de

pagos y el plan de viabilidad en su caso, y si la evaluación es negativa o contuviere reservas el juez puede excluir la

propuesta anticipada. Aquí sí habría una decisión sobre el fondo del convenio, sobre la oportunidad, sobre el mérito

del convenio, esto es, una verdadera aprobación, o mejor dicho, desaprobación del convenio (vid. GARCÍA VILLAVERDE,

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R., «El Anteproyecto de Ley Concursal español del 2000: las bases de una reforma esperada», en Actualidad Jurídica

Aranzadi, núm. 491, de 21 de junio de 2001, pág. 6). Finalmente, si el convenio hubiere pasado ese segundo control,

una vez logradas las adhesiones que requiere la Ley para entenderlo aceptado por los acreedores, llega el tercer

control judicial, el que se desenvuelve en sede de la llamada «aprobación» judicial del convenio, regulada en los arts.

128 a 131 LC. Aquí, de oficio, el juez ha de controlar la infracción de normas sobre el contenido del convenio y sobre

la forma y contenido de las adhesiones, así como la influencia decisiva en la obtención de las mayorías legales de

adhesiones prestadas por quien no era titular legítimo del crédito u obtenidas por maniobras que afecten a la paridad

de trato entre los acreedores ordinarios (art. 131 LC en relación con el art. 128.1. IV LC). A instancia de parte, según

el art. 128 LC, al resolver las posibles oposiciones que se formulen deberá controlar, si así se plantean, iguales

circunstancias que las que ha de controlar de oficio, pero lo que es muy importante, también podría tener que

controlar que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable. Por tanto, en este tercer control, en la fase de

«aprobación» judicial del convenio, habrá en todo caso control de legalidad, pero también podría tener lugar, aunque

siempre a instancia de parte, merced a la oposición, un control de fondo, una verdadera aprobación del convenio. b)

Vayamos al convenio surgido en la fase de convenio, esto es, de junta de acreedores. También existe un primer

control de legalidad en sede de admisión a trámite de la propuesta, regulado en el art. 114 LC, que se extiende

sobre el cumplimiento de las condiciones sobre tiempo, forma y contenido establecidas en la Ley para las propuestas.

(También existe aquí posibilidad de subsanar defectos que evitará posibles impugnaciones posteriores). En el caso de

las propuestas, en la fase de convenio va a haber asimismo una evaluación por parte de la administración concursal

pero no se prevé que el juez excluya una propuesta antes de llegar a Junta con base en una evaluación negativa. Se

deja entonces que sean los acreedores los que se puedan informar en la secretaría del juzgado sobre las

evaluaciones de las diferentes propuestas, pudiéndose incluso adherir por escrito y pudiendo llegar a Junta una

propuesta evaluada negativamente por la administración concursal. Llegada a Junta, si alguna propuesta es

aceptada mayoritariamente por los acreedores, habrá de someterse a continuación a la aprobación judicial y será

posible la oposición. Todo ello en los mismos términos que aludimos con respecto al convenio que surja de una

propuesta anticipada. Entonces se dará en todo caso un control de legalidad de oficio de ciertas circunstancias y a

instancia de parte, por el ejercicio de la oposición, cabrá la posibilidad de que el juez deba controlar ciertos aspectos

de legalidad e incluso la oportunidad, la viabilidad del convenio. En resumen, en la Ley Concursal el control judicial

sobre el convenio es muy intenso y el juez, en sede de «aprobación», puede llegar a negar la eficacia de un convenio

por razones de oportunidad, aunque siempre a instancia de parte, al resolver sobre una oposición planteada. Ver Texto

Ya, GARCÍA VILLAVERDE, R., «Convenio...», cit., pág. 1696. Ver Texto

ROJO, A., El convenio anticipado, Madrid, 2004, pág. 74; también en «Prohibiciones. Comentario al art. 105 LC» en

AA.VV., Comentario de la Ley Concursal, dirigido por Rojo, A. y Beltrán, E., tomo II, Madrid, 2004, pág. 1958. Ver Texto

Vid. GUTIÉRREZ GILSANZ, A., «Prohibiciones. Comentario del art. 105 LC» en AA.VV., Comentarios a la Legislación

concursal, dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso Ureba, A., Alonso Ledesma, C. y Alcover Garau, G., tomo I, Madrid,

2004, pág. 1075. Ver Texto

Vid. GUTIÉRREZ GILSANZ, A., «Plazo de presentación de la propuesta anticipada de convenio. Comentario del art. 104

LC» en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal cit., tomo I, págs. 1062 y 1063. Ver Texto

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Ya lo afirmamos así en GUTIÉRREZ GILSANZ, A., «Comentario del art. 105 LC» cit., pág. 1075, y antes se había

expresado con gran rotundidad en tal sentido DE LA CUESTA RUTE, J. M.ª, op. cit., pág. 78; igualmente, vid.

SACRISTÁN REPRESA, M., «Prohibiciones. Comentario del art. 105 LC» en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal,

dirigidos por Sánchez-Calero, J., y Guilarte Gutiérrez, V., tomo III, Valladolid, 2004, pág. 2223, sobre la base de su

opinión acerca del carácter artificial del requisito de las prohibiciones, por su desconexión con lo que debe ser el

objetivo de la regulación en el sentido de la obtención de un convenio adecuado a satisfacer todos los intereses

implicados, con la intervención de todos aquellos que los pueden hacer presentes —deudor, acreedores y juez— le

lleva a concluir que «no podrá ser alegado en ningún caso como causa de nulidad del convenio, ni debería ser

admitida como medio de que una minoría obstaculice el acuerdo mayoritario de los acreedores». En fin, concluye el

autor citado que «no cabe llevar sus efectos más allá de la aprobación judicial» del convenio anticipado, de tal modo

que ese requisito «no se tenga en cuenta a ningún efecto en el convenio ordinario». Ver Texto

Vid. DÍAZ MORENO, A., «Comentario del art. 128», cit., pág. 2144. Ver Texto

Resulta difícil que el deudor no haya intervenido en el vicio, con lo que sería complicado reconocer su legitimación

como afectado por el dolo. No obstante, en la hipótesis de que el deudor hubiera sido víctima de aquel, habría que

reconocerle legitimación para solicitar la nulidad del convenio viciado. En el caso de que el deudor fuera una sociedad

mercantil capitalista, los administradores de la deudora deberían convocar una Junta General para decidir el ejercicio

de la acción, debiéndose asimismo estimar posible la solicitud de convocatoria por parte de los socios con tal fin. Ver Texto

Sobre la legitimación para el ejercicio de la acción de anulación de los contratos, vid., por todos, DÍEZ PICAZO, L., ob.

cit., pág. 464. Ver Texto

BELTRÁN, E., «La apertura de la fase de liquidación», cit., pág. 520. Ver Texto

Vid., por ejemplo, ROMERO SANZ DE MADRID, C., ob. cit., pág. 240; asimismo, HÖLDERL FRAU, H. A., ob. cit., pág. 400,

aunque debe matizarse su afirmación de que el plazo para las acciones de nulidad y de anulabilidad de los contratos

es de 4 años según el art. 1301 CC, ya que las acciones de nulidad son imprescriptibles (vid., por todos, DÍEZ

PICAZO, L., ob. cit., pág. 448, el cual además precisa que «el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse

respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido

dadas, entregadas u obtenidas en virtud de contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal

de prescripción de las acciones personales, que es el de quince años (art. 1964), así como la posibilidad de que las

cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título,

o mediante la usucapión extraordinaria»). Ver Texto

HÖLDERL FRAU, H. A., ob. cit., pág. 400. Ver Texto

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BELTRÁN, E., «La apertura de la fase de liquidación», cit., págs. 519-520. Ver Texto

DÍAZ MORENO, A., «La articulación de las fases de convenio y liquidación...», cit., pág. 44. Ver Texto

Vid., por ejemplo, MAFFEI ALBERTI, A., ob. cit., pág. 466; TEDESCHI, G. U., Manuale di Diritto Fallimentare, Padua, 2001,

pág. 669; BONFATTI, S., y CENSONI, P. F., Manuale di Diritto Fallimentare, Padua, 2004, págs. 252-253; BIANCARDI, D.,

y CAVANA, R., Il concordato fallimentare, Padua, 1999, págs. 140-141. En el mismo sentido se expresaba el

Anteproyecto de Ley Concursal español de 1983 (arts. 331 y 333). Ver Texto

DÍEZ-PICAZO, L., ob. cit., pág. 466. Ver Texto

YANES YANES, P., «Reapertura del concurso. Comentario del artículo 179 LC» en AA.VV., Comentarios a la legislación

concursal, Dir. Sánchez-Calero, J., y Guilarte Gutiérrez, V., tomo III, Valladolid, 2004, pág. 2951, donde precisa que

«bien mirados el incumplimiento y la anulación no permiten reabrir el concurso en los términos examinados para el

supuesto anterior (se refiere el autor al supuesto de reapertura subsiguiente a conclusión por falta o insuficiencia de

activo realizable), sino que operan más propiamente una transición desde la fase de convenio (frustrada) a la de

liquidación (forzosa), si bien resulta también aquí necesario que se enerven los efectos producidos con la aprobación

del convenio (art. 133 LC)». Ver Texto

El propio legislador ya contempla un supuesto de apertura del concurso a los solos efectos de tramitar la fase de

liquidación en la disp. trans. 1.ª.2 LC, para el caso de que la resolución judicial que declare el incumplimiento de un

convenio aprobado en un procedimiento de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera o suspensión de pagos

gane firmeza después de la entrada en vigor de la Ley Concursal. Ver Texto

Vid. YANES YANES, P., «Comentario del art. 179 LC», cit., pág. 2956, que estima que el régimen de publicidad de los

arts. 23 y 24 LC debe extenderse a la reapertura por anulación del convenio dado que conforme al art 132 LC es el

que ha de aplicarse a la publicidad de la sentencia aprobatoria. Nosotros creemos más bien que ese es el régimen de

publicidad a aplicar a la reapertura subsiguiente a la nulidad del convenio porque es el que se toma como referencia

para la publicidad de la resolución que acuerde la conclusión del concurso (art. 177.3 LC). Ver Texto

Vid. YANES YANES, P., «Inventario y lista de acreedores en caso de reapertura. Comentario del art. 180 LC» en

AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, cit., págs. 2958 y ss. Ver Texto

YANES YANES, P., «Comentario del art. 180 LC», cit., pág. 2971. Ver Texto

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CORDÓN MORENO, F., ob. cit., págs. 977-978. Ver Texto

Se remiten al art. 192.1 LC al aludir a la tramitación de la nulidad por ejemplo BELTRÁN, E., «La apertura...», cit., pág.

519, y también DÍAZ MORENO, A., «La articulación de las fases de convenio y liquidación...», cit., págs. 44-45. La vía

incidental es, asimismo, la que se establecía para la tramitación de la nulidad del convenio en alguno de los intentos

de reforma de nuestra legislación concursal en el que se ha afrontado el tema, en concreto en el art. 238 párrafo 2.º

del ALC de 1983. Ver Texto

BELTRÁN, E., «Apertura de oficio de la liquidación. Comentario del art. 143 LC» en AA.VV., Comentario de la Ley

Concursal, Dir. Rojo, A., y Beltrán, E., cit., tomo II, pág. 2321; DÍAZ MORENO, A., «La articulación de las fases de

convenio y liquidación...», cit., pág. 45. Ver Texto

BELTRÁN, E., «Comentario del art. 143», cit., pág. 2321. Ver Texto

DÍAZ MORENO, A., «La articulación de las fases de convenio y liquidación...», cit., pág. 45, donde resalta que las

dudas sobre los recursos admisibles contra la sentencia que declare la nulidad desaparecen si se mantiene que la

nulidad es consecuencia de la resolución de los recursos contra la sentencia de aprobación del convenio, algo que

considera equivocado. Ver Texto

Vid. YANES YANES, P., «Comentario del art. 179 LC» y «Comentario del art. 180 LC» cits., págs. 2949 y ss. Ver Texto

Vid. en Italia el art. 140 L. fall. Un resumen de las principales opiniones doctrinales sobre ello puede leerse en MAFFEI

ALBERTI, A., ob. cit., págs. 468-469. En España, con relación a los efectos de la nulidad del convenio de la quiebra,

vid., en relación con el régimen del Código de Comercio de 1829, a GONZÁLEZ HUEBRA, P., ob. cit., págs. 225-226, y

para el posterior Código de Comercio de 1885, vid. RAMÍREZ, J. A., op. cit., págs. 2050-2052. Ver Texto

Vid., en relación con los efectos de la nulidad del convenio de la quiebra, YANES YANES, P., La reapertura de la quiebra,

cit., pág. 219. Ver Texto

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