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LA LEY FATCA Y SUS REQUERIMIENTOS¿Medida imperial o un paso más en una

tendencia global?

Jornadas sobre las tendencias en la regulación y supervisión financiera en Iberoamérica

Centro de Formación de AECID

Montevideo, 16 de octubre de 2014

© Antonio José Núñez Trujillo 201410/7/2014

• Contexto histórico y aprobación de Ley HIRE

• Componentes básicos de FATCA

• Otros esfuerzos para prevenir la evasión de impuestos: CRS de la OCED

• FATCA responde a preocupaciones globales

Temario

• En 2005 el banquero Bradley Birkenfeld dijo que la UBS prestaba servicios a clientes millonarios de EE.UU. que violaban el acuerdo entre el Banco y el IRS (Internal Revenue Service)– Se retiró el 5 de octubre de 2005 tras leer documentos internos del Departamento legal que

describían prácticas bancarias prohibidas a clientes de EE.UU. Como esas prácticas tenían lugar en el día a día, Birkenfeld concluyó que los documentos tenían por objeto culpar a los empleados en caso de que las actividades se descubrieran

– Birkenfeld escaló sus preocupaciones al área de cumplimiento sobre “prácticas de negocios injustas y engañosas”. No recibió respuesta

• En 2007 Birkenfeld se ofreció al Departamento de Justicia (DOJ) como informante contra UBS. – Quería beneficiarse del Tax Relief and Health Care Act of 2006 que le pagaría hasta el 30% de

lo que el IRS recuperara por impuestos con base en información suministrada por él. También quería inmunidad contra investigaciones penales.

– Birkenfeld pasó 3 años en prisión, pero finalmente recibió US$102 millones por su colaboración

• UBS terminó pagando US$1.000 millones en multas e impuestos atrasados al IRS y a la SEC (Securities Exchange Commission). Varios banqueros de UBS terminaron en prisión

• En 2010 Suiza cedió ante la presión del IRS y modificó sus leyes de secreto bancario para poder remitir a EE.UU. información sobre clients de EE.UU. que fueran sospechosos de evasion de impuestos

Contexto histórico y aprobación de la Ley HIRE-

El escándalo de UBS

• Después del Crash de 1929 el gobierno de EE.UU. adoptónormas para separar la actividad de captación y manejo del ahorro de la de especulación bancaria– Glass-Steagall Act de 1933

• A partir de los 70s vinieron medidas de liberalización normativaque incrementaron la competividad sin major la supervisión nifortalecer el patrimonio– Ley de Desregulación de Instituciones de Depósito y Control

Monetario de 1980 y la ley Garn-Saint Germain para Instituciones de Depósito de 1982

– En 1976-1980 las hipotecas se duplicaron, en un contextoinflacionario la propiedad inmobiliaria parecía una inversion segura

– En 1986 una reforma tributaria eliminó beneficios que hacíanatractiva la inversión inmobiliaria. La burbuja estalló

– Vino la crisis de los S&Ls de 1986-1991 que tuvo como un costo de US$160 mil millones


Antecedentes de la crisis financiera de 2007- Crisis hipotecaria

• En 1997 vino la crisis del Sudeste Asiático y en 1998 la moratoria rusa. Este provócó la quiebra de Long Term Capital Managemenet, un hedge fund dirigidopor varios premios Nobel de Economía. Se perdieron US$4.500 millones

• En 1999 el Congreso de EE.UU. expidió el Gramm-Leach-Bliley Act que derogó el Glass-Steagall Act

• Desde 2000 la Administración Bush promovió el acceso de las familias a la propiedad raíz relajando los criterios para el acceso al redescuento de Freddy Mac (Federal Home Mortgage Corporations) y Fannie Mae (Federal NationalMortgage Association)– Los créditos hipotecarios se multiplicaron, muchas veces a personas sin capacidad

de pago y que adquirían viviendas caras con fines especulativos– Los originadores de la cartera no tenían intención de conservarla (riesgo moral) sino

que la vendían a “empaquetadores” que la usaban como insumo para emitir ABS (Asset-Backed Securities), los cuales vendían como inversiones a bancos, aseguradoras, fondos de pensiones. El “empaquetamiento” permitía que créditos subprime se convirtieran en instrumentos AAA

– La población acudió a “hipotecas inversas” que permitían liberar el home equity de sus inmuebles sobrevalorados para mantener niveles de consume no sostenibles ensu nivel de ingresos


Antecedentes de la crisis financiera de 2007- Crisis sudeste asiático

• El 18 de abril de 2006 la Federal Election Commission multó enUS$3.8 mil millones a Freddie Mac por hacer contribuciones ilegalesa campañas políticas

• En mayo de 2006 Merit Financials Inc., (de Washington, EE.UU.) intermediario financiero especializado en el mercado sub-primetuvo que cerrar sus puertas, convirtiéndose en la primera víctima de la incipiente Crisis.

• En agosto de 2006 el indicador sobre construcción residencial en Estados Unidos (US Home Construction Index) cayó 40% respecto del año anterior. Al estallar la burbuja hipotecaria en ese país muchos deudores sub-prime incumplieron sus créditos (aunque la mayor parte han venido pagando cumplidamente hasta hoy) y los bancos tuvieron que hacer copiosas provisiones para este aumento en las deudas de dudoso recaudo.


La crisis financiera de 2007-antecedentes cercanos

• El 7 de junio de 2007 Bear Sterns (un banco de inversión) informó a los inversionistas en dos de sus fondos que las participaciones en los fondos ya no serían redimibles por el banco

• Dos semanas después Merrill Lynch congeló US$800 millones de propiedad de los dos fondos de Bear Sterns para compensarlas con deudas que ellos tenían con Merrill

• La Federal Reserve tuvo que inyectar US$100.000 millones al sistema para mantener la liquidez

• En septiembre de 2007 Northern Rock, un banco inglés, tuvo una corrida de depósitos (la primera en Inglaterra en más de 150 años)

• En marzo de 2008 Bear Sterns no pudo pagar sus obligaciones corrientes y fue vendido a JP Morgan

• En septiembre de 2008 Merrill Lynch no pudo pagar sus obligaciones corrientes y fue vendido a BankAmerica. Lehman Brothers tuvo que cerrar sus puertas y comenzó la Crisis propiamente. AIG, la aseguradora más grande del mundo, y Washington Mutual, el banco hipotecario más grande EE.UU. tuvieron que ser intervenidos para prevenir su cierre

• Citi tuvo que ser rescatado por el gobierno de EE.UU. La acción, que en 2006 valía más de US$50 llegó a valer menos de US$1 en febrero de 2009

• La Crisis se contagió a Europea y numerosos bancos se quebraron, especialmente en países con burbujas hipotecarias (como Irlanda o España) o financieras (como Islandia)


La crisis financiera de 2007-? Desarrollo

• La Crisis Financiera de 2007, que aún no ha terminado, tuvo como consecuencia una recesión muy grave en la mayoría de países desarrollados (salvo Canadá entre otros)

• En EE.UU. potenció una tendencia que venía desde 1980– Casi la totalidad del crecimiento económico desde 1980 ha sido para el 10% más rico de la

población. A valor constante, la mayor parte de las familias tienen los mismos ingresos de 1980

– Hoy, el 1% más rico de EE.UU. controla el 22% de la riqueza. El país es tan desigual como era en 1929. El Sueño Americano está en crisis. Ver el libro de Piketty “Capital”

– El electorado considera que los ricos se benefician de la evasión fiscal, que las empresas acceden a subsidios pero que la mayoría tiene que pagar todos sus impuestos y no recibe lo suficiente a cambio

– Warren Buffett, el 4º hombre más rico del mundo según Forbes, con una riqueza estimada en US$58 mil millones paga impuestos a una tasa del 17%, mientras que su secretaria y colaboradores pagan al 34%

– EE.UU. se está convirtiendo en una plutocracia gobernada por los más ricos

• Este contexto explica la adopción de la Ley HIRE y de la Ley FATCA• Esta situación de crisis no es exclusiva de EE.UU. Gran parte de la “franja” europea

(España, Islandia, Irlanda, Grecia) está en una crisis fiscal de la que no se ha recuperado. La crisis se ha venido enfrentando mediante el desmonte de partes del régimen de seguridad social que fue parte del pacto social desde la Segunda Guerra Mundial. En la gran mayoría de los países los partidos gobernantes en 2008 perdieron el poder


La crisis financiera de 2007, la desigualdad económica y la equidad tributaria

• El Congreso de Estados Unidos expidió el 18 de marzo de 2010 la ley FATCA (Foreign Account TaxCompliance Act o Ley de Cumplimiento Tributario en el Exterior), como el Título V de la ley HIRE (Hiring Incentives to Restore Employment- Incentivos para Contratación para Restaurar el Empleo). Es una adición al Internal Revenue Code (Código de Ingresos Internos, equivalente al Estatuto Tributario Colombiano)

• El contenido de la Ley FATCA es el siguiente:– Parte I. Revelación incrementada de beneficiarios finales

• Sección 501: Reporte sobre ciertas cuentas extranjeras: Es el corazón de la ley para los efectos de instituciones y clientes basados fuera de EE.UU., constituye el capítulo 4 del Internal Revenue Code. Tiene 4 disposiciones: sección 1471: pagos sujetos a retención a instituciones financieras extranjeras; sección 1472: Pagos sujetos a retención a otras entidades extranjeras; sección 1473: Definiciones; sección 1474: Reglas especiales.

• Sección 502: Derogatoria de ciertas excepciones aplicables a extranjeros a requisitos de bonos extranjeros: Se refiere a ciertas emisiones de deuda extranjera que puede ofrecerse a residentes en EE.UU.

– Parte II. Subregistro de activos en el exterior• Se trata de normas relevantes para contribuyentes en EE.UU. que no informen al IRS (Internal Revenue

Service- Administración de Impuestos de los Estados Unidos) la detentación de activos en el exterior en montos significativos

– Parte III. Otras normas sobre revelación de información• Estas secciones son relevantes para personas de EE.UU. que son accionistas de compañías financieras

de inversión pasiva.– Parte IV. Disposiciones relativas a fideicomisos extranjeros

• Estas secciones son relevantes para fideicomisos cuyos beneficiarios sean personas de EE.UU.– Parte V. Dividendos sustitutos y pagos equivalentes a dividendos recibidos por personas extranjeras y

tratados como dividendos• Esta sección se refiere a beneficios obtenidos por personas extranjeras mediante transacciones sobre

valores de Estados Unidos

La Ley HIRE y FATCA

• FATCA utiliza a las instituciones financieras extranjeras (Foreign FinancialInstitutions- FFIs- no constituidas en EE.UU. y que no sean filiales de éstas) como medio para identificar a sus clientes que sean personas de Estados Unidos y obtener información respecto de ellas

• Son de tres clases: instituciones de depósito, instituciones de custodia y entidades inversionistas

• El concepto de FFI en FATCA es mucho más amplio que el de bancos o establecimientos de crédito y comprende otras instituciones financieras, tales como firmas comisionistas, aseguradoras y fiduciarias, y hasta sociedades que en otros países no son consideradas instituciones financieras como las “entidades inversionistas”

• En el contexto de acuerdos intergubernamentales que cada gobierno puede suscribir con los EE.UU. para dar cumplimiento a estas normas (IntergovernmentalAgreements o IGAs) el IRS ha aceptado en el pasado excluir de FATCA a instituciones financieras de propiedad gubernamental o de tipo puramente local, con escasos vínculos con extranjeros– El alcance de estas exclusiones puede verse en el Anexo II del IGA modelo 1A publicado por el

IRS. En ausencia de un IGA que las excluya, estas FFIs pueden quedar igualmente sujetas a las obligaciones impuestas por FATCA

Las FFIs como instrumentos de FATCA.

FATCA. Obligaciones generales.

• Las obligaciones para las FFIs son las siguientes:– Registrarse oportunamente con el IRS. El registro en ausencia de un

IGA de Modelo 1 implica firmar un FFI Agreement aunque no se ha precisado el procedimiento• Registrar sus entidades patrocinadas (sponsored entities)

– Realizar ciertos procedimientos de identificación y debida diligencia respecto de las FFIs y de sus cuentahabientes (y los de sus entidades patrocinadas), para establecer la presencia de “indicios” de ser una “persona de EE.UU.”• Nótese que los cuentahabientes que tienen mayor probabilidad de quedar

sujetos a debida diligencia son los clientes de mayor importancia en términos de saldos y actividad transaccional

– Reportar anualmente al IRS sobre sus cuentahabientes que sean personas de EE.UU. y sobre las FFIs no participantes y clientes recalcitrantes, así como preparar periódicamente certificaciones de cumplimiento

– Retener y girar al IRS el 30% de ciertos pagos de fuente de EE.UU. (a partir de julio de 2014), así como igual porcentaje de los ingresos brutos provenientes de la venta de activos que generan ingresos de fuente de EE.UU. (a partir de 2017) cuando se realicen a: • FFIs no participantes• Cuentahabientes individuales o corporativos recalcitrantes

10/7/2014 © Antonio José Núñez Trujillo 2014 11

FATCA. Obligación de registro.

• Las FFIs tienen la obligación de registrarse con el IRS

– Pueden hacerlo en el sitio Web del IRS o por escrito, pero se prefiere que lo hagan por el sitio Web

– El plazo para registrarse vence el 30 de junio de 2014 para FFIs de países sin IGA de Modelo 1 y el 22 de diciembre de 2014 para las FFIs de países con IGA de Modelo 1• Sin embargo, el IRS prefiere que las FFIs se registren antes del 5 de mayo de 2014. Para

promover este registro temprano va a publicar el 2 de junio de 2014 la primera lista de FFIsGIIN (Global Intermediary Identification Number), que serán las que se hayan registrado al 5 de mayo de 2014

• Las FFIs que no se registren al 30 de junio de 2014 estando obligadas a ello se considerarán no participantes y serán objeto de retenciones en ciertos giros provenientes de EE.UU.

• Las instituciones de custodia deben registrarse con el IRS dos veces (como FFIs y como sponsoring entities) y también deben registrar a las entidades inversionistas que administren (v.gr. FCPs y carteras colectivas), así como realizar la debida diligencia de los inversionistas en las mismas

– Hasta el momento el IRS no ha reglamentado el registro de sponsored entities


• Personas naturales– Cuentas preexistentes

– Procedimientos adicionales cuentas preexistentes de bajo valor (<US$50.000)

– Enhanced due diligence cuentas preexistentes de alto valor (>US$1.000.000)

– Cuentas nuevas

• Personas jurídicas– Cuentas preexistentes

– Cuentas nuevas

Obligaciones FATCA bajo el IGA- Debida

diligencia de Clientes

FATCA. Obligación de reportes y

certificaciones.

• Reportes:– Si no hubiera IGA la FFI debe mandar al IRS al menos un reporte anual cada marzo a

partir de 2015 respecto de los cuentahabientes para los que haya establecido indicios de ser personas de EE.UU. y estos indicios hayan sido confirmados o no hayan sido desvirtuados

– Si hubiera IGA estos reportes se le mandarían a la DIAN

• Certificaciones: El RO debe certificar al IRS periódicamente:– Que el personal gerencial de la FFI no participó en actividades ni tuvo políticas o

procedimientos formales o informales para llevar a los cuentahabientes a evitar identificar sus cuentas como cuentas de EE.UU. Esto se aplica al periodo comprendido entre la fecha de publicación de la Notice 2011-34 (8 de mayo de 2011) y la fecha de entrada en vigor del acuerdo entre el IRS y la FFI de que se trate (el 1 de enero de 2014);

– Que la FFI tiene políticas y procedimientos escritos en funcionamiento en la fecha de entrada en vigor de su acuerdo con el IRS (1 de enero de 2014) prohibiendo a sus empleados asesorar asus cuentahabientes de EE.UU. sobre cómo evitar que sus cuentas sean identificadas como de EE.UU.; y

– Que la FFI ha completado los pasos establecidos en las guías del IRS sobre cómo clasificar sus cuentas pre-existentes de clientes personas naturales.


FATCA. Cumplimiento de obligaciones con y

sin IGA.

• El Gobierno de EE.UU. ha publicado modelos de acuerdos intergubernamentales (IGA) para administrar FATCA– Modelo 1: con países que tienen tratado de intercambio de

información tributaria (TIEA). • Las FFIs mandan la información a la autoridad tributaria de su país, el cual se la

manda al IRS. El IRS a su vez recolecta información equivalente de las instituciones financieras de EE.UU. La casi totalidad de los IGAs de modelo 1 son reciprocidad (excepciones: BVI y Cayman)

• 1A con países que no son de la OCED

– Modelo 2: con países que no tienen TIEA o que por otro motivo no quieren modelo 1. Son unilaterales. Las FFIs le mandan la información directamente al IRS sin intervención de la autoridad local

• Ventajas de tener IGA (especialmente de modelo 1):– El plazo de las FFIs para registrarse va al 31/XII/14– Desaparecen las retenciones a las FFIs no participantes y

cuentahabientes recalcitrantes. No se requiere el consentimiento de los cuentahabientes para poder remitir información requerida

– No hay que firmar FFI Agreement, que es más complejo– Es posible negociar excepciones a todo o parte de FATCA


Modelo 1 firmadoModelo 1 acordado

Modelo 2 firmadoModelo 2 acordado

Hay 42 IGAs firmados (37 modelo 1) y 58 acordados en lo sustancial

(50 modelo 1)

Fuera de los visibles en este mapa, hay 28 firmados o acordados con países pequeños, no visibles

Información disponible en Departamento del Tesoro de EE.UU., 7 de octubre de 2014

• El 28 de noviembre de 2013 la OCED (Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo) publicó un comunicado de prensa en el que 40 países incluyendo a Colombia se comprometían a “eliminar los escondites para quienes traten de evadir sus obligaciones legales” y a “la adopción temprana de un Estándar Común de Reporte que está siendo desarrollado por la OCED”. Por tanto, los firmantes del comunicado “nos hemos unido a la iniciativa inicialmente lanzada por Francia, Alemania, Italia, España y el Reino Unido en abril [de 2013]”.

• En febrero de 2014 publicó el CRS (Common Reporting Standard), que busca establecer un nuevo estándar global para el intercambio automático de información sobre cuentas financieras entre gobiernos

• El mecanismo que se utilizará son los CAAs (Competent AuthorityAgreement) y el proceso de debida diligencia CRS

Otros esfuerzos para prevenir la evasión: los CRS de la OCED (1)

• El CAA tiene 7 secciones:– Sección 1: Contiene las definiciones aunque es menos comprensivo que el

artículo 1 del IGA de modelo 1– Sección 2: Cubre el tipo de información que se debe intercambiar y sigue el

IGA de modelo 1– Sección 3: Se refiere a la temporalidad y la forma de intercambio de

información. Las autoridades competentes deben intercambiar la información para septiembre del año siguiente a aquél a que se refiera la información (igual que en el IGA de modelo 1)

– Sección 4: Requiere que las autoridades competentes se notifiquen entre sí en el evento de reportes incorrectos o incompletos o de incumplimiento por parte de un FFI en su respectiva jurisdicción. Cada autoridad competente también es responsable de corregir errores o incumplimiento mediante sus leyes locales

– Sección 5: Contiene las protecciones de confidencialidad y habeas data a las que debe adherir la autoridad competente. Cada jurisdicción debe tener el marco legal y la capacidad administrativa y los procesos para asegurar confidencialidad de la información recibida ante de suscribir un CAA. Luego, seguramente ciertas jurisdicciones no podrán suscribir un acuerdo CRS hasta que cumplan estos requisitos

– Secciones 7 y 8: establecen consultas entre las autoridades competentes, modificaciones al acuerdo y al plazo del acuerdo, incluyendo la suspensión en el evento de incumplimientos sustanciales y terminación unilateral con preaviso de 12 meses


• El CAA modelo incluye un anexo sobre debida diligencia, similar al anexo I de los IGAs

• Las principales diferencias son las siguientes:– Expande la definición de NFFE, parece tratar a entidades que serían FFIs bajo FATCAs como si

fueran NFFEs– Elimina la exención para “valores que se transan regularmente un mercado de valores

establecido” que eximía a ciertos tipos de deuda o capital de entidades de inversión y otras FFIs de ser tratados como cuentas financieras

– Elimina la regla de minimis para cuentas preexistentes, aunque mantiene el concepto de cliente de alto valor (US$1.000.000): todas las cuentas son objeto de debida diligencia

– Modifica los indicios hacia el concepto de “residencia fiscal” y no tanto nacionalidad– Para cuentas cerradas no es necesario reportar el saldo

• Otras diferencias importantes:• No habría retenciones de giros FDAP, con lo que el CRS está más alineado con el

concepto de intercambio de información antes que con el cobro de obligaciones tributarias en el exterior. Sin embargo, es probable que algunos gobiernos, en el contexto de los IGAs CRS y para fines de cooperación internacional, establezcan estas retenciones o procedimientos de cobranza, aunque éstos derivarían de normas locales y por tanto no deberían ser fuente de riesgo jurídico

• No habría registro de FFIs, con lo que seguramente no habría listas de FFIsparticipantes ni sería obligatorio hacer una debida diligencia sobre éstas


• La OCED desde hace tiempo ha promovido el intercambio de información tributaria, tanto mediante la elaboración de formatos de TIEA como en el marco de la Convención de Estrasburgo y su Protocolo Modificatorio

• Si bien es probable que la Ley FATCA se haya adoptado como una reacción política a una percepción pública de inequidad, el gobierno de EE.UU. no la presentó como una medida unilateral (“imperial”), sino como un punto de partida para una estructura multilateral (v.gr., como la OMC o el FMI)

• La rápida acogida de los IGAs entre los principales socios comerciales de EE.UU. (NAFTA, EU y periferia, Corea y Australia) sugiere que la reciprocidad era de interés para ellos. El que haya casi 90 IGAs de modelo 1 firmados o negociados confirma que este interés trasciende a los países de la OCED. El que China haya firmado un IGA de modelo 1 (hay otro de Hong Kong) confirma esto

• El rapidísimo desarrollo de los CRS y de los CAAs de la OCED, el que fueran montados sobre la estructura de los IGAs y el que los países de la OCED hayan aceptado posponer su entrada en vigencia hasta que FATCA esté debidamente implementado muestran que todo ha sido coordinado directamente entre las economías más grandes del mundo

• Si hay imperialismo, no es exclusivamente de EE.UU. sino de los países de la OCED, quienes supieron vender FATCA/CRS a otros países como algo que también los beneficiaría. Falta ver si estos beneficios se darán

FATCA y los CRS recogen preocupaciones que son

globales.

LA LEY FATCA Y SUS REQUERIMIENTOS¿Medida imperial o un paso más en una

tendencia global?

Jornadas sobre las tendencias en la regulación y supervisión financiera en Iberoamérica

Centro de Formación de AECID

Montevideo, 16 de octubre de 2014

© Antonio José Núñez Trujillo 201410/7/2014

la ley fatca y sus requerimientos ¿medida … · clientes millonarios de ee.uu. que violaban el...

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