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Convención de Estrasburgo y FATCA

Agosto 2013 Boletín de la Comisión de Investigación Fiscal Núm. 270

Boletín de Comisión Investigación Fiscal - Agosto de 2013

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ÍNDICE PÁGINA

I. Introducción 3

II. La Convención de Estrasburgo 3

III. Foreign Account Tax Compliance (FATCA) 5

IV. Acuerdos intergubernamentales 7

V. Acuerdo intergubernamental EUA – México 9

VI. Conclusión 12

2012 – 2014 C.P.C. José Besil Bardawil Presidente C.P.C. María Isabel Pliego Rosique Vicepresidente de Desarrollo y Capacitación Profesional L. C.P. Luis Bernardo Madrigal Hinojosa Director Ejecutivo

Comisión de Investigación Fiscal Presidente

C.P.C. y P.C.FI. Marcial A. Cavazos Ortiz Vicepresidente C.P.C. y P.C.FI. Juan Manuel Puebla Domínguez Coordinador de Cursos

C.P.C. y P.C.FI. Francisco Javier Hernández Garnica Secretario C.P.C. y P.C.FI. Ernest Haiat Khabie Voceros

L.C.P. y P.C.FI. Gustavo Gómez Carrillo C.P.C. y P.C.FI. Pablo Alejandro Limón Mestre Integrantes

C.P.C. y P.C.FI. José Gerardo Alfaro Osorio C.P. Raúl Alonso de la Torre C.P.C. y P.C.FI. Angelina Adela Arellanos Robledo Lic. Jorge Alberto Cabello Alcérreca C.P. y P.C.FI. Arturo Camacho Osegueda C.P. y P.C.FI. Marco Polo Carrillo Chávez C.P.C. y P.C.FI. Joel Caudillo Quintanar C.P. Plácido Aurelio Del Ángel Herrera C.P.C. y P.C.FI. Ubaldo Díaz Ibarra C.P.C. y P.C.FI. Gerardo Domínguez Gómez Dr. Jorge Marcos García Landa C.P. Héctor González Legorreta Lic. y C.P.C. Víctor Hugo González Martínez C.P.C. y P.C.FI. Noé Hernández Ortiz C.P. Roberto López Ortíz C.P.C. y P.C.FI. Arturo Martínez Martínez C.P.C. y P.C.FI. Omar de Jesús Miranda Escamilla C.P.C. y P.C.FI. Víctor Manuel Pérez Ruiz C.P.C. Germán Antonio Pólito Hernández Lic. Juan Carlos Reza Priana Lic. Abril Rodríguez Esparza C.P. Rafael Salinas Castañeda C.P.C. y P.C.FI. Alejandro Javier Sánchez Calderón C.P.C. y P.C.FI. Luis Sánchez Galguera C.P.C. y M.A. Raúl Tagle Cázares C.P. y P.C.FI. Miguel Ángel Temblador Torres C.P.C. y P.C.FI. Ernesto Torres García C.P.C. y P.C.FI. Marcela Torres Martínez Lic. Ángel José Turanzas Díaz C.P.C. y P.C.FI. Miguel Mauricio Urrutia Schleske C.P. y P.C.FI. Elio Fernando Zurita Morales

Gerencia de Comunicación y Promoción Comisión de Investigación Fiscal del Colegio, Año XVI, Núm. 270, agosto de 2013, Boletín Informativo edición e impresión por el Colegio de Contadores Públicos de México, A.C. Responsables de la Edición: Lic. Jonathan García Butrón, Lic. Asiria Olivera Calvo. Diseño: Lic. D.G. Ismael Trinidad García. Bosque de Tabachines Núm. 44, Fracc. Bosques de las Lomas, Deleg. Miguel Hidalgo 11700. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor; prohibida la reproducción total o parcial, sin previa autorización.


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I. Introducción

Es bien sabido que la demanda de planeaciones fiscales ha trascendido las fronteras de

los países. Esto junto con el desarrollo de las comunicaciones y la globalización de

muchos aspectos de nuestra vida diaria, ha influido de tal manera que se han creado

figuras o estructuras muy elaboradas de elusión o evasión fiscal de carácter global.

En relación con lo anterior, los gobiernos de distintos países reaccionaron a través de

diversas organizaciones, principalmente europeas, con el fin de fijar las bases para que

los gobiernos de los países puedan intercambiar información que les permita fiscalizar a

sus gobernados, eliminando, en la medida de lo posible, las fronteras de dichos países y

obteniendo la cooperación de los gobiernos de otros países.

Sobre esta línea, los legisladores de los Estados Unidos de América (EUA) en 2010

dieron un giro total al intercambio de información al involucrar en él, así como en las

sanciones para las personas que deciden no cooperar, no sólo a los gobiernos de otros

países, sino también a los particulares.

Por esta razón, en la Comisión de Investigación Fiscal del Colegio de Contadores

Públicos de México nos dimos a la tarea de hacer una breve recopilación de los acuerdos

de asistencia mutua en materia fiscal, así como al análisis de las disposiciones de FATCA

que pueden afectar a los particulares y al Gobierno de México.

II. La Convención de Estrasburgo

Los primeros esfuerzos por reglamentar la asistencia administrativa mutua en materia

fiscal tuvieron su origen cuando el Consejo de Europa y la Organización para la

Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) le encomendaron al Comité Europeo de

Cooperación Jurídica (CECJ) y al propio Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, la

elaboración del primer borrador de un Convenio sobre Asistencia Administrativa Mutua

en Materia Fiscal, el cual fue firmado por los Estados miembros del Consejo de Europa y

los países miembros de la OCDE el 25 de enero de 1988 en Estrasburgo, durante la

convención celebrada en ese momento.


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En el año 2010 se revisó la intención principal del convenio para alinearla con las normas

acordadas a nivel internacional sobre transparencia e intercambio de información, con la

intención de abrir el convenio a los Estados no pertenecientes a la OCDE o al Consejo

de Europa.

El objetivo principal del convenio fue fomentar la cooperación internacional para lograr un

mejor funcionamiento de las leyes tributarias, mediante diversas formas de asistencia

entre los gobiernos, y así abarcar una extensa gama de impuestos por medio de la

aplicación y la interpretación uniforme de sus disposiciones. El convenio también tiene

como objetivo la asistencia mutua para la determinación de impuestos y su ejecución, así

como el respeto de los sistemas jurídicos nacionales, la confidencialidad de la

información que se intercambia entre las autoridades, y los derechos fundamentales de

los contribuyentes.

El Convenio se basa en el principio legal de reciprocidad entre los Estados, por lo que un

Estado no puede solicitar un tipo de asistencia que no esté listo para otorgar a los otros

Estados. Además, el Estado que busque obtener más beneficios del convenio se verá

motivado a ofrecer una asistencia más extensa a los otros Estados.

Dentro de la asistencia mutua de los Estados se incluye la asistencia administrativa, el

intercambio de información, incluyendo auditorías fiscales simultáneas, y la asistencia en

el cobro de impuestos. La asistencia será principalmente a petición; sin embargo, puede

haber asistencia espontánea o previamente acordada, de tal manera que en situaciones

determinadas se preste automáticamente.

Es importante mencionar que México se adhirió al Convenio de Estrasburgo a partir del

mes de septiembre de 2012, de acuerdo con la publicación realizada en el Diario Oficial

de la Federación del día 27 de agosto del mismo año.

Actualmente, el gobierno mexicano, además de lo establecido en el Convenio de

Estrasburgo, tiene firmados convenios de intercambio de información fiscal con diversos

países. Si se analiza la lista de estos convenios, se puede apreciar la tendencia que tiene

nuestro país para celebrar acuerdos con países que pueden ser considerados de baja o

nula tributación.


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De acuerdo con lo establecido en la regla I.2.1.1. de la Resolución Miscelánea Fiscal para

2013, los países con los que México tiene un acuerdo amplio de intercambio de

información fiscal son los siguientes:

Bermudas Países Bajos Islandia

Bahamas Corea Barbados

Antillas Holandesas Singapur Alemania

Islas Cook Italia Suiza

Isla del Hombre Japón Dinamarca

Islas Caimán Noruega Austria

Jersey Finlandia India

Guernsey Ecuador Panamá

Samoa Chile Polonia

Belice Portugal Sudáfrica

Costa Rica Rumania República Helénica

Estados Unidos de América República Checa Uruguay

Canadá Brasil Hungría

Suecia China Luxemburgo

Francia Nueva Zelandia Lituania

Gran Bretaña República Eslovaca Ucrania

Irlanda del Norte Australia Bahréin España Rusia

III. Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)

En marzo de 2010 las autoridades fiscales de los Estados Unidos de América emitieron

una ley para obtener información sobre las inversiones financieras que las personas

físicas residentes en dicho país realicen en el extranjero. Esta ley busca prevenir la

evasión fiscal de las personas físicas contribuyentes de EUA mediante la solicitud de

información a las entidades financieras del exterior.

De esta manera, se pretende que las instituciones financieras del exterior (Foreign

Financial Institutions, en adelante FFI), es decir, aquéllas que residan fuera de los

Estados Unidos de América, firmen un acuerdo con el Internal Revenue Service (IRS) de


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los EUA para comprometerse, entre otras cosas, a proporcionar información,

anualmente, de sus clientes que para efectos fiscales sean residentes en los EUA.

Además, se contempla la obligación de efectuar una retención a las instituciones

financieras del exterior que no hayan firmado el acuerdo con el IRS (entidades no

participantes o entidades que no firmen el acuerdo con el IRS) por pagos que tengan una

fuente en los Estados Unidos.

De acuerdo con esta ley, comúnmente conocida como FATCA, las instituciones

financieras del exterior, por ejemplo, las mexicanas, tendrían que cumplir con una ley que

a todas luces es extraterritorial. Sin embargo, las autoridades de los Estados Unidos de

América, de una manera muy astuta, eludieron la aplicación jurídica de esta ley y la

convirtieron en una de aplicación voluntaria; aunque la consecuencia por no aplicarla

“voluntariamente” será que a cualquier institución financiera, ya sea residente en EUA o

en cualquier parte del mundo, que no cuente con un acuerdo firmado por el IRS, se le

aplicará una retención del 30% sobre flujos de efectivo provenientes de los Estados

Unidos de América ya sea por intereses, dividendos o cualquier otro concepto.

En consecuencia, las instituciones financieras del mundo estarán divididas en dos

grandes grupos: las que firmaron el acuerdo con el ISR (FFI) y las que no han firmado o

no les interesa firmar el acuerdo con el IRS (instituciones no participantes).

Para que las FFI puedan cumplir con las obligaciones asumidas con el IRS es necesario

hacer una gran inversión en áreas como sistemas y capacitación, además de modificar

sus procesos, principalmente el relacionado con la aceptación de clientes, para poder

identificar a los que son residentes en los EUA y diferenciarlos de los que no lo son, y

tener la capacidad de generar información por cada uno de sus clientes.

Esto implica, en algunos casos, que las IFF tienen que modificar los procedimientos

establecidos para poder conocer e identificar a sus clientes (“Know Your Client” o los

“Due Diligence Inquiries”), aunque en muchas ocasiones son procedimientos que

actualmente están aplicando a fin de cumplir con las obligaciones establecidas para evitar

el lavado de dinero. de manera que sólo deberán llevar a cabo un proceso similar para

sus clientes actuales con la finalidad de identificar aquéllos que sean residentes en los

EUA y los que no lo son.


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Es importante reiterar que la ley FATCA es, evidentemente, una ley extraterritorial. En

principio, no debería aplicar a las instituciones financieras mexicanas –o de cualquier otro

país- y mucho menos si las entidades tienen que guardar un secreto bancario, bursátil o

fiduciario; sin embargo, no celebrar el acuerdo con el IRS implica que cuando tengan un

ingreso de una fuente ubicada en los EUA, ya sea por una inversión propia o cuando

actúan por cuenta de terceros, el intermediario o entidad de los EUA les va a realizar una

retención del 30% sobre los flujos, lo cual evidentemente los puede poner en una

desventaja competitiva con otras entidades que sí hubieran aceptado el acuerdo con el

IRS, incluso cuando los obligue a dar información y a aceptar el cumplimiento de las

disposiciones de FATCA. Por lo tanto, incluso cuando en México el FATCA no tiene

carácter de ley, es muy probable que las instituciones financieras mexicanas decidan de

manera voluntaria adherirse a él.

Cabe mencionar que recientemente se emitió un aviso mediante el cual se amplía el plazo

para que las instituciones financieras de cada país se registren ante el IRS, según el cual,

las instituciones financieras del exterior tendrán hasta el 25 de abril de 2014 para

registrarse. Además, también se cambió la fecha para el inicio de la aplicación de las

sanciones establecidas por esta ley, pues ahora se aplicarán a partir del 31 de diciembre

de 2013, no del 1 de julio de 2014.

IV. Acuerdos intergubernamentales

Después de considerar los comentarios y los problemas que se suscitan en diferentes

partes de mundo por la aplicación del FATCA, así como las posturas de los distintos

gobiernos en los que en lugar de ver el FATCA como una ley de aplicación extraterritorial,

vieron una oportunidad para intercambiar información con el gobierno de los EUA, el

Departamento del Tesoro de EUA dio a conocer, en febrero de 2012, mediante una

declaración conjunta con los gobiernos de Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y

España, la intención de celebrar Acuerdos Intergubernamentales (IGA) para llevar a cabo

la implementación de la ley FATCA.


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En esta declaración conjunta se establece, dentro de las consideraciones generales, que

basados en la estrecha y larga relación de asistencia mutua y para intensificar su

cooperación contra la evasión fiscal internacional, los gobiernos de los países

involucrados apoyan los objetivos de la ley FATCA. Sin embargo, debido a algunos

obstáculos, principalmente legales, algunas instituciones residentes fuera de los EUA

podrían estar imposibilitadas para cumplir directamente con la información y retención

requerida por las autoridades estadounidenses. Aun así, como en un ámbito de apoyo y

con un intercambio automático de información en reciprocidad, los gobiernos de dichos

países proponen explorar un enfoque común para el cumplimiento nacional y lograr la

obtención de la información que requieren y controlar las retenciones que se efectúen.

Lo que llama la atención es la manera en la que reaccionan los gobiernos de los distintos

países para adherirse al esquema propuesto por los EUA, con el fin de obtener

información para combatir o prevenir la evasión fiscal que se pueda estar dando con el

uso de estructuras internacionales.

A primera vista, pareciera que la reacción lógica del gobierno de un país ante una ley de

aplicación extraterritorial, podría ser la de evitar o proteger a sus gobernados para que

un gobierno extranjero no les imponga obligaciones; sin embargo, la reacción ha sido que

los gobiernos lo consideran como una oportunidad, de tal manera que aceptan cooperar

y coadyuvar para salvar los obstáculos, casi siempre legales, para la aplicación de dicha

ley, a cambio de recibir también información de sus residentes invirtiendo en otro país,

como puede ser el caso de los Estados Unidos de América.

Lo anterior es una muestra clara de la tendencia de los gobiernos para obtener

información que no pueden controlar y fiscalizar a sus gobernados sin importar las

fronteras, principalmente cuando dicha información proviene de una jurisdicción diferente.

Sin duda, la celebración de acuerdos con otros gobiernos que permitan el intercambio de

información entre ellos será la forma en la que trabajarán los diferentes países en el

futuro.


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V. Acuerdo intergubernamental EUA – México

El 19 de noviembre de 2012 se publicó la noticia de que el gobierno de México, a través

de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, firmó un acuerdo intergubernamental con

el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América. En dicho acuerdo se

establecen obligaciones recíprocas para los gobiernos de ambos países; sin embargo,

como se mencionará más adelante, las obligaciones no son iguales.

Dentro de las consideraciones que se mencionan en dicho acuerdo, se hace un recuento

de la antigua y cercana asistencia mutua que en materia fiscal tiene el gobierno de México

y con el de EUA. Se menciona el Convenio de Estrasburgo para evitar la doble imposición

e impedir la evasión fiscal, así como el acuerdo amplio de intercambio de información que

ha permitido dicha asistencia mutua.

También se reconoce que hoy en día los gobiernos de los países firmantes reciben

información de las instituciones financieras de su país y que las partes firmantes están

dispuestas a intercambiar dicha información. Además, se menciona que el intercambio

de información puede ser automático y recíproco, y debe estar sujeto a las obligaciones

de confidencialidad de cada uno de los países firmantes.

Dentro de la información que el gobierno mexicano se compromete a entregar, respecto

de los clientes de las instituciones financieras nacionales, se encuentra la siguiente:

1. En el caso de clientes personas físicas residentes en los Estados Unidos de

América: nombre, dirección y TIN (número de identificación fiscal).

2. En caso de clientes personas morales, ya sea que califiquen como residentes en

los Estados Unidos de América o aquéllas que sean residentes en México y que

después de aplicar el procedimiento de debida diligencia, se concluya que una o

más personas de las que ejercen el control son personas físicas residentes de los

Estados Unidos de América:


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a) Número de cuenta.

b) Nombre y número de identificación de la IFF.

c) Saldo promedio o valor de la cuenta.

d) Intereses pagados o acreditados.

En caso de personas morales residentes en México que se ubiquen en el supuesto antes

mencionado, se proporcionarán los datos de la persona moral y los de cada persona

física residente en EUA.

La información que el gobierno de EUA se compromete a intercambiar, respecto de

clientes mexicanos de instituciones financieras de los Estados Unidos de América, es la

siguiente:

1. Cuentahabiente mexicano: nombre, dirección, número de identificación fiscal.

2. Número de cuenta.

3. Nombre y número de identificación de la IFF.

4. Intereses pagados o acreditados.

5. Dividendos pagados o acreditados con fuente de riqueza ubicada en EUA.

6. Otros ingresos pagados o acreditados con fuente de riqueza ubicada en los

Estados Unidos de América.

Como se puede apreciar, la información que se comprometió a entregar el gobierno

mexicano parte de la base de que las instituciones financieras mexicanas tienen el

conocimiento, los procesos y los sistemas adecuados para poder identificar a los clientes

que sean personas físicas residentes en EUA para efectos fiscales. Además, para los

clientes que sean personas morales residentes en México, las instituciones financieras

mexicanas deben llevar a cabo procedimientos que permitan la identificación de los

accionistas de dichas personas morales, en caso de que algún accionista sea residente

en EUA para efectos fiscales.


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Por lo tanto, la cuestión esencial radica en saber si el personal de las instituciones

financieras mexicanas está capacitado para identificar cuándo una persona física es

residente en los EUA para efectos fiscales. Es importante recordar que la residencia fiscal

es algo muy distinto a la nacionalidad, de hecho puede haber mexicanos que tengan

credencial para votar y pasaporte mexicano, pero que por diversas cuestiones deben ser

considerados como contribuyentes de EUA, o bien, residentes en los EUA que establecen

su casa habitación en México pero debido a su nacionalidad o por mantener su “green

card” presentan declaración como residentes de EUA. La variedad de supuestos que se

pueden presentar es muy amplia y en este boletín no es posible analizar todos los

escenarios.

Además, el convenio establece que las cuentas que el gobierno de EUA debe reportar a

México son aquéllas que reciban intereses en un importe mayor a 10 USD en el año.

Desde nuestro punto de vista, lo más destacable del acuerdo con los Estados Unidos de

América es que se pueden solventar muchos de los problemas prácticos que se tenían

con la aplicación del FATCA por instituciones financieras mexicanas. Por ejemplo, el

secreto bancario, fiduciario o bursátil queda salvado al entregar la declaración

informativa, como cada año se hace, a la autoridad recaudadora en México (el Servicio

de Administración Tributaria) respecto de los intereses y otros pagos similares efectuados

en el ejercicio anterior. El trabajo adicional será identificar a los residentes para efectos

fiscales en los EUA en los términos antes mencionados.

En el acuerdo también se detallan a las instituciones mexicanas que no tienen obligación

de reportar o que se considera que cumplen con las obligaciones aplicables, entre las

que podemos mencionar a Nacional Financiera, S.N.C.; Banco Nacional de Comercio

Exterior, S.N.C.; Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C.; Sociedad

Hipotecaria Federal, S.N.C.; Financiera Rural, y el Banco de México, entre otros.

Además, se aclaran diversos aspectos que estaban sujetos a interpretación o en los que

no se tenía claro si se tenían que reportar, tales como fideicomisos autorizados para

recibir donativos deducibles, fideicomisos de bienes inmuebles y fideicomisos de

garantía.


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También se mencionan algunos productos que estarán exentos y, por lo tanto, no serán

reportables, como planes personales de retiro, primas de seguros para el retiro, fondos

de pensiones y jubilaciones, incluyendo las cuentas en las Afores y las correspondientes

aportaciones voluntarias, entre otros.

Respecto a los plazos y momentos para reportar, el acuerdo menciona que la información

reportable será la que se entregue a partir de 2013 y deberá ser intercambiada a más

tardar el 30 de septiembre de 2015; sin embargo, existe la posibilidad de que dicha

información se pueda intercambiar antes de esta fecha.

VI. Conclusión

De acuerdo con lo señalado en el presente boletín es claro que la tendencia internacional

consiste en que los gobiernos intercambien información financiera de sus ciudadanos y

residentes, con el propósito de verificar que cumplan correctamente con las obligaciones

fiscales que tienen en su país de residencia.

Ante este escenario, es relevante que las personas físicas y morales residentes en

México sepan que la información sobre las inversiones que realicen en el extranjero

puede ser, en el corto plazo, entregada a las autoridades fiscales mexicanas, con el

propósito de que estén en posibilidad de verificar si las personas físicas y morales

residentes en México cumplieron adecuadamente con sus obligaciones fiscales en el

país.

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