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La Defraudación Tributaria como Delito Precedente del Lavado de

Activos

Seminario 5: La Defraudación Tributaria como Delito Precedente del Lavado de Activos

Presidente: Dr. Luis Alonso González (España) Secretaria: Dra. Isabel Laventure (Uruguay) Panelistas: Dr. Carlos E. Weffe H. (Panamá) Dr. Horacio R. Della Rocca (Argentina) Dra. Aurora Ribes Ribes (España) Dr. César Luna-Victoria León (Perú) Dr. Juan Carlos Fermín Fernández (Venezuela)

TEMARIO

• Argumentos a favor y en contra de incluir a la defraudación tributaria como delito precedente del lavado de activos.– Dra. Aurora Ribes– Dr. Carlos Weffe

• Tipificación de la defraudación tributaria como delito precedente del lavado de activos. – Dr. Horacio Della Rocca

• Regularización tributaria y descontaminación de los bienes de origen ilícito.– Dr. Juan Carlos Fermín

• Sujetos obligados, obligaciones de colaboración e información. – Dr. César Luna Victoria

Montevideo 2018Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT

Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET

ARGUMENTOS A FAVOR DE INCLUIR EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA COMO PREVIO

AL LAVADO DE ACTIVOSESTADO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA

● VIGENTE REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 301 CP (INCLUSIÓN EXPRESA DE LA CUOTA TRIBUTARIA DEFRAUDADA)

● ARGUMENTOS DE DERECHO COMPARADO● RAZONAMIENTO LÓGICO● REFRENDO JURISPRUDENCIAL




AL LAVADO DE ACTIVOS

• VIGENTE REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 301 CP

➢ Antes de la reforma de 2010: intensa discusión.➢ LO 5/2010 y Ley 10/2010: incluyen expresamente la cuota tributaria

defraudada como objeto material del blanqueo de capitales.➢ El defraudador fiscal puede ser condenado simultáneamente por delito

fiscal y por blanqueo de capitales.➢ Se incluyó como conducta punible la mera posesión de los bienes

procedentes de una actividad delictiva.





• APROXIMACIÓN AL DERECHO COMPARADO (UE)

➢ Francia: CP francés admite como delito previo cualquier delito. Sentencia de la Cour de Cassation de 20/02/2008: admite expresamente el delito fiscal como antecedente del blanqueo. No es necesaria sentencia previa. Rechaza una infracción del ne bis in idem.

➢ Bélgica: sí, siempre que se trate de un delito fiscal grave (no fraude fiscal ordinaire).

➢ Alemania: sí, pero con caracteres sui generis.➢ Italia: situación idéntica a Francia. Sentencia del Tribunal de Casación de

26/11/2009: todos los delitos dolosos constituyen infracción previa del blanqueo.➢ Directiva UE 2015/849 incluye en su artículo 3.f), dentro del concepto de

“actividad delictiva”, a los delitos fiscales, de acuerdo con Recomendaciones del GAFI.





• RAZONAMIENTO LÓGICO

➢ El autor del delito fiscal no tendrá ningún interés en defraudar la cuota tributaria si no puede aprovechar el producto de tal defraudación.

➢ Es casi imposible imaginar un delito fiscal al que no siga una de las conductas del artículo 301 CP: adquirir, poseer, utilizar, convertir, transmitir bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva.

➢ Acumulación concursal y penalidad conjunta.




AL LAVADO DE ACTIVOS• REFRENDO JURISPRUDENCIAL

➢ Respecto a los términos empleados en el artículo 301 CP y su relación con el artículo 305 CP (“Alicia a través del espejo”)

➢ STS 05/12/2012: avaló la tesis partidaria de considerar el delito fiscal como previo al delito de blanqueo.

➢ Se trata de una cantidad de dinero que no ingresa en el patrimonio del defraudador, pero ello no impide considerar que la misma procede del delito fiscal.

➢ Rechaza el bis in idem: los comportamientos sancionados en uno y otro delito son diferentes y diversos los bienes jurídicos protegidos.

➢ En el mismo sentido: STS 19/11/2013, entre otras. Matización posterior mediante una interpretación más restrictiva, para evitar excesos: concurso de normas; principio de consunción a favor del delito fiscal (STS 29/04/2015).



“- Cuando yo uso una palabra, insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más bien desdeñoso, quiere decir lo que yo quiero que diga…, ni más ni menos.

- La cuestión, insistió Alicia, es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.

- La cuestión, zanjó Humpty Dumpty, es saber quién es el que manda …, eso es todo”.

Carroll, L.: “Alicia a través del espejo”, 1871.



“Al Capone, el legendario rey de los bajos fondos, no fue condenado a pena de prisión por asesinato o cualquier otro delito violento, sino por un delito fiscal, por el que estuvo ocho años en prisión. Desde entonces, cualquier persona que posea bienes de origen ilegal es consciente de lo importante que es su enmascaramiento. El dinero que no aparece como ingreso legal y declarado, no puede ser gastado o invertido sin riesgo de ser descubierto”.



ARGUMENTOS EN CONTRA DE INCLUIR EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA COMO PREVIO AL

LAVADO DE ACTIVOS● EL PROBLEMA DE LA CONDUCTA TÍPICA DEL LAVADO DE ACTIVOS Y EL

NON BIS IN ÍDEM● EL PROBLEMA DEL OBJETO MATERIAL DEL LAVADO● EL PROBLEMA DE LA AUTORÍA EN EL AUTOLAVADO POR POSESIÓN● EL PROBLEMA DE LA CONCURRENCIA ENTRE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Y LAVADO DE ACTIVOS● EL PROBLEMA DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR

DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA. PRESCRIPCIÓN, REGULARIZACIÓN Y EL CARÁCTER PERMANENTE DEL LAVADO DE ACTIVOS

● EL PROBLEMA DE POLÍTICA CRIMINAL. LA (SOBRE) EXPANSIÓN DEL DERECHO PUNITIVO



ARGUMENTOS EN CONTRA DE INCLUIR EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA COMO PREVIO AL LAVADO DE

ACTIVOS● LA CONDUCTA TÍPICA DEL LAVADO DE ACTIVOS: ¿NON BIS IN ÍDEM?➢ El lavado de activos como hecho posterior co-penado: ¿el caso Capone?➢ Punibilidad del desvalor en los delitos de resultado.

➢ ¿Defraudación tributaria = lavado de activos?

➢ El bien jurídico en el Derecho Penal Económico➢ Bien jurídico en la defraudación tributaria y el lavado de activos. ¿Es realmente distinto?

➢ Autolavado por posesión y utilización: ¡bis in idem!

● LA CUOTA TRIBUTARIA COMO OBJETO MATERIAL DEL LAVADO DE DINERO➢ La cuota tributaria impaga, ¿“procedente de delito”?➢ “Menor gasto”, enriquecimiento sin causa y cuota tributaria: individualización de

los bienes objeto del lavado de activos.➢ Incrementos patrimoniales injustificados. Determinación sobre base presuntiva,

¿presunción de culpabilidad?




LAVADO DE ACTIVOS● AUTOLAVADO DE ACTIVOS POR POSESIÓN: EL PROBLEMA DE LA AUTORÍA➢ Uso, aseguramiento o aprovechamiento de la ventaja económica ilegal

consecuencia del delito. ➢ La posesión de bienes provenientes del delito propio como hecho posterior

copenado.● CONCURSO DE DELITOS, DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Y LAVADO DE

ACTIVOS➢ En el lavado de activos hecho por un tercero: ¿concurso real de delitos?➢ En el lavado de activos hecho por el defraudador: ¿Consunción? ● EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR EL DELITO «PREVIO», Y LAVADO

«PERMANENTE»➢ En la práctica, imprescriptibilidad de la persecución penal de la defraudación

tributaria, sobre la base del lavado de dinero. ¿Lesa humanidad?




LAVADO DE ACTIVOS● LA (SOBRE) EXPANSIÓN DEL DERECHO PUNITIVO➢ Punto previo: Criminalización de la defraudación tributaria, ¿la solución?

➢ Jornadas ILADT 1998.

➢ Lavado de activos, ¿cajón de sastre del Derecho Penal Económico?➢ La racionalidad teleológica de la intervención punitiva. Última ratio.➢ El problema de fondo:➢ (Sobre) expansión (Silva Sánchez) y «administrativización» (Zaffaroni) del Derecho

Penal Económico. ➢ El Derecho Penal como garantía de la eficacia del «modelo sectorial de gestión»

tributaria (Silva Sánchez).➢ ¿Derecho Penal del «Enemigo»? (Jakobs).



TIPIFICACIÓN DE LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA COMO DELITO PRECEDENTE DEL

LAVADO DE ACTIVOS

• PROBLEMA CENTRAL. FALTA DE HOMOGENEIDAD LEGISLATIVA A NIVEL INTERNACIONAL.

• DIFERENTES TIPIFICACIONES DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS. • PROBLEMAS INTERPRETATIVOS Y PRÁCTICOS COMUNES A TODOS LOS

PAÍSES.• ES CONVENIENTE ESTABLECER UN SISTEMA DE UMBRALES?




LAVADO DE ACTIVOS

• SOLO CIERTAS CONDUCTAS QUE INVOLUCRAN MANIOBRAS ARDIDOSAS O ENGAÑOSAS.

– QUÉ NO DEBIERA CONSIDERARSE– QUÉ PODRÍA CONSIDERARSE




LAVADO DE ACTIVOS

• DEFINICIÓN DEL AUTOLAVADO.

• BIENES JURÍDICOS AUTÓNOMOS Y DIFERENCIADOS.

• BREVE SITUACIÓN DE ALGUNOS PAÍSES.

• PROBLEMÁTICA DEL “AUTOLAVADO”




LAVADO DE ACTIVOS

• PELIGROS E INCONSISTENCIAS

➢ El evasor fiscal puede ser pasible de dos condenas. ➢ Si no hay condena por evasión de impuestos, igualmente puede existir condena

por lavado de activos. ➢ Aun en casos donde no podría haber condena por evasión, podría existir condena

por lavado de activos.➢ Puede no existir delito tributario y sí condena por lavado de activos.




LAVADO DE ACTIVOS

• LA SITUACIÓN DE ARGENTINA

• ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL



REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA Y DESCONTAMINACIÓN DE LOS BIENES DE

ORIGEN ILÍCITO

A) REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA COMO SUPUESTO DE DESCONTAMINACIÓN DE LOS BIENES OBJETO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:

• Causal de exclusión de responsabilidad penal (o de exclusión de punibilidad), por la comisión del delito de defraudación.

• Preeminencia del interés recaudatorio del Estado sobre el castigo o punibilidad del delito tributario cometido.



REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA Y DESCONTAMINACIÓN DE LOS BIENES DE ORIGEN

ILÍCITO

B) TIPOS DE REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA

(i) Pago o enteramiento voluntario de la deuda tributaria o cuota defraudada (y devolución de los reintegros o recuperaciones de impuestos indebidamente obtenidos), sin requerimiento o actuación previa de la Administración Tributaria o autoridades judiciales. (ii) Regularización tributaria en el marco de un procedimiento de fiscalización y determinación. (COT venezolano: Extinción de la

acción penal en caso de aceptación total de la determinación tributaria (tributos, multas y accesorios)(iii) Amnistía y remisión o condonación de deudas tributarias

Montevideo 2018

Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADTInstituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET

REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA Y DESCONTAMINACIÓN DE LOS BIENES DE

ORIGEN ILÍCITO C) EFECTOS DE LA REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA EN CASOS DE

DEFRAUDACIÓN, EN RELACIÓN CON EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Posición 1: La regularización de la deuda tributaria excluye la responsabilidad penal por todos los demás delitos que puedan imputarse a raíz de la comisión del delito de defraudación tributaria, incluyendo el delito de lavado de activos. Descontaminación de los bienes o activos objeto de lavado.

Posición 2: La regularización tributaria sólo excluye la responsabilidad penal por el delito de defraudación, pero no se extiende a los otros

delitos (no instrumentales) cometidos por el defraudador (lavado de activos).



SUJETOS OBLIGADOS, OBLIGACIONES DE COLABORACIÓN E INFORMACIÓN

• ¿DE QUÉ SOMOS RESPONSABLES?

• ¿QUÉ PERDEMOS / QUÉ GANAMOS?

• ¿DE QUÉ ESTAMOS HABLANDO?




FRAUDE

DELITOENGAÑO

SIMULACION ABSOLUTA

SIMULACIÓN RELATIVAARTIFICIO

ELUSION




ACTORES

AUTOR ≡ CONTRIBUYENTE / RESPONSABLE

INFORMAASESOR ACONSEJA

DISEÑA + EJECUTA

PENAL / CIVILRESPONSABILIDAD

SOLIDARIA / PRESUNTA






CULPA NEGLIGENCIA

ABUSO DEFACULTADE

S

NEGLIGENCIA

GRAVEDOLO

Civil

Mercantil

Penal




DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

LAVADO DE ACTIVOS PROCESO

Defraudación Tributaria

Lavado de Activos Investigación


PROCESO

• IDENTIFICAR HECHO INUSUAL

• CONDUCTA REPRESENTATIVA DEL DELITO

• “… INJERENCIA RAZONADA DEL AUTOR DEL ORIGEN ILÍCITO DEL DINERO …”




• ESTÁNDAR PROBATORIO (SOSPECHAS)

➢ Simple indagación preliminar

➢ Reveladora investigación preparatoria

➢ Suficiente acusación

➢ Grave prisión preventiva

• PRUEBA CONDENA






Lavado de Activos

Fraude Fiscal

Deuda

4 15 + 7.58 + 4

PRESCRIPCIÓN


• OBLIGACIONES DE REPORTE

• SECRETO PROFESIONAL

• COLABORACIÓN EFICAZ




• CRÍMENES GRAVES

• DERECHOS FUNDAMENTALES– LIBERTAD– PÉRDIDA DE DOMINIO

• SOCIEDAD VS. PERSONA

Fisco Vs. Contribuyente

• TEMA CONSTITUCIONAL



• 1.- La inclusión del delito fiscal como delito previo al de lavado de activos es una realidad que se extiende a nivel internacional.

• 2.- La dogmática penal presenta serias objeciones cuando plantea, a título de

ejemplo, la posible infracción de la prohibición del bis in ídem, el riesgo de vulnerar la presunción de inocencia, la sobre-punición del fraude fiscal mediante el delito de lavado, la efectividad de la regularización del delito fiscal o la zozobra del instituto de la prescripción.

• 3.- Especialmente singular y polémico es el caso del autolavado, acaso la más nítida expresión de la inflación punitiva que sufrimos y a la que no es ajena la vinculación de casos de lavado de dinero con la financiación del terrorismo.

CONCLUSIONES



• 4.- La cruda realidad del delito de lavado aviva los múltiples problemas no resueltos que atenazan al delito fiscal cuando aparece como antecedente del mismo.

• 5.- Son dispares las regulaciones positivas de la materia, siempre dentro de una onda expansiva en los aspectos relativos a su persecución y tipificación. El sistema de umbrales es uno de los sistemas más extendidos.

• 6.- Parece necesario acotar razonablemente la expansión del delito de lavado de dinero. A la vista de su implantación en los distintos ordenamientos positivos analizados esa función queda en manos de los tribunales de justicia con el apoyo leal de la doctrina científica. Cabe destacar, en este contexto, la postura del Tribunal Supremo de España cuando señala que para tomar al delito de defraudación tributaria como antecedente del de lavado de capitales deben darse dos condiciones: a) que se trate de operaciones con finalidad específica de encubrimiento del origen ilícito de aquéllos; y, b) que se pueda establecer una ligazón clara entre el capital manejado y la cuota defraudada (Sentencia de 8 de junio de 2018).

CONCLUSIONES



¡Muchas gracias!

la defraudación tributaria como delito precedente del ...descontaminaciÓn de los bienes objeto del...

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