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LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
NATALIA BARRERA SILVA
Presentado para optar al título de Abogada
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ, D.C.
2007
2
LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES
EMPRESARIALES
NATALIA BARRERA SILVA
Director
ALFONSO MIRANDA LONDOÑO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ, D.C.
2007
3
ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1946
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de tesis. Sólo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna,
antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
4
TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 6
II. MARCO TEÓRICO ........................................................................................................ 8
2.1 COMPETENCIA PERFECTA Y MONOPOLIO ................................................. 8
2.1.1. LA COMPETENCIA PERFECTA ................................................................................ 9 2.1.2. COMPETENCIA IMPERFECTA: EL MONOPOLIO. ...................................................... 10 2.1.3. VENTAJAS DE LA COMPETENCIA PERFECTA SOBRE EL MONOPOLIO ..................... 12
2.2 INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA ... 12
2.3 EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES .................... 13
2.4 EL RÉGIMEN DE CONTROL DE CONCENTRACIONES EN COLOMBIA 16
2.4.1 DEBER LEGAL DE INFORMAR LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL .................................................................................................................... 16
2.4.1.1 Principio General ............................................................................................. 16 2.4.1.2 Regímenes de autorización .............................................................................. 18
2.4.2 CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL ................................................... 19 2.4.3 CASOS EN QUE LA SIC DEBE OBJETAR LAS CONCENTRACIONES Y EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA. ........................................................................................................................ 19
III. EL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES ............................................................................................................ 21
3.1 EL MERCADO RELEVANTE EN EL CONTROL DE INTEGRACIONES. . 21
3.2 DIFERENCIA CON EL CONCEPTO AMPLIO DE MERCADO. ................... 22
3.3 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN LOS DEMÁS ASUNTOS DE COMPETENCIA ......................................................................................................... 24
3.4 DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE ....................................... 25
3.4.1. EL MERCADO DEL PRODUCTO ............................................................................. 27 3.4.2. EL MERCADO GEOGRÁFICO ................................................................................. 29 3.4.3. EL MERCADO TEMPORAL .................................................................................... 32 3.4.4. EL ANÁLISIS DE SUSTITUIBILIDAD ....................................................................... 33
a. Sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda .......................................... 35 b. Sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta ............................................... 41
3.5 MÉTODOS UTILIZADOS PARA CALCULAR EL MERCADO RELEVANTE ..................................................................................................................... 44
3.5.1 ELASTICIDAD PRECIO DE LA DEMANDA ............................................................... 44 3.5.2 ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA ........................................................... 47 3.5.3 TEST DE CORRELACIÓN ....................................................................................... 48 3.5.4 TEST DEL MONOPOLISTA HIPOTÉTICO .................................................................. 48
5
3.6 GUÍAS Y COMUNICACIONES SOBRE EL MERCADO RELEVANTE ...... 51 3.6.1 EEUU: GUÍA DE INTEGRACIONES HORIZONTALES .............................................. 51 3.6.2 UNIÓN EUROPEA: COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN SOBRE EL MERCADO RELEVANTE ........................................................................................................................ 52 3.6.3 LATINOAMÉRICA ................................................................................................. 53
3.7. LA FALACIA DEL CELOFÁN ............................................................................. 55
3.8 ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE ..................................................................................................................... 58
a. Información aportada por las empresas interesadas ............................................ 58 b. Información suministrada por consumidores y clientes ........................................ 59 c. Información suministrada por competidores ......................................................... 60
3.9 EL PROBLEMA DE LA SUBJETIVIDAD EN LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE ............................................................................................... 61
3.10 PRINCIPALES CASOS EN COLOMBIA ........................................................... 63
3.10.1 POSTOBÓN - QUAKER .......................................................................................... 63 3.10.2 PROCTER & GAMBLE – COLGATE PALMOLIVE .................................................... 64 3.10.3 CONCRETOS DE OCCIDENTE – HOLCIM (COLOMBIA) S.A. .................................. 65 3.10.4 ALMACENES ÉXITO S.A.- CARULLA VIVERO S.A. .............................................. 66
IV. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 69
V. BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................... 71
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I. INTRODUCCIÓN1
En Colombia, el Derecho de la Competencia es una rama del derecho que apenas comienza
a aplicarse. A pesar de que desde el año 1955 nuestro país cuenta con normas de defensa de
la competencia, tan sólo hace unos años -quince a lo sumo- nuestras autoridades y
académicos han comenzado a desarrollar esta importante área del derecho.
La Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-, autoridad encargada de la defensa y
promoción de la competencia, realiza estudios cada vez más serios y acordes con la
legislación y doctrina mundial sobre la materia. Para ello se ha visto en la necesidad de
recurrir a métodos de análisis rigurosos que le permitan medir y examinar de manera
apropiada las condiciones de competencia en los distintos sectores de nuestra economía.
En esencia, el mercado relevante o mercado de referencia es aquella área del mercado en la
que la autoridad examina una cuestión de competencia y es naturalmente el punto de
partida natural de cualquier análisis serio de la materia. En consonancia con la tradición y
tendencia mundial, durante los últimos diez años la SIC ha desarrollado progresivamente el
concepto y la metodología para la determinación del mercado relevante.
Si bien la noción de mercado de referencia es relativamente fácil de comprender, su
determinación desde el punto de vista económico y jurídico es por el contrario, bastante
compleja. A pesar de que la ciencia económica ha implementado útiles herramientas para
su determinación y de que las autoridades de competencia son cada vez más hábiles y
rigurosas en su aplicación, la definición del mercado relevante continúa siendo un asunto
complejo y a menudo problemático. Ello se debe, probablemente, a que por más de que se
1 El presente trabajo de grado tiene su origen en la investigación realizada para la actualización y complementación del artículo titulado “El control de las concentraciones empresariales en Colombia”, escrito por el doctor Alfonso Miranda Londoño y el doctor Juan David Gutiérrez Rodríguez. (MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO ET AL., El control de las concentraciones empresariales en Colombia, en “Escritos contemporáneos de derechos de los negocios”, Cámara de Comercio de Bogotá, Enero de 2007, Pág. 19)
7
empleen métodos o herramientas objetivas para su determinación, las premisas de las
cuales parten los métodos para definir un mercado relevante suelen contener altos grados de
subjetividad.
El presente documento tiene por objeto exponer los principales temas y problemáticas que
presenta la definición del mercado relevante en el control de las concentraciones
empresariales, que es una de las varias materias que componen del derecho de la
competencia.
Para efectos de poder entender el contexto del tema y su justificación, se comenzará por
hacer una breve exposición del marco jurídico-económico en que se fundamenta el control
de las concentraciones empresariales y, por tanto, el tema de la definición del mercado
relevante. A continuación, se desarrollará el tema central del documento desde el punto de
vista teórico y práctico, así como sus principales problemáticas y discusiones. Para
finalizar, se hará un breve resumen de los principales casos colombianos en los que la
discusión en torno al mercado relevante ha sido fundamental para la decisión de la
Superintendencia.
Las diferentes aristas de la materia generan discusiones incontables entre académicos,
autoridades y empresas desde el punto de vista jurídico económico y político. Por supuesto,
este documento no pretende agotarlas en su totalidad. En este documento se procurará, sin
embargo, realizar un estudio serio y analítico del tema de tal forma que su lectura resulte de
interés y utilidad.
8
II. MARCO TEÓRICO
El mercado relevante es un concepto específico del derecho de la competencia Como se
explicará más adelante, el principal objetivo de esta rama del derecho es promover y
proteger la competencia de los mercados, con el fin de defender el bienestar del
consumidor2.
Para tal efecto, la intervención del Estado en materia de competencia debe buscar promover
la eficiencia del aparato productivo nacional y la libre participación de las empresas en el
mercado, de tal forma que los consumidores puedan tener a su disposición mayores
cantidades de bienes y servicios y mejores calidades y precios3.
Esta intervención del Estado encuentra justificación en la teoría microeconómica de los
mercados perfectos e imperfectos. Así, para efectos de comprender el contexto teórico en el
que se enmarca el presente trabajo, resulta necesario hacer una breve referencia a los
conceptos económicos en los que se sustenta la política de competencia, el control de
concentraciones empresariales y, en consecuencia, el tema de la definición del mercado
relevante.
2.1 Competencia Perfecta y Monopolio
Las políticas de promoción de la competencia parten del supuesto de que los mercados
competitivos son más eficientes y traen mayores beneficios a la comunidad en general que
los mercados en los que la competencia es nula o limitada.
Para explicar los beneficios y virtudes de los mercados competitivos, la teoría
microeconómica parte de las dos estructuras de mercado más extremas: el mercado de
2 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, Los objetivos del derecho de la Competencia, CEDEC IV, Seminarios 12, Pontificia Universidad Javeriana, Pág. 122. 3 Ibídem.
9
competencia perfecta y el monopolio. Contrastadas estas dos estructuras, es posible
apreciar con toda claridad cuáles son los beneficios y ventajas de un mercado competitivo
en relación con uno que no lo es.
2.1.1. La competencia perfecta
Según SPENCER, un mercado de competencia perfecta se caracteriza por “la existencia de
un gran número de compradores y vendedores dedicados a la compra y venta de una
mercancía homogénea, con un conocimiento perfecto de los precios y cantidades del
mercado, sin discriminación y con una perfecta movilidad de recursos”4.
Cuando se dan estas características, el precio del mercado está dado por el punto de
equilibrio de las curvas de la oferta y la demanda5. Puesto que el precio es el resultado de la
libre interacción entre estas dos funciones, productores y consumidores son tomadores de
precios y no tienen la facultad para decidir, individualmente, el precio que desean pagar o
al que desean vender un bien.
Así, en este modelo el productor carece de poder de mercado, pues no tiene capacidad para
definir, unilateralmente, los precios y las cantidades de su producto sin que ello le implique
una pérdida económica. Para WHISH, “la razón por la cual el productor no puede afectar el
precio es que cualquier cambio en su producción tendría un efecto insignificante en la
producción agregada del mercado total, y es la producción agregada la que determina los
precios mediante la ley de la demanda y la oferta”6.
Debido a que las cantidades ofrecidas son iguales a las demandadas7, se considera que el
mercado de competencia perfecta es eficiente en la asignación de recursos. Según
SAMUELSON & NORDHAUS, “una economía es eficiente si está organizada de tal forma que 4 SPENCER, MILTON H., Economía Contemporánea, Worth Pblishers Inc, New York, 1978. Pág. 380. 5 SULLIVAN, E. THOMAS ET AL., Understanding Antitrust and its Economic Implications, Fourth Edition, Lexis Nexis, 2003. Pág. 14. 6 WHISH, RICHARD, Competition Law, Lexis Nexis, 2003. Pág. 4. 7 KATZ, MICHAEL L. & ROSEN, HARVEY L., Microeconomía, McGrawHill, 1997, Pág. 364.
10
proporciona a los consumidores la mayor y más completa combinación posible de
mercancías, dados los recursos y tecnología existentes”8.
Por todo lo anterior, el profesor Whish señala como beneficios de la competencia “precios
más bajos, mejores productos, mayores posibilidades y mayor eficiencia que las que se
obtendrían bajo un monopolio”. En este sentido, el bienestar social se maximiza en
condiciones de competencia perfecta9.
2.1.2. Competencia imperfecta: el monopolio.
Al otro extremo de lo que se ha descrito como un mercado en competencia perfecta, se
encuentra el mercado monopólico. SULLIVAN & HARRISON definen el mercado monopólico
como aquel en el que existe un único oferente de un bien para el que no hay sustitutos
aceptables10.
A diferencia del mercado competitivo, en el mercado monopólico el productor tiene poder
de mercado absoluto, es decir, tiene la facultad de definir las condiciones del mercado con
independencia de los demás agentes, entre ellas -por supuesto- el precio del producto11. La
conducta racional de un monopolista en este escenario, será entonces maximizar sus
beneficios mediante la reducción de las cantidades producidas y el aumento del precio12.
Así las cosas, en un monopolio “la producción será menor de la que sería en un mercado
de competencia perfecta y, por tanto, los consumidores se verán privados de bienes y
8 SAMUELSON, PAUL A, Y NORDHAUS, WILLIAM D., Microeconomìa, McGraw – Hill, Décimotercera Edición, 1992, Pág. 637. 9 WHISH, RICHARD, Competition Law, Lexis Nexis, 2003. Pág. 2. 10 SULLIVAN, E. THOMAS ET AL., Understanding Antitrust and its Economic Implications, Fourth Edition, Lexis Nexis, 2003. Pág. 21. 11 KATZ & ROSEN, Op. Cit. Pág. 453. 12 El monopolista maximizará sus beneficios al fijar el nivel de producción en el punto en que el ingreso marginal sea igual al costo marginal. Debido a que en este caso el precio es superior al costo marginal, el monopolista producirá una cantidad inferior a la que se produciría en un mercado competitivo. (SAMUELSON & NORDHAUS, Op. Cit. Pág. 165.)
11
servicios por los cuales habrían estado dispuestos a pagar precios de un mercado
competitivo”.13
Se puede decir entonces que el monopolio se considera menos deseable que el mercado
competitivo, pues:
1. Se producen menos cantidades del producto a mayores precios.
2. El consumidor se ve obligado a adquirir un producto por un precio superior al que
lo habría hecho en condiciones de competencia, y a dejar de adquirir otros
productos que habrían aumentado su utilidad.
3. El monopolista desperdicia recursos para evitar la entrada de potenciales
competidores y mantener su posición.14
4. El monopolista no invierte en innovación, pues por lo general no contribuirá a
incrementar sus utilidades.15
5. Hay concentración de la riqueza y el ingreso en pocas manos.16
6. Concentración de las decisiones en la economía, lo cual incrementa el riesgo.
Otro problema relacionado con el monopolio y el poder de mercado y que resulta
particularmente importante para la definición del mercado relevante, es el de la
discriminación de precios. En un mercado competitivo, a cada comprador se le cobra lo
mismo por cada unidad del bien. Sería inútil intentar cobrar a cada individuo según su
capacidad o necesidad, pues siempre habría otro productor dispuesto a ofrecerlo al precio
de mercado.
El monopolista, por el contrario, está en la capacidad de cobrar a cada consumidor
diferentes precios por un mismo producto, si encuentra que existen segmentos del mercado
13 WHISH, RICHARD, Competition Law, Lexis Nexis, 2003. Pág. 5. 14 SULLIVAN, E. THOMAS ET AL., Understanding Antitrust and its Economic Implications, Fourth Edition, Lexis Nexis, 2003. Pág. 24 15 HOVENKAMP, HERBERT, Economics and Federal Antitrust Law, West Publishing Co.1985. Pág. 22. 16 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, El Derecho de la Competencia en Colombia. Revista de Derecho Económico N. 9. Págs. 52-70., Pág, 57.
12
que están dispuestos a pagar un mayor precio17. Cuando la discriminación de precios es
perfecta, el monopolista alcanza la máxima utilidad posible, pues obtiene de cada segmento
la mayor cantidad de dinero que está dispuesto a pagar18.
2.1.3. Ventajas de la competencia perfecta sobre el Monopolio
De todo lo anterior puede concluirse que el mercado competitivo resulta por lo general más
deseable que el monopolio, pues los consumidores obtienen bienes y servicios a mejores
calidades y precios. Así, conviene al consumidor y a la sociedad en general que los
mercados sean poco concentrados y se acerquen, en lo posible, a las condiciones de un
mercado competitivo. Por ello, la política de competencia tiende a mirar con desconfianza
los mercados de competencia imperfecta -dentro de los cuales además del monopolio
pueden incluirse los oligopolios y los mercados de competencia monopolística-, y a
proteger y promover los mercados competitivos.
2.2 Intervención del Estado y Derecho de la Competencia
Desde el punto de vista del derecho, la preferencia social y económica por los mercados
competitivos se manifiesta en la consagración del derecho a la libre competencia,
entendido este como “la posibilidad que tienen los participantes en un mercado de concurrir
a él en contienda con los demás, con el objeto de vender bienes o servicios a los
consumidores, y de formar o mantener una clientela”19.
En nuestro país este derecho está consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política,
que además señala el deber del Estado de impedir que se obstruya o restrinja la libertad
económica y de evitar y controlar cualquier abuso del poder de dominio que una empresa o
persona pueda llegar a tener en el mercado nacional.
17 MILLER, ROGER LEROY Y MEINERS, ROGER E., Microeconomía, McGrawHill, 1993, Bogotá, Pág.404. 18 EATON, CURTIS & EATON, DIANE F., Microeconomía, Prentice Hall Hispanoamericana S.A., 1996, Pág. 380. 19 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, El régimen general de la libre competencia, CEDEC III, Pontificia Universidad Javeriana, 1999., Pág. 18.
13
Como puede apreciarse, al igual que la mayoría de legislaciones, nuestra Constitución no
prohíbe o castiga el monopolio o la posición de dominio propiamente dichos, sino el abuso
de esa posición dominante o las conductas que puedan llegar a ser restrictivas de la
competencia.20
El conjunto de normas que tienen como fin promover la libre y leal competencia en los
mercados, controlar las prácticas restrictivas de la competencia y, en general, regular las
condiciones del mercado para garantizar el derecho a la libre competencia económica, es
conocido como Derecho de la Competencia.
2.3 El control de concentraciones empresariales
El control a las concentraciones empresariales es una de las herramientas con que cuenta el
Estado para garantizar la efectividad del derecho a la libre competencia. Es preciso aclarar
que las operaciones de integración empresarial no son, por lo general, restrictivas de la
competencia. Por el contrario, suelen ser fuente de innumerables sinergias y beneficios
tanto para las empresas intervinientes como para el mercado, la competencia y el
consumidor. De hecho, en el escenario global en el que se desenvuelve un país como
Colombia, las concentraciones suelen ser estrategias excelentes para enfrentar la
experimentada competencia extranjera.
El Departamento de Justicia y la Comisión Federal del Comercio coinciden en señalar que
la mayor parte de las concentraciones empresariales “no representan un perjuicio para los
consumidores, y muchas producen eficiencias que los benefician en la forma de precios
más bajos, bienes o servicios de mejor calidad o inversiones en innovación. Esta clase de
20 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO, El derecho a la competencia en Colombia, Revista de Derecho Económico N. 9. Págs. 52-70., Pág, 55.
14
eficiencias permiten que las compañías puedan competir de manera más efectiva, tanto a
nivel nacional como internacional”.21
Es innegable, sin embargo, que las concentraciones empresariales generan necesariamente
una reducción en el número de participantes del mercado. En ciertas ocasiones, las
condiciones especiales del mercado y el nivel de concentración pueden ser tales, que
representan un peligro o restricción a la competencia. Cuando la autoridad determina que
este es el caso, debe proceder a objetarla o a permitirla bajo algún condicionamiento que
restablezca las condiciones de competencia que se ven afectadas con la operación. Por
supuesto, el criterio según el cual una integración resulta restrictiva o no, dependerá de la
política de competencia que aplique la autoridad y, por supuesto, de las herramientas de
análisis que utilice.
En Colombia, como se explicará en detalle más adelante, la autoridad de Competencia debe
objetar las concentraciones económicas que tiendan a producir una indebida restricción a la
libre competencia. En particular, una integración deberá ser objetada cuando22:
1. Ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con
el fin de unificar e imponer los precios a los productores de
materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí
los mercados, o para limitar la producción, distribución o
prestación del servicio.
2. Las condiciones de los correspondientes productos o servicios en
el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de
las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar
precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los
consumidores. 21 Comisión Federal del Comercio y Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Comentario a la Guía de Concentraciones Horizontales, Marzo de 2006, pág 5. 22 Decreto 1302 de 1964, Artículo 5º.
15
Por su parte, la Unión Europea considera que una integración deberá ser objetada cuando
pueda “obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o
en una parte sustancial del mismo, en particular cuando ello resulte de la creación o
refuerzo de una posición dominante”23
En los Estados Unidos de Norteamérica, (en adelante EEUU) el artículo 7º de la Ley
Clayton prohíbe las integraciones que puedan “disminuir sustancialmente la competencia”.
El artículo 1º de la Ley Sherman, por su parte, prohíbe los acuerdos que constituyan una
“restricción irrazonable al comercio”. El artículo 5o de la Ley de la Comisión Federal de
Comercio, prohíbe adicionalmente los “métodos ilícitos de competencia”.
En general, es adecuado decir que la preocupación principal de las normas de competencia
y en particular en el control de concentraciones, es la creación o el fortalecimiento del
poder de mercado de una empresa o de la posición dominante24, de tal manera que le sea
posible abusar de este poder en perjuicio de los consumidores y de la sociedad.
Por ello, es cada vez más común que la ley otorgue a las autoridades la facultad de defender
la competencia y de conocer y analizar las operaciones de concentración que ocurren a
nivel nacional o comunitario. Si del estudio de las empresas intervinientes y el mercado en
que participan, se deduce que la concentración tendrá como consecuencia un daño
irreparable a la competencia, se objetará la operación. También es posible que, dada la
estructura particular de la concentración o del mercado, la autoridad permita la integración
bajo la condición de que las empresas cumplan algunos compromisos y condicionamientos
(remedios), ya sea en relación a la operación misma o al comportamiento de la firma tras la
integración.
23 Inciso tercero del Artículo 2º del Reglamento No. 139 de 2004. 24 Comentario a las Guías de Integraciones. Pág. 6.
16
Para analizar el impacto que tendrá una operación de concentración en materia de
competencia, toda autoridad de competencia suele seguir un mismo procedimiento, en el
cual comienza por definir el mercado en el que tendrá efectos el negocio, mide la
concentración y la participación de las compañías en él y anticipa los efectos que tendrá el
negocio en el mercado.
En este contexto, la delimitación del mercado relevante constituye el primer paso para el
estudio de la concentración. Según sea delimitado, el nivel de concentración y el análisis de
los demás factores que afectan la dinámica de competencia variarán significativamente,
como se expondrá en el siguiente capítulo de este documento.
2.4 El régimen de control de concentraciones en Colombia25
2.4.1 Deber legal de informar las operaciones de concentración empresarial
2.4.1.1 Principio General De acuerdo con el artículo 4º de la Ley 155 de 1959,
“Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a VEINTE MILLONES DE PESOS ($20'000.000.oo), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. Parágrafo 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y
25 Como se advirtió en la nota de pie de página número 1, el presente trabajo de grado tiene su origen en la investigación realizada para la actualización y complementación del artículo titulado “El control de las concentraciones empresariales en Colombia”, escrito por el doctor Alfonso Miranda Londoño y el doctor Juan David Gutiérrez Rodríguez. (MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO ET AL., El control de las concentraciones empresariales en Colombia, ibídem.) Para efectos de enmarcar el tema de la definición del mercado relevante en el el control de las concentraciones empresariales, bajo este numeral se hará un sucinto resumen del contenido de dicho artículo.
17
Planeación, si tiende a producir una restricción a la libre competencia. Parágrafo 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla. Parágrafo 3. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal.”
En cumplimiento de este artículo, las empresas que pretendan llevar a cabo una operación
que se considere como concentración empresarial, están en el deber legal de informarla a la
autoridad de competencia, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio.
En Colombia, el deber de información es de carácter previo, lo cual implica que las
empresas deben solicitar la autorización de la entidad antes de que la operación tenga
efectos en el mercado. Abstenerse de hacerlo puede generar consecuencias desfavorables
para las empresas, como la imposición de medidas cautelares y la imposición de multas a
las sociedades y a sus representantes legales hasta por dos mil (2.000) y trescientos (300)
salarios mínimos, respectivamente.26
El artículo citado señala expresamente que las operaciones que deben ser informadas son
aquellas realizadas entre “empresas que se dediquen a la misma actividad productora,
abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima,
producto, mercancías”. A pesar de que ello parecería referirse exclusivamente a las
empresas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva, la
Superintendencia ha señalado en varias oportunidades que el artículo debe ser interpretado
de tal forma que el deber de informar se extienda también a las operaciones verticales. En
efecto, ha señalado:
26 Decreto 2153 de 1992, Art 2, No. 2; Art. 4, No. 10, 11, 13, 15, 16
18
“en nuestro criterio la norma presupone que las intervinientes participen de la actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio dentro de un mismo mercado, es decir que, no es necesario que las empresas involucradas se encuentren ubicadas en el mismo nivel productor, abastecedor, distribuidor o consumidor sino que deben pertenecer al mismo mercado”.27
2.4.1.2 Regímenes de autorización
Evidentemente, en la época de la expedición de la Ley 155 de 1959 el mínimo de veinte
millones de pesos se consideraba como una frontera razonable para estudiar solamente las
operaciones de mayor cuantía. Desde hace mucho tiempo, sin embargo, este límite ha
perdido su utilidad, pues cualquier operación de concentración sobrepasará dicho monto.
Para superar esta dificultad, la Superintendencia de Industria y Comercio ha creado los
denominados Regímenes de Autorización, gracias a los cuales sólo se ve en la necesidad de
estudiar las operaciones de gran impacto. De acuerdo con la Circular Única de la SIC,
modificada por la Resolución 22195 de 2006, existen dos clases de autorizaciones en
materia de concentraciones empresariales, la Autorización General y la Particular.
Pertenecen al régimen de autorización general aquellas operaciones realizadas entre
empresas: a) Que tengan ingresos operacionales anuales en conjunto inferiores a cien mil
(100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, b) Que tengan activos totales en
conjunto inferiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Estas
operaciones se entienden autorizadas automáticamente y no deben ser informadas a la SIC.
Las operaciones entre empresas que no cumplan con ambos criterios, pertenecen al sistema
de autorización particular, y deberán ser informadas a la Superintendencia.
27 Concepto 03017611 14 de mayo de 2003 de la SIC.
19
2.4.2 Concepto de concentración empresarial En relación con lo que se considera una operación de concentración empresarial, la SIC ha
señalado lo siguiente:
“El acto o actos jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la operación son relevantes sólo en la medida en que constituyan un medio idóneo y directo para situar de manera permanente y bajo un único órgano de gestión a dos o más empresas que antes competían como entidades independientes en el mercado. Las formas de integración empresarial, pueden ser de diversa índole, pero el resultado al que presta atención el derecho es siempre el mismo, razón por la cual cualquiera que sea la forma jurídica de la integración sí está dentro de los supuestos de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas o puede producir efectos en el mercado colombiano deberá ser avisada a la Superintendencia de Industria y Comercio”28
En las acertadas palabras del doctor MIRANDA LONDOÑO, “para la SIC, siempre que como
consecuencia de una operación dos empresas que previamente competían en un mismo
mercado queden sometidas de manera permanente a un órgano único de gestión, tal
operación, siempre que se cumplan los demás supuestos, debe ser informada,
independientemente de cual sea el acto o actos jurídicos por medio de los cuales se logre
esa unidad de gestión”29.
2.4.3 Casos en que la SIC debe objetar las concentraciones y excepción de eficiencia.
De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, la autoridad de
competencia debe objetar aquellas operaciones de concentración que tiendan a producir una
restricción de la libre competencia. Según el artículo 5º del Decreto 1302 de 1964, se
presume que una concentración jurídico económica tiende a producir indebida restricción
de la libre competencia:
28 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto No. 00001365 de 2000. 29 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO ET AL., El control de las concentraciones empresariales en Colombia, Pág. 67.
20
a. Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio; b. Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.
El artículo 51 del Decreto 2153, por su parte, estableció la denominada “excepción de
eficiencia”, por virtud de la cual la SIC no puede objetar una concentración empresarial,
aunque produzca una indebida restricción a la competencia, “cuando los interesados
demuestren que pueden haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en
ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no
resultará en una reducción de la oferta en el mercado”.
21
III. EL MERCADO RELEVANTE EN LAS CONCENTRACIONES
EMPRESARIALES
3.1 El mercado relevante en el control de integraciones.
Según se ha señalado, el propósito del control de concentraciones empresariales es evitar
que este tipo de operaciones generen restricciones indebidas a la competencia.
Adicionalmente, puede decirse que la competencia se verá limitada si como resultado de la
integración, la firma o firmas resultantes adquieren suficiente poder de mercado para actuar
con independencia a los demás agentes.
Así las cosas, el análisis que debe hacer la autoridad de competencia es, en primer lugar, si
la operación genera o incrementa el poder de mercado de las empresas. En segundo lugar,
la autoridad debe estudiar si a pesar de crearse o incrementarse el poder de mercado, aún
existen elementos suficientes para impedir a la nueva firma actuar con independencia de los
demás agentes. Estos elementos que impiden que el nuevo agente abuse de su poder de
mercado son llamados “fuerzas” o “presiones” competitivas30.
Surge entonces la necesidad fundamental de definir, como primera medida, si como
consecuencia de la integración se crea o se incrementa el poder de mercado. Para ello,
30 En la Comunicación sobre el mercado relevante, la Comisión Europea identifica tres clases de fuerzas competitivas: la sustitución de la demanda, la sustitución de la oferta y la competencia potencial. Como se explicará más adelante, la sustitución de la oferta y la sustitución de la demanda no solamente tenidas en cuenta como presiones competitivas para el análisis general de competencia, sino que son además un elemento fundamental para la definición del mercado relevante. Para el profesor IVALDI, “La sustitución de la demanda es la presión más inmediata de los oferentes. Para cada decisión que tome, el productor debe tener en cuenta que los consumidores podrán cambiar relativamente fácil y rápido como respuesta a la decisión. La sustitución de la oferta se refiere a la respuesta estratégica de los competidores a las movidas del productor. Los competidores pueden introducir nuevos sustitutos mediante la adaptación de sus equipos para la producción de nuevos productos. La sustitución de la oferta es usualmente considerada como más lenta que la sustitución de la demanda. Finalmente, la competencia potencial está relacionada con la entrada de nuevos competidores a la industria. Esto es la presión más lenta.”30 (Ivaldi, Marc et al. Implementing Relevant Market Tests in Antitrust Policy: Application to Computer Servers, University of Toulouse, December 15, 2005. Pág 3.)
22
resulta imprescindible saber cuáles son las empresas que compiten entre sí, sus
participaciones o cuotas, pero sobre todo, cuál es el segmento o área del mercado por el que
compiten. De la determinación de cuál es este segmento del mercado, depende
evidentemente la inclusión o exclusión de empresas competidoras, la consecuente
participación de las empresas y la valoración de su poder de mercado. Esta área del
mercado en la que se analiza el impacto de la concentración jurídico-económica, o, en
general, cualquier cuestión de competencia, se denomina mercado relevante o mercado de
referencia. Una vez determinado el segmento afectado por la conducta, la autoridad podrá
identificar la estructura del mercado que se ve afectado y apreciar elementos como la
posición de dominio, la estructura y condiciones de la oferta y demanda del producto y, en
general, las condiciones de competencia.
3.2 Diferencia con el concepto amplio de mercado.
En principio, podría pensarse que el mercado en el que se transa un producto y el mercado
relevante de una concentración que ocurra a su interior, son el mismo. Sin embargo, la SIC
y otras autoridades de competencia concurren al señalar que se debe distinguir estos dos
mercados, pues son conceptos diferentes31. En efecto, mientras que el concepto “mercado”
debe ser tomado en un sentido abstracto y genérico, el mercado relevante está
necesariamente relacionado con el análisis de una cuestión específica, y depende del
contexto en el que se analice.32
Sobre el particular, la SIC ha señalado:
31 El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de EEUU han afirmado que se debe tener gran cuidado de no “asumir que un ‘mercado’ identificado con propósitos comerciales es el mismo que un mercado definido en el contexto del análisis de integraciones”. (Comentario sobre las Guías de Integraciones Horizontales, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Comisión Federal del Comercio, 2006, Pág. 16) 32 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
23
“que dos productos pertenezcan a un mismo mercado, no implica
necesariamente su inclusión en un mismo ‘mercado relevante’. Así,
aunque un vehículo de gama baja y uno de gama alta forman parte
del mercado de automotores, no necesariamente hacen parte de un
mismo ‘mercado relevante’, del mismo modo que el whiskey y la
cerveza hacen parte del mercado de bebidas alcohólicas, pero no
por ello pueden considerarse como integrantes de un mismo
‘mercado relevante’”33.
Por su parte, el Departamento de Justicia de EEUU y la Comisión Federal de Comercio han
señalado lo siguiente:
“Es innegable que los ‘mercados’ en el sentido negocial no
siempre coinciden con los ‘mercados’ en el contexto
antimonopolio, pues los términos son usados para diferente
propósito. La descripción de un mercado en materia de
competencia requiere a veces de varias calificaciones y, por tanto,
no refleja el uso comercial común de la palabra mercado.”34
Así, dos productos que pertenecen a un mismo mercado, pueden no hacer parte del mismo
mercado de referencia en una concentración empresarial.
En relación con el tema resulta interesante el caso de la integración Postobón – Quaker35.
Algún tiempo antes de la integración, la SIC había resuelto un derecho de petición en el que
se consultaba si la integración PepsiCo – Quaker que se realizaría en el exterior, debía ser
informada a la SIC. En territorio colombiano, PepsiCo participaba en el mercado de las
33 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio. 34 Pág. 17. 35 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
24
bebidas gaseosas, y Quaker en el de las bebidas isotónicas. En esta oportunidad, la SIC
señaló que las empresas involucradas en la operación participaban en el mercado de las
bebidas refrescantes y que, por tanto, la operación debía ser informada.
A pesar de lo anterior, al objetar la operación Postobón – Quaker la entidad afirmó que el
mercado relevante no eran las bebidas refrescantes sino las bebidas isotónicas, que por sus
características y uso no podían ser sustituidas por otras bebidas que hacían parte del
mercado de las bebidas refrescantes. Para justificar la diferencia entre los dos
pronunciamientos, la SIC precisó que “la inclusión de un producto en un mercado
específico, depende del contexto que se esté analizando y del rigor con que se defina el
mercado, lo que implica, según lo uno o lo otro, que el resultado puede ser diferente”36.
3.3 Definición del mercado relevante en los demás asuntos de
competencia
La determinación del mercado relevante es el punto de partida tanto para el estudio de una
concentración empresarial como para la valoración de una conducta anticompetitiva.
Aunque la metodología para definirlo es similar en ambos casos, los resultados pueden
llegar a ser diferentes según la cuestión analizada. Lo anterior, toda vez que en el caso de
las concentraciones el análisis es fundamentalmente prospectivo37, es decir, parte de un
pronóstico de lo que será la estructura del mercado tras la integración. Esta diferencia
temporal, puede llevar a que se definan distintos mercados para los mismos productos,
según se evalúe un comportamiento pasado o un cambio que puede afectar la futura
estructura de la oferta de un producto.
Así lo ha afirmado la Comisión, al señalar que “la diferente perspectiva temporal
considerada en cada caso podría llevar al resultado de que se definan distintos mercados
geográficos para los mismos productos según que la Comisión examine un cambio en la 36 Postobón – Quaker, Resolución No. 27920 del 11 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio. 37 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto. 12.
25
estructura de la oferta, como, por ejemplo, la creación de una concentración o de una
empresa en participación de carácter cooperativo, o cuestiones relativas a determinados
comportamientos pasados.”38
La principal diferencia radica en que en el control de integraciones se analiza la creación de
nuevo poder de mercado, mientras que en las demás investigaciones se analiza si una
posición de mercado ya existente afecta mercado de manera indebida la competencia. Para
BAKER, “es claro que el mercado que resultaría relevante para analizar una concentración
en la que participa una empresa que ya domina el mercado, puede ser legítimamente más
amplio que el mercado que resultaría relevante para investigar si la firma ha estado
abusando de su posición de dominio”.39
Otros autores señalan el problema que genera el hecho de que por lo general, hay un
acuerdo sobre los métodos de definición del mercado relevante en las concentraciones
empresariales, y en particular, el paradigma de las Guías de Integraciones Horizontales es
ya una metodología generalmente aceptada, a diferencia de los demás asuntos de
competencia, en los cuales no hay un consenso general sobre el método a aplicar.40
3.4 Determinación del mercado relevante
Supóngase, por ejemplo, que las compañías productoras de chocolates Toblerone y Lindtt
van a llevar a cabo una integración empresarial. Si se hiciera un análisis de competencia en
relación con la operación, ¿cuál sería el mercado que se vería afectado? Desde el mercado
más estrecho hasta el más amplio, sería posible proponer los mercados de “chocolates
suizos de lujo”, “chocolates suizos”, “chocolates”, “golosinas” o hasta el de “alimentos”.
38 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto. 12. 39 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21, Pág. 11. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. Pág. 3. 40 NELSON, PHILIP & WHITE, LAWRENCE J., Market Definition and the Identification of Market Power in Monopolization Cases: A Critique and a Proposal, NYU Center for Law & Business, Working Paper Series, CLB-03-022, Pág. 4.
26
Según cuál de estos mercados se tome como el mercado afectado por la integración, la
participación de las empresas se medirá en áreas diferentes del mercado, cada una con
diferentes competidores y cuotas de participación.
La rigurosidad con que se defina el mercado relevante en una concentración empresarial
será determinante en su análisis. En este sentido, “constituye uno de los aspectos más
controvertidos del análisis de las operaciones de integración, dado que establece el marco
de referencia a partir del cual se evalúan los efectos de la operación proyectada”41.
La doctrina es casi pacífica al afirmar que el mercado relevante es el resultado de la
combinación entre lo que se denomina el “mercado del producto”, y el “mercado
geográfico” en que este se transa.42 Algunos autores también consideran que el aspecto
cronológico o temporal es de gran importancia para la definición del mercado relevante,
máxime en el análisis de concentraciones empresariales, en donde lo que se hace es un
pronóstico de lo será el mercado tras la operación.
Como se explicará más adelante, para definir cada una de estas dimensiones se parte del
producto, área geográfica o espacio de tiempo directamente afectados por la concentración
económica, y se amplía a los demás productos, áreas o periodos que se consideren sus
sustitutos razonables. Si bien existe un consenso general en cuanto a éste proceder,
autoridades y académicos difieren en cuanto a los criterios y métodos para determinar lo
que se considera como “sustitutos razonables”. Mientras que algunos se inclinan por
criterios subjetivos como las características, usos, preferencias y precios del producto, otros
favorecen métodos más precisos desde el punto de vista económico, como la elasticidad de
la demanda y el denominado “test del monopolista hipotético”.
41 Procter & Gamble – Colgate, Resolución No. 28037 del 12 de noviembre de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio. 42 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, op. cit. Punto 2; Market Definition Guideline, Office of Fair Trading, UK, Punto 2.15; Guía de Concentraciones Horizontales, 1997, Departamento de Justicia de EEUU, Comisión Federal del Comercio, Punto 1.0.
27
3.4.1. El mercado del producto
Esta primera dimensión hace referencia a los bienes o servicios que se podrían ver
afectados por el posible poder de mercado que genere la operación. Como se señaló, el
punto de partida para este análisis es determinar cuáles son los productos afectados
directamente por la operación, que no son otros que aquellos que las empresas producen de
manera coincidente, es decir, aquellos bienes o servicios por cuyo mercado compiten.43
Cuando el producto es homogéneo y no tiene sustitutos cercanos, la definición de esta
dimensión es realmente sencilla44, pues corresponderá al producto coincidente.
En este estado del análisis, es preciso tener presente que el objetivo del control de
concentraciones es analizar una posible indebida restricción de la competencia, que pudiere
generarse como consecuencia de la operación. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que
en los casos en que un producto tiene sustitutos, el ejercicio del poder de mercado no sería
rentable, pues ante un aumento de precios los consumidores acudirían a los demás
productos sustitutos. Así pues, un mercado del producto en donde éste aún tiene varios
sustitutos, resultaría demasiado pequeño para el análisis que requiere el control de
concentraciones. El mercado se debe ampliar hasta que incluya un conjunto de productos
que sí podrían verse afectados por el abuso de un posible poder de mercado.
En este sentido, cuando el producto coincidente no es homogéneo o tiene sustitutos
cercanos, es preciso ampliar los límites del mercado a otros productos “hacia las cuales se
desplazaría el consumidor en caso de presentarse un aumento en el precio, una
disminución en la calidad del producto o cualquier otro factor de competencia que altere
43 Occidente – Holcim, Resolución No. 35516 del 27 de diciembre de 2005, Superintendencia de Industria y Comercio. 44 COATE, MALCOM B, ET AL, A Practical Guide to the Hypothetical Monopolist Test for Market Definition, Potomac Papers in Law and Economics 06-01, 2006. Pág. 1.
28
las condiciones del mercado.”45. En la medida en que por su uso y características puedan
sustituir perfectamente al producto principal, deberán ser incluidos en el mercado relevante.
Así las cosas, el mercado del producto debe comprender todos aquellos bienes y servicios
que se consideran intercambiables exclusivamente entre sí y que, por tanto, se encuentran
en competencia. En palabras de la Comisión Europea, el mercado del producto es “el
conjunto de productos que en función de sus características son particularmente
adecuados para satisfacer necesidades constantes y que no son fácilmente intercambiables
con otros productos”.46
En conclusión, puede decirse que el mercado del producto es la suma de los productos que
las empresas participantes producen de manera coincidente, y sus productos sustitutos. Por
ser la sustituibilidad un concepto tan abierto, ha generado reñidos debates sobre su
aplicación y significado, como se expondrá más adelante.
Por último, resulta necesario analizar la determinación del mercado del producto cuando
existe o sería posible la discriminación de precios en lo términos descritos en el primer
capítulo de este documento. Existe un consenso en cuanto a que en los casos en que sería
posible la discriminación de precios, el mercado debe segmentarse para cada grupo de
consumidores objeto de la discriminación47. Así, si un futuro monopolista o empresa
dominante estuviera en la capacidad de cobrar diferentes precios a algunos consumidores -
por ejemplo, por su ubicación o ingreso-, se deberán determinar tantos mercados relevantes
como segmentos se generen. Ello, por cuanto la demanda de cada grupo tiene diferentes
características y responderá de distintas maneras a un incremento de precio. Las
45 Postobón – Quaker, Resolución No. 16453 del 23 de julio de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio. 46 Nederlandse Badenindustrie Michelín v. Comission, 9 de noviembre de 1983, as. 322/81, Rep. 1825. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 47 Según la Comunicación de la Comisión sobre el mercado relevante, la discriminación de precios puede ocurrir cuando se cumplan dos condiciones, a saber, que sea posible identificar claramente a qué grupo pertenece un cliente determinado en el momento de vendérserle el producto, y que no sean posibles los intercambios entre consumidores o el arbitraje por parte de terceros. (Punto 43)
29
condiciones de competencia para cada uno pueden verse afectadas de manera diferente por
la misma operación.48
3.4.2. El mercado geográfico
La segunda dimensión del mercado relevante, el mercado geográfico, hace referencia al
ámbito espacial que se verá afectado con la operación. Aunque puede extenderse a otros
ámbitos, suele coincidir con el área geográfica dentro de la cual operan las empresas y en la
que compiten “en términos de precios, disponibilidad, calidad, etc”. 49
Para PELLISÉ CAPELL, el mercado geográfico relevante puede ser definido como “un área
geográfica en la que se desarrolla la actividad económica de los agentes en unas mismas
condiciones competitivas”.50 Así, cuando las condiciones de competencia dentro de un
territorio son homogéneas, y no existen más áreas que pudieran incluirse dentro de dicho
territorio sin que dejara de ser homogéneo, se está en presencia del mercado geográfico
afectado por la concentración.
Según la Comunicación de la Comisión (1997),
“el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que
las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de
los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la
que las condiciones de competencia son suficientemente
homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas
próximas debido, en particular, a que las condiciones de
competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a
aquéllas”.
48 Guía de Concentraciones Horizontales de 1997, Punto 1.0. 49 Postobón – Quaker, Resolución 16453 del 23 de julio de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio. 50 PELLISÉ CAPELL, JAUME, La explotación abusiva de una posición dominante, Civitas, Madrid: 2005. Pág 146.
30
Dentro de los factores que pueden influir en la extensión de un mercado geográfico están
los costos de transporte, la diferencia de idiomas y costumbres, la caducidad del producto,
los derechos de aduana, los contingentes y las preferencias nacionales, entre otros.
El factor que más influye en la determinación del mercado relevante es definitivamente el
costo de transporte51. Así lo ha dicho la Comisión al señalar que “quizá el obstáculo más
claro con que tropieza un cliente que pretende desviar sus pedidos a otras zonas sea el
impacto de los costes de transporte y las restricciones de transporte que resultan de la
legislación o de la naturaleza de los productos considerados. Las repercusiones de los
costes de transporte limitarán generalmente la dimensión del mercado geográfico para los
productos voluminosos y de escaso valor, si bien ha de tenerse presente que una desventaja
desde el punto de vista del transporte puede compensarse con una ventaja comparativa en
otros costes (costes laborales o de materias primas)”52.
Así mismo, la perennidad o caducidad del producto es también un factor determinante para
la delimitación del mercado geográfico. Ejemplo de ello fue el caso de la integración entre
las empresas Concretos de Occidente S.A. y Holcim (Colombia) S.A., objetada por la SIC
en el año 2006. La SIC restringió el mercado geográfico al denominado “Eje Cafetero”,
compuesto por las ciudades de Pereira, Armenia, Manizales y municipios vecinos. El
razonamiento que siguió la entidad, fue el siguiente:
“De acuerdo con información remitida por las partes, el concreto
premezclado es un bien perecedero, con un tiempo máximo de
utilización de tres (3) horas, lo cual limita los desplazamientos
51 Para la Comisión Europea, cuando los costos de transporte del producto son demasiado altos, el mercado geográfico debe ser determinado de una manera más restrictiva. (Ver Napier Brown- British Sugar DOCE L 284/41, Decisión de 18 de julio de 1988; BPB Industries plc, L10/50, Decisión de 13 de enero de 1989) Por el contrario, bajos costos de transporte suelen hacer que el producto se transe en mercados geográficos más amplios. (Ver Eurofix-Bauco/Hilti DOCE L 65/19, Decisión de 18 de marzo de 1988). (PELLISÉ CAPELL, Ibídem, Pág. 148.) 52 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto 50.
31
para su transporte y colocación. En consecuencia, se considera
como limitación la naturaleza misma del concreto, ya que en un
transcurso de tiempo muy corto pierde sus propiedades de manejo
en la medida que transcurre el tiempo, lo cual impide que se
someta a largos períodos de transporte”.
“Atendiendo lo señalado en el párrafo precedente y considerando
el radio de acción (en kilómetros -km-) y las ciudades y municipios
de cobertura de las plantas de concreto de las partes interesadas y
de sus competidores, el mercado geográfico de la presente
operación estaría conformado por las ciudades de Pereira,
Armenia, Manizales y municipios vecinos de tales ciudades (Eje
Cafetero).”53
Resulta de particular interés señalar que en Europa, la definición del mercado geográfico se
ve muy afectada por el proceso de integración en que se encuentran inmersos sus países
miembros. En efecto, la Comunicación sobre el mercado relevante señala:
“la Comisión también tiene en cuenta el constante proceso de
integración del mercado en la Comunidad al definir los mercados
geográficos, particularmente en el ámbito de las concentraciones y
de las empresas en participación estructurales. Las medidas
adoptadas y aplicadas en el marco del programa del mercado
interior para suprimir los obstáculos al comercio y fomentar la
integración de los mercados de la Comunidad no pueden dejar de
tenerse en cuenta a la hora de evaluar los efectos sobre la
competencia de una concentración o de una empresa en
participación de carácter estructural. Una situación en que los
53 Occidente – Holcim, Resolución No. 35516 del 27 de diciembre de 2005, Superintendencia de Industria y Comercio.
32
mercados nacionales han estado artificialmente aislados entre sí
debido a la existencia de barreras legislativas que ahora han
desaparecido, en general llevará a una valoración prudente de los
elementos de evaluación del pasado relativos a los precios, cuotas
de mercado o tendencia de los intercambios. Por tanto, al definir el
mercado geográfico para la evaluación de una concentración o
una empresa en participación, puede tenerse en cuenta un proceso
de integración del mercado que conduzca a corto plazo a un
mercado geográfico más amplio”54.
Al igual que en el mercado del producto, cuando a un monopolista o empresa con poder de
mercado le es factible discriminar precios según el área en donde se encuentre el
consumidor, el mercado geográfico relevante deberá segmentarse para efectos del análisis.
Así, la autoridad deberá tener en cuenta los lugares específicos en los que un posible
monopolista pudiere imponer precios discriminatorios.
3.4.3. El mercado temporal
Para muchos autores, en la definición del mercado relevante se debe tener en cuenta el
factor cronológico o temporal como una tercera dimensión, casi igual de importante a la del
mercado y la geográfica. Para el profesor PELLISÉ CAPELL, esta tercera dimensión se
fundamenta en que “los mercados, lejos de ser instituciones estáticas, son profundamente
dinámicos y es normal que su configuración funcional y espacial varíe con el tiempo. Por
ello, la situación competitiva de un mercado debe apreciarse en un espacio temporal que
tenga la amplitud precisa, para permitir calibrar con la mayor corrección posible la
dimensión dinámica de la competencia de ese mercado”55.
54 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto 32. 55 Pellisé Capell, Op Cit, Pág. 158. Para FIKENTSCHER, “Las dimensiones bien o servicio, espacio y tiempo están entre sí unidas por una relación recíproca, de modo que el bien se determina a través del tiempo, y el tiempo a través del bien y del espacio” (Wettbewerb und Gewerblicher Rechtsschutz, Müchen-Berlín, 1958, p.73), citado por ARTIGAS, ZULMARI J. Y MAGALDI, Mª ANTONIETA, Criterios para la determinación de
33
Para definir la dimensión temporal se debe partir de la premisa según la cual no todos los
periodos de tiempo son intercambiables o sustituibles entre sí.56 En efecto, hay productos
que solo se venden o producen en ciertos momentos del año, del día o de la semana. Así,
por ejemplo, algunos alimentos sólo se producen en determinadas estaciones, ciertos
negocios - el turismo, por ejemplo-, están circunscritos a ciertas temporadas, y en
ocasiones, las tarifas de servicios varían según el momento del día en que se utilicen, como
el Internet o el teléfono.
La Fiscalía Nacional Económica de Chile ha reconocido la importancia de tomar en cuenta
el mercado temporal en la determinación del mercado relevante. En efecto, en la Guía de
Operaciones de Concentración aprobada el pasado mes de octubre de 2006, señala:
“La FNE considerará, además, la dimensión temporal del mercado
relevante, especialmente cuando exista evidencia de demanda de
punta y fuera de punta (como en el abastecimiento de electricidad)
o de demanda estacional (de verano e invierno), o se trate de
bienes durables o de productos de rápida obsolescencia”57.
La dimensión temporal constituye un elemento de gran valor para la delimitación del
mercado relevante, pues es decisivo para excluir periodos de tiempo en los cuales ciertos
productos no son sustitutos.
3.4.4. El análisis de sustituibilidad
mercados relevantes utilizados en las decisiones de la agencia de competencia venezolana, Boletín Latinoamericano de Competencia No. 17, Julio de 2003, Pág. 79. 56 FRIGNANO, ALDO Y WAELBROECH, MICHEL, Disciplina della concorrenza nella CCE, Napoli, Jovene Editore, 1983, Derecho europeo de la competencia, Barcelona, Bosch, 1998. Citado por Pellisé Capell, Op. Cit., 159. 57 Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, Fiscalía Nacional Económica de Chile, Octubre de 2006, Pág. 3.
34
El criterio fundamental para incluir o excluir un producto, área geográfica o periodo de
tiempo, como se ha visto, es la sustituibilidad. Según se ha explicado, el hecho de que un
bien o servicio tenga por lo menos un sustituto cercano evita que una compañía pueda
ejercer su poder de mercado de manera rentable, pues ante un incremento de los precios
relativos del bien, el consumidor se trasladará a los productos sustitutos.
En la práctica, sin embargo, la sustituibilidad es un concepto que resulta bastante complejo
de definir y aplicar. Cada consumidor tiene por supuesto sus propias preferencias, lo cual
hace de la intercambiabilidad una noción con un alto contenido de subjetividad.
No obstante, es posible establecer algunos patrones generales de sustitución que apliquen
por lo menos al común de los consumidores, y que tengan en cuenta elementos objetivos
mínimos de los bienes o servicios. Para que la sustituibilidad entre dos productos impida el
abuso del poder de mercado, no es necesario que la totalidad de los consumidores los
considere sustituibiles en todas sus aplicaciones y que estén dispuestos a cambiar
fácilmente de un producto a otro.58 Por supuesto, habrá algunos consumidores que por
gustos demasiado particulares o por circunstancias excepcionales, no podrán trasladarse de
producto con facilidad, pero esto no constituye un obstáculo para la sustituibilidad entre dos
bienes.
El profesor BAKER ofrece una sencilla explicación para lo anterior. Según el citado autor,
los intereses de los consumidores que no podrían cambiar fácilmente de un producto a otro
(los “consumidores infra-marginales”), son protegidos por la disposición de aquellos que sí
podrían hacerlo (los consumidores marginales), de trasladarse de producto. Esto ocurre, por
supuesto, siempre y cuando haya suficientes consumidores marginales y el monopolista o la
empresas con poder de mercado no puedan diferenciar efectivamente a los consumidores
marginales de los infra-marginales.
58 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21, Pág. 11. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. Pág, 4.
35
Así las cosas, es preciso concluir que bastaría que la generalidad de los consumidores
considere dos productos como sustituibles para que dicha sustituibilidad impida que un
productor incremente los precios del producto por encima del precio de mercado.
Según el punto de vista desde el cual se considere que dos productos son sustitutos, se
habla de sustituibilidad de la demanda y sustituibilidad de la oferta.
a. Sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda
Para el profesor NAVARRO, la sustituibilidad de la demanda constituye “la fuerza
disciplinaria principal y la más inmediata sobre el comportamiento competitivo de las
intervinientes, en particular en cuanto a su política de precios”.59 Coincide con ello la
Comisión Europea, para quien “la sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato
y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado
producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de
precios” 60. En efecto, una empresa no puede determinar las condiciones del mercado y, en
particular, el precio, si los consumidores pueden adquirir fácilmente productos sustitutos.
Dos o más productos son sustituibles desde el punto de vista de la demanda, cuando el
consumidor considera que son intercambiables entre sí, pues satisfacen en igual medida sus
necesidades, tienen iguales o similares características, uso o destino y, en cualquier caso,
son similares en su precio.
Se habla de sustituibilidad “desde el punto de vista” de los demandantes, pues se tiene en
cuenta los gustos y preferencias subjetivas de los consumidores, y solo en menor medida,
los elementos que objetivamente harían que dos productos fueran intercambiables entre sí.
59 NAVARRO EDURNE, ET AL. Merger Control in the EU, Oxford Univeristy Press, 2005. Pág. 91. 60 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto 13.
36
Puede decirse entonces que para que dos productos sean tenidos como intercambiables, el
consumidor debe considerar como una posibilidad real y racional cambiar al segundo
producto como reacción a un incremento del precio del primero, en un periodo de tiempo
relativamente corto.61
Criterios para determinar la sustituibilidad entre productos.
Según se señaló, los criterios que determinan la sustituibilidad entre productos, desde el
punto de vista de la demanda, son principalmente sus fin, características, usos y precios, y
los hábitos y preferencias de los consumidores. Estos criterios son tenidos en cuenta por la
mayor parte de las autoridades de competencia en sus decisiones, y han sido bastante
desarrollados por la doctrina.
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, la falta de coincidencia en cualquiera de
los aspectos mencionados, implicará que el producto no puede ser incluido dentro del
mercado relevante.62 Adicionalmente, ha señalado que “cada uno de los aspectos
anteriores no es en sí mismo condición suficiente para que dos productos se incluyan en el
mismo mercado; por lo cual se debe efectuar un análisis conjunto para determinar si existe
o no sustituibilidad”.63
i. Criterio Funcional
Un primer análisis permitiría concluir que dos productos son sustituibles cuando satisfacen
una misma necesidad del consumidor y que, por lo tanto, deben hacer parte de un mismo
mercado relevante. Es preciso decir que esta primera aproximación es equivocada, pues la
sustitución funcional entre productos muchas veces no es suficiente para determinar que
dos productos son sustitutos. Si bien una pluma marca Mont Blanc y un estilógrafo
61 Du Pont/ICI, 30 de septiembre de 1992, DOCE L 7/13 de 13 de enero de 1993, Comisión Europea. 62 Empresas Públicas de Medellín, Resolución No. 16089 del 10 de junio de 2003, Superintendencia de Industria y Comercio. 63 Postobón – Quaker, Resolución 16453 del 23 de julio de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio.
37
corriente son usados con el mismo fin, resulta evidente que un consumidor no los
consideraría como perfectos sustitutos.
Así lo ha dicho la Comisión Europea en varias ocasiones y en particular en el caso
Nestlé/Perrier, en el que se argumentaba que el agua mineral competía con el resto de
bebidas refrescantes, pues ambas son usadas para calmar la sed. En este caso la Comisión
analizó estudios que indicaban que, en Francia, las personas consumían agua mineral
principalmente porque la asociaban con una imagen saludable y ecológica, que era realzada
por la publicidad del producto. Por esta razón, entre otras, se determinó que los
consumidores no sustituirían el agua mineral por otras bebidas si se presentara un aumento
en sus precios relativos64. Así, si bien dos productos sustitutos siempre tendrán la función
de satisfacer la misma necesidad, no siempre dos productos que satisfagan la misma
necesidad, podrán hacer parte del mismo mercado relevante.
ii. Características
Características como el volumen, el color, la textura, el sabor, la perennidad o el peso son
elementos útiles para determinar la sustituibilidad entre productos. Mientras más coincidan
los elementos que los caracterizan, mayor será la posibilidad de que un consumidor los
considere como intercambiables. Por el contrario, entre menos características compartan los
productos menor será su grado de sustitución. Incluso, la falta de coincidencia de una sola
característica particular podría hacer que dos productos que son por lo demás iguales o
similares, se consideren no intercambiables.
Ejemplo de la importancia de las características de los productos en el análisis de
sustituibilidad es el caso United Brands65. En este caso, el Tribunal de Justicia Europeo
determinó que el mercado relevante era exclusivamente el mercado del banano, y no el de
64 Nestlé/Perrier, 22 de julio de 1992, DOCE L 356/1 de 5 de diciembre. Comisión Europea. 65 United Brands Company and United Brands Continental B.V. v Comission, de 14 de febrero de 1978 as. 27/76, Rep 237., Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
38
las frutas frescas como argumentaban las empresas intervinientes. Para el Tribunal, el
banano cuenta con características especiales que lo diferencian de las demás frutas, de tal
forma que el consumidor no lo encuentra fácilmente sustituible. Así,
“este pequeño grado de sustituibilidad radica en las
características específicas del banano y en los factores que
influencian la decisión del consumidor. El banano tiene ciertas
características - apariencia, sabor, suavidad, ausencia de semillas,
facilidad de manejo, nivel de producción constante – que lo hacen
apropiado para satisfacer las necesidades constantes de una
sección importante de la población, compuesta por los más
jóvenes, los viejos y los enfermos”.
Es preciso aclarar que aún cuando los productos tengan características y propiedades
similares, no por eso necesariamente son sustituibles. Para la Comisión,
“La intercambiabilidad de funciones y la similitud de
características pueden no constituir en sí criterios suficientes, ya
que la reacción de los consumidores a una variación de los precios
relativos también puede deberse a otros factores. (…)
Inversamente, las diferencias en las características de los
productos tampoco bastan en sí mismas para afirmar que no existe
ninguna sustituibilidad de la demanda, dado que ésta dependerá en
gran medida de la forma en que los consumidores valoren las
diferentes características”66.
En Colombia, en la integración Postobón – Quaker la SIC consideró que los atributos y
propiedades químicas de las bebidas isotónicas y, en particular, el nivel de electrolitos y
66 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto 36.
39
minerales que contienen, bastaba para considerarlas como un mercado diferente del de las
demás bebidas refrescantes como el agua, los jugos de frutas o las bebidas carbonatadas.
Según la Superintendencia, “las bebidas isotónicas están dotadas de unos componentes
específicos, que las hacen claramente diferenciables frente a las demás bebidas
analizadas”67.
Hasta ahora se ha hecho referencia a lo que serían características objetivas del producto
como apariencia, sabor, volumen, etc. Sin embargo, las características que los
consumidores subjetivamente atribuyen a los productos, también son importantes para
definir su sustituibilidad. En el caso Michelín, el Tribunal de Justicia decidió excluir a las
llantas remanufacturadas del mercado de las llantas nuevas pues, aunque se realizaron
cálculos que demostraban que eran comparables en precio y calidad, los consumidores
tenían reservas hacia ellas, sin importar que fueran justificadas o no.68
iii. Usos
El uso o destinación de los productos es un criterio ciertamente útil para analizar la
sustituibilidad de dos productos y definir el mercado relevante. Naturalmente, para que dos
productos sean considerados como sustitutos deben tener un destino o aplicación similar.
En el caso Napier Brown British Sugar, la Comisión ceterminó que productos dulcificantes
producidos industrialmente, como la sacarina o el aspartame, no formaban parte del mismo
mercado relevante que el azúcar, pues el consumidor los usaba limitadamente y en
particular, en productos dietéticos.69
67 Postobón – Quaker, Resolución No. 16453 de 2004. Superintendencia de Industria y Comercio, Pág. 9. 68 Nederlandse Badenindustrie Michelín v. Comission, 9 de noviembre de 1983, as. 322/81, Rep. 1825. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 69 Napier Brown- British Sugar DOCE L 284/41, Decisión de 18 de julio de 1988; BPB Industries plc, L10/50, Decisión de 13 de enero de 1989)
40
Los diferentes usos de un mismo producto también pueden dar lugar a que se segmente un
mercado determinado. En efecto, cada uso que se le dé al producto puede configurar un
mercado diferente, en el cual podrán encontrarse diferentes sustitutos y condiciones de
competencia. Así, por ejemplo, en el caso Dupont/ICI70 la Comisión diferenció tres
mercados diferentes para la fibra de nylon, según el uso que se le pudieran dar.
iv. Preferencias y hábitos de los consumidores
Los hábitos y preferencias de los consumidores puede resultar un conveniente dato para
analizar la sustituibilidad entre productos. Estudios sobre las actitudes, hábitos, patrones de
compra y preferencias de los consumidores son utilizados por las autoridades de
competencia para analizar evidencias de sustituibilidad71. Así, por ejemplo, en el ya
referido caso de Nestlé/Perrier, la Comisión fundamentó su decisión, entre otros, en
estudios realizados por los productores de agua mineral, y que concluían que las principales
razones de consumo eran la imagen de pureza y salud de esta bebida.
En la integración Procter & Gamble – Colgate Palmolive, la SIC decidió segmentar el
mercado de los productos para lavar ropa en razón a los hábitos de los consumidores. La
entidad encontró que los consumidores acudían principalmente a dos procesos de lavado: el
lavado a mano y el lavado en lavadora. Así, analizó la sustituibilidad del detergente en
polvo en cada uno de estos segmentos y determinó diferentes mercados relevantes para
cada uno.
Así mismo, resulta de gran interés la integración Éxito – Carulla, en la cual la
Superintendencia decidió segmentar el mercado geográfico a niveles extraordinarios en
atención a las preferencias y hábitos de los consumidores. En este caso, la SIC decidió
segmentar el mercado geográfico según el hábito de los consumidores de acudir a
hipermercados y supermercados que se encontraran, máximo, a 15 minutos de distancia.
70 Du Pont/ICI, 30 de septiembre de 1992, DOCE L 7/13 de 13 de enero de 1993, Comisión Europea. 71 NAVARRO, EDURNE, Op. Cit. Pág. 99.
41
Así, en las grandes ciudades se definieron múltiples mercados geográficos, cada uno de los
cuales mereció un análisis de competencia separado.
v. Precios
El precio es definitivamente uno de los más importantes criterios de sustituibilidad.
Además de ser un indicador de competencia entre dos productos, la similitud de precios es
decisiva para que un consumidor traslade fácilmente su demanda de un producto a otro.
La Comisión Europea ha señalado en varias de sus decisiones que no pueden considerarse
como sustitutos dos productos con diferencias significativas en sus precios.72 En general, la
Comisión tiende a considerar que si dos productos difieren en más del 100% de su precio,
pertenecen a mercados relevantes diferentes.
En la integración Occidente – Holcim, en donde se discutió si el concreto premezclado y el
concreto mezclado en obra hacen parte del mismo mercado relevante, la SIC señaló que “la
amplia diferencia en precios y, por ende, en los costos de los proyectos, es una señal clara
que los productos no hacen parte del mismo mercado.”73
b. Sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta
Originalmente, la sustituibilidad de un producto o área geográfica se analizaba
exclusivamente desde el punto de vista de la demanda.74 En las últimas décadas, sin
embargo, las autoridades de competencia han comenzado a tener en cuenta y a analizar la
sustituibilidad de un producto desde el punto de vista de la oferta. 72 Ver Courtaulds/Snia, Caso IV/M113, 1991; Aerospatiale/ Alenia/De Havillande, Caso IV/M053, OJ L 334/42, 1991; Du Pont /ICI, 30 de septiembre de 1992, DOCE L 7/13 de 13 de enero de 1993; Nestlé/Perrier, Caso IV/M190, OJL356/1, 1992. 73 Occidente – Holcim, Resolución 17950 del 6 de julio de 2006, Superintendencia de Industria y Comercio. 74 GUERRA FERNÁNDEZ, ANTONIO. La definición del mercado relevante en casos de abuso de posición de dominio: dificultades prácticas de la aplicación del test SSNIP. Conferencia dictada en la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2006.
42
Desde la perspectiva de la oferta, la sustituibilidad se presenta como la posibilidad que
tiene una o varias empresas que no participan actualmente en el mercado de un producto, de
comenzar a producirlo o venderlo en el corto plazo, sin que la adaptación de sus
instalaciones o estructura implique grandes inversiones.75
Existen casos en que aunque la sustituibilidad desde el punto de la vista de la demanda es
nula, la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta indica que existen otros
productos y firmas que se deben tener en cuenta en la determinación del mercado relevante.
Este sería el caso, por ejemplo, de la comida para perros y la comida para gatos. Ningún
dueño responsable daría a su perro comida para gato ni viceversa, ni aún si los precios de la
primera subieran considerablemente. Sin embargo, aunque estos productos definitivamente
no son sustituibles desde el punto de vista del consumidor, sería posible considerarlos
dentro de un mismo mercado relevante, pues los productores de ambos bienes pueden
comenzar a producir el otro bien a mínimos costos y en muy corto tiempo.
Algunos académicos y autoridades nacionales continúan un poco reacios a utilizar la
sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta para definir el mercado relevante. Para el
profesor BAKER, por ejemplo, la definición del mercado relevante debería basarse
exclusivamente en la sustitución desde el punto de vista de la demanda y se debería dejar la
sustitución desde la perspectiva de la oferta para otras etapas del análisis de integraciones76.
La misma Guía de Integraciones Horizontales (1997), afirma que “la definición del
mercado relevante se enfoca exclusivamente en los factores de sustitución desde el punto
de vista de la demanda e.g., posibles respuestas de los consumidores. Factores de
sustitución desde el punto de vista de la oferta, e.g, posibles respuestas de la producción –
75 NAVARRO EDURNE, ET AL. Merger control in the EU, Oxford Univeristy Press, 2005. Pág. 91 76 BAKER, JONATHAN, Market definition: An Analytical Overview, November, 2006. Pág.1.
43
son considerados más delante en la Guía en la identificación de las firmas que participan
en el mercado relevante y el análisis de entrada”.
Por su parte, la Comisión Europea ha optado por una posición intermedia, según la cual los
sustitutos desde el punto de vista de la oferta son tenidos en cuenta si actúan como una
fuerte e inmediata limitación a la conducta de las firmas intervinientes. Por el contrario, si
la transición de las firmas a la nueva producción de los bienes es demorada o costosa, las
firmas deben ser tomadas como potenciales competidores, y no como productores
existentes en el mercado.77
En efecto, la Comunicación señala:
“La sustituibilidad de la oferta también puede tenerse en cuenta al
definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a
los de la sustituibilidad de la demanda en términos de eficacia y de
respuesta inmediata. Esto requiere que los proveedores puedan
pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a
corto plazo (4), sin incurrir en costes o riesgos adicionales
significativos, en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de
los precios relativos. Cuando se cumplan estas condiciones, la
producción adicional que se comercialice tendrá un efecto
restrictivo sobre el comportamiento competitivo de las empresas
afectadas. Este impacto en términos de eficacia y de respuesta
inmediata es equivalente al efecto de sustitución de la demanda.”78
Aunque ha habido algunos pronunciamientos sobre la materia, la SIC parece no haber
definido aún su posición sobre la sustituibilidad desde el punto de la oferta. En el curso de
la integración Eternit – Colombit, sostuvo que “el elemento clave para la definición del 77 BAKER, JONATHAN, Market definition: An Analytical Overview, November, 2006. Pág. 4. 78 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. Punto 20.
44
mercado relevante es la sustituibilidad, tanto desde el punto de vista de la demanda, como
de la oferta, además de la dimensión geográfica”79. No obstante, ni en ese caso o ningún
otro estudio de concentraciones empresariales la Superintendencia ha utilizado la
sustituibilidad de la oferta como un elemento determinante para la definición del mercado
de referencia. El análisis de la oferta se hace, en la mayoría de las decisiones, en el estudio
de los efectos de la operación o en el de potenciales competidores. 80
3.5 Métodos utilizados para calcular el mercado relevante
El análisis de los hábitos y preferencias de los consumidores y de las características, uso y
precio del producto, puede llegar a verse afectado por los altos niveles de subjetividad que
implica el estudio de estos elementos.
Ante la necesidad de utilizar herramientas más objetivas para determinar la sustituibilidad
entre productos y, finalmente, el mercado relevante, la economía ha aportado al análisis de
competencia algunas herramientas que permiten a la autoridad llegar a conclusiones más
rigurosas.
3.5.1 Elasticidad precio de la demanda
En general, puede decirse que la elasticidad de la demanda es la variación porcentual de la
cantidad demandada de un bien, frente a la variación porcentual del precio, el ingreso o
cualquier otra variable. 81
Así, la elasticidad precio de la demanda mide la variación porcentual de las cantidades
demandadas de un bien ante la variación porcentual de su precio. Cuantificar esta relación
79 Eternit – Colombit, Resolución No. 34712 del 11 de diciembre de 2003, Superintendencia de Industria y Comercio. 80 Ver Procter – Colgate, Resolución No. 28037 de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio y Resolución 29807 de 2004. Occidente – Holcim, Resolución No. 35516 de 2005. 81 SPENCER, MILTON H., Economía Contemporánea, Worth Pblishers Inc, New York, 1978. Pág. 311.
45
permite a empresarios y economistas prever el comportamiento de los consumidores ante
un incremento o una disminución del precio, según un bien sea más o menos inelástico.
La elasticidad precio de la demanda se puede determinar según la siguiente ecuación:
Elasticidad82= Cambio porcentual en la cantidad
Cambio porcentual en el precio
De acuerdo con el resultado de este cálculo, los bienes se considerarán más o menos
inelásticos según su sensibilidad al cambio de precio. Cuando la demanda de un bien
cambia sustancialmente ante la variación de su precio, se está ante un bien elástico. Por el
contrario, cuando la demanda de un bien es constante a pesar de las variaciones en su
precio, se habla de que la demanda del bien, o el bien, son inelásticos.
Las tres determinantes fundamentales de la elasticidad de un producto son la existencia de
sustitutos, el impacto del bien en el presupuesto total del consumidor y la extensión de
tiempo permitido para realizar ajustes a cambios en el precio.83 Respecto del primer
determinante, es evidente que entre más sustitutos tenga un bien, mayor será su elasticidad,
pues los consumidores podrán trasladar su demanda a estos otros bienes que satisfacen sus
necesidades a mejores precios.
El segundo determinante, nivel de precio del bien, es también muy importante para la
elasticidad de un producto, pues entre más bajo sea su precio, los consumidores tolerarán
más su aumento o disminución. Este es el caso, por ejemplo, de productos como los
82 Según el resultado de esta ecuación, el bien podrá ser considerado como perfectamente elástico, si una variación porcentual muy pequeña en el precio tiene como consecuencia una variación infinita en la demanda; como relativamente elástico, si una variación porcentual en el precio se traduce en una variación porcentual mayor en las cantidades, es decir, es mayor a la unidad; como elastico unitariamente, si la variación porcentual en el precio tiene como consecuencia una variación igual en las cantidades; como relativamente inelástico, si una variación porcentual en el precio se traduce en una variación menor en las cantidades, y como perfectamente inelástico si una variación en el precio se traduce en una variación nula de las cantidades demandadas. 83 MILLER, ROGER LEROY Y MEINERS, ROGER E., Microeconomía, McGrawHill, 1993, Bogotá, Pág. 151.
46
fósforos o los condimentos, pues un leve y hasta mediano incremento en sus precios,
posiblemente pasará inadvertido al consumidor.
El tercer determinante, el plazo o tiempo en el que se mida la elasticidad, influye de manera
importante en el comportamiento de la demanda. A largo plazo, los consumidores podrán
realizar ajustes o modificaciones a sus hábitos o necesidades, de tal forma que entre mayor
sea el lapso analizado, mayor será la elasticidad del producto.
El grado de elasticidad de un bien ayuda a sus productores a prever qué tan conveniente
será un aumento o disminución en su precio. En efecto, el aumento en el precio de un bien
elástico no sería una buena estrategia del productor, pues los consumidores optarían por
dejar de comprarlo o adquirir otros bienes sustitutos. Por el contrario, si la demanda del
bien fuere inelástica, un aumento de precios sí daría mayores utilidades al productor, pues,
por lo menos en el corto plazo, los consumidores se vería obligados a adquirir el bien a
pesar de su alto precio.
En relación con el tema del que se ocupa este documento, la elasticidad precio de la
demanda es también de gran utilidad para las autoridades de competencia. En primer lugar,
el nivel de elasticidad puede ser una señal de que el mercado relevante es suficiente o de
que ha sido definido demasiado estrecho. Así, si la autoridad encuentra que el nivel de
elasticidad de un producto es muy alta, puede concluir que tiene más sustitutos y en
consecuencia, que existen más áreas del mercado que se pueden ver afectadas con la
operación.
En segundo lugar, la elasticidad precio de la demanda puede resultar muy útil a las
autoridades de competencia no ya en la definición del mercado relevante, sino también en
el análisis mismo de la cuestión de competencia. Así, si encontrara que el producto definido
como mercado relevante es muy inelástico, podría concluir que la concentración económica
posiblemente generará una restricción a la competencia.
47
3.5.2 Elasticidad cruzada de la demanda84
La elasticidad cruzada de la demanda es realmente práctica para la determinación del
mercado relevante y , en general, para el estudio de las concentraciones jurídico-
económicas. Este concepto permite evaluar el efecto que tendrá la variación del precio de
un producto determinado en las cantidades demandadas de otro producto.
Así, esta medida permite establecer relaciones de sustituibilidad o de complementariedad
entre los productos. Si como consecuencia del incremento de precios de un producto X, las
cantidades demandadas del producto Y disminuyen, se está ante dos productos
complementarios, pues sus demandas están relacionadas proporcionalmente. Si, por el
contrario, ante el incremento de un bien X, las cantidades del bien Y aumentan, quiere decir
que los productos son considerados como sustitutos por los consumidores, que trasladarán
su demanda a bienes que satisfagan las mismas necesidades pero a un menor precio. Así,
cuando la elasticidad cruzada de la demanda es alta, puede decirse que los dos productos
analizados son sustitutos.
A pesar de ser una herramienta realmente útil para definir la sustituibilidad entre varios
productos, la elasticidad cruzada de la demanda no define en sí misma el mercado
relevante. A pesar de que éste método da como resultado una medida cuantitativa del grado
de sustituibilidad entre dos productos, no hay un consenso respecto de cuál es el valor o la
frontera que determina si dos productos, más o menos sustituibles, hacen parte de un
mercado particular85. En efecto, “todos los productos tienen sustitutos, pero el mercado
relevante naturalmente no puede incluir esa cadena infinita, por lo cual la línea debe
84 MASSEY, PATRICK, Market Definition and Market Power in Competition Analysis: Some Practical Issues, The Economic and Social Review, Vol. 31, No. 4, October, 2000, P. 309-328. Pág. 2. 85 ARTIGAS, ZULMARI J. ET AL., Criterios para la determinación de mercados relevantes utilizados en las decisiones de la agencia de competencia venezolana. Boletín Latinoamericano de Competencia No. 17, Junio de 2003. Pág. 75. y MASSEY, PATRICK, Market Definition and Market Power in Competition Analysis: Some Practical Issues, The Economic and Social Review, Vol. 31, No. 4, October, 2000, P. 309-328. Pág. 5.
48
llevar a excluir cualquier producto al cual solamente un limitado número de compradores
acudiría ante una variación razonable de los precios”.86
3.5.3 Test de correlación
El test de correlación parte de la premisa de que los precios de productos sustitutos siguen
por lo general la misma evolución de precios. Así, se considera que dos productos serán
sustitutos si un cambio porcentual en el precio de uno, tiene como consecuencia un cambio
porcentual en los precios del otro,87 y esto se puede apreciar en la evolución de sus precios.
En algún momento, el test de correlación fue considerado como superior a la elasticidad
cruzada de la demanda, pues evitaba tener que desarrollar modelos estructurales
complejos88. La Comisión Europea ha considerado en algunas ocasiones que el
comportamiento pasado de las empresas en materia de precios, es un indicativo útil para la
determinación del mercado relevante89.
Este test no ha tenido particular popularidad en el análisis de competencia, pues es posible
encontrar niveles altos de correlación entre productos que no son sustitutos, lo cual podría
llevar a conclusiones equivocadas. El test resulta útil, sin embargo, en los casos en que los
niveles de correlación de precios son bajos, lo cual es un indicio inequívoco de que dos
productos no son sustitutos.90
3.5.4 Test del monopolista hipotético
El test más usado y el que se considera más efectivo para la determinación del mercado
relevante es el denominado “Test del monopolista hipotético”. Este test fue adoptado por el
86 Times-Picayune Publishing Co. et al. v. U. S. (1953); 433 U.S. 350. 87 MASSEY, PATRICK, Op. Cit. Pág. 314 88 KASERMAN, D.L., AND H. ZEISEL, Market Definition: Implementing the Department of Justice Merger Guidelines, Antitrust Bulletin, Vol. 41, No. 3 (Fall), 1996, pp. 665-690, citado por MASSEY, PATRICK, Op. Cit. Pág. 315. 89 MASSEY, P., and P. O’HARE, 1996. Competition Law and Policy in Ireland, Dublin: Oaktree Press, citado por MASSEY, PATRICK, Op. Cit. Pág. 315. 90 MASSEY, PATRICK, Op. Cit. Pág. 315
49
Departamento de Justicia de Estados Unidos en la Guía de Integraciones de 1982 y por la
Comisión Europea en la Comunicación sobre la definición del mercado relevante de 1997.
Aunque algunas premisas han sido modificadas o matizadas por Guías posteriores y por la
Comisión Europea, el test del monopolista hipotético puede ser esencialmente estudiado
como uno solo91.
Como se ha explicado, el mercado relevante incluye los productos afectados con la
integración y sus productos sustitutos. Surge la duda, entonces, de si todos los productos
sustitutos -cercanos y lejanos- deben ser incluidos, y en qué grado. La dificultad reside,
entonces, en determinar exactamente cuándo un producto sustituto representa una presión
competitiva para un posible monopolista. Así, se debe buscar lo que se ha denominado
tradicionalmente como “la brecha en la cadena de sustitutos”92. El Test del Monopolista
Hipotético tiene como fin encontrar esta brecha.
De acuerdo con este método, para determinar el mercado relevante en una operación de
integración se debe comenzar por identificar cada uno de los productos fabricados o
vendidos por las empresas que participan en la operación. Una vez identificado ese primer
mercado provisional, se debe analizar qué ocurriría en el supuesto de que existiera un solo
oferente del producto o productos en cuestión (“el monopolista hipotético”) si este
impusiera un incremento pequeño, significativo y no transitorio de los precios relativos. Por
lo general, se considera que el incremento pequeño, significativo y no transitorio (conocido
como SSNIP por sus siglas en inglés93) es del 5 al 10% del precio en competencia94.
91 Para BAKER, “aunque hay algunas diferencias entre la Comunicación y la Guía de Concentraciones Horizontales de EEUU en cuanto a su enfoque, las dos aproximaciones son muy similares en cuanto a metodología. Por ejemplo, las dos guías definen el mercado como el grupo de productos o servicios para los cuales un pequeño y permanente incremento de precios sería rentable. Aproximaciones similares han sido sugeridas en otras jurisdicciones y contextos, y este grado de convergencia global es estimulante”. (BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21, Pág. 2. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. ) 92 ROBINSON, JOAN, The Economics of Imperfect Competition, London: Mc Millan, 1934. Pág 17, citado por COATE, MALCOM B, ET AL, A Practical Guide to the Hypothetical Monopolist Test for Market Definition, Potomac Papers in Law and Economics 06-01, 2006. Pág. 5 93 “Small, but significant, non-transitory increase in price”.
50
Si se llega a la conclusión de que ante el incremento de los precios disminuirán las ventas
del producto, el mercado provisional resulta demasiado pequeño. De ser esta la situación, se
debe ampliar el mercado provisional e incluir en él los mejores sustitutos del producto
(“next-best substitutes”). Según la Guía de Integraciones, estos son definidos como “el
producto que si estuviera disponible en cantidades ilimitadas a un precio constante,
incrementarían su nivel de demanda ante el incremento de precios”. En otras palabras, los
mejores sustitutos del producto son aquellos a los cuales el consumidor se trasladaría
principalmente ante el incremento de precio del primer producto.
Una vez incluidos los sustitutos más cercanos del producto, se configura un segundo
mercado provisional al cual se aplica de nuevo el Test del Monopolista. El test se
continuará aplicando hasta llegar a un mercado provisional en el cual el monopolista
hipotético sí le resultaría rentable un incremento de precios, pues los consumidores no
tendrían más sustitutos a los cuales trasladarse. El mercado resultante de este test, es el
mercado relevante de la operación.
Así las cosas, puede decirse que “el mercado relevante apropiado para el análisis de
concentraciones generalmente debería ser el más pequeño grupo de oferentes que, si
coordinaran sus acciones, podrían ejercer el poder de mercado de manera rentable”.95
Es importante tener en cuenta que para que este test refleje realmente las condiciones del
mercado, debe partirse de la hipótesis de que los precios actuales son precios
competitivos96. De lo contrario, el test se estaría realizando en un mercado que ya está
indebidamente concentrado y, por tanto, el resultado constituiría un ejemplo de lo que se ha
denominado “la falacia del celofán”, que será analizado en el punto 3.7 de este documento. 94 COATE, MALCOM B, ET AL, A Practical Guide to the Hypothetical Monopolist Test for Market Definition, Potomac Papers in Law and Economics 06-01, 2006. Pág. 7. 95 WHITE, LAWRENCE J. Wanted: A Market Definition Paradigm for Monopolization Cases, New York University, Center for Law and Business, Working Paper #CLB-99-002, Pág. 4 96 Siotis, Georges, Políticas de la competencia: Definición del mercado de referencia. Universidad Carlos III de Madrid. Curso 2005/2006.
51
3.6 Guías y Comunicaciones sobre el mercado relevante
Los criterios usados por la autoridad de competencia para definir el mercado relevante
suelen variar en cada caso, lo cual genera una gran incertidumbre para las compañías que
participan en una operación de integración. En este sentido, resulta importante que las
entidades hagan públicos estos criterios a través de guías, manuales o conceptos en los que
se señalen los lineamientos generales que se tendrán en cuenta al valorar una cuestión de
competencia y, de manera particular, al determinar el mercado relevante.
Varias autoridades de la competencia han optado por expedir guías o comunicaciones en las
que se informan los criterios generales que aplica la autoridad en el estudio de
integraciones. El derecho comunitario europeo ha llegado incluso a expedir una
comunicación particular sobre el mercado relevante. Las agencias antimonopolio se apoyan
cada vez más en esta clase de guías, en particular en el área de las concentraciones
empresariales97.
3.6.1 EEUU: Guía de Integraciones Horizontales98
En los Estados Unidos las agencias encargadas de promover la competencia, prevenir y
castigar las prácticas anticompetitivas son de manera conjunta, la División Antimonopolio
del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio.
Desde 1968, estas autoridades han expedido varias guías sobre integraciones99, que por
supuesto incluyen la determinación del mercado relevante como uno de sus principales
97 GREENE, HILLARY, Guideline Institutionalization: The Role of Merger Guidelines in Antitrust Discourse, William & Mary Law Review, December, 2006. P. 771-857. Pág. 775. 98 Para un estudio crítico sobre la conveniencia de estas Guías en la aplicación de la política de competencia, véase GREENE, HILLARY, Guideline Institutionalization: The Role of Merger Guidelines in Antitrust Discourse, William & Mary Law Review, December, 2006. P. 771-857.
52
tópicos. Una de las Guías más importantes fue la Guía de 1982, reformada en 1984, en
donde una autoridad de competencia definió por primera vez el test del monopolista
hipotético. A pesar de que el test original ha sido modificado en ciertos aspectos por las
Guías posteriores, se conoce también como el Test de 1982.
Antes de 1982, el mercado relevante era definido por la “razonable intercambiabilidad” en
el uso de dos productos y por la elasticidad cruzada de la demanda. A partir de 1982, las
cortes dejaron de utilizar exclusivamente estos criterios y comenzaron a desarrollar una
definición del mercado basada en fundamentos más económicos.100
La Guía actualmente vigente en materia de integraciones horizontales fue expedida por
ambas autoridades en el año de 1992, y revisada en 1997. Con la intención de dar todavía
mayor transparencia a la aplicación de esta Guía, en marzo de 2006 las agencias elaboraron
un documento de glosas y comentarios. Para las integraciones verticales, la Guía de 1984
continúa vigente.
3.6.2 Unión Europea: Comunicación de la Comisión sobre el mercado relevante
Resulta de particular relevancia que la Comisión Europea cuente con una Comunicación
específica en materia de definición del mercado relevante. En vista de la problemática que
generaba la incertidumbre de las compañías en materia del mercado relevante, en el año de
1997 la Comisión Europea expidió la denominada “Comunicación de la Comisión relativa a
la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de
competencia”.
99 Las Guías han sido expedidas o sustancialmente revisadas en 1968, 1982, 1984, 1992 y 1997. La Guía de 1968 y la de 1982 han sido completamente reemplazadas por las que les siguieron. La Guía de 1984 sigue vigente en lo referente a las concentraciones verticales (Sección 4). La Guía de integraciones Horizontales de 1992, revisada en 1997, es la aplicada actualmente por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio. 100 GREENE, HILLARY, Guideline Institutionalization: The Role of Merger Guidelines in Antitrust Discourse, William & Mary Law Review, December, 2006. P. 771-857. Pág. 794.
53
La Comunicación ha generado grandes beneficios en materia de seguridad y transparencia
jurídica. Como bien lo señala el texto de la Comunicación, “al hacer públicos los
procedimientos que sigue para determinar el mercado y al indicar los criterios y elementos
de prueba en los que se basa para adoptar una decisión, la Comisión persigue una mayor
transparencia de su política y de su proceso decisivo en el ámbito de la política de
competencia”.101
La Comunicación no sólo aplica para las concentraciones empresariales, sino también para
los demás asuntos de competencia que revisa la Comisión. Para BAKER, esto resulta
“potencialmente problemático, pues los límites del mercado que resultan relevantes para
un caso de concentraciones, no son necesariamente los mismos límites que serían
relevantes para una investigación basada en los Artículos 85 o 86”.102
3.6.3 Latinoamérica
En consonancia con la tendencia mundial, los principales países latinoamericanos han
comenzado a expedir Guías y Lineamientos en los que se describe el procedimiento de las
autoridades de competencia en desarrollo del control de concentraciones103. Con menos o
mayor detalle, todas estas Guías incluyen el mercado relevante como el primer paso para el
análisis de integraciones.
101 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. 102 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. Pág. 2. 103 Los siguientes países latinoamericanos cuentan con guías o lineamientos para el control de concentraciones empresariales:
Venezuela: “Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica”, 1999.
Argentina: “Guía para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica”, 2001. Panamá: “Guía para el control de integraciones económicas”, 2001. Chile: “Guia interna para el análisis de operaciones de concentración horizontales”, 2006. Brasil: “Guía de análisis de concentraciones horizontales”, 2001. México: Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica. CAPÍTULO III, De las reglas
generales para el análisis del mercado relevante y del poder sustancial.
54
En octubre de 2006 la Fiscalía Nacional Económica de Chile expidió la guía de
concentraciones más reciente en Latinoamérica. Chile, al igual que otros países de la zona,
había evitado regulación particular sobre la materia por temor a fijar criterios demasiado
vinculantes y a desincentivar la actividad económica104. La nueva Guía, sin embargo, ha
sido bien recibida por académicos y empresarios, que ven la “Guía interna para el análisis
de operaciones de concentración horizontales” como un avance en la transparencia de la
política económica105.
Resulta de particular interés la “Guía para el control de integraciones económicas” de
Panamá, pues dedica especial interés a la determinación del mercado relevante. A
diferencia de otras Guías, que suelen ser más austeras al respecto, la de Panamá señala una
amplia variedad de criterios para determinar el mercado del producto, dentro de las cuales
se encuentran:
La visión, estrategia y comportamiento de los oferentes;
El comportamiento e identidad de los compradores
El uso final del producto
Los costos y el tiempo de transacción;
La evolución de los precios reales;
La existencia de productos de segunda mano, reacondicionados, reciclados,
reparados o alquilados.
El tiempo y el costo de consumir productos y sustitutos
La evidencia de que los consumidores están dispuestos a desviar su demanda en
función de cambios en los precios;
La evidencia de que los productores basan sus decisiones de producción en
función de cambios en los precios.
104 NEHME ZALAQUETT, NICOLE, Comentarios a la Guía para el análisis de operaciones de concentración, Fiscalía nacional económica, 22 de junio de 2006. Consultado en http://www.cepchile.cl/dms/archivo_3789_1975/presen_nehme.pdf el 10 de febrero de 2007. 105 Ibídem.
55
Informaciones de que los productores importados han ejercido influencia efectiva
en los precios domésticos;
Los aranceles de importación actuales y futuros;
La existencia de barreras no arancelarias;
La naturaleza del producto (perecedero o no);
Las preferencias de los consumidores y
La elasticidad de la oferta de importaciones.
Desafortunadamente, en nuestro país la SIC aún no ha expedido una guía o comunicación
de esta naturaleza. Si bien la Circular Única de la Superintendencia, modificada por la
Resolución 22925 de 2006, señala la información que las partes intervinientes deben
aportar junto con las solicitudes de autorización, no se indica la forma en que la SIC
analizará la operación y mucho menos, los criterios que se tendrán en cuenta para la
determinación del mercado relevante. La única fuente de información que tienen los
académicos al respecto son las decisiones mismas, y esto aún resulta muy limitado si se
tiene en cuenta que, salvo contadas excepciones, la SIC solo profiere resoluciones
motivadas en los casos en los que objeta la operación.
3.7. La falacia del celofán
La llamada “falacia del celofán” (cellophane Fallacy), es un concepto considerablemente
estudiado en el derecho de la competencia106. La expresión tiene origen en el famoso caso
United States vs. E.I DuPont de Nemours (1956), conocido como el “caso del celofán”107.
En este caso, se acusaba a Du Pont de haber monopolizado el mercado del papel celofán
(producía el 75% del celofán vendido en Estados Unidos) y en consecuencia, de haber
violado el artículo 2º la Ley Sherman. La defensa de Du Pont argumentó que el celofán era
tan sólo uno de los muchos materiales para empaque que había en el mercado y que 106 PIERLUIGI SABBATINI The Cellophane and Merger Guidelines Fallacies Again, Mayo 24, 2001. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=271113. 107 United States v. E.I Du Pont de Nemours, 351 U.S. 377, 1956.
56
representaba, a lo sumo, el 20% de los materiales de empaque. El problema del caso se
centraba entonces en si el mercado afectado -al que se denominó por primera vez “mercado
relevante”108- era el mercado del celofán o el mercado de los empaques flexibles.
Tras un análisis de elasticidad cruzada de la demanda, la Corte encontró que ante un
aumento en los precios del celofán, la demanda efectivamente se trasladaba a otros
materiales. El alto grado de sustituibilidad del celofán por otros productos se tomó como un
indicio de que DuPont carecía de poder de mercado en el mercado del celofán, que
pertenecía por tanto al mercado más amplio de los empaques flexibles.
La decisión del caso de DuPont causó gran polémica en el ámbito académico, que encontró
que era precisamente el elevado precio de DuPont el que causaba que el celofán fuera
sustituible por otros materiales de empaque.109 Un monopolista que busca maximizar sus
utilidades por lo general incrementa sus precios hasta el punto en que otros productos se
conviertan en posibles sustitutos.110 Así, al fundamentar su análisis en precios ya
distorsionados por el poder de mercado de DuPont, la Corte definió un mercado relevante
demasiado amplio en donde no era posible apreciar la verdadera concentración del
mercado. La conclusión de la Corte en relación con que la presencia de sustitutos
descartaba la posibilidad de que hubiera poder monopolístico, es hoy conocida como la
falacia o la trampa del celofán.111
El test del monopolista hipotético presenta el mismo problema que el análisis hecho en el
caso de DuPont. Para el profesor SABBATTINI, la “falacia del celofán” y la “falacia de la
Guía de Integraciones” producen ambas el mismo efecto indeseable: una ampliación de la
108 PELLISE CAPELL, JOAN. Op. Cit. Pág. 121 109 WHITE, LAWRENCE J. Wanted: A Market Definition Paradigm for Monopolization Cases, New York University, Center for Law and Business, Working Paper #CLB-99-002, Pág. 9. 110 MASSEY, PATRICK, Market Definition and Market Power in Competition Analysis: Some Practical Issues, The Economic and Social Review, Vol. 31, No. 4, October, 2000. Págs. 309-328. 111 GAVIL, ANDREW I., Antitrust Law in perspective: Cases, concepts and problems in competition policy, American Casebook Series, Thomson West, 2002. Pág. 472.
57
definición del mercado relevante directamente proporcional al nivel de la concentración del
mercado112.
Esta inexactitud ocurre como consecuencia de que los cálculos se realicen con el precio
actual del producto. Si este es ya un precio de monopolista, el mercado relevante será
estimado como más amplio de lo cual debería ser.113 Para HARBORD Y VON GRAEVENITZ, la
solución es entonces la de tomar el precio de un mercado competitivo como punto de
partida.114
A pesar de las graves implicaciones que implica la falacia del celofán en otras prácticas
restrictivas de la competencia, muchos académicos consideran que estas no se presentan en
los casos de las integraciones empresariales. Para MASSEY, en el estudio a las integraciones
empresariales el asunto crucial no es si una de las partes ya goza de algún grado de poder
de mercado, sino si, como resultado de la integración, el poder de mercado aumentará.115 El
estudio de integraciones no tiene como fin determinar el poder de dominio actual, sino un
posible poder de mercado adicional. Así, los precios actuales pueden ser, por lo general,
usados con tranquilidad en los casos de integraciones.
BAKER difiere de esta posición, pues considera que en algunos casos, el análisis de poder de
mercado basado en los precios actuales del mercado puede presentar problemas en el
control de concentraciones. Ello ocurriría, por ejemplo, si un cartel que estuviera
manteniendo los precios por encima del nivel competitivo, lograra mostrar que con los
precios actuales, existen substitutos y que el mercado debería ser ampliado para permitir
112 SABBATINI, PIERLUIGI, The Cellophane and Merger Guidelines Fallacies Again, (May 24, 2001), Pág. 2. 113 SABBATINI, PIERLUIGI, The Cellophane and Merger Guidelines Fallacies Again, (May 24, 2001), Pág. 2. 114 HARBORD, DAVID AND GEORG VON GRAEVENITZ, Market Definition in Oligopolistic and Vertically-Related Markets: Some Anomalies, Market Analysis, Pág. 2. COnsultado en http://www.inno-tec.bwl.uni-muenchen.de/forschung/graevenitz/Papers/marketdefinition.pdf. 115 MASSEY, PATRICK, Market Definition and Market Power in Competition Analysis: Some Practical Issues, The Economic and Social Review, Vol. 31, No. 4, October, 2000. Pág 324.
58
una integración entre los miembros del cartel. Esto podría estabilizar y volver permanente
un cartel que, de otra manera, habría terminado por colapsar116.
3.8 Aspectos prácticos de la determinación del mercado relevante
Para utilizar los criterios y aplicar lo métodos a que se ha hecho referencia en este
documento, es preciso que la autoridad tenga a su disposición considerable información del
mercado, los productos y las preferencias t hábitos de los consumidores.
Ciertamente la información que más sirve a los propósitos del control de integraciones es el
comportamiento histórico del mercado y la demanda117. Para el profesor BAKER, Salvo que
ocurriere un inusual cambio en gustos, preferencias o tecnología, esta información es más
confiable que incluso las mismas entrevistas o comentarios de los consumidores en relación
con cambios hipotéticos en el mercado.118
Por lo general, los datos en los que se fundamentan las decisiones en materia de
concentraciones tienen su origen en tres principales fuentes: las propias empresas, los
consumidores o clientes y los competidores.
a. Información aportada por las empresas interesadas
116 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. Pág. 11. 117 Según la Comunicación sobre el Mercado Relevante, “En algunos casos, es posible analizar elementos relativos a sucesos o cambios bruscos ocurridos recientemente em el mercado que ofrecen ejemplos reales de sustitución entre dos productos y que normalmente son fundamentales para la definición del mercado. Si se han producido variaciones de los precios relativos en el pasado (no habiendo variado las demás condiciones), la reacción en relación en relación con las cantidades demandadas será determinante para probar la existencia de una sustituibilidad. La introducción de nuevos productos en el pasado también puede ofrecer información útil, en los casos en que sea posible analizar con precisión los productos cuyas ventas se han reducido como consecuencia de la introducción de un nuevo producto.” (Punto 38) 118 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. Pág 8.
59
Usualmente, las empresas que informan una concentración económica aportan gran
cantidad de información con su solicitud. Desafortunadamente, muchas autoridades miran
con desconfianza estos estudios, pues se inclinan por una definición del mercado que
favorezca a las empresas. Por esta razón, algunas autoridades han cuestionado la validez de
estos, cuando menos, su imparcialidad119.
No obstante, es innegable que son grandes fuentes de información para el análisis y deben
ser tenidos en cuenta por la autoridad. Según la Guía Interna para el Análisis de
Concentraciones Horizontales de Chile, “la Fiscalía Nacional Económica realiza sus
análisis, en parte importante, atendiendo a los antecedentes proporcionados por las partes, a
las que les asiste, como a toda persona requerida al efecto, la obligación legal de aportarlos
de un modo íntegro, veraz y oportuno”.
b. Información suministrada por consumidores y clientes
La opinión de consumidores y clientes de las empresas es también de gran importancia para
la recopilación de material de análisis. En la Comunicación sobre el mercado relevante, la
Comisión señala explícitamente que tomará en consideración los puntos de vista de los
consumidores, “cuando estas opiniones estén suficientemente respaldadas en datos reales”.
119 En cierto caso en Venezuela, “los resultados de un informe elaborado para el respectivo expediente y consignado por una de las partes involucradas no fue considerado por la Superintendencia como elementos suficientes para reflejar el patrón de comportamiento del consumidor, al no haberse realizado en el pasado, o en el curso normal de las actividades de la empresa.”. (ARTIGAS, ZULMARI J. ET AL., Criterios para la determinación de mercados relevantes utilizados en las decisiones de la agencia de competencia venezolana. Boletín Latinoamericano de Competencia No. 17, Junio de 2003. Pág. 76) En Colombia, así mismo, la SIC valoró un estudio aportado por una de las empresas participantes y señaló: “Este Despacho quiere llamar la atención sobre la objetividad del mencionado estudio, toda vez que fue solicitado por HOLCIM, una de las sociedades intervinientes en la operación, es decir, que no corresponde a un estudio realizado con frecuencia sino que se efectuó de manera previa, incluso rápida, para servir de sustento a los argumentos de las intervinientes. (…) Todo lo anteriormente señalado permite a esta Despacho restar validez a los argumentos sustentados por el apoderado en el estudio aportado por el ICPC, que sirvió de sustento al recurrente para controvertir la definición del mercado relevante realizada por este despacho en operación de integración en cuestión” (Occidente – Holcim, Resolución 17950 del 6 de julio de 2006, Superintendencia de Industria y Comercio. Pág. 35-37)
60
Para el Departamento de Justicia y la Comisión Federal del Comercio, así mismo, los
consumidores son por lo general la mejor fuente de información, pues proveen a la
autoridad de datos relacionados con su disposición de sustituir unos productos por otros, los
costos de hacerlo, y, en general, información que permite estimar la elasticidad de la
demanda mediante métodos econométricos.120
BAKER señala la importancia de que en estas encuestas o estudios se identifique
claramente a los consumidores marginales y a los infra-marginales, pues los sustitutos
para unos y otros serán diferentes. Como se ha explicado en este documento, el
comportamiento de los consumidores marginales es la presión más directa para la política
de precios de una empresa y, por tanto, es este el que debe analizar la autoridad.121
Resulta importante señalar que en los casos en que los productos afectados son bienes de
consumo, conocer directamente la opinión de los consumidores puede resultar dispendioso
y bastante costoso para las entidades. En estos casos, son de gran utilidad los estudios de
mercadotecnia que puedan aportar las partes o los competidores, en particular aquellos que
las empresas han encargado en el pasado y utilizan en sus decisiones comerciales y no
hayan sido encargados expresamente para efectos del análisis de la concentración122.
c. Información suministrada por competidores
Los competidores son por lo general una fuente muy confiable de información técnica123.
Para otro tipo de información, en particular la relacionada con los posibles efectos de la
operación, la autoridad debe ser más cautelosa en su apreciación de los datos aportados por 120 Comentario sobre las Guías de Integraciones Horizontales, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Comisión Federal del Comercio, 2006, Pág. 16; Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, Fiscalía Nacional Económica de Chile, Octubre de 2006, Pág. 14. 121 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. p.- 10 122 Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia, cit. Supra. P. 41. 123 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf.
61
los competidores. No se debe perder de vista que cualquier concentración por lo general
una desmejora en la posición de los demás agentes del mercado, por lo cual estos están
inclinados a oponerse a ella. Ello, por supuesto, les genera un conflicto de interés en el
momento de opinar sobre los efectos de una operación determinada.
En Europa, sin embargo, mientras que la Comisión tiende a sospechar o descalificar la
información aportada por las empresas, suele ser menos crítica con las opiniones de sus
competidores, especialmente en los casos de concentraciones. Para BAKER, “esta
aproximación puede ser problemática, pues los intereses de los competidores no
necesariamente coinciden con los de los consumidores y con la promoción del bienestar
económico general”.124
3.9 El problema de la subjetividad en la delimitación del mercado
relevante
Según MORRIS Y MOSTELLER, las autoridades de competencia “han sido acusadas en varias
ocasiones de definir mercados de manera arbitraria, suficientemente amplios para que las
empresas sean consideradas como competidoras, pero lo suficientemente estrechos para que
el mercado sea altamente concentrado”. 125
Aunque esta acusación es quizás demasiado severa, la realidad es que las autoridades de
competencia escogen a su arbitrio y según el caso, los criterios y metodologías que
consideran aplicables para definir el mercado relevante. Puesto que su deber es promover la
libre competencia de la mejor forma posible, las entidades se inclinan por definir mercados
124 BAKER, SIMON Y WU, LAURENCE, Applying the Market Definition Guidelines of the European Commission, National Economic Research Associates, Topics No. 21. Disponible en http://www.cea.fi/course/material/NERA.pdf. p.- 10 125 MORRIS, J.R., AND G.R. MOSTELLER, Defining Markets for Merger Analysis, Antitrust Bulletin, Vol. 36, No. 3 (Fall), 1991, pp. 599-640. Pág. 599.
62
relevantes estrechos, de tal forma que se pueda analizar incluso la más mínima restricción a
la competencia.
A pesar de lo loable de que es esta motivación, no se puede perder de vista que junto al
derecho a la libre competencia coexisten otros derechos como el de la propiedad, la libertad
y, en particular, la libre empresa. Una definición del mercado en exceso restrictiva, también
representa una distorsión del mercado y puede llevar a impedir concentraciones que se
justifican desde el punto jurídico y económico y a vulnerar los derechos mencionados.
Así las cosas, la dificultad que afrontan las autoridades es llegar a una definición del
mercado relevante ajustada desde el punto de vista económico, y previsible desde el
jurídico. Si bien ha habido un gran esfuerzo por unificar los criterios económicos, su
implementación desde el punto de vista del derecho ha sido un poco más lenta.
Es cierto que muchas de las autoridades en el mundo ya han expedido Guías y manuales en
los que se hacen públicos los criterios utilizados en la definición del mercado relevante, y
que ello ha incrementado en gran medida la seguridad jurídica en el control de
integraciones. Estas guías, sin embargo, no son vinculantes para las entidades, por lo que la
incertidumbre sobre la aplicación de estos criterios en cada caso, continúa preocupando a
las empresas.
En Colombia, en particular, los altos niveles de subjetividad en la definición del mercado
relevante son una gran fuente de incertidumbre en las relaciones comerciales. Si bien debe
reconocerse que la SIC ha avanzado considerablemente en la rigurosidad con que analiza
los mercados afectados por una integración, en este momento, más que nunca, se hace
necesaria la publicación de una Guía o concepto en la que se hagan públicos los
razonamientos que sigue la entidad.
63
3.10 Principales casos en Colombia
3.10.1 Postobón - Quaker126
La operación de integración consistiría en un acuerdo de franquicia que se celebraría entre
Pepsi Co. y Postobón S.A., por virtud del cual esta última adquiriría el derecho de producir,
vender, y distribuir productos marca Gatorade en el territorio nacional. Gatorade era una
bebida isotónica que Productos Quaker Ltda. comercializaba en Colombia. Postobón, por
su parte, también comercializaba una bebida isotónica denominada Squash. Así las cosas, el
acuerdo de franquicia implicaba que dos productos que antes competían entre sí quedaran
en cabeza de una sola compañía, lo cual indudablemente generaba una concentración
horizontal del mercado.
El problema central de la integración se centró en la definición del mercado relevante. Las
partes de la integración aducían que el mercado que se vería afectado con la integración
sería el de las bebidas refrescantes, mientras que la Superintendencia sostenía que el
mercado que el mercado que realmente se vería afectado sería el de las bebidas isotónicas.
Las bebidas isotónicas son por lo general usadas cuando se hace deporte o alguna actividad
que implique sudoración o desgaste físico. Las propiedades de esta clase de bebidas
permiten que el cuerpo se rehidrate rápidamente y recupere los fluidos perdidos con la
sudoración.
Según la SIC, estas características y usos particulares hacían que el consumidor no
considerara que las bebidas isotónicas fueran sustituibles por otras bebidas refrescantes
como el agua, los jugos o las gaseosas. En efecto, “las bebidas isotónicas presentan en su
composición un alto nivel de electrolitos que permiten lograr una pronta rehidratación
corporal, así como un rendimiento adecuado en el deportista, aspectos que, sumados a los
126 Superintendencia de Industria y Comercio, Resoluciones No. 16453 y 27920 de 2004.
64
hábitos y entorno propios de su consumo, llevan a concluir que no existen sustitutos que
ofrezcan al consumidor las mismas características y usos, siendo por tanto insustituibles”.
En el mercado de las bebidas isotónicas la participación de Productos Quaker y de
Postobón superaba el 96% del mercado, por lo cual la SIC encontró que de llevarse a cabo
la integración se presentarían restricciones indebidas a la competencia, y decidió objetar la
integración.
3.10.2 Procter & Gamble – Colgate Palmolive127
Procter & Gamble Colombia Ltda. y Colgate Palmolive Compañía informaron a la SIC que
se llevaría a cabo una operación de concentración entre sus sociedades matrices y que esta
tendría efectos en Colombia, y en particular, en el negocio de los detergentes en polvo.
Para las empresas, el mercado que se vería afectado como consecuencia de la concentración
sería el de “Productos empleados para lavar la ropa”, dentro de los cuales se incluirían,
además de los detergentes en polvo, los detergentes líquidos, los jabones en barra, los
blanqueadores y los suavizantes. Para las intervinientes, los mencionados productos son
usados para el mismo propósito: satisfacer las necesidades de los consumidores en el
proceso de lavado y limpieza de su ropa.
La SIC, por su parte, encontró que los hábitos de los consumidores permitían segmentar el
mercado, según el proceso de lavado fuera a mano o en lavadora. Así, se procedió a
analizar la sustituibilidad de los detergentes en polvo y los demás productos mencionados
según los diferentes procesos de lavado.
En el segmento de lavado en lavadora, la SIC determinó que el detergente en barra y el
detergente en polvo no pueden ser considerados como sustitutos, pues de los estudios
analizados concluyó que “únicamente en situaciones excepcionales y no continuas se utiliza
127 Superintendencia de Industria y Comercio, Resoluciones No. 28037 y 29807 de 2004.
65
el jabón en lavadora, pues es evidente que el consumidor racional percibe y relaciona este
proceso de lavado con el detergente en polvo o líquido”.
Adicionalmente, la SIC señaló que los suavizantes y los blanqueadores tampoco eran
productos sustitutos de los detergentes en polvo, pues eran productos que se usaban de
manera complementaria al lavado y no alternativa.
Así las cosas, para el segmento de lavado a mano el mercado del producto se definió como
el “mercado de jabones en barra y detergentes”, y para el segmento de lavado en lavadora
como el de “detergentes líquidos y detergentes en polvo”.
Finalmente, la Superintendencia decidió objetar la integración, pues encontró que en el
segmento de lavado en lavadora la integración generaba una restricción considerable de la
competencia.
3.10.3 Concretos de Occidente – Holcim (Colombia) S.A. 128
En el año 2005, Concretos de Occidente (Occidente) y Holcim Colombia S.A. (Holcim),
solicitaron autorización a la SIC para llevar a cabo una operación mediante la cual
Occidente (del grupo ARGOS), adquiriría unos activos fijos de las plantas productoras de
concreto que Holcim poseía en Armenia y Pereira.
Las intervinientes sostenían que el mercado del producto correspondía al concreto en
general. La SIC determinó que el mercad del producto era exclusivamente el concreto
premezclado, que corresponde al concreto que es elaborado en una planta de producción y
es entregado listo para su colocación. Excluyó del mercado al concreto mezclado en obra,
por considerar que no era similar en usos, características, calidad ni precios al concreto
premezclado.
128 Superintendencia de Industria y Comercio, Resoluciones No. 35516 de 2005 y 17950 de 2006.
66
El mercado geográfico se limitó a la región conformada por las ciudades de Armenia,
Pereira, Manizales y sus municipios vecinos, pues la SIC consideró que la perennidad del
concreto limitaba sus posibilidades de transporte.
En un mercado tan estrecho, los índices de concentración naturalmente mostraban que la
operación generaría una considerable reducción en la competencia efectiva.
3.10.4 Almacenes Éxito S.A.- Carulla Vivero S.A.129
Las sociedades Almacenes Éxito S.A. (Éxito) y Carulla Vivero S.A. (Carulla), informaron a
la Superintendencia una concentración jurídico económica por virtud de la cual Éxito
adquiriría hasta el 77.5% del control accionario de Carulla.
Ambas empresas desarrollaban actividades de “distribución de productos de consumo
masivo” (retail) en formatos de supermercados e hipermercados. Así, la Superintendencia
proyectó su análisis para identificar “si los formatos de supermercados e hipermercados
pertenecen o no al mismo mercado producto o si es posible realizar una división
alternativa al interior de los mismos, buscando esencialmente identificar aquellos
segmentos que comparten los dos formatos y en los cuales se puede presentar una
competencia directa”.
Para tales efectos, la SIC analizó en primer lugar, la sustituibilidad entre el formato de
supermercados y el de hipermercados. Una vez estudiados los tipos de compra, el perfil del
consumidor, y las razones y patrones de compra, la entidad concluyó que las canastas de
productos ofrecidas por cada uno de los formatos, eran sustituibles en la categoría de
frescos y productos de gran consumo.
129 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 34904 de 2006.
67
En segundo lugar, la SIC analizó la sustituibilidad de los supermercados e hipermercados
en relación con otros establecimientos de comercio al por menor, como las tiendas de
conveniencia, almacenes especializados, tiendas por departamentos, tiendas de barrio,
establecimientos de consumo local y plazas de mercado, entre otros. La entidad determinó
que dichos establecimientos están “enfocados a satisfacer necesidades diferentes, poseen
características notoriamente disímiles, una canasta de productos distinta y, en algunos
casos, precios diferentes”.
Así, en este caso se definió el mercado del producto como la canasta compuesta por
productos frescos y de gran consumo ofrecida por el Retail Moderno (supermercados e
hipermercados).
En relación con el mercado geográfico, la Superintendencia decidió la concentración
generaba efectos en mercados locales en los que ambas empresas tuvieran establecimientos.
La entidad llegó a esta conclusión tras encontrar que para los consumidores, la cercanía de
un establecimiento era una de las variables más importantes para seleccionar el lugar de
compra de productos frescos y de gran consumo, para lo cual la mayor parte de los
consumidores no destinaba más de 15 minutos.
Para efectos de determinar los mercados locales que se verían afectados con la operación,
se hizo una diferenciación entre las ciudades pequeñas e intermedias y las grandes
ciudades. Para las primeras, se consideró que el mercado geográfico era la ciudad misma,
en razón al “poco tiempo y la corta distancia para la movilidad de un cliente de un lugar de
la ciudad al otro”. Para las segundas ciudades, sin embargo, la SIC decidió que el mercado
debía segmentarse aún más, para efectos de lo cual se realizó una valoración de las áreas de
influencia de cada uno de los establecimientos con los que contaban Éxito y Carulla. Una
vez hecho este análisis, concluyó que las áreas de influencia de 15 minutos de cada uno de
los almacenes, debía considerarse como mercados geográficos relevantes en sí mismos.
68
Ante semejante segmentación del mercado, la SIC encontró que en algunos de los mercados
geográficos definidos podrían verse restringidas las condiciones de competencia, lo cual
traería como consecuencia una reducción en el bienestar del consumidor por el incremento
del tiempo de desplazamiento, un posible incremento de precios a la mayoría de los
productos y una reducción de las opciones disponibles al consumidor.
En consecuencia de lo anterior, la Superintendencia decidió condicionar la operación a que
se enajenaran ciertos establecimientos de comercio y algunas marcas propiedad de las
empresas.
69
IV. CONCLUSIONES
La definición del mercado relevante ha sido el origen de una gran cantidad de discusiones
entre académicos, autoridades y empresas. En particular, el debate parece gravitar en torno
al método o criterio adecuado para determinarlo. Por encima de la inclinación personal por
uno u otro método, las diferencias se explican por los intereses y las posiciones ideológicas
de cada uno de estos sujetos, usualmente opuestos.
En todo caso, lo cierto es que son las autoridades de competencia las únicas que tienen la
posibilidad de aplicar sus criterios y posiciones y volverlos obligatorios. En estos procesos
las empresas se limitan a presentar argumentos y elementos probatorios que no son en
ningún caso vinculantes para la autoridad.
Así, el sector empresarial no tiene la certeza de cuáles serán los criterios y métodos que
aplicará la autoridad para definir el mercado relevante en cada caso y, por tanto, no cuenta
con los elementos suficientes para poder controvertir la opinión de la autoridad.
Para solucionar este problema, las entidades han optado por expedir guías y lineamientos en
los que exponen la metodología a la que usualmente acuden para determinar el mercado
relevante. Si bien esto no soluciona el problema del todo, sí ha genera una mayor seguridad
jurídica y, por tanto, un clima empresarial más favorable.
La determinación del mercado relevante es sin duda uno de los temas más importantes en la
aplicación de normas de competencia y, en particular, en materia de control de
concentraciones. De su rigurosa definición dependerá el correcto análisis jurídico y
económico de los efectos de la operación. En palabras del Juez Fortas, "la búsqueda del
mercado relevante debe ser llevada a cabo con obstinada claridad. Es, en esencia, una
tarea económica puesta al servicio del derecho. A menos de que esta tarea sea bien
70
realizada, la conclusión de si la ley ha sido violada y el contenido de la decisión final, se
verán distorsionados”130.
130 U.S. v. Grinnell, 384 U.S. 563 (1966), Salvamento de Voto.
71
V. BIBLIOGRAFIA
ARTIGAS, ZULMARI J. ET AL., Criterios para la determinación de mercados relevantes utilizados en las decisiones de la agencia de competencia venezolana. Boletín Latinoamericano de Competencia No. 17, Junio de 2003.
BAKER, JONATHAN, Market definition: An Analytical Overview, November, 2006.
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