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LA CONDUCTA AMBIENTAL PUNIBLE EN COLOMBIA
ALBERTO RUIZ GARCÍA
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA
ESAP
FACULTAD DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN ALTA DIRECCIÓN DEL ESTADO
BOGOTÁ D.C.
2005
LA CONDUCTA AMBIENTAL PUNIBLE EN COLOMBIA
ALBERTO RUIZ GARCÍA
Trabajo de grado presentado como
requisito para optar el título de Especialista
en Alta Dirección Del Estado
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA
ESAP
FACULTAD DE POSTGRADOS
BOGOTÁ D.C.
2005
Nota de Aceptación
--------------------------------------------- Presidente Del Jurado
--------------------------------------------- Jurado ---------------------------------------------- Jurado
Bogotá D.C.
Noviembre del 2005
DEDICATORIA
A mis hijos
A Mi Pequeño Diego Alejandro, A Felipe Alberto Y Juan Pablo. Con todo mi amor
para ellos, Alfa Y Omega De Mi Existencia Y Esfuerzos.
AGRADECIMIENTO
Por todo
A Dios Nuestro Señor
Sempiterna gratitud a quien gracias a su nobleza de alma e hidalguía de
hombre, me brindó la invaluable oportunidad de radicarme en la capita l. Al
Doctor Guido Echeverri Piedrahita, jefe y amigo, quien además me hizo el
honor de ser el Tutor de este ensayo.
A mi condiscípulo y gran amigo, el Doctor Rodrigo Tabares Pérez, mi mentor
espiritual e intelectual en la especialización. Prácticamente mi “acudiente” en la
misma.
A Gloria Sanin Jaramillo por su constante apoyo, estímulo y colaboración.
A los demás compañeros de oficina; Adriana Ospina Hidalgo, Nelson Vélez
Hoyos y Meyer Rodríguez Ciandúa por su comprensión y ayuda.
ABREVIATURAS USADAS
C.N. Constitución Nacional
C.P. Código Penal
C.P.P.- Código de Procedimiento Penal
C.C.A Código Contencioso Administrativo.
C.C. Código Civil
R.N.R. Recursos Naturales Renovables
C.N.R.N. Código Nacional de Recursos Naturales Renovables
s.m.l.m.v. Salarios mínimos legales mensuales vigentes
Op. Obra citada
TABLA DE CONTENIDO
Pag.
INTRODUCCION …………………………………………………………………. 1
Capítulo I
MARCO TEÓRICO
Medio Ambiente y Ecología…………………………………………..……………. 5
La Ecología: Una Filosofía De Vida ……………………………………..………. 6
El Derecho, La Moral, La Ética y La Ecología ..….………………………..……. 3
Objetivos ....……………………………………………..……………………..……. 8
1.- LA VIDA EN SOCIEDAD...…………………..…………….…..…………..……12
1.1. La Sociedad Actual y El Medio Ambiente ……...……………………...... 14
Capítulo II.-
LA CIENCIA JURÍDICA, EL DERECHO Y LA FILOSOFÍA…..……………. … 15
1.- El Derecho Ambiental ……………………………………………………….. 18
1.1. Antecedentes y Breve Sinopsis Histórica………………….………..….…. 19
1.2. Evolución Y Características…………………………………………………. 20
1.3. Características Esenciales del Derecho Ambiental…...……………….… 28
Capítulo III.-
1.- FUENTES FORMALES DE LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL
1.1. Fuente Legal...……………………………………………..……………….. 30
1.2. Fuente Constitucional……………………….………………………………. 33
1.2.1. Derechos y Responsabilidades Ciudadanas en Materia Ambiental
1.2.2 Acciones Populares de Tutela y Cumplimiento……..…………………... 39
1.2.3. Otras acciones de defensa ciudadana….….…….………………...…........41
1.3. Fuente Jurisprudencial…..……………………………………….............. 43
1.4. Fuente Internacional..…………………………………………………….. 45
2.- ESTRUCTURA DEL DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO ………… 47
3.- TIPOLOGIA Y ESTRUCTUTA JERARQUICA DE LAS NORMAS
AMBIENTALES ……………………………………………………………………. 47
Capítulo IV
EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL AMBIENTAL………...….……… 48
1.- Protección Penal del Medio Ambiente Antártico……………..………...…. 50
2.- Protección Penal Del Medio Ambiente Y Particularmente De Los Suelos
Frente A Los Peligros De Las Armas De Destrucción
Masiva……………………………………………………………..…...…………… 50
3.- Protección Penal De Los Suelos, Frente Al Tráfico Ilícito De Desechos
Tóxicos………..…………………………………………………………………….. 51
4.- Protección Penal De Las Aguas Y Particularmente
De Las Marinas…………....…………………………………..……………………. 51
5.- Protección Penal De La Biodiversidad Y En Particular De La Fauna
Silvestre……………………………………………………………..……………… 52
Capítulo V.-
LA LEGISLACIÓN PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO
COMPARADO…………………………………………………….………………… 54
1. Legislación Ambiental Española…………..……………..……………………. 55
2. Legislación Ambiental Alemana ……………………………………………… 57
3. Legislación Ambiental en Estados Unidos ………………………………….. 60
4. Principales Convenios Internacionales Ambientales………….................... 63
5.Convenios Internacionales Ambientales Aprobados Por Colombia ………. 70
Capítulo VI.-
LA CIENCIA PENAL Y EL DERECHO PENAL………………….…………… 73
Capítulo VII.-
EL DERECHO PENAL AMBIENTAL...............………..……………………….. 76
Naturaleza Jurídica de los Derechos Ambientales …………………………... 80
Criminología Ambiental………….……..………….……………………………. .. 84
Capítulo VIII.-
LA CONDUCTA AMBIENTAL PUNIBLE EN COLOMBIA……………….….. 88
Capítulo IX.-
PROTECCIÓN PENAL DE LOS DERECHOS AMBIENTALES...……………. 91
1. Antecedentes Inmediatos………....……………….…..…………………...… 93
Capítulo X.-
EXAMEN DE LAS CONDUCTAS AMBIENTALES PUNIBLES EN EL NUEVO
CODIGO PENAL ( Ley 599 del 2000)
1. De Los Delitos Ambientales….…………………………………………. …. 98
2. Análisis Dogmático de los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente………………………………………………………………..………….. 102
Análisis Individual de las Figuras Típicas……….……………….………… 105
De Los Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El Medio Ambiente
“Capítulo Único
Artículo 328. Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales
Renovables…………………………………………….……... . 106
Artículo 329. Violación de fronteras para la explotación de
Recursos naturales……………………………..…………….. 108
Artículo 330. Manejo ilícito de microorganismos nocivos…………….……110
Artículo 331. Daños en los recursos naturales……………………….. ……114
Artículo 332. Contaminación ambiental……………………………............. 118
Artículo 333. Contaminación ambiental culposa por explotación
De yacimiento minero o hidrocarburo……………………….. 124
Artículo 334. Experimentación ilegal en especies animales o vegetales. 128
Artículo 335. Pesca Ilegal……………………………………..…………….. 129
Artículo 336. Caza Ilegal …………………………………………………… 132
Artículo 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica………133
Artículo 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros
Materiales......……………………………………………………136
Artículo 339. Modalidad culposa………………………………………………138
Capítulo XI.-
LAS CONTRAVENCIONES…………………….…………..…………………. 139
1. Las Contravenciones Ambientales Y El Derecho Penal Administrativo. 141
CONCLUSIONES GENERALES ……………..…………………………….….…144
1. La Estructuración De La Ley Penal Ambiental…………………………...... 145
2. Necesidad Del Derecho Penal Ambiental En Colombia….……………….. 151
3. Visto desde la óptica de la ciencia penal, cumple Colombia con el orden
internacional ambiental ?…………………………………………………….……. 152
4. Estado Actual De La Legislación Penal Ambiental En Colombia,
particularmente de las Licencias Ambientales………………………………….. 156
ALGUNAS PROPUESTAS
1. Creación de un manual operativo investigativo para los delitos ambientales
para La Fiscalía General de la Nación……………………………………………161
2. Tipificación de los delitos ambientales como “ de peligro”.………………… 161
3. Penalización A La Falsedad En Los Informes Y Documentos Que Sustentan
La LICENCIA AMBIENTAL. En Particular En Los Estudios De Impacto
Ambiental……………………………………………….…………………………. 161
4.- Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas…………..………..… 162
5.- Punibilización De algunas Conductas Relativas Al Depósito Final De Los
Residuos Sólidos………………………………………………………………… 165
6. Políticas Públicas A Implementar Desde La Óptica Del Derecho
Penal…………………………………………………………………………..…. 166
7.- Criterios Para La Adopción De Políticas Públicas en Procura De Un
Desarrollo sostenible………........................................................................... 167
FUENTES DE INFORMACIÓN ………………………………………………….. 170
INTRODUCCIÓN
El derecho humano básico a vivir en un ambiente sano y el derecho
fundamental a una subsistencia sostenible, es el horizonte general de este
escrito.
Los textos legales ambientales consagran propósitos, derechos y
procedimientos para proteger la vida y el ambiente, mientras tanto la práctica y
el ritmo compulsivo de la producción y la misma existencia cotidiana de los
menos favorecidos de la fortuna, hacen cada vez más lejana y difícil la
protección ambiental. Este fracaso en el cual está comprometido tanto la ley y
la racionalidad del modelo de desarrollo corresponde no solo a “ las
debilidades en los mecanismos de aplicación “ o al equivocado “ énfasis del
derecho ambiental en los síntomas y no en las causas fundamentales de la
contaminación”1.
Necesario es reconocer que mundialmente las posibilidades de sostenibilidad
se hallan amenazadas por concentraciones de poder político y económico que
agencian el empobrecimiento de las mayorías de los pobladores del planeta
mediante la implementación de un mercado global en expansión para cuya
lógica son irrelevantes los costos sociales o ecológicos.
Requiere pues el derecho ambiental de una reivindicación ética, política y
cultural, abandonado los paradigmas simbólicos sustentadores de la libertad sin
límites a cuyo amparo se destroza el medio ambiente.
1 Estudios e informes de la CEPAL. 1990.
2
La protección ambiental es un asunto de justicia social. Cuando el sistema de
desarrollo mundial vigente privilegia la ganancia económica frente a la
conservación ambiental y así fomenta la desigualdad en lugar de mitigarla, y
aumenta el número de pobres y hambrientos en lugar de reducirlos; cuando se
revela la impotencia de la legislación ambiental administrativa y de sus
instituciones político-administrativas para mitigar esta crisis socio-ambiental,
aquietando conductas humanas que gravemente atentan contra esos derechos
humanos fundamentales a vivir en un ambiente sano y sostenible – hoy, como
veremos, además constitucionalmente reconocidos -, se hace entonces
necesario acudir a la disuasión que encarna la represión penal.
Aceptando que no puede pensarse la vida independientemente del entorno en
el que se desarrolla y sustenta, el medio ambiente, y, teniendo como centro
gravitacional aquel valor al que la filosofía (La ética, la moral y la jurídica) ha
otorgado el máximo valor absoluto, LA VIDA , se analizan las fuentes legales,
jurisprudenciales, internacionales y constitucionales, mediatas e inmediatas,
que han contribuido a la configuración de esta rama del derecho, acopiando y
analizando dogmáticamente no solo las más importantes normas penales que
nos gobiernan, sino comparándolas con las que nos brinda el derecho
internacional en tratados y convenios y, especialmente con las legislaciones
que más nos influencian : La Española, La Alemana y La Norteamericana.
Así entonces, tiene el presente trabajo como OBJETIVO GENERAL, no solo
propiciar la legitimación ideológica de los mecanismos punitivos agenciados por
el control jurídico-penal, apuntalando la eficiencia técnica en la investigación
3
criminal ambiental, sino, mediante una recopilación ilustrada, clara y objetiva de
la normatividad ambiental en general y de la penal ambiental en particular que
configuran nuestro “ Derecho Ambiental Penal”, con una visión holistica, integral
y sistemática del medio ambiente y criminológico de la ciencia penal, contribuir
al conocimiento y entendimiento de este novísimo derecho. Y como
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
1. Analizar las experiencias dogmáticas del derecho penal ambiental
internacional comparado, para recoger elementos que permitan pulir y
mejorar el engranaje penal ambiental colombiano.
2. Relacionar fundamentadamente las normas ambientales - a fin de darles
mayor seguridad jurídica -, con los derechos humanos fundamentales a
la vida y a al disfrute de un ambiente sano.
3. Ofrecer algunas propuestas que permitan asegurar desde la óptica de
la ciencia penal, una protección integral y eficaz al medio ambiente en
general.
4. La regulación existente y el deber-ser jurídico penal del hecho
ambiental punible hoy en Colombia, adicionado a lo que algunos
profesores, como Horacio Gutiérrez Estrada denominan: “El Derecho
Penal Administrativo”2, refiriéndose a la serie de normas administrativas
que con carácter coercitivo regulan las conductas humanas - para el
caso que nos ocupa, la explotación de los recursos naturales
renovables y de protección al medio ambiente -, que de acuerdo a los
palpitos de la sociedad; unas veces se convierten en contravenciones y
2 Anotaciones Para Un Nuevo Enfoque Sobre Nuestro Derecho Penal. Conferencias de clase. Universidad de Caldas. Manizales 1975
4
otras en delito, constituyen un horizonte deseable para este ensayo, en
el cual se procurará especificar los bienes jurídicos involucrados en la
protección del medio ambiente y establecer con claridad las formas de
protección penal que hoy ofrece la legislación en la materia, analizando
los principales problemas dogmáticos que nuestra legislación penal
presenta al respecto.
5
Capítulo I
MARCO TEÓRICO
Medio Ambiente y Ecología.
El Medio Ambiente es "El conjunto de condiciones externas, que positiva o
negativamente afectan a todo organismo vivo en la naturaleza." 3 Pero debe
tenerse en cuenta que se presentan situaciones diferentes si el afectado por
esas condiciones es el HOMBRE o los otros seres vivos, pues mientras estos
se rigen por leyes física y bióticas, el hombre - que tiene el medio ambiente
como el escenario donde desarrolla sus actividades - no solo lo rigen esas
leyes ( bióticas y físicas ), sino, otro conjunto de leyes, especialmente sociales
y culturales, de allí que tal vez el rasgo más característico del término medio
ambiente, es su amplitud.
La Ecología es la ciencia que estudia las interrelaciones que existen o se dan
entre los seres vivos y el medio ambiente, o medio físico en el que habitan, es
una ciencia de la biología que estudia los componentes de un Ecosistema, y
analizar un ecosistema en su dinámica, es analizar las interrelaciones, los
cambios y los acoplamientos de todos los elementos animados e inanimados
que en el viven.
Así entonces, en la tierra - la casa de todos - es evidente la relación de la
ecología con la vida y los problemas ecológicos, son dificultades que la afectan
directamente, pues la vida y las actividades humanas dependen de la
3 Willches Gustavo, Promesas y limites del Derecho Ambiental. Conferencia U. del Valle. 1993
6
capacidad de la naturaleza para ofrecer los bienes y servicios ambientales que
las sustentan, de donde, la defensa de los ecosistemas es la defensa de la
vida en un determinado entorno geográfico.
LA ECOLOGÍA. UNA FILOSOFIA DE VIDA
En la modernidad, la filosofía no pretendió otra cosa que encontrar la ubicación
del hombre dentro de un medio natural.
Descartes aclaró la presencia de la ciencia física en el devenir del hombre,
hasta ese entonces prácticamente dominada por la tradición mítica, pero
observó que de esa tradición no puede desligarse totalmente . “La resolución de
deshacerse de las opiniones recibidas no es un ejemplo que todos deban
seguir”, confiesa en la segunda parte de su discurso4. Esta ambigua posición
Cartesiana no era fácil sostener y así, Spinoza, quien es quizás el primero en
exigir que el comportamiento humano se someta al análisis de las leyes de la
naturaleza, sienta como premisa de la ética y/o de la política, su vinculación a
las leyes que rigen el mundo natural. “No puede existir sino un medio para
comprender la naturaleza de las cosas, cualesquiera que sean: por medio de la
leyes y reglas universales que rigen la naturaleza”, como lo manifiesta en el
prefacio a la tercera parte de la ética.
En este mini-contexto filosófico, si así podemos llamarlo , y en los presupuestos
teóricos del mismo (pasando fundamentalmente por los de Kant y Spenser en
sus análisis sobre el derecho natural, y en el cual, partiendo desde puntos de
4 Angel Maya, Augusto, Reflexiones sobre la Filosofía el Derecho y el Medio Ambiente. En Ponencia Seminario Derecho y Medio ambiente, Medellín, Nov.1992
7
vista diferentes concluyen en un punto final de encuentro: Kant: “Obra
externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con la
libertad de todos los demás según la ley universal de la libertad”. Spenser : “
Todo hombre es libre de hacer aquello que quiere, mientras no perjudique la
igual libertad de ningún otro hombre “), se sentó la concepción del mundo y de
la cultura, hasta llegar a las modernas concepciones, donde para la ciencia y la
filosofía el mundo es “ un objeto pasivo de conocimiento, regido por leyes
mecánicas y, donde la ciencia a su vez, es un instrumento para el dominio y la
transformación tecnológica”5
En este contexto, en donde mis derechos tiene como limite el derecho de los
demás y en donde el derecho a la vida y el derecho al ambiente son
inseparables, es valido interrogarnos: ¿donde termino yo y donde mi medio
ambiente?, pues aun aceptando que se trataran de dos derechos diferentes, en
la práctica no se podría concebir el uno sin el otro.
Para el mundo en el que hoy vivimos, la ciencia y la tecnología han sido
eficaces, pero su dinámica se ha orientado a la extracción y utilización de los
recursos naturales, mas que al manejo de los sistemas, siendo entonces
eficaces desde el punto de vista tecnológico, pero ineficientes desde el punto
de vista de la conservación de los recursos naturales y de la conservación del
medio ambiente. Sin duda, se ha mirado más a lo inmediato que al largo plazo,
privilegiando “la eficiencia” sobre la sostenibilidad.
5 Angel Maya Augusto, Op. citada
8
EL DERECHO, LA MORAL, LA ETICA Y LA ECOLOGIA
La diferencia entre ciencia y filosofía – “del Derecho”- radica en el respectivo
modo como una y otra consideran el Derecho: La ciencia, en particular; la
filosofía del derecho, en universal.
La Ciencia Jurídica sienta sus raíces en la moral y la ética, la ley es la principal
de las fuentes del derecho y su razón de existencia. Nuestro sistema jurídico
por medio de la ley asume la vida como el valor supremo, el único valor
absoluto del que dependen todos los demás, libertad, seguridad, bienestar, etc,
por ello es el bien jurídico a proteger por excelencia, pues la vida constituye la
opción fundamental del ser humano en su realización na tural, pero, para el ser
humano la vida en si misma considerada no cumple con el propósito de una
vida plena, por ello, a esta consideración debe además adicionarse el concepto
de dignidad humana, es decir, la aspiración del hombre a cumplir su ciclo vital,
llevando una vida estimable y para ello básico es reconocer que un ambiente
sano es requisito indispensable y que ningún otro derecho inherente a la vida
podría ser realizado en un ambiente no viable o profundamente alterado.
Sostener pues que la vida es un valor absoluto, equivale a decir que no puede
sacrificarse en aras de ningún otro valor. Ejemplaricemos con el más extremo;
La muerte – como negación de la vida – ética (no moralmente) y jurídicamente,
solo es justificable por la vida misma.
Pero paradójicamente, el hombre en su deseo de vivir mejor atenta contra la
naturaleza y con ello contra la vida misma, porque como ya se ha dicho, el
9
derecho a la vida y el derecho aun ambiente sano 6 son inseparables, de donde,
no es suficiente consagrar en abstracto el derecho a la vida, si simultáneamente
no se garantizan las condiciones para que la vida se pueda disfrutar con
calidad mediante un ambiente sano. Ahora, el hecho de que el hombre posea
una forma de vida superior a las de las demás especies, no lo libera de su
pertenencia al reino animal, ni de la naturaleza en general, pues imposible es
olvidar el medio en el que desarrolla el hombre sus actividades. De ningún
modo podemos pues pensar la vida humana con independencia de la
naturaleza.
Conocido es que el Derecho y las normas jurídicas surgen como consecuencia
de la necesidad de regular las relaciones entre los hombres, es decir, de las
necesidades del conglomerado, del cual toman características especiales,
adicionadas a las del medio ambiente que los rodea. Esas normas jurídicas
imponen al individuo un género de vida especial, crean la disciplina y el respeto,
determinan la armonía y el orden sin el cual ese conglomerado no podría
subsistir, de allí que para la conciencia humana es una exigencia fundamental
concebir la idea de lo justo como absoluta, de otro modo se caería en el
absurdo de hacer depender la verdad y la justicia del beneplácito de cualquiera,
de ahí que el Derecho igualmente encarna la justicia, y ésta es el mayor
ideal humano y de ahí surge igualmente la reacción colérica que produce la
injusticia, por eso el Derecho es quien regula las formas de vida de la sociedad,
en procura de la armonía necesaria para quienes en ella conviven.
Es pues el Derecho un conjunto de relaciones que no solo ligan a los hombres
entre si, sino también con el conglomerado, y por eso, en su conformación y
6 Art. 79 C.N.
10
más hoy, con el desarrollo del concepto de democracia participativa, la opinión
pública ha ejercido y ejerce una influencia decisiva en su configuración y en su
ordenación.
En la época actual campea una dinámica mundial nueva, que tiene como uno
de sus componentes fundamentales la discusión sobre el tema ambiental, su
normatividad, su mitigación, sus implicaciones y con ellas, la supervivencia
misma de la especie.
Fundado en lo brevemente expuesto, considero un deber ineludible realizar un
examen integral del Derecho Penal Ambiental en Colombia y en especial,
analizar las conductas ambientales tipificadas como hechos punibles, pues
esta ha sido una asignatura que hasta ahora, salvo algunos aportes
importantes de un grupo limitado de autores tales como los profesores José
María Borrero Navia , Yessid Ramírez Bastidas, Pedro Pablo Morcillo y otros
pocos, subsiste prácticamente inexplorado por la doctrina en el país, máxime
cuando en el contexto del derecho ambiental internacional comparado, se
vislumbran diferentes desarrollos en la protección penal de los derechos
ambientales, mientras que en Colombia no solo hay vacíos, sino palpable algún
el retroceso, dado que judicialmente se han reversado normas importantes que
intentaban reprimir penalmente conductas atentatorias del medio ambiente,
como aquellas que pretendían sancionar en sus desafueros ambientales a las
personas jurídicas (Art. 26, Ley 419 de 1999, incorporado como el artículo 247B
del Código Penal – declarado inexequible-).
Y es que, conciliar la conservación del ecosistema que es la expresión de un
conjunto de leyes naturales, con la conducta social humana que es el resultado
11
final de innumerables acuerdos, limitaciones, desviaciones e intereses. No es
tarea fácil.
Que hacer entonces, cuando la ecología es una ciencia de la naturaleza; y la
ciencia del derecho, en particular la criminología, es una ciencia teórico crítica
de todo el control social ?. Cómo resolver el problema cuando aque lla actúa
como lógica del ser (ciencias naturales) y la otra actúa como lógica del deber
ser (ciencias sociales) ?.. Qué hacer, cuando existe un conflicto entre las dos
visiones que prevalecen respecto de la sociedad-naturaleza: La primera que
concibe el medio ambiente como un derecho ciudadano y un bien público que
implica el sometimiento de lo económico a lo ambiental y la segunda, la
concepción mercantilista , que hace lo contrario.
Cómo se resuelve el problema?... En mi concepto, aceptando socialmente (
mediante el derecho - La Ley -) la prevalencia de la primera visión, sin que ello
implique desconocimiento absoluto de la segunda.
Ahora, el reconocimiento de los derechos humanos como tema de
fundamental importancia en las sociedades democráticas contemporáneas, ha
conducido al reconocimiento de nuevos derechos, hoy conocidos como
derechos de “solidaridad”, los que si no se incluyeran dentro de la globalidad
de todos los derechos humanos para su cabal goce, promoción y ejercicio,
desvirtuarían el más esencial de los derechos humanos, el derecho a la vida, y
éste es en ultimas, el primero de los derechos penalmente protegidos, de donde
profundizar en el hecho ambiental punible, es un deber para la ciencia penal
como parte del derecho público y de éste, como expresión de la organización
del Estado.
12
Al respecto, la Comisión Mundial de Medio ambiente y Desarrollo – CMMAD –
en 1987 formuló un cuerpo de “Principios Legales Para La Protección
Ambiental Y El desarrollo Sostenible” para auspiciar el más amplio
reconocimiento internacional del ideario y acciones que aseguren la
sostenibilidad de la naturaleza. De entre ellos 2 principios consagran
DERECHOS HUMANOS básicos:
Derecho Humano Básico. Todos los seres humanos tienen el derecho
fundamental a un ambiente adecuado para su salud y bienestar.
Equidad Intergeneracional. Los Estados deberán conservar el ambiente y
usar los recursos naturales para el beneficio de las presentes y futuras
generaciones.
Vista así la situación, el solo empeño en la búsqueda de soluciones al
problema plateado justifica el esfuerzo a realizar en este ensayo, pero ello
seria para mi inválido, baste decir que lo que podamos aportar en incrementar
el anhelo e interés por el conocimiento y estudio de las conductas humanas
que atentan contra el medio ambiente y los recursos naturales renovables que
describe nuestra actual codificación penal y su adecuación posible desde
nuestro punto de vista en la criminología, como contribución para frenar los
desafueros en contra de la misma supervivencia humana, justifican plenamente
cualquier esfuerzo que se haga.
1.- LA VIDA EN SOCIEDAD
La alocución “sociedad”, hace alusión a una agrupación mayor o menor de
personas, familias, pueblos o naciones, que buscan mediante la mutua
13
cooperación, la realización de fines comunes de carácter permanente, con el
objeto de cumplir todos o algunos de los fines de la vida, recurriendo para ello
a los medios que considera necesarios.
Por antonomasia el hombre es un ser social, y, si aceptamos que medio
ambiente y sociedad concurren para formar un gran sistema, cuyos elementos
interconectados interactúan de manera dinámica y permanente formando una
compleja red de interrelaciones, debemos colegir que cualquier actuación
individual o de grupo, necesariamente producirá efectos sobre otros grupos o
individuos y sobre el ambiente y los recursos y relaciones que lo conforman.7
Siempre a existido una inter-relación entre el ambiente y el comportamiento
individual y social de los seres humanos, pero éstos, buscando el control sobre
la naturaleza han desconocido sus limites, olvidando que los seres humanos y
el entorno, integran una unidad dialéctica de equilibrada composición, que son
miembros inseparables de una totalidad indisoluble y que por ello, su
complementariedad exige una interrelación armónica y no servil del uno por el
otro, como hasta ahora, equivocadamente lo asumido el hombre.
Cejar en ese pretendido “dominio” impuesto por el hombre sobre el medio
geocósmico que lo rodea, es el que nos debe impulsar a implementar y
complementar un sistema jurídico que condicione las actividades socio-
económicas dentro de un marco proteccionista de los recursos naturales
renovables y del medio ambiente.
7Borrero Navia, José María. La dimensión política del tema ambiental. Una reflexión personal. Ponencia presentada en el Simposio Nacional: “ Derecho y Medio ambiente”. Medellín 1994
14
Para todos los efectos, pero particularmente para los jurídicos, debemos
precisarnos y acordarnos, que en la realidad no va por un lado el medio
ambiente y por el otro la comunidad que lo ocupa, sino que es un gran sistema
dinámico y complejo, conformado por elementos bióticos y abióticos y por las
relaciones entre estos, pero también por elementos inmateriales, que no por
ello dejan de ser reales, tangibles e identificables como son las relaciones de
poder, las instituciones formales y no formales que rigen la vida de la
comunidad, sus valores, aspiraciones, temores y prejuicios. En otras palabras:
La política, o mejor lo político y en ello, obviamente las políticas ambientales de
una sociedad en un momento histórico determinado.
1.1. LA SOCIEDAD ACTUAL Y EL MEDIO AMBIENTE
El pensamiento moderno elaborado desde el renacimiento y “perfeccionado”
por la filosofía moderna, se sustenta en dos principios básicos: la
desacralización mítica del mundo y la sacralización mítica de la libertad
humana, y a partir de ello, la democracia se construye como un ejercicio de la
libertad individual, principio fundamental para ejercer además la libre
competencia y con ella, permitir el desbordado “desarrollo” imperante.
Poco se comprende que ésta basta elaboración cultural, generadora de una
impresionante simbología con la que el hombre ha sustentado y justificado su
conducta, igualmente ha servido de soporte a la generación de la crisis
ambiental que padecemos.
“El hombre actual se ha fabricado patrias independientes, cuyos limites cortan
los cauces de los ríos o dividen las montañas, sin tener en cuenta la
15
homogeneidad de los ecosistemas. La geografía política se separa entonces de
la biogeografía.” 8 Para un buen ejemplo, obsérvese lo pertinente en la
creación y actual jurisdicción y establecimiento de las Corporaciones
Autónomas Regionales (entes ejecutores de las políticas ambientales en
Colombia, - Ley 99 de 1993 -)
La perspectiva ambiental requiere pues, una nueva simbología que nos induzca
a una nueva conciencia de su naturaleza y de su función, una nueva visión de
la relación Hombre-Medio Ambiente – un nuevo paradigma universal que
establezca nuevos límites a la libertad y ubique realmente al hombre dentro del
sistema natural, pues la crisis ambiental está ya señalando los límites y los
peligros de una cultura libertina.
Capítulo II.-
LA FILOSOFÍA, LA CIENCIA JURÍDICA Y EL DERECHO.
La Filosofía es el estudio de lo universal, de los primeros principios, y estos
pueden referirse al ser, al conocer o al obrar, de aquí la división de la filosofía
en teórica y práctica. La Teórica estudia los primeros principios del ser y del
conocer, la Práctica, estudia los primeros principios del obrar y se subdivide a
su vez en filosofía de la moral y filosofía del Derecho.9
8 Angel Maya Augusto. Ponencia citada 9 Echeverri Bueno, Rigoberto. “ la Filosofía del De recho”. Conferencias de Clase. U. de Caldas. 1975
16
El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de
la Filosofía Jurídica. Pero el Derecho puede también ser estudiado en sus
aspectos particulares y en este caso, es el objeto de la Ciencia Jurídica.
La relación de la ecología con la vida es evidente y lo que aquella afecta, a esta
le es inherente, lo que implica exigencias morales y éticas de estricta justicia en
el manejo y conservación de los R.N.R. y de protección al Medio ambiente.
Hoy mas que nunca y particularmente en nuestra patria permanentemente
asediada por todo tipo de violencia, se hace indispensable para nuestra
supervivencia como comunidad, el desarrollo de una ética de la vida toda, no
solo de la humana, sino de una ética cotidiana y activa, que fundamentada en el
conocimiento de los procesos biológicos e históricos del cual somos parte y
producto, nos permita comprender realmente el valor supremo de “la vida”, por
eso, todo lo que se haga en la búsqueda y beneficio del medio ambiente como
sustento de la vida, incluida la educación ambiental, carecerá de eficacia sino
se revaloriza el concepto ético de la vida humana y de la vida en general.
El reconocer que la vida en cualquiera de sus manifestaciones es el valor por
excelencia, debe coadyuvar a construirnos una ética que nos proporcione una
concepción humanista del desarrollo , pues el modelo actualmente imperante,
con una visión economicista del desarrollo a través de indicadores agregados
como el producto interno bruto (PIB), que considera como positivos, sin
discriminación, todos los procesos donde operan transacciones de mercado, sin
17
mirar si estas son productivas, improductivas o destructivas,10 están poniendo
en peligro la supervivencia de muchas especies, entre ellas, la humana misma.
Por otra parte, la destrucción del medio ambiente y sus recursos en lo que
atañe a los marginados de la sociedad, en la mayoría de las veces es el
resultado de la ausencia de oportunidades económicas, y por ende, como única
forma de supervivencia, transfieren al ambiente la cotidiana degradación vital
de que son victimas ellos mismos, haciendo de la sobreexplotación o de la
inadecuada explotación de los recursos, la única forma de satisfacer sus
primarias necesidades. Vaya paradoja, pues debemos reconocer que a su vez
la conservación ecológica es el prerrequisito del verdadero desarrollo, ya que
no puede existir desarrollo real y a largo plazo con base en la destrucción del
medio vital.
Es por eso que pese a lo sostenido por algunos filósofos, Baccon entre ellos, -
que los juristas solo deben limitarse a estudiar su ciencia, la jurídica, porque
ésta por su propia naturaleza se limita a explicar un sistema vigente o histórico,
sin indagar si las normas positivas podrían ser o no mejores -, debemos
considerar que la mente humana nunca ha permanecido pasiva frente al
Derecho, pues cada individuo siente por si la capacidad de juzgar y de valorar
las conductas de los demás, bien tipificadas en el Derecho Positivo o
enmarcadas en principios éticos o morales11, de ahí la necesidad del ser
10 La depredación indiscriminada e irracional de un R.N.R pueden hacer subir el PIB de un país subdesarrollado, al igual que la guerra, es factor de “desarrollo” e incremento del PIB en uno desarrollado, pero en cuyo territorio no se adelantan las acciones bélicas y que es suministrador de armas, equipos, municiones y hasta bolsas para cadáveres. 11 Principio ético: principio propuesto como tipo del obrar. Principio moral : Una idea según la cual, debe ser regulada la conducta, idea que vale de modelo, así sea contravenida y transgredida por los hechos. (La Religión es un complejo de creencias y normas). Entre Derecho y moral no existen diferencias cuantitativas, sino únicamente cualitativas. En general los principios morales son asumidos por la norma,
18
humano de investigar la idea de Justicia, o sea, el deber ser jurídico, o lo que es
lo mismo, el Derecho que debiera ser frente a lo que es. Eso es precisamente lo
que nos proponemos hacer frente al derecho Penal Ambiental vigente en
Colombia, indagar si el que actualmente nos rige es el que debiera ser como
regulador social de las conductas ambientales y si efectivamente propicia el
desarrollo sostenible del país, dando cumplimiento al mandato constitucional
que así lo ordena.
Rebatiendo pues a Baccon, lo inmediatamente antes expuesto encuentra su
validez, en que históricamente, en todos los pueblos y en todo tiempo se ha
dado un complejo de normas, de preceptos e instituciones que con carácter
obligatorio y coercitivo regulan la vida en sociedad, es lo que se ha
denominado Derecho Positivo y éste no es producto de causas especiales o
excepcionales, sino un fenómeno común, pues aunque cada época señala el
Derecho en cada pueblo o país -, el gran número de semejanzas y analogías
en los ordenamientos jurídicos de todos los pueblos así lo confirman. No hay
pues existencia humana sin un cierto sistema de Derecho y con ello tenemos
una confirmación de la identidad fundamental de la naturaleza humana, en la
cual encuentra sus raíces el Derecho.
1. EL DERECHO AMBIENTAL
Este derecho, ecológico de origen y que devino en derecho ambiental, para hoy
apuntar hacia el derecho del desarrollo sustentable es extremadamente joven,
tanto en lo doctrinario como en lo normativo.
por el Derecho, a todo sistema jurídico corresponde un sistema penal, pero el Derecho tiene una esfera de acción más restringida que la moral.
19
Pese a ello, hay demasiado derecho ambiental en múltiples ámbitos y escaso o
nulo en otros. Demasiado denso en algunas de sus zonas de cobertura y
ausente en otras.
1.1. Antecedentes Y Breve Sinopsis Histórica
La comprobación de los graves procesos de deterioro ambiental, consecuencia
del modelo de desarrollo económico implantado luego de la segunda guerra
mundial, llevo a las Naciones Unidas a preocuparse por el medio ambiente. Por
eso, la conferencia mundial sobre EL AMBIENTE HUMANO realizada en
Estocolmo en 1.972, puso el tema en boca de estadistas, científicos,
académicos y empresarios del orbe.
Veinte años después de la Conferencia de Estocolmo, al verificarse que los
problemas ambientales no solo se habían agudizado, sino que expresaban en
forma más acentuada su carácter planetario, verbo y gracia el adelgazamiento
de la capa de ozono y el calentamiento de la tierra (temas desconocidos en la
agenda de 1.972) lo que unidos a los riegos inherentes a los deshechos tóxicos
y radioactivos, emergieron como puntos prioritarios en la Cumbre de Río, o
Conferencia Mundial Sobre Medio Ambiente Y Desarrollo, celebrada en junio de
1.992. Nótese que la relación Desarrollo-Medio Ambiente, es entonces
involucrada como eje central de la agenda que se discutió en Río de Janeiro,
diferente del temario de Estocolmo: Medio Ambiente Humano.
Ya desde 1987, una delegación de las Naciones Unidas, la conocida como
20
"Comisión Brundtland"12, analizando el incremento en la deforestación, el
empobrecimiento de los suelos, la desertificación, la contaminación hídrica y
atmosférica, la pobreza como causa y efecto de la degradación ambiental y en
general las causas del deterioro global ambiental en directa relación con el
modelo de desarrollo imperante, concreta y populariza en su informe " Nuestro
Futuro Común " , el concepto de DESARROLLO SOSTENIBLE como " El
desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la
capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades”.
Analizando el informe de la comisión Brundtland, algunas instituciones
encabezadas por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (
UICN ), en 1991 redefinieron el concepto de " Desarrollo sostenible " , como
"El mejoramiento de la calidad de vida humana al mismo tiempo que se vive
dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas de soporte ". A su vez, en
1.992, en desarrollo de la conferencia de Río, los países del Centro-Sur
precisaron que el concepto de " Desarrollo Sostenible " no significa solamente
que las necesidades de hoy deben satisfacerse sin comprometer las futuras
necesidades, sino, que las necesidades del norte deben satisfacerse hoy, de
manera tal que no comprometan la satisfacción de las necesidades presentes y
futuras del sur.
1.2. EVOLUCIÓN Y CARACTERISTICAS
El derecho ambiental, como toda incursión novedosa en el campo de las
ciencias, ha tenido que enfrentar una serie de resistencias, desde
12 Gro Harlem Brundtland. Presidenta de la Comisión de las N.U para proyectar y elaborar “ Un Programa Global Para el Cambio”. El informe de la comisión se plasmo en un denso libro al que se le denomió. “Nuestro Futuro Común”. Alianza Editorial SA. Madrid. 1987
21
epistemológicas (fundamentos y métodos de su conocimiento) hasta las más
elementales reacciones de núcleos académicos, sociales y de los poderes
económicos, públicos y políticos.
Por su reciente aparición, aún se halla en formación y de allí su búsqueda de
espacios en las más variadas facetas del derecho, lo mismo en el derecho civil
que en el administrativo, aunque no es ajeno a otras codificaciones como la
mercantil, la internacional y recientemente en la penal. Prácticamente todas
las ramas del Derecho lo han ido incorporando a su propio cuerpo.
Es sobre todo en los países no desarrollados, un Derecho que padece
“raquitismo de eficiencia”13, pues la velocidad en su desarrollo, ritmo y
complejidad, ha desbordado la capacidad de los poderes públicos para dotarlo
de instituciones capaces de responder a los retos que plantea. Los gobiernos
han sido sumamente lentos para dotarlo de las terminales culturales y
ejecutivas necesarias para el mejor desempeño de su cometido: tutelar
adecuadamente el valor jurídico de la seguridad ambiental y con ella, de la
salud y la vida misma.
Dentro de la onda del modelo de desarrollo imperante, hoy en el Derecho
Ambiental, el Estado es más gestor que vigilante, o, para ser más claro, los
poderes públicos, en aplicación de las políticas señaladas por el Consenso de
Washington, buscan compartir su responsabilidad con la sociedad y así, ganan
cada vez más espacio, figuras como la solución alternativa de conflictos,
que no es mas que la privatización o desjudicialización de la justicia ambiental y
13 Ojeda, Mestre Ramón. “Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible”. Editorial Laguna, Mexico D.F. 2000
22
aquí como en las demás ramas del Derecho, se enseñorean las viejas figuras
de la mediación, la conciliación o el arbitraje.
Como corolario de lo anterior, al Derecho Ambiental se le ha ido perfilando más
como un derecho preventivo que correctivo o sancionatorio, pese a que es un
fenómeno palpable la necesidad de punibilizarlo, de incorporar más
disposiciones de índole penal en los propios códigos de la materia.
Dentro de los conceptos que lo informan, uno que merece resaltarse e
implementarse es el de la reparación del daño como parte de los criterios de
la responsabilidad ambiental que debe asumir quien lo deteriore, a fin de
restaurar el equilibrio alterado por la conducta de esa persona natural o jurídica.
Ya nuestra jurisprudencia como adelante se verá se ocupó del tema, desde
1976.
En su motivación normativa, este nuevo derecho de alcances planetarios,
potencia en grado sumo las dificultades y multiplica las contradicciones que el
derecho estaba acostumbrado a atender. Es por ello, un derecho cada vez más
difícil en su aplicación.
De vital importancia para su mejor entendimiento y en especial para su legal
aplicación, es reconocerle al Derecho Ambiental la necesaria utilización y cada
vez más profundamente, de las "ciencias exactas" y de las ciencias naturales,
lo que implica el reconocimiento de avances científicos y/o tecnologías de punta
y con ello, la necesidad de acudir a expertos por parte de los operadores
jurídicos.
Es un derecho solidario, transgeneracional, con interdependencia marcada con
los derechos a la vida y a la salud, y con una necesaria simbiosis con el
23
desarrollo económico. Es pues, quiérase o no, un derecho subordinado a
otros. Su finalidad es velar por los intereses colectivos, no individuales sino
difusos, sobre bienes de uso y goce colectivos.
Tiene también en su singular teleología – causa final - la asunción de la
"calidad de vida" como valor y así se reconoce en nuestra Constitución.
Calidad de vida que va de la mano del reconocimiento a la dignidad humana.
El nuevo derecho ambiental empieza a insertar desde 1987, el principio del
desarrollo sostenible como aquel que permite el desarrollo de las
generaciones presentes sin perturbar ni impedir el de las generaciones futuras.
A partir de 1992 en Río de Janeiro se consolida éste principio, aunque plantea
una "crisis conceptual" para todas aquellas naciones que no pueden lograr el
desarrollo y ya se obligan a hacerlo sostenible.
En tanto que el medio ambiente se ha transformado en una variable
transversal que inspira cualquier otra política sobre el progreso económico o
sobre sobre las políticas de ordenación del territorio, sobre urbanismo o sobre
manipulación genética vegetal o animal, éstas políticas han de valorarse con
fundamento en las valores ambientales, pues estos valores son los que han ido
generando un derecho ambiental basado en la praxis constante y en el
tratamiento avanzado de la regulación de las actividades que afecten al medio
ambiente.
En Colombia, la función social ambiental forma parte del contenido esencial del
derecho de propiedad, así lo reconoce nuestra Constitución en su artículo 58
al adicionarle a la función social la inherencia de una función ecológica. Así
24
entonces, cuando la libertad de empresa y la libre circulación de bienes se
contraponen a los valores ambientales, se tendrá que optar por estos últimos.
Ahora, el medio ambiente como condición para el desarrollo de la persona
humana va inminentemente unido a ella . Esta dimensión intemporal,
imperecedera o perenne es la que necesita más atención, porque en la
actualidad, el ámbito de protección a la relación Estado-Ciudadano en torno a
los derechos objetivos se ha desbordado y los intereses colectivos legítimos y
difusos sobrepasan el ámbito de lo individual, de ahí que igualmente el Derecho
Ambiental es biocrónico (que atiende a una doble dimensión de
temporalidad). Desde luego que el derecho siempre ha mirado hacia el futuro y
tiene dentro de sus principios universales la irretroactividad, sin embargo,
incorporar una mención expresa a las futuras generaciones en vinculación con
los elementos ambientales, es quizás la más relevante de sus afirmaciones, la
que le señala un derrotero especial. Otro de los más importantes avances del
Derecho Ambiental es la participación ciudadana en su integración, pues la
sociedad civil influye cada vez más en su configuración, pero ante este
fenómeno, increíblemente, los gobiernos y/o el poder legislativo se convierten
en muros de resistencia o contención, en óbices, para las presiones socio-
ambientales de formación y aplicación, por lo que se plantea la necesidad
urgente de afinar al máximo las técnicas jurídicas de participación ciudadana y,
en especial, la búsqueda de fórmulas que controlen las potestades
discrecionales de los gobernantes. Un ejemplo claro de ello es el manejo que
se le ha dado a la figura de las Licencias Ambientales14, pues, luego de la
14 Figura creada por el art.50 de la ley 99 de 1993. Mecanismo de regulación ambiental de las actividades
humanas que puedan afectar al ambiente en general. Gracias a la “concertación Estatal” con el sector
privado, ha sido reglado de manera tal, que no es suficiente para mitigar los impactos y efectos
25
expedición de la ley 99 de 1993 ( que creó el Ministerio del Medio Ambiente y
organizó El Sistema Nacional Ambiental), cada gobierno, en su respectivo
turno, atendiendo las presiones de los gremios de la producción y justificando
su accionar en el modelo neoliberal de competitividad y globalización de los
mercados, ha expedido decretos15, cada uno de los cuales es más flexible que
el anterior, más permisivo y menos restrictivo desde la óptica ambiental para
desarrollar actividades como el depósito final de residuos sólidos, vertimientos
de aguas, curtido de pieles, mataderos, bombas de gasolina, cementerios y
asfalto, industrias como la avícola, porcícola, floricultura intensiva,
metalmecánica, siderúrgica, aceites vegetales, sustancias químicas, hornos de
incineración para cascarilla de arroz y coquización (minería), acciones que al
decir de las mismas autoridades ambientales, requieren especiales atenciones
que minimicen sus impactos ambiéntales, pues está demostrado el impacto
negativo que ejercen sobre los recursos naturales y/o el medio ambiente.
Lo anterior confirma, como los afanes normativos del estado tienden a
debilitarse o a suavizarse, gracias a la participación más activa y exigente en
defensa de sus intereses, de los gremios productivos, pues ante ellos, los
gobiernos se pliegan, bajan la guardia o se mimetizan con los intereses
económicos.
ambientales que producen obras, construcciones y proyectos en general que se adelantan en el país. En
este sentido, se podría afirmar que las licencias amb ientales, como herramienta de gestión ambiental, hoy,
antes que proteger el fundamental derecho a una vida digna, se ha puesto simplemente al servicio de la
tan cacareada “apertura”.
15 Decretos sobre Licencias Ambientales expedidos a partir de la ley 99 de 1993. Dcto 1753 de 1994; Dcto 655 de 1996; Dcto 2150 de 1995; Dcto 1728 de 2002
26
De ahí la preocupante “legitimidad” que adquiere el que para la mayoría de las
personas en cualquier parte del país y aún de mundo, de acuerdo a las
encuestas de opinión, se piense siempre que la contaminación del medio
ambiente empeorará y es que es apenas obvio que con tratamientos como el
que se le ha dado por ejemplo a Las Licencias Ambientales, la mayoría de las
personas no tengan confianza en los partidos políticos, ni en los gobiernos, ni
en las instituciones y, ni aún en las organizaciones no gubernamentales.
Si los años setentas fueron la época del derecho ambiental romántico
anticontaminante; los años ochentas, lo fueron del derecho ambiental duro (
lo que, entre otras razones indujo a terminar instituciones como el Inderena), en
los noventas hubo una tendencia clara hacia la especificidad y a suavizar las
leyes y normas, propensión que hoy a principios del nuevo siglo continúa y que
con la fusión del Ministerio del Medio Ambiente con el de Desarrollo en el actual
Gobierno de Alvaro Uribe Vélez, nos induce a pensar que entramos en la época
del derecho ambiental light, porque desventuradamente el Derecho Ambienta l
es un derecho engañoso, pues los intereses que contribuyen a alimentarlo,
generalmente se presentan revestidos con el falaz manto de las
preocupaciones ambientales, sin ser siempre estas su real justificación, cuando
la verdad es que camuflan el derecho con el negocio.
Como reacción a lo anterior expuesto, resalta la importancia de la universalidad
y omnipresencia del Derecho Ambiental, la que le imprime mayor urgencia a su
categorización y que hoy viabiliza la pugna por reconocerlo en el catálogo de
los derechos humanos - pese a que simultáneamente se le identifique como
un derecho colectivo o de tercera generación -, situación que propiciaría y
viabilizaría la defensa ambiental mediante acciones ciudadanas como la de
tutela, o con la mayor categorización que le imprime a los tratados
27
internacionales sobre derechos humanos el denominado bloque de
constitucionalidad señalado en nuestra carta magna en el artículo 93.
Vistas las anteriores valoraciones, retomemos el porqué de la necesidad de un
derecho ambiental.
Siguiendo a Leon Duguit. “Las reglas del Derecho son las líneas de conductas
que se imponen a los individuos que viven en sociedad, reglas cuyo respeto es
considerado, en un momento dado, por el grupo social, como la garantía del
interés común y cuya violación trae una reacción colectiva contra el autor de la
violación”. Las normas de Derecho están pues destinadas a regular las
relaciones de los individuos que viven en el grupo social, democráticamente
hablando, dictadas por ellos mismos, y en las que sintetizan sus necesidades y
experiencias. Con qué objetivo?... Con el de alcanzar su máximo ideal. El de la
justicia y con ella el de la libertad.
Ahora, necesariamente entre la norma de Derecho y la necesidad que busca
satisfacer debe haber una relación directa, sería inútil un texto legal que no
tuviese un fin determinado, próximo o remoto, pues cuando existe divorcio entre
la norma legal y la necesidad social, aquella pierde todo valor y dado el caso,
toda vigencia, por eso, paradójicamente, el modelo de desarrollo imperante a
partir de la segunda guerra mundial y hoy acentuado con el economisismo y la
globalización, ha propiciado como una necesidad de supervivencia de la
especie, el mismo desarrollo del Derecho Ambiental en general y del derecho
Penal Ambiental en particular, como mecanismos de reacción social en contra
de la depredación ambiental propiciada por ese modelo de desarrollo .
28
En Colombia, la evolución del Derecho Ambiental ha corrido pareja con los
cambios científicos, sociales, económicos y políticos de las últimas épocas en el
mundo y, siendo la legislación producto y efecto del sistema social imperante, la
ambiental no podía estar ajena a los requerimientos de éste en ayuda de su
mantenimiento y supervivencia.
1.3. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL DERECHO AMBIENTAL
Independientemente de las atrás reseñadas, las iniciales habían sido:
1).- Es un Derecho Comunitario.- en cuanto que el titular del bien jurídico
protegido, es la humanidad en su conjunto y las comunidades en particular, y
por ende sus normas se aplican a todos los niveles: municipal, departamental,
nacional e internacional.
2).- Es un Derecho de naturaleza supranacional- institucional, en el cual,
las normas locales han de ajustarse a las regionales y estas a las nacionales y
a las mundiales.
3).- Es Un Derecho de Carácter Público, pues sus normas atañen a la
infraestructura vital de la tierra y los intereses de la sociedad, de ahí que no
puedan alterarse por acuerdos privados y, por ese carácter, son de estricto
cumplimiento.
Pero, en la continua evolución del derecho ambiental, se ha llegado a
adicionarle otras características más, y así, a éste se ha sumado otra
característica más, como la que, a partir de 1980, en Colombia es
29
4).- Un Derecho De Naturaleza Penal, pues aún cuando sus normas deben
estar encaminadas a prevenir el daño y, si inicialmente estas eran de carácter
administrativo, algunas conductas humanas por su dañina trascendencia en
contra de la comunidad, no podían substraerse a ser tratadas compulsivamente
y erigidas en delito, y por tanto castigadas penalmente.
Vistas las generalidades, fuentes y características de este novísimo Derecho,
ideal sería definirle, pero lograr definiciones exactas de lo que es el Derecho, es
ardua y casi imposible tarea, mas sin embargo, en aras de procurar una
aceptable comprensión del Derecho Ambiental, intentamos definirlo así:
Disciplina jurídica que, con fundamento en las ciencias naturales y
coadyuvada por las demás ramas del derecho, regula las conductas
individuales y sociales de la población acerca de la protección del medio
ambiente y las funciones y servicios que respecto de los recursos
naturales renovables, su conservación, manejo adecuado y restauración
de los mismos, debe prestar el Estado..
Capítulo III.-
1.- FUENTES FORMALES DE LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL
Pueden señalarse las siguientes: La Legal (antecedentes, códigos y leyes); La
Constitucional; La Internacional. - tratados y convenios – y La Jurisprudencial.
30
1.1. FUENTE LEGAL
Dentro de la evolución alcanzada por las normas ambientales en los albores del
siglo XX, la legislación se orientó hacia la regulación de aspectos puntuales o
específicos en función de los usos de los recursos mismos, más con un criterio
patrimonial y de explotación, que de conservación y fomento.
Inicialmente las normas estaban contenidas en los códigos civiles. Por e.j.
disposiciones sobre aprovechamiento de las aguas públicas con fines de riego,
otras, referidas a las diferencias que por las mismas surgían entre vecinos, por
e.j. por chimeneas, por pozos de aguas en sectores urbanos, etc.
En el aspecto ambiental, el derecho en su avance, de regular solo un aspecto
del recurso, va pasando paulatinamente a regular otros aprovechamientos del
mismo recurso, hasta llegar a un tratamiento sectorial. Por e.j. todos los usos de
las aguas públicas, pero sin relacionar el recurso con otros recursos, por lo
menos con los que mas directamente interactúa, como las tierras y los suelos
con la cuenca hidrográfica. Fueron otras legislaciones, como la Agraria, las que
tangencialmente interrelacionaban los usos simultáneos de esos recursos.
De esta regulación puntual y sectorial, que no es interrelacionada ni integral, se
llega a la adopción de leyes mas generales, en que ya el enfoque se invierte,
primero se regula el ambiente y luego los recursos, con el fin de proteger aquel.
Es así como la legislación va evolucionando y se hacen los primeros esfuerzos
por enfocar de manera interrelacionada los distintos componentes de un sector
determinado del ambiente, por ej. el de la salud ; y surgen entonces los
31
primeros códigos de saneamiento ambiental, entre ellos los sanitarios (
Colombia. Ley 09 de 1979 ).
Además, algunas grandes calamidades como las ocurridas en Japón luego de
Hiroshima y Nagasaki, las enfermedades de Mima Mata en Itai Itai ( Sur Africa
), causadas por el envenenamiento con mercurio, cadmio y arsénico, por cuya
causa murieron centenares de seres humanos y otros cientos padecieron los
efectos de la enfermedad, conmovieron la conciencia ambiental del mundo y los
Estados promovieron entonces legislaciones para controlar los excesos del
desarrollo industrial.
En general, puede entonces decirse que la valoración jurídica y el
reconocimiento de los derechos ambientales es un HECHO TARDIO en la
historia del derecho. La legislación ambiental propiamente dicha, es de reciente
formación, solo se inicia en los prolegómenos de la Conferencia o Congreso de
las Naciones Unidas sobre el medio ambiente ( sobre el entorno humano ) en
Estocolmo ( suecia ) entre el 5 y e 16 de junio de 1972, allí, se trata y enfoca el
ambiente con una visión holistica, se reconoce que los recursos naturales son
integrantes de un todo único bajo la forma de sistemas, que son vulnerables,
que no son infinitos, que son agotables.
La Declaración de Estocolmo, vino a ser teóricamente la puya, y a su vez el
respaldo que le hacia falta a los países para que tomaran conciencia del
problema ambiental y orientaran esfuerzos hacia la preservación del medio
ambiente, pues en ella se dictaron parámetros y directrices que sirvieron para
que los países crearan instituciones dirigidas a la conservación ambiental y al
manejo y fomento de los R.N.R.
32
Fue la citada declaración la que incentivó a que de las leyes puntua les,
sectoriales y generales se pasara a los códigos integrales, que van a contener
en forma orgánica y global normas que regulan todo el " medio " ambiente y los
recursos naturales que lo componen, es decir, el ambiente como ecosistema
con todos sus elementos.
Esta evolución alcanzada por la legislación sobre el ambiente y los recursos
naturales permitió la configuración de una nueva rama del Derecho. EL
DERECHO AMBIENTAL, que regula las conductas humanas que de alguna
manera tienen que ver, o afectan e l medio ambiente.
Sin duda, esta es la rama del derecho que mas rápidamente ha evolucionado
y que ha puesto en entre dicho paradigmas hasta ahora intocables.
Hoy, en forma general y formal, podemos decir que la legislación ambiental
actual deriva fundamentalmente su estatus , de normas básicas en vigencia
tales como:
• La Constitución Nacional.
• El Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección
al Medio Ambiente ( Dcto 2811 de 1974) y los decretos reglamentarios,
acuerdos y resoluciones que lo han ido desarrollando.
• Ley sanitaria Nacional ( Ley 9ª de 1979) y los decretos reglamentarios,
acuerdos y resoluciones que lo han ido desarrollando.
33
• Ley 99 de 1993 que creo el Sistema Nacional Ambiental y el en ese
entonces Ministerio del Medio Ambiente y los decretos reglamentarios,
acuerdos y resoluciones que lo han ido desarrollando y,
• El Código Penal
Existe además una gran cantidad de leyes que de una u otra manera relacionan
la variable ambiental, tales como las de planificación regional y ordenamientos
territoriales, la de reforma urbana, estatutos municipales y departamentales,
acuerdos y resoluciones de Corporaciones Autónomas Regionales y Entes
Ambientales Municipales.
1.2. FUENTE CONSTITUCIONAL.
La Legislación Ambiental Colombiana A La Luz De La Nueva Constitución
Nacional.
La estructura de la legislación ambiental tiene su fundamento en la Constitución
Nacional. Pese a que en su mayoría, los conceptos ambientales que a tal
rango se elevaron ya existían en nuestra legislación, es menester resaltar que
la nueva constitución política de Colombia, aprobada por la Asamblea Nacional
Constituyente el 4 de Julio de 1.991, por su concepción sobre la relación entre
desarrollo y medio ambiente, ha sido señalada como una de las mas
avanzadas del mundo, e incluso considerada como una Constitución " VERDE
". Y en materia ambiental no es posible entenderla cabalmente sin hacerse
referencia a la CUMBRE DE RIO16, lo que revela la incidencia que esta
16 “Nuestro Futuro Común” , informe de la Comisión “Brutlandth” en 1987, constituyó el referente ambiental de la actual Constitución Colombina y de la misma Cumbre de Rio de Janeiro.
34
conferencia de las Naciones Unidas tenía y tuvo sobre el tema del medio
ambiente y desarrollo en las políticas domésticas de los países participantes, y
de Colombia en particular.
Corolario de lo expuesto, es el hecho de que en nuestra Constitución se
campea la variable ambiental, conceptualizada en la sostenibilidad del
desarrollo, a lo largo y ancho de la misma.
En general los fundamentos de la legislación ambiental que la Constitución
señala, pueden centrase en tres grupos de normas a saber:
1).- Las normas de alcance patrimonial público de los R.N.R.
2).- Las que señalan el ámbito Estatal de la protección del ambiente y la
intervención pública de los mencionados recursos.
3).- Las formas de Gobierno y su correspondiente organización. Es decir, las
normas que conforman la estructura institucional de la gestión ambiental.
Lo anterior, enfatizando que la Constitución erige a la persona como centro de
la actividad institucional y de hecho la considera como parte de un contexto
social y natural que en si mismo tiene sus derechos, como forma de garantizar
los de aquella.
La Carta Magna configura nuestro derecho ambiental a partir de sus propias
definiciones sobre los derechos y deberes colectivos y sobre los mecanismos
de protección y gestión.
35
Es de destacar las responsabilidades generales del Estado y de los
particulares, como principio de la gestión ambiental, pues el Estado debe
proteger la vida de todos los ciudadanos, ya que le compete la protección de las
personas, de las riquezas naturales y culturales, el proveer a la salud, el
saneamiento ambiental y a la educación ( artículos 2, 8, 49, 67 ), el
reconocimiento de la diversidad cultural y étnica de la Nación (art.7) , la
obligación del Estado de proteger los recursos naturales y culturales (art.8 ) , la
atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos ( art.
49 ). Ahora, el hecho de que Colombia sea uno de los países considerados
como de la mega diversidad, implica grandes responsabilidades nacional e
internacionalmente, por ello, la nueva Constitución prevé como uno de los
Deberes Del Estado; " proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica " y brindar al ciudadano
el " Derecho a gozar de un ambiente sano " ; (art. 79 ). En el plano
Internacional las relaciones ecológicas se fundamentan sobre principios de
equidad, reciprocidad y conveniencia Nacional ( art. 226 ), igualmente en "
cooperar con otras Naciones en la protección de los ecosistemas situados en
las zonas fronterizas " ( art.80 ) ; En relación a la protección del ambiente,
se prohíbe " la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas,
biológicas y nucleares. " e igualmente queda prohibida la "... introducción al
territorio nacional de residuos nucleares y deshechos tóxicos " (art. 81 ). Con
este tipo de precauciones se esta protegiendo el país, su territorio y su
población de amargas experiencias sufridas en otras latitudes, que no tuvieron
la previsión que ahora hemos tomado constitucionalmente.
36
El concepto de Desarrollo Sostenible, centro gravitacional sobre el que gira
la dualidad, Medio Ambiente - Desarrollo, lo consagra la Constitución en su art.
80
"El Estado planificara el manejo y el aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su DESARROLLO
SOSTENIBLE, su conservación, restauración o sustitución,
además deberé prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental; imponer las sanciones legales y exigir la reparación de
los daños causados..."
En cuanto al Ordenamiento Territorial, las entidades territoriales -
Departamentos, Distritos, Municipios, territorios Indígenas, regiones y
provincias - ( art. 286 ) ; fruto de la definición de Colombia como un
Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria,
Descentralizada y con Autonomía de sus Entes ( art.1 ), éstos deben y
pueden asumir funciones de gestión ambiental, especialmente en su
propia Planeación Y Administración. (art.302)
Así mismo, en el Titulo sobre el régimen económico, tres artículos : 334, 339 y
340, hacen referencia a la planeación Pública, en la cual, al lado de la social y
de lo económico, la dimensión ambiental ha sido reconocida como
fundamental.
Las Entidades Territoriales Ante El Medio Ambiente.
37
La nueva Constitución, acorde con su espíritu de descentralización política y
administrativa del país , otorga a las entidades territoriales atribuciones de gran
significación a saber : Corresponde a los Concejos Municipales " reglamentar
el uso del suelo " y " dictar las normas necesarias para el control, la
preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio " ( art.
313 ). A las Asambleas Departamentales corresponde a su vez expedir
disposiciones relacionadas con el ambiente ( art. 300 ).
Por otra parte, la descentralización y la participación ciudadana encuentran
cabal expresión en el art. 330 - norma que establece como los consejos de los
territorios indígenas, ejercerán la función de " velar por los recursos naturales "
y que la explotación de los mismos, se haga sin desmedro de sus identidades
culturales, sociales y económicas.
El artículo 334 señala que la intervención del Estado en la economía, esta
encaminada a alcanzar el desarrollo y, éste no debe entenderse en sentido
estrictamente material.
" La dirección general de la economía esta a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los
recursos naturales, en el uso del suelo, .... "
La intervención estatal busca:
" .... racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
38
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano "
Igualmente en el artículo 333 se señala la preservación ambiental como uno de
los tres casos en que el Estado puede limitar la libertad económica:
" La ley delimitara el alcance de la libertad económica cuando así
lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la nación ". - resaltados míos -.
De idéntica manera, la carta fundamental integra la política ambiental como
parte central del plan Nacional de desarrollo que cada Gobierno debe presentar
a la consideración del Congreso dentro de los seis meses siguientes al inicio de
cada período presidencial; es este un mandato constitucional de tal categoría,
que los gobiernos no podrán implementar sus programas, políticas y proyectos,
si el plan de desarrollo no se encuentra aprobado. - art. 339 -.
Es pues Indiscutible que estos últimos artículos reseñados son fundamentales
para estructurar la economía de la nación por los respectivos gobiernos, pues
integran la política ambiental como parte fundamental del Plan de Desarrollo
del país, sin cuya aprobación por parte del legislativo, en la práctica, anularía la
acción del Gobierno. En otras palabras, sin su aprobación por el Legislativo, no
estaría en posibilidad legal de ejecutarse el presupuesto de funcionamiento e
inversión.
Importante es anotar, que representantes del sector ecológico hacen parte, por
mandato del art. 340, del Consejo Nacional de Planeación, el cual, si bien es
39
de carácter consultivo, sirve de foro para la elaboración del Plan Nacional de
Desarrollo.
Capítulo aparte merece el artículo 58 de la nueva Carta. " La propiedad es
una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una
función ecológica". Es esta, desde la óptica ambientalista, la norma llamada
a trascender en mayor grado, equiparable a la que en su momento revolucionó
el país en la reforma Constitucional de 1936, cuando se le otorgó a la propiedad
la obligación de cumplir una función social, despojándole el discutible " atributo
" del abuso.
En cuanto a la producción y oferta de bienes y servicios, la ley regulará el
control de su calidad, " así como la información que debe suministrársele al
público en su comercialización ", que bien pueden y debe referirse a aspectos
del medio ambiente. ( art. 78 ).
1.2.1 . Derechos Y Responsabilidades Ciudadanas En Materia Ambiental
• Acciones Populares, de Tutela, Cumplimiento.
La responsabilidad ciudadana es un concepto que se introdujo en la nueva
Constitución, en consonancia con el objetivo de fortalecer la democracia
participativa, ello, haciendo eco a la creciente convicción de que solo en la
medida que los ciudadanos adquieran mayores responsabilidades del ámbito
natural y sus recursos, será posible su adecuado uso aprovechamiento y
conservación. Por eso se consagró el deber ciudadano de proteger los recursos
40
naturales y velar por la conservación de un ambiente sano en el país ( art. 95.8
). En el art. 79 -, después de establecer el derecho de todas las personas a
disfrutar de un ambiente sano, se establece que " la ley garantizará la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo". En este
mismo artículo se señala la responsabilidad estatal de ofrecer educación para el
logro de esta participación, y en general para alcanzar todos los fines
propuestos en materia ambiental. A este mismo tema se refiere el art. 67, que
al establecer la educación como " un derecho de la persona y un servicio
público que tiene una función social " debe formar al colombiano, entre otros
asuntos " para la protección del ambiente"
Al establecerse el derecho colectivo a un ambiente sano, la Acción Popular se
previó como uno de los instrumentos jurídicos para su defensa. Mediante ella,
cualquier ciudadano o grupo de ciudadanos tiene la posibilidad de presentar
judicialmente una demanda en contra de una persona natural o jurídica por
actos que atenten contra este derecho colectivo; exigiendo con el mismo, la
restauración, sustitución o compensación respectiva ( art. 88 ). Además, al
Procurador General de La Nación, le otorga la función de " defender los
derechos colectivos, en especial el del ambiente ". ( art. 277 ). Y el defensor del
pueblo deberá interponer acciones populares en asuntos relacionados con la
defensa del derecho a un ambiente sano ( art. 279 ). A su vez La Constitución
en el art. 86 – le otorga a toda persona la facultad de ejercer la Acción De
Tutela para reclamar ante los jueces sus derechos fundamentales, cuando
quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de
cualquiera autoridad pública.
41
En relación a esta acción, si bien la Carta definió el derecho a un medio
ambiente sano como un derecho colectivo, la Corte Constitucional ha señalado
que la acción de tutela puede ser utilizada para defender aquel derecho cuando
tenga conexidad con derechos fundamentales, como son, por ejemplo, el
derecho a la salud y a la vida.
Las acciones de tutela y popular han demostrado ser en la practica poderosos
instrumentos para defender el medio ambiente y propender por la conservación
y buen uso de los recursos naturales renovables, como lo evidencian gran
cantidad de acciones que han sido interpuestas por ciudadanos comunes,
muchas de las cuales han revertido en beneficio de la comunidad.
Además estableció la Constitución la Acción De Cumplimiento, mediante la
cual "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la
acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber
omitido." ( art. 87. ).
Otras Acciones De Defensa Ciudadana.-
Constitucionalmente garantizadas y de viable aplicación en el ámbito ecológico
son: el Derecho de Petición ( art. 23 ), la declaratoria del Estado de
Emergencia Ecológica ( art. 215 ), acciones judiciales y de defensa contra
hechos y actos administrativos ( art. 237 Y 90 de la C.N. - 84 , 85 Y 86 del
C.C.A. , 238 C.P. ), acciones disciplinarias ( arts. 118 y 277 C.N. ), sanciones
Fiscales ( art. 286 C.N. ), además, con fundamento en este ultimo artículo, el
país podrá conocer realmente su estado ambiental y sus logros o retrocesos a
42
través del " informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del
ambiente " , que debe presentar anualmente El Contralor General de la Nación.
Vista como se irriga la variable ambiental en la actual Constitución Nacional,
pensamos que la propuesta que en Noviembre 1o de 1.990 nos permitimos
presentar, en foro adelantado por el INDERENA en la ciudad de Bogotá, D.C. y
que en un todo coordina con lo que afortunadamente se dio, nos permite
unirnos al coro que sostiene que la nuestra es una Constitución " VERDE ".
Permítaseme entonces repetir lo que en ese entonces manifesté:
" ... La nueva Constitución de Colombia deberá incorporar la dimensión
ambiental a fin de comprender el desarrollo de la nación como una
estrategia sostenible a largo plazo.
Por esta razón creemos que la propuesta ambiental en la Constitución no
debe establecerse como un capítulo aislado, que plantee una iniciativa
contrapuesta al cuerpo general de la constitución. No, debe impregnar el
conjunto de todas las leyes fundamentales de la nacionalidad, a fin de
entender el desarrollo, como una forma total de utilización racional del
medio". Afortunadamente, así se dio.
Así pues, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución se ha reconocido
al más alto nivel del ordenamiento jurídico interno, la existencia de un va lor
social y un bien jurídico de trascendencia para la vida, cual es la protección del
ambiente. Se ha dado cabida a un orden público ambiental que debe
43
respetarse. Y se ha dado una inclusión explícita del derecho humano a la
conservación ambiental dentro del elenco de derechos fundamentales.
Artículos De La Constitución Nacional Relacionados Con El Ambiente.
Parodiando el dicho popular, debe anotase que en esta enumeración, pueden
no
estar todos los que son, ni ser todos los que están.
1,- 2-, 8-, 49-, 58-, 63-, 65-, 66-, 67-, 78-, 79-, 80, 81-, 82-, 86-, 88- 95-, 101-,
102-, 103-,105-, 215-, 226-, 242-, 246-, 267.inc.3.-,68.inc.7.-, 282-, 285-, 286-,
287-, 289-,300.2.11-, 302-, 310-, 313.7.9-,317-, 330-, 331-, 332-, 333-,334-,
339-, 340-360- 361-,366.
1.3. FUNTE JURISPRUDENCIAL.
La constituyen los fallos emitidos por las distintas Cortes, Tribunales y
Juzgados. Inicialmente en todas las ramas del derecho, en procesos en los que
de alguna manera se involucraron variables ambientales y, posteriormente, en
la medida en que distintas normas ambientales se fueron expidiendo y con ello
evolucionando la legislación, la misma jurisprudencia se ha venido haciendo
más puntual.
Se evolucionó pues, desde los casos de responsabilidad en las acciones
posesorias especiales y en particular de las acciones populares establecidas
en el artículo 1005 del Código Civil (en defensa de los bienes de uso público) y
44
2359 (la del daño contingente) del mismo código, pasando por las de
responsabilidad civil contractual y extracontractual que regula la misma
codificación en cuanto se refiere a responsabilidad común por culpas y delitos.
Solo hasta la segunda mitad de la década de los setenta se inicia una
verdadera jurisprudencia asentada en materias y realidades ambientales, pues
antes, solo se conocían controversias relativas a la aplicación de las normas
que en materia ambiental se conocían – acciones de nulidad y de nulidad y
reparación directa -. En el campo penal la jurisprudencia era desconocida.
Importante de resaltar, por ser la primera vez que en Colombia y probablemente
en América Latina se obliga a alguien a pagar una indemnización por causar
daños ecológicos o ambientales, es la sentencia emitida por la Corte Suprema
de Justicia, sala de casación civil el 30 de abril de 1976, en la que se falló un
caso por responsabilidad civil extra contractual por contaminación del ambiente
en proceso de Hiladeras de Medellín S.A. contra la compañía de Productos
Químicos Nacionales Sulfácidos S.A. y en la que se condenó a ésta última por
los perjuicios causados a la demandante en razón de la contaminación
ambiental producida por los gases sulfurosos corrosivos que emanaba al aire y
que se depositaban y deterioraban las maquinarias del accionante.
Pero, independientemente de la importancia atrás anotada, lo es el hecho de
que aquella sentencia, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Humberto Murcia
Ballén, se basó en exposición de teorías civilistas que tienen gran connotación
y trascendencia en materia ambiental y, que solo me limito a enunciar por no
ser de las esencia del ensayo: Teoría del riesgo creado; Teoría del abuso del
45
Derecho; Teoría de la responsabilidad civil; teoría de la vecindad y teoría de la
culpa extensiva.17
Hoy, especialmente gracias a la labor de La H. Corte Constitucional, es ya
prolífica la jurisprudencia civil y administrativa en materia ambiental, pero
continúa casi imperceptible en la rama penal.
1.4. FUENTE INTERNACIONAL
En el Capítulo V.- de La Declaración emitida por La Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Estocolmo,1972), se consagró el
reconocimiento internacional de los derechos ambientales y se determinó los
siguientes principios rectores de la relación seres humanos-medio ambiente :
1. Reconoció como derecho fundamental, la prerrogativa de todos a un
ambiente sano.
2. Reconoció el principio de equidad intergeneracional.
3. Reconoció el principio de la necesidad de la preservación de la
biodiversidad en el planeta.
4. Reconoció el principio de todos los pueblos a desarrollarse.
Desde esa época, la protección del medio ambiente y de los R.N.R. ha sido
preocupación socio-política constante a nivel mundial.
17 Morcillo, Pedro Pablo, Legislación Ambiental de Colombia. Colección Edición Previa. Ediciones U. del Valle. 1994
46
Dada la naturaleza transnacional del ambiente y supra-fronteriza de muchos
fenómenos ambientales, es creciente el número de tratados, convenios,
protocolos y demás instrumentos del Derecho Internacional que a partir de 1972
los países suscriben entre sí y que, particularmente Colombia a sucrito y
ratificado, convirtiéndolos así en leyes de La República, que como tal son
obligatorias en la materia. Todos esos instrumentos son indudable fuente de la
legislación ambiental, que la enriquecen y condicionan.
Ahora, el reconocimiento internacional de LOS DERECHOS HUMANOS como
tema de fundamental importancia en las sociedades democráticas
contemporáneas, ha conducido, como en otro acápite se dijo, al reconocimiento
de nuevos derechos, hoy conocidos como derechos de “ solidaridad”.
Pese a todo, “Avanzará cada vez más la regla del consenso para adoptar
textos de derecho ambiental internacional por la vía de la diplomacia multilateral
en la generación del denominado Derecho Blando. Por eso no se ha alcanzado
el grado de eficacia deseable en el cumplimiento de los tratados, nutridos ya de
sus rasgos preventivos y sistémicos, con los principios de solidaridad y
cooperación, universalidad, precautoriedad y transversalidad de la variable
ambiental”18.
18 Ojeda, Mestre Ramón. Op. citada.
47
2. ESTRUCTURA DEL DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO
La componen:
1.- Convenios internacionales y bilaterales aprobados y ratificados por
Colombia.
2.- Normas ambientales en la Constitución Nacional.
3.- Ley general del medio ambiente y disposiciones reglamentarias y
complementarias (Ley 99 de 1993 que creo el Ministerio del Medio Ambiente y
organizó el Sistema Nacional Ambiental - SINA –).
4.- Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al
Medio Ambiente y disposiciones reglamentarias y complementarias.
5.- Código Sanitario Nacional y disposiciones reglamentarias y
complementarias – Ley 9ª de 1979
6.- Regulaciones ambientales y procedimientos administrativos y policivos en
materias penales, mineros, agrarios y en el derecho privado.
3. TIPOLOGÍA y ESTRUCTURA JERÁRQUICA DE LAS NORMAS
AMBIENTALES
1.- Normas que consagran valores y principios ambientales.
2.- Normas que reconocen derechos humanos, ambientales y/o colectivos.
3.- Normas de política, planificación y gestión ambientales.
4.- Normas técnicas.
48
a.- Manejo, uso, aprovechamiento, conservación, protección,
preservación y restauración de los recursos naturales renovables;
b.- Controles tecnológicos;
c.- Controles a la contaminación en los procesos y productos;
e.- Normas preventivas penales y de policía;
f.- Normas que consagran procedimientos administrativos y judiciales
Capítulo IV.
EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL AMBIENTAL
La comunidad internacional da cuenta de un paulatino crecimiento en la
tendencia a custodiar los intereses ambientales desde el ángulo del Derecho
Penal. La particular visión de esta rama del derecho tiene adeptos altamente
comprometidos con la defensa, protección y conservación del ambiente. Ello es
bueno, porque los avances legales operados en los países que cuentan con
normatividad al respecto, no solo benefician su entorno, sino a todos los seres
vivos que habitan la tierra.
Exigencias Del Derecho Internacional En Materia Penal Ambiental.-
La preocupación de la comunidad internacional en materia penal ambiental,
formalmente ha sido asumida por el Estado Colombiano como parte de la
misma y, es así, como a partir de la década de 1950, con la celebración del
Convenio de Londres de 1954, para la Prevención de la Contaminación del Mar
por Hidrocarburos y, con mayor fuerza, con posterioridad a la Declaración
adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano
49
celebrada en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972, aquélla se ha visto
reflejada en Declaraciones, Resoluciones, Tratados multi y bilaterales, etc., en
el cual aparece como una idea constante la necesidad de sancionar
penalmente y con independencia del régimen administrativo, las graves
infracciones a la regulación ambiental de cada país, idea que se recogió en el
Principio 11 de La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
donde se insiste en la necesidad de que "los Estados deberán promulgar leyes
eficaces sobre el medio ambiente", que reflejen "el contexto ambiental y de
desarrollo al que se aplican".
Esta necesidad, en los términos de La Comisión de las Naciones Unidas para
La Prevención del Delito y La Justicia Criminal (fusionada actualmente con La
Oficina de las Naciones para el Control de las Drogas y La Prevención del
Delito), debe traducirse en una activa participación de la justicia criminal en la
protección del medio ambiente y en la adopción por parte de los Estados de
disposiciones penales que castiguen:
a) Infracciones que tuviesen o pudiesen tener efectos transfronterizos que
afecten a la comunidad internacional toda.
b) Infracciones que tuviesen efectos en un país distinto del lugar donde se
cometen.
c) Infracciones que pudiesen ser consideradas graves - "delitos contra el
medio ambiente" –
d).- De igual manera, deberían incluirse dentro de los sancionables
penalmente, los relativos al patrimonio cultural, los relativos al manejo de
desechos tóxicos y a la flora y fauna; y procurarse el cambio de la tradición
romanista contraria a la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
50
considerada como "un instrumento ineficaz para combatir los delitos graves
contra el medio ambiente , porque la gran mayoría de los delitos de
degradación ambiental es atribuible a entidades privadas y públicas"19.
Ahora, la necesidad de adoptar un régimen jurídicamente más coercitivo para
prevenir daños ambientales, aparece claramente en una serie de Tratados y
Convenciones que abordan la protección del ambiente desde distintos puntos
de vista, imponiendo obligaciones de diversa índole, a saber:
1).-La Protección Penal Del Medio Ambiente Antártico.
El artículo 13.1 del Protocolo al Tratado Antártico sobre protección del medio
ambiente, Madrid, 4 de octubre de 1991, señala que "cada Parte tomará
medidas adecuadas en el ámbito de su competencia para asegurar el
cumplimiento de este Protocolo, incluyendo la adopción de leyes y reglamentos,
actos administrativos y medidas coercitivas".
2) Protección Penal Del Medio Ambiente Frente A Los Peligros De Las
Armas De Destrucción Masiva.-
El artículo 7 de La Convención Sobre La Protección Física De Los Materiales
Nucleares, Viena/Nueva York, de 3 de marzo de 1980, establece que "la
comisión intencionada" de los actos que se detallan, relacionados con el tráfico
ilícito de materiales nucleares (plutonio y uranio en su estado no mineral” (1)
será considerada como delito punible por cada Estado Parte en virtud de su
legislación nacional" y que "(2) cada Estado Parte deberá considerar punibles
19 La ley 491 de 1999 creo el art. 247B del C.P. , el cual imponía sanciones privativas de la l ibertad a los representantes legales, directivos o funcionarios de las personas jurídicas o sociedades de hecho, que por acción u omisión incurrieran en las conductas establecidas en los arts 189,190 y 191 del C.P. Gracias a las presiones – demandas - de los gremios económicos, fue declarada inexequible.
51
los delitos descritos [ ...] mediante la imposición de penas apropiadas que
tengan en cuenta la gravedad de su naturaleza". También relacionado con los
materiales nucleares, el artículo 1o del Tratado que Prohíbe las Pruebas de
Armas Nucleares en la Atmósfera, en el Espacio Exterior y el Mar, Moscú 5 de
agosto de 1963, obliga a los Estados a "prohibir" "el desarrollo, la producción, el
almacenamiento, la adquisición o la retención de los agentes, toxinas, armas [
biológicas] , equipos y vectores", por una parte; y realizar una "explosión de
prueba de armas nucleares" u "otra explosión nuclear", por otra. Finalmente,
similares obligaciones establece el Artículo IV de la Convención sobre la
Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas
Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción,
Londres/Moscú/Washington, 1972;
3).- Protección Penal Del Medio Ambiente, Y Particularmente De Los
Suelos, Frente Al Tráfico Ilícito De Desechos Tóxicos:
La Convención de Basilea e 1989 sobre el Control de los Movimientos
Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación, establece en su
artículo 4º que las Partes considerarán que el tráfico ilícito de desechos
peligrosos y otros desechos es delictivo", agregando, en consecuencia, como
obligación específica en su artículo 9º que " cada Parte promulgará las
disposiciones legislativas nacionales adecuadas para prevenir y castigar el
tráfico ilícito";
4).- Protección Penal De Las Aguas Y Particularmente De Las Marinas:
El artículo 4 del Convenio Internacional Para Prevenir la Contaminación por los
Buques (MARPOL 1973/1978), y particularmente la derivada de los derrames
52
incontrolados de hidrocarburos, señala que "toda trasgresión de las
disposiciones del presente Convenio estará prohibida y será sancionada por la
legislación de la Administración del buque interesado".
Lo que el artículo 192 de la Convención de las Naciones Unidas Sobre el
Derecho del Mar de 1982 parece suponer casi sin lugar a dudas, es adoptar
disposiciones legales en el orden interno de carácter penal, en orden a
"proteger y preservar el medio ambiente marino", y prevenir, reducir y controlar
la contaminación del medio marítimo en sus diversas manifestaciones,
obligaciones extensibles a las prohibiciones que dispone el artículo VII del
Convenio Sobre Prevención de la Contaminación al Mar por Vertimientos de
Desechos y otras Materias de 1972.
Además, facultando a los Estados para imponer sanciones de carácter penal
que protejan las aguas marinas, encontramos el Artículo III del Protocolo para la
Protección del Pacífico Sudeste Contra la Contaminación Proveniente de
Fuentes Terrestres, Quito 22 de julio de 1983; y el Artículo II del Protocolo para
la Protección del Pacífico Sudeste Contra la Contaminación Radioactiva,
precisamente firmado en Paipa (Colombia), 1981.
5).- Protección Penal De La Biodiversidad Y En Particular De La Fauna
Silvestre:
La más antigua disposición al respecto es la Convención Internacional para la
Regulación de la Caza de Ballenas y su Anexo, Washington, de 2 de diciembre
de 1946, cuyo Artículo IX dispone que "(1) cada Gobierno Contratante tomará
las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones de la
presente Convención y la sanción para las infracciones a tales disposiciones en
53
las operaciones efectuadas por personas o por naves bajo su jurisdicción",
agregando que " los juicios por infracciones o contravenciones a esta
Convención serán entablados por el Estado que tenga jurisdicción sobre tales
delitos".
La Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres (CITES), Washington, 3 de marzo de 1973, entiende
que dicho tratado obliga a aquéllas a establecer estrictas medidas de control
sobre el tráfico ilícito de especimenes de especies en peligro y adoptar, en caso
de violación de esas medidas de control, "las medidas apropiadas, en
conformidad al Artículo VIII, párrafo 1, de la Convención, en orden a penalizar
tales violaciones".20
Además, el artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado en
la misma Conferencia Internacional de Río de Janeiro, el 5 de junio de 1992,
"obliga" a "cada parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda",
a establecer "un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar
medidas especiales para conservar la diversidad biológica"21 y "la legislación
necesaria y/u otras disposiciones de reglamentación para la protección de
especies y poblaciones amenazadas". Junto a este tratado, existen también
otros que se refieren a particulares elementos de la fauna y flora silvestre
dignos de protección, en que se faculta a los Estados a adoptar medidas
coercitivas, incluidas las penales. Entre ellos tenemos: el artículo 2 de la
Convención Sobre Conservación de Focas Antárticas, y su Apéndice, Londres,
20 El tráfico ilegal de especies animales se ha constituido en el 2º,más “remunerativo” después del de las drogas. 21 Infortunadamente en Colombia - haciendo caso omiso a los mismos tratados internacionales - desde hace algunos años, pero en especial en este cuatrienio del Gobierno Uribe, siguiendo “ordenes” norteamericanas en la lucha contra la producción de drogas, se viene fumigando áreas protegidas ( P.N.N. ) aniquilando especies de flora y fauna y afectando la misma salud humana.
54
1 de junio de 1972; el Artículo V de la Convención para la Protección de la
Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, Washington, 12
de octubre de 1940; los artículos 2 y 4 del Convenio para la Conservación y
Manejo de la Vicuña, Lima, diciembre de 1979; los Artículos 2 y 3 de la
Convención sobre Prohibición de Pesca con Redes de Deriva de Gran Escala
en el Pacífico Sur, 1989, y su Protocolo de 1990.
Capítulo V
LA LEGISLACION PENAL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO
Siguiendo los dictados de los Tratados y Convenciones Internacionales y
afrontando la preocupación de las sociedades actuales por la degradación del
medio ambiente, en buena parte de las naciones de nuestra órbita cultural
podemos encontrar recientes modificaciones legales que abordan directamente
la protección penal del medio ambiente o de la institucionalidad ambiental,
asumiendo de este modo la insuficiencia de las vías civiles y administrativas
para afrontar los problemas derivados de la degradación del medio ambiente en
el estadio de desarrollo social y cultural en que nos encontramos.
Entre las legislaciones que han establecido nuevas figuras penales que
castigan de manera más o menos independiente hechos que afectan o pongan
en peligro el medio ambiente, podemos encontrar dos modelos diferentes de
tratamiento del llamado delito ambiental: el de regulación general y el de
regulación especial. La diferencia entre los modelos radica, básicamente, en
la técnica legal empleada: en el primero los delitos de contaminación aparecen
en el Código penal (Europa, España y Alemania); mientras que en el modelo de
55
regulación especial, el legislador ha optado por incorporar tales delitos en una
Ley especial relativa al medio ambiente, que regula la protección del medio
ambiente como objeto especial, tanto en los aspectos penal, procesal y
administrativo (en general Latinoamérica y Brasil).
Relevante para nosotros es analizar las legislaciones Española y Alemana,
pues ellas han sido la principal fuente de donde ha bebido nuestra legislación
en materia ambiental.
1. Legislación Española
Entrando en algún detalle, podemos constatar que de entre las legislaciones
que siguen el modelo de regulación general, el Código Penal Español de 1995
establece en el Capítulo III del Título XVI de su Libro segundo, artículos 325 a
331, los llamados "delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente".
En ese Título, denominado genéricamente "Delitos Relativos A La Ordenación
Del Territorio Y La Protección Del Patrimonio Histórico Y Del Medio Ambiente"
se contemplan también los "delitos contra la ordenación del territorio" (Cap. I),
los que recaen "sobre el patrimonio histórico" (Cap. II), y los "relativos a la
protección de la flora y fauna". De entre el variado catálogo de figuras penales
que se contemplan en las disposiciones aludidas, parece haber acuerdo en la
doctrina que el delito referido a la afectación propia del medio ambiente como
tal, sería el contemplado en el artículo 325, conocido como "delito ecológico" o
"de contaminación", que recoge con algunas alteraciones el antiguo artículo 347
bis del Código Penal de 1944 (introducido por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de
junio) y castiga con penas privativas de libertad, multa e inhabilitación, al que
"contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras
del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones,
56
vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos,
vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o
las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en
espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan
perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". En el mismo
artículo 325 se contempla una primera agravación, consistente en provocar un
"riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas". El mismo efecto
agravante se establece en el artículo 326 cuando en la comisión del delito
concurra alguna de las circunstancias siguientes: "a) Que la industria o
actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva
autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones; b) Que se hayan
desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de
corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior; c)
Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales
de la misma; d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la
Administración; e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o
catastrófico; y f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de
restricciones". En figuras aparte, el artículo 328 castiga con la pena de multa y
arresto de fin de semana a quienes establecieren depósitos o vertederos de
desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan
perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las
personas; y el artículo 330 impone la pena de prisión de hasta cuatro años y
multa a "quien, en un espacio natural protegido, dañare gravemente alguno de
los elementos que hayan servido para calificarlo".
57
2. Legislación Alemana
Por su parte, la legislación alemana reunió ( Ley de Reforma del Derecho
Penal de 1980 y Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad Ambiental de
1994. Ley de Reforma del Derecho Penal) en el actual Capítulo 29 de su
Código penal, art. 324, bajo el epígrafe "Delitos contra el medio ambiente", la
mayor parte de los hechos de contaminación punibles que recaen sobre el
"medios del ambiente", estableciendo tipos penales diferentes para cada uno de
ellos (agua, aire, suelo), junto con previsiones específicas para la protección de
la flora y fauna, figuras penales antes dispersas en leyes especiales.
Siguiendo al tratadista Tiedemann, cabe resaltar "la nueva política criminal
alemana de ubicar todos los delitos importantes en el Código Penal común",
pues "son los delitos incluidos en el Código Penal los que interesan no sólo (y
en cuanto tales) al público sino especialmente a los juristas, comenzando por
los estudiantes y terminando por los jueces y por la doctrina penal", como una
forma de hacer patente "la idea de que estamos ante una verdadera
delincuencia que merece ser tomada seriamente en cuenta".
Actualmente, el derecho penal ambiental alemán contempla las siguientes
figuras penales: contaminación o alteración no autorizada del agua o de sus
propiedades físicas (Art.324); aterramiento o depósito de materiales en el suelo,
en importantes cantidades o poniendo en peligro serio la salud de las personas
o la vida animal, vegetal y la pureza de las aguas, en contravención al
ordenamiento administrativo (Art.324a); emisión e inmisión en el aire de
sustancias no autorizadas, que puedan causar serios daños a la salud de las
personas, la vida animal o vegetal, o la pureza de las aguas (Art.325);
producción no autorizada de ruidos que puedan causar daños a la salud de las
58
personas o serios daños a los animales y propiedades ajenas (Art.325a); verter,
tratar, trasladar, o evacuar residuos químicos peligrosos o radiactivos no
autorizados o fuera del margen de una autorización (Art.326); el establecimiento
y administración no autorizados de instalaciones de energía nuclear, o de otras
empresas productivas o extractivas que deban contar con autorización especial
(Art.327); la realización no autorizada de operaciones o tratamientos con
combustibles nucleares y otros elementos radioactivos (Art. 328); la
contaminación industrial no autorizada del aire durante períodos de emergencia
ambiental, la de aguas o fuentes de agua especialmente protegidas, así como
la destrucción o alteración de parques naturales y áreas protegidas (Art.329).
Estas figuras pueden agravarse, en un primer orden, cuando la contaminación
producida pueda llegar a permanecer "largo tiempo", con ella se ponga en
peligro el suministro de agua a la población, se amenace la existencia de una
especie animal o vegetal, o se haya producido por puro "afán de lucro"; y en
segundo lugar, cuando se haya causado la muerte de una persona o se haya
puesto en grave peligro la vida o salud de una persona o se haya puesto en
peligro la salud de un número indeterminado de personas (Art.330). Además, el
Art.330a contempla una figura especial y agravada de peligro concreto para la
salud y vida de las personas, consistente en la diseminación o liberación de
venenos o sustancias que pueden transformarse en venenos que causen el
peligro de muerte o de grave daño a la salud de otro o de daño en la salud de
un número indeterminado de personas, que, según la doctrina mayoritaria
concurre idealmente con el resto de los delitos que protegen el medio ambiente.
En Brasil, en cambio, donde se sigue el modelo de regulación especial, es una
ley separada del Código punitivo, La Ley N° 9.605, del 12 de febrero de
1998, la que establece sanciones penales y administrativas derivadas de
59
conductas o actividades lesivas contra el medio ambiente , donde se encuentran
las sanciones penales en esta materia, las cuales, respondiendo a la exigencia
constitucional contemplada en el artículo 225.3 de la Constitución Federal de
1988, castigan penalmente a quienes realicen actividades o conductas lesivas
para el medio ambiente, sean personas naturales o jurídicas. Desde el punto
de vista formal, dicha Ley consta de 8 capítulos y 82 artículos, que desarrollan
un amplio abanico de materias, no sólo penales (comprendidas en su Capítulo
V), sino también infracciones administrativas, aplicación de la pena, ejercicio de
la acción y el proceso penal, cooperación internacional para la preservación del
medio ambiente, etc. En particular, el mencionado Capítulo V se divide en 5
secciones que tratan las siguientes materias: la Sección I "De los Delitos contra
la Fauna"; la Sección II "De los Delitos contra la Flora"; la Sección III "De la
Contaminación y otros Delitos Ambientales"; la Sección IV "De los Delitos
contra el Ordenamiento Urbano y el Patrimonio Cultural"; y la Sección V "De los
Delitos contra la Administración Ambiental". En cuanto a los delitos de
contaminación, particular interés merece el artículo 54 de la Ley, que contempla
debidamente el delito de contaminación, castigando con pena de reclusión de
uno a cuatro años y multa, el "causar polución de cualquier naturaleza en
niveles tales que resulten o puedan resultar de ella daños a la salud humana, o
que provoquen una mortandad de animales o una destrucción significativa de la
flora"; sancionándose además, con una pena inferior, su comisión culposa
(artículo 54.1). Las penas se agravan cuando la contaminación afecta
directamente un área habitada, el agua potable, las playas o se comete por
vertimiento de basuras o hidrocarburos (artículo 54.2), o cuando se omite
adoptar las medidas preventivas de un daño ambiental grave o irreversible,
ordenadas por la autoridad competente (artículo 54.3). En esta Sección se
contemplan además dos delitos que castigan hechos potencialmente
60
contaminadores, pero sin relacionar su comisión con la contaminación
propiamente tal. Así, el artículo 56 sanciona penalmente el "producir, procesar,
embalar, importar, exportar, comercializar, guardar, transportar, almacenar,
tener en depósito o usar productos o substancias tóxicas, peligrosas o nocivas
para la salud humana o el medio ambiente, sin cumplir las exigencias legales o
reglamentarias". En este delito, también se castiga el abandono de tales
sustancias o su utilización en contra de las normas de seguridad (artículo 56.1),
y su comisión culposa (artículo 56.3), agravándose la pena en caso que la
sustancia sea "nuclear o radioactiva" (artículo 56.2). Por su parte, el artículo 60
castiga el "construir, reformar, ampliar, instalar o hacer funcionar, en cualquier
parte del territorio nacional, establecimientos, obras o servicios potencialmente
contaminadores, sin licencia o autorización de los órganos ambientales
competentes, o en contravención a las normas legales y reglamentarias
aplicables". Finalmente, se dispone que las penas de estos delitos se agravan
todavía más, en casos de contaminación dolosa, cuando "resulta un daño
irreversible a la flora o al medio ambiente en general" (Art. 58.1); "resulta una
lesión corporal grave en otra persona" (artículo 58,II); y cuando "resulta la
muerte de otro" (artículo 58.3).
3. Legislación Ambiental Penal en Estados Unidos
Los Delitos Contra El Medio Ambiente En El Common Law. El Sistema
Norteamericano.
Como principal característica del derecho penal ambiental en los EE.UU,
tenemos su fragmentación en diversas leyes, protectoras a su vez de los
distintos componentes del medio ambiente, a saber: la Clean Air Act (CAA),
sobre contaminación del aire y la atmósfera; la Clean Water Act (FWPCA),
61
sobre contaminación de las aguas, la Resource Conservation and Recovery Act
(RCRA), para tratar el problema del manejo de los desechos peligrosos, "desde
la cuna hasta la tumba"; la Comprehensive Environmental Response,
Conservation and Liability Act (CERCLA), que estableció mecanismos para la
limpieza de los sitios contaminados con desechos peligrosos; y finalmente la
Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (FIFRA) y la Toxic
Substances Control Act (TSCA), que introducen delitos ambientales en el
ámbito de las sustancias químicas.
El desarrollo normativo del derecho penal del medio ambiente en los EE.UU no
se agotó con la promulgación de estos estatutos, sino que más bien ha seguido
una sostenida expansión, mediante modificaciones sucesivas y sustanciales a
dichas leyes, con la intención explícita de fortalecer el programa de protección
penal del medio ambiente, es así como, por ejemplo, ciertas faltas se elevaron
a crímenes, se eliminaron ciertos elementos subjetivos del tipo, se aumentaron
las penas, y se introdujeron delitos de peligro. Estas innovaciones
perseguían fortalecer la capacidad del Estado para hacer efectiva la
responsabilidad penal ambiental.
Entre los aspectos más relevantes que distinguen este vasto sistema de
protección del medio ambiente frente al nuestro, aparte de la abierta admisión
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de cierta tendencia
a objetivizar al extremo las figuras penales, encontramos el hecho de que,
aunque en última instancia el bien jurídico protegido por el sistema penal
ambiental es la integridad del medio ambiente, de los elementos que lo
componen y de la salud de las personas, su protección se realiza en primera
línea mediante la protección penal de la integridad del esquema
administrativo que establece los mecanismos de protección ambiental.
62
Así, en el entendido que ciertas declaraciones falsas o la omisión de las
mismas usualmente buscan esconder el incumplimiento de la legislación
ambiental y por ende afectan el funcionamiento y los objetivos de conservación
del ambiente del sistema administrativo, se castiga penalmente la entrega de
información falsa y el mantenimiento de registros falsos por parte de los
operadores económicos a quienes se obliga a entregar información sobre una
serie de elementos que configuran el impacto ambiental de sus actividades; el
omitir la entrega de información a la autoridad, cuando ellos es obligatorio por
ley; la omisión de entregar notificación inmediata acerca de derrames de
petróleo o de liberación de sustancias peligrosas al ambiente, etc. Junto con
esta protección del funcionamiento de la administración ambiental22, las
leyes que regulan la materia proveen también castigo a fenómenos de grave
contaminación descontrolados, como la descarga no autorizada de
contaminantes al aire o a las aguas, en infracción a los permisos ambientales,
diferenciando en estos casos entre simples delitos (felonies) si el agente actuó
a sabiendas (knowingly) y faltas (misdemeanors) si el agente actuó de forma
negligente (negligently). Además, se contemplan delitos de (knowing
endangerment), que se acercan a la categoría de lo que nosotros conocemos
como delitos de peligro concreto. En ellos se exige que el agente, además de la
infracción de la norma o permiso ambiental, actúe con el conocimiento que
coloca a otra persona en peligro inminente de muerte o de lesiones corporales
serias. Estos delitos llevan aparejadas las penas más severas del sistema,
hasta 15 años de cárcel y US$ 250,000 de multa, las cuales son dobladas en
casos de reincidencia. En caso que el autor del delito sea una organización,
las multas penales pueden ascender hasta US $1,000,000 por cada
22 Esta es una de nuestras propuestas en aras a introducir r en la actual legislación penal Colombiana
63
violación, las que se calculan aparte de las multas administrativas y la
reparación del ambiente.
NOTA. En este acápite, los resaltados relevan la importancia de incluir tales
mecanismos dentro de nuestra legislación.
Principales Convenios Internacionales Ambientales
1. Convenio relativo a la fauna y flora en estado natural. Hecho en Londres
el 8 de noviembre de 1933. Protocolo del mismo lugar y fecha.
2. Convenio para la regulación de la pesca de la Ballena. Hecho en
Washington el 2 de diciembre de 1945. Protocolo de la misma ciudad del
19 de noviembre de 1956
3. Convenio para la protección de los pájaros útiles para agricultura. Hecho
en París el 18 de octubre de 1950.
4. Convenio Internacional para prevenir la contaminación de las aguas del
mar. Hecho en Londres el 12 de Mayo de 1954. con sus enmiendas de
1962 y 1969.
5. Convenio sobre el establecimiento de un control de seguridad en materia
de energía de control nuclear. Hecho en París el 20 de diciembre de
1957. Protocolo adicional, del mismo lugar y fecha.
6. Convenio sobre la alta mar. Hecho en Ginebra el 29 de abril de 1958.
64
7. Convenio sobre la pesca y conservación de los recursos vivos de alta
mar. Hecho en Ginebra el 29 de abril de 1958.
8. Tratado Antártico. Hecho en Washington el 1º de diciembre de 1959.
Protocolo sobre protección del medio ambiente. Hecho en Madrid el 4 de
octubre de 1991.
9. Convenio sobre responsabilidad civil en materia de energía nuclear.
Hecho en París el 29 de julio de 1960. Protocolo adicional de París del
28 de enero de 1964. Protocolo que modifica el convenio del 29 de julio
de 1960, hecho en París el 16 de noviembre de 12982.
10. Convenio complementario del 29 de julio de 1960, sobre responsabilidad
civil. Bruselas enero 31 de 1963. Protocolo que modifica el convenio del
31 de enero de 1963, hecho en París el 16 de noviembre de 1982.
Protocolo adicional, hecho en París el 28 de enero de 1984.
11. Convenio Internacional para la protección de nuevas variedades de
plantas. Hecho en París el 2 de febrero de 1961.
12. Convenio de Viena, sobre responsabilidad por daños nucleares. Hecho
en Viena el 25 de Mayo de 1963.
13. Tratado de prohibición de pruebas nucleares en la atmósfera, el espacio
ultraterrestre y bajo el agua. Hecho en >Moscú el 5 de agosto de 1963.
65
14. Convenio de conservación del atún del Atlántico. Hecho en Río de
Janeiro el 14 de mayo de 1966.
15. Acuerdo Europeo sobre limitación del empleo de detergentes en los
productos de lavado y limpieza. Hecho en Estrasburgo el 16 de
septiembre de 1968. Protocolo de enmienda de la misma ciudad del 25
de octubre de 1983.
16. Convenio sobre intervención en alta mar en caso de accidentes que
causen o puedan causar una contaminación por hidrocarburos. Hecho en
Bruselas el 29 de noviembre de 1969. Protocolo relativo a la intervención
en alta mar, en casos de contaminación del mar por sustancias distintas
de los hidrocarburos, hecho en Londres el 2 de febrero de 1973.
17. Convenio sobre responsabilidad civil por daños debido a la
contaminación por hidrocarburos. Hecho en Bruselas el 29 de noviembre
del 1969. Protocolo hecho en Londres el 19 de noviembre de 1977.
18. Convenio relativo a humedales de importancia internacional,
especialmente como hábitat de aves acuáticas. Hecho en Ramsar el 2
de febrero de 1971. Protocolo de enmienda hecho en París el 3 de
diciembre de 1982.
19. Convenio sobre responsabilidad civil en la esfera del transporte
marítimo de sustancias nucleares. Hecho en Bruselas el 17 de diciembre
de 1971.
66
20. Convenio sobre constitución de un fondo internacional de indemnización
de dalos causados por la contaminación de hidrocarburos. Hecho en
Bruselas el 18 de diciembre de 1971.
21. Convenio para la prevención de la contaminación marina provocada por
vertidos desde bosques y aeronaves. Hecho en Oslo el 15 de febrero de
1972. Protocolo de enmienda de la misma ciudad, del 2 de Marzo de
1983.
22. Convenio sobre protección del patrimonio mundial, cultural y natural.
Hecho en París el 23 de noviembre de 1972.
23. Convenio sobre prevención de la contaminación del mar por vertido de
deshechos y otras materias. Hecho en Londres, Mexico D.F., Moscú y
Washington el 29 de diciembre de 1972.
24. Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de
fauna y flora silvestre. Hecho en Washington el 3 de marzo de 1973.
25. Convenio sobre la prevención de la contaminación originada por buques.
Hecho en Londres el 2 de noviembre de 1973. Protocolo I. sobre las
disposiciones para formular los informes sobre sucesos relacionados con
sustancias perjudiciales. Hecho en Londres el 2 de noviembre de 1973.
Protocolo II. Sobre arbitraje. Londres noviembre 2 de 1973. Protocolo
relativo al convenio sobre prevención de la contaminación originada por
los buques. Londres febrero 17 de 1978.
67
26. Convenio para la prevención de la contaminación marina de origen
terrestre. Hecho en París el 4 de junio de 1974. Protocolo de enmienda
de París, marzo 26 de 1986.
27. Convenio parea la protección del Mediterráneo contra la contaminación.
Hecho en Barcelona el 16 de febrero de 1976.Protocolo sobre la
prevención de la contaminación del Mar mediterráneo causada por
vertidos desde buques y aeronaves. Hecho en Barcelona el 16 de
febrero de 1976. Protocolo sobre cooperación para combatir en
situaciones de emergencia la contaminación del Mar Mediterráneo
causada por hidrocarburos y otra sustancias perjudiciales. Hecho en
Barcelona el 16 de febrero de 1976. Protocolo sobre protección del
Mediterráneo contra la contaminación de origen terrestre de Atenas, del
17 de mayo de 1980. Protocolo sobre zonas especialmente protegidas
del Mediterráneo. Hecho en Ginebra el 3 de abril de 1982.
28. Convenio sobre la prohibición de usar técnicas de modificación ambiental
con fines militares u otros fines hostiles. Hecho en New Cork el 10 de
diciembre de 1976.
29. Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contaminación por
hidrocarburos resultantes de la explotación de los recursos minerales de
los fondos marino. Hecho en Londres el 1º de mayo de 1977.
30. Convenio OIT relativo a la protección de los trabajadores contra riesgos
laborales del medio de trabajo debidos a contaminación del aire, ruidos
y vibraciones. Hecho en Ginebra el 20 de junio de 1877.
68
31. Convención sobre la preservación de las especies migratorias de
animales silvestres. Hecho en Bonn el 23 de junio de 1979.
32. Convenio relativo a la conservación de la vida silvestre y del medio
natural en Europa. Hecho en Berna el 19 de septiembre de 1979.
33. Convenio sobre contaminación atmosférica transfronteriza a gran
distancia. Hecho en Ginebra el 13 de noviembre de 1979. Protocolo
relativo a la financiación a largo plazo del programa concertado de
seguimiento continuo y evaluación del transporte a gran distancia de los
contaminantes atmosféricos en Europa ( EMEP). Hecho en Ginebra el
28 de septiembre de 1984. protocolo relativo a la lucha contra las
emisiones de óxido de nitrógeno o sus flujos transfronterizos. Hecho en
Sofía el 31 de octubre de 1988.
34. Convenio sobre la conservación de los recursos vivos marinos
antárticos, hecha en Canberra el 20 de mayo de 1980.
35. Convenio para la protección del medio marino y la zona costera del
Pacífico sudeste, hecho en Lima el 12 de noviembre de 1987.
36. Convenio de las maderas tropicales, hecho en Ginebra el 18 de
noviembre de 1983.
69
37. Convenio para la protección de la capa de ozono, hecho en Viena el 22
de marzo de 1985. Protocolo relativo a las sustancias que agotan la
capa de ozono, hecho en Montreal el 16 de septiembre de 1987.
38. Convenio OIT sobre de la utilización del asbesto en condiciones de
seguridad, hecho en Ginebra el 24 de junio de 1986.
39. Convención sobre la pronta notificación de accidentes nucleares, hecha
en Viena el 26 de septiembre de 1986
40. Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia
radiológica, hecha en Viena el 26 de septiembre de 1986.
41. Convenio sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminación, hecho en Basilea el 22 de marzo
de 1989.
42. Convenio sobre cooperación, preparación y lucha contra la
contaminación por hidrocarburos, hecho en Londres el 30 de noviembre
de 1990.
43. Convenio sobre evaluación del impacto en el medio ambiente en un
contexto transfronterizo, hecho en Espoo el 25 de febrero de 1991.
44. Convención marco de las Naciones Unidad sobre el cambio climático,
hecho en Nueva York el 9 de mayo de 1992
70
45. Convenio sobre la diversidad biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de
junio de 1992.
46. Convenio para la protección del medio marino en el Atlántico Nordeste,
hecho en París el 22 de septiembre de 1992.
Convenios Internacionales Ambientales Aprobados Por Colombia.
1. Convenio sobre pesca y conservación de los recursos vivos de la Alta
Mar. Aprobado ley 119 de 1961.
2. Tratado para la proscripción de las armas nucleares en La América
Latina. Aprobada ley 45 de 1971.
3. Convenio que establece la organización latinoamericana de energía .
Aprobado ley 6 de 1976.
4. Tratado de cooperación amazónica. Aprobado Ley 74 de1979.
5. Protocolo relativo a la prohibición del empleo en la guerra de gases
asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos. Aprobado
Ley 10 de 1980.
6. Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los
buques. Aprobado Ley 12 de 1991.
7. Convención Cites sobre el comercio internacional de especies
amenazadas de fauna y flora silvestre. Aprobado Ley 17 de 1981.
8. Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural y
natural. Aprobado ley 45 de 1983.
9. Acuerdo sobre la cooperación regional para el combate contra la
contaminación del Pacífico sudeste por hidrocarburos y otras
71
sustancias nocivas en caso de emergencia. Aprobado Ley 45 de
1985.
10. Protocolo para la protección del Pacífico sudeste contra la
contaminación proveniente de fuentes terrestres. Aprobado Ley 45 de
1985.
11. Protocolo complementario del acuerdo sobre la cooperación regional
para el combate contra la contaminación del Pacífico sudeste por
hidrocarburos y otras sustancias nocivas. Aprobado Ley 45 de 1985.
12. Convenio para la protección y desarrollo del medio marino en la
región del gran Caribe. Aprobado Ley 56 de 1987.
13. Tratado Antártico de 1959. Aprobado Ley 67 de 1988.
14. Convenio Internacional de maderas tropicales. Aprobado Ley 47 de
1989.
15. Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causado
por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.
Aprobado Ley 55 de 1989.
16. Convención de Viena para la protección de la capa de ozono.
Aprobado Ley 30 de 1990.
17. Convenio para facilitar el tráfico marítimo internacional. Aprobado Ley
17 de 1991.
18. Protocolo para la conservación y administración de las áreas marinas
y costeras protegidas del Pacífico sudeste. Aprobado Ley 12 de 1992.
19. Convenio Andrés Bello de integración educativa, científica,
tecnológica y cultural. Aprobado Ley 20 de 1992.
20. Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de
ozono. Aprobado Ley 29 de 1992.
72
21. Convención marco de la ONU sobre cambio climático. Aprobado Ley
164 de 1994 (C Const. Sent. C 073, FEB.19/95).
22. Convención sobre la diversidad biológica. Aprobado Ley 165 de 1994
(C Const. Sent. C-519, nov 19/94).
23. Convenio Internacional para la protección de las obtenciones
vegetales. Aprobado Ley 243 de 1995.
24. Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos de los derechos peligrosos y su eliminación.
Aprobado Ley 253 de 1996. (C. Const. Sent. C-377, ago.22/96).
25. Convenio internacional de constitución de un fondo internacional de
indemnización de daños causados por la contaminación de
hidrocarburos. Aprobado Ley 257 de1996.
26. Protocolo sobre el programa para el estudio regional del fenómeno
del Niño en el Pacífico sudeste. Aprobado Ley 295 de 1996.
27. Enmienda de Copenhague al protocolo de Montreal relativo a las
sustancias que agotan la capa de ozono. Aprobado Ley 306 de 1996.
28. Convención relativa a los humedales de importancia internacional,
especialmente como hábitat de aves acuáticas. Aprobada Ley 357 de
1997(C Const. Sent. C-582, nov.13/97).
29. Convenio relativo a la Organización Hidrográfica Internacional OHI.
Aprobado Ley 408 de 1997.
30. Convenio 162 de la OIT sobre la utilización del asbesto en
condiciones de seguridad. Aprobado Ley 436 de 1998.
31. Convención de las Naciones Unidad de la lucha contra la
desertificación y sequías en países afectados. Aprobado Ley 461 de
1998.
73
32. Convenio Internacional de las madera tropicales. Aprobado Ley 464
de 1998.
33. Protocolo para la protección del Pacífico sudeste por contaminación
radioactiva. Aprobado Ley 478 de 1998.
VI.- LA CIENCIA PENAL Y EL DERECHO PENAL
El Derecho penal puede estudiarse desde dos ángulos: Como sistema
normativo (Ordenamiento jurídico penal) y como un ordenamiento de
conceptos.
Como actividad del intelecto, el Derecho Penal es ciencia. Como objeto de esa
actividad intelectual, el Derecho Penal es norma o conjunto de normas, es
decir, desde el punto de vista científico, se conoce la ley; desde el punto de
vista normativo, se conoce su formación y se reconoce su existencia.23
Es ciencia porque constituye un sistema de conocimientos que reflejan una
realidad objetiva, cual es el ordenamiento jurídico vigente en un determinado
Estado, por eso es una ciencia normativa, cuyo objeto es el estudio de las
normas que conforman dentro de todo el universo vigente jurídico de un Estado,
su Derecho Penal, y de allí que su ámbito de aplicación se circunscribe a la
23 Algunos afirman que el Derecho no es ciencia porque carece de leyes científicas. “ Nos parece que el derecho no deja de ser ciencia porque sus principios no tienen la rigurosa exactitud de otras disciplinas científicas ( las matemáticas, la biología, etc.). – Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Octava edisión. U. Externado de Colombia. Bogota, 1981.
74
legislación positiva en materia penal del Estado, en nuestro caso, el Código
Penal de Colombia.
Como sistema de normas el Derecho penal es dogmático, porque su estudio
tiene como marco de referencia la norma vigente y obligatoria.
Desde el punto de vista subjetivo , el Derecho Panal esun sistema de
conocimientos científicos relativos a aquellas conductas humanas merecedoras
de una pena; desde el punto de vista objetivo, “es el sistema de normas
jurídicas con las cuales el Estado prohíbe, mediante la amenaza de unas pena,
determinados comportamientos humanos”.24
Visto que para su pacífica convivencia, necesaria es la relación entre el
Derecho – la ley, la norma – y la sociedad, admitido es determinar que ésta
ciencia tiene como uno de sus objetos, el estudio de los sistemas particulares
considerados singularmente para cada pueblo en un periodo histórico
determinado ( Derecho Romano, Germánico, etc), pero, in genere, la ciencia
jurídica no suele comprender todo un sistema, sino que procede con ulteriores
especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en
cuestión – Derecho Público,
Derecho Privado – y con grados de mayor particularización se distinguen varias
ramas de los mismos.
24 Reyes Echando, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. Universidad Externado de Colombia. 8ª edición. Bogota. 1881.
75
Siguiendo a Hans Kelsen, en su obra, “ Teoría General del Derecho”, Valencia
Zea ”25 sostiene que la distribución de las diferentes normas por su contenido,
pueden dar una idea del valor de cada una de las ramas del Derecho, en
especial, en el sentido que se le ha dado a la tradicional entre Derecho Público
y Privado, ello, pese a que los criterios que antaño las distinguieron,
actualmente se hallan revaluados, “ pues como lo sostenía el mismo Kelsen , es
sencillamente imposible determinar de cualquier norma, si sirve al interés
público o al privado. Toda norma sirve a uno y a otro”
En general puede decirse que El Derecho Público es aquel que se refiere a las
condiciones de existencia del Estado, que abarca todas las materias que
contribuyen a formar una teoría general del mismo y, que las demás materias
forman parte del Derecho Privado, pero para una mejor comprensión del tema,
la mas simple y mejor forma de distinguir la clasificación del Derecho en Público
y Derecho Privado, es haciendo distinción entre los sujetos o actores que
intervienen en la relación jurídica. Las relaciones entre el Estado y las personas
(gobernante y súbdito) son objeto del Derecho Público. Las relaciones entre las
personas: son objeto del Derecho Privado. Por lo anotado, jurídicamente las
personas se dividen en públicas y privadas, en consecuencia, pertenecen al
Derecho público las normas que crean una relación entre personas de Derecho
Público, entre ellas mismas y entre ellas y personas de Derecho Privado y, a
éste, las normas que crean relaciones entre personas de Derecho Privado.
El Derecho Penal hace parte del Derecho público, pues los bienes jurídicos
que protege, aun los que pertenecen directamente a los particulares (la vida, el
25 Zea Valencia Arturo, “Derecho Civil. Parte General y Personas”, Tomo I Undécima edición. Edit. Temis. Bogotá, Colombia, 1987.
76
honor, la propiedad, etc.)26, son tutelados en razón de un interés público, la
acción que se orienta a la represión de los delitos es, pues, siempre pública y
pertenece al Estado.
EL DERECHO PENAL AMBIENTAL
Respondiendo a la forma de estado social de derecho que adoptó la carta
magna, en la que se estableció en su primer artículo como pilar fundamental de
la misma, la dignidad humana, El Código Penal igualmente acoge como el
primero de los principios generales en su artículo 1º, el que “El derecho penal
tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”.
Como reiteradamente se ha sostenido a lo largo de este ensayo, el primerísimo
de los bienes jurídicos a proteger, es el derecho a la vida; e igualmente
hemos sostenido que la vida en si misma considerada, cuando hace relación a
los seres humanos, carece de contenido sino hace relación al derecho a una
“buena” vida, a una vida digna.
Precisamente la Corte Constitucional sostiene que la “Dignidad humana, 27 es
en verdad un principio fundante del Estado” y que éste principio fundamental,
“más que un derecho en si mismo, es el presupuesto esencial de la
consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías
contemplados en la constitución”, entre ellos el derecho y la garantía a disfrutar
de un ambiente sano 28.
26 La muerte de una persona, no solo interesa o afecta a sus allegados, también interesa a la sociedad toda en aras de su misma seguridad, por eso el estado investiga el delito y sanciona al responsable. 27 Sentencias T-401-1992; C-239-1993; T-090-1996. 28 Art.79 Constitución Nacional
77
El derecho es el “orden social justo”. Todo Estado de Derecho busca
satisfacer el bien común, es decir: el bienestar de la población sobre la base de
la “justicia”, entendida como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo suyo”. Ulpiano.
Tal como apuntan los Maestros Sebastián Soler, en “Derecho Penal Argentino”
y Luís Jiménez de Asúa en “Tratado De Derecho Penal”; las normas (preceptos
justos y estables) primero prescriben un hacer o un no hacer en cuanto a acción
se refiere y posteriormente prescriben aquello que debe hacerse cuando lo
primeramente prescrito no se lleva a los hechos.
Así, Sebastián Soler en “Derecho Penal Argentino . Tomo 1 pág. 3” nos enseña:
“una norma de derecho es una norma penal cuando su sanción asume carácter
retributivo”. “Derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto
de normas dotadas de sanción retributiva”.
Para Liszt- Schimidt: El Derecho Penal “es el conjunto de reglas jurídicas del
Estado por las cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia
jurídica”. Para Beling, “El derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos
por medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones
debe alguien sufrir una pena”.
El Derecho Penal puede y debe proteger el ambiente, disponer de medidas
ejemplares y de la posibilidad de sanciones donde no puede determinarse
claramente el precio por la contaminación,29 pues en un principio, fue el
29 El principio: contaminador – pagador, no siempre es beneficioso para el ambiente y puede resultar poco ejemplar frente a quienes disponen de gran capital para tornar la sanción pecuniaria en irrisoria).
78
Derecho Administrativo quien se encargó casi con exclusividad de atender y dar
respuesta a los conflictos ambientales. Así, sus primeras manifestaciones
dieron origen a una jurisprudencia en la materia que nos preocupa, por ello
somos partícipes de la idea de no dar lugar a campos superpuestos y de
distorsión entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, puesto que
ambos coexisten en su medida, pero frente a la naturaleza debemos sumar en
aras de su defensa y no restar en beneficio de su degradación.
El Derecho Penal en cuanto instrumento protector del ambiente, es auxiliar de
las prevenciones administrativas, pero por sí solo carece de aptitud para ser un
arma eficaz frente a las conductas de efectos negativos para el medio ambiente
en general; este Derecho, no es evidentemente el único recurso con que cuenta
el ordenamiento jurídico para la corrección de las conductas que se consideran
infractoras del mismo, pero sí representa el instrumento más deseable, que sea
la nota distintiva entre las sanciones penales y las otras, como por ejemplo las
administrativas. Por tanto deben aplicarse sanciones penales en aquellos
casos en los cuales, o bien no es suficiente la tutela que puede ofrecer otra
rama del ordenamiento jurídico, o bien porque la gravedad del hecho cometido
denuncia como inoperantes otras medidas que no sean las penales.
En ese sentido, hay autores como Blossiers Hüme que opinan que no es
secundaria la naturaleza del Derecho Penal, puesto que aún cuando defienda
bienes jurídicos o instituciones pertenecientes a otras ramas del Derecho; no se
limita a enumerar sanciones meramente protectoras de diferentes realidades
jurídicas, sino que antes de prever una pena, es el propio ordenamiento penal
el que indica el ámbito de los comportamientos acreedores de tales penas, por
tanto, de ordinario la norma penal nunca está subordinada totalmente a lo que
79
disponen leyes no penales. Se resalta que “el Derecho Penal es tan autónomo
como las más tradicionales disciplinas jurídicas”30.
Contrario a lo anterior, hay quienes opinan que el Derecho Penal Ambiental es
secundario, en el sentido que corresponde a las normas no penales el papel
primario en su protección, y accesorio en cuanto a que su función tutelar solo
puede realizarse apoyando la normativa administrativa que de modo principal y
directo, regula y ampara la realidad ambiental. En mi concepto, tal apreciación
no es válida, pues simplemente el Derecho Penal Ambiental se nutre como las
demás ramas del derecho en general, de otras disciplinas jurídicas y
científicas.
Vistos rápidamente algunos conceptos de qué es el derecho penal, antes de
abordar “ la Criminología Ambiental”, es necesario precisar lo que es “el
ambiente”.
Concepto De Lo que Es El Ambiente.
El XV Congreso Internacional de Derecho Penal. Delitos contra el Ambiente,
celebrado en Río de Janeiro, Brasil, entre el 4 y el 10 de septiembre de 1994,
en sus principios generales, estableció:
“1. El término “ambiente” engloba todos los componentes del planeta,
bióticos y abióticos, e incluye el aire y todas las capas de la atmósfera, el agua,
la tierra, incluido el suelo y los recursos minerales, la flora y la fauna y todas las
interrelaciones ecológicas entre estos componentes”.
30 Pricipios de de Derecho Criminal. Ferri Enrrico. Edit. Reus. 1933. “La prohibición puede existir en la norma misma o también en otras leyes en servicio de las cuales se establece, son las llamadas “ Normas en Blanco” .
80
Naturaleza Jurídica de los Delitos Ambientales
El ambiente es bien jurídico porque posibilita al hombre su existencia como
especie biológica, y constituye la condición indispensable de una calidad de
vida (natural) adecuada para las generaciones presentes y futuras. Que el ser
humano al proteger a otras formas de vida, se proteja en última instancia a si
mismo, es una consecuencia de la visión integrada y funcional del bien
jurídico31.
El derecho penal es útil en la protección ambiental, tanto por su función
preventivo general negativa, como por sus efectos de prevención general
positiva. La primera entendida como medio de disuasión no vinculada a la
gravedad de la sanción, sino como aumento de la certeza en la persecución y
el castigo. Situaciones estas bastante caras al homo economicus subyacente
en los grandes delincuentes ambientales. La segunda, como medio auxiliar de
reforzamiento de la conciencia social sobre la importancia del bien jurídico
ambiental y la gravedad de determinadas conductas en su contra.
Postiglione, citado por Jaquenod De Zsögön, en su tratado de “Derecho
Ambiental”, sostiene que al hablar de delito ambiental, se hace referencia al
ilícito ambiental, y lo define diciendo que en general “Es el Hecho antijurídico,
previsto por el derecho positivo, lesivo del derecho al ambiente , o sea al
31 bien jurídico colectivo y difuso, fundamental para la convivencia social; cuya autonomía se fundamenta teniendo
una visión holistica y sistémica del medio ambiente.
81
aspecto esencial de la personalidad humana, individual y social, en relación
vital con la integridad y el equilibrio del ambiente, determinado por nuevos
trabajos o acciones sobre el territorio y por alteraciones voluntarias, químicas o
físicas o por cualquier otro atentado o perjuicio, directo o indirecto, o en uno o
más componentes naturales o culturales y las condiciones de vida de los seres
vivientes”.
En general ” El delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la
existencia social y económica, atenta contra las materias primas y recursos
indispensables para las actividades productivas y aún las culturales y, pone en
peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica destrucción de
sistemas de relaciones hombre - espacio.” 32
Ahora, la protección penal ambiental implica una nueva visión, donde el
equilibrio ecológico y la calidad de vida sean el sumum, el sustrato jurídico
protegido, de donde, la ley penal que contemple la protección del ambiente
debe tipificar las conductas que atenten contra la conservación, la defensa y el
mejoramiento ambiental, de ahí que el sistema punitivo debe integrarse en un
conjunto de disposiciones jurídicas sustancialmente ambientales, que se
refieran a todas aquellas conductas que, en mayor o en menor grado lesionan
el orden social con el menosprecio de los diferentes recursos naturales y del
ambiente en general.
Es pues necesario contar con un sistema instrumental inhibitorio idóneo que
impida que el daño suceda, bloqueando la acción ilícita y su dinamismo
destructivo (función preventiva negativa del derecho penal). Ahora bien, cabe
señalar que en lo que respecta a los delitos ecológicos, el bien jurídico
32 Diethell Columbus Murata. Conferencia, “ El Ambiente como nuevo objeto jurídico”. Caracas. 1999
82
protegido principal es el medio ambiente y accesoriamente se desprende que al
proteger el medio ambiente estamos protegiendo o tutelando la vida humana;
cuestión que enuncia la doctrina germana e ibérica. Baste recordar el
enunciado del principio "ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius", el cual
propugna que “sin un medio ambiente adecuado no podría existir vida, sin
vida no habría sociedad y sin sociedad no existiría el derecho”, por
consiguiente, el medio ambiente constituye el requisito primario para la propia
existencia del hombre y de todo cuanto existe en nuestro planeta.
En nuestra opinión el bien jurídico ambiental es único. Lo que varía es la forma
cómo los diversos sectores del ordenamiento jurídico lo asumen, pues si el
hombre defiende su existencia misma como especie, y no únicamente su
calidad de vida, aspira, en consecuencia, a proteger "su ser en sí". Que el bien
jurídico sea colectivo o que la percepción del daño sea considerada como
mediata, no implica necesariamente que su protección sea de segundo orden
con relación a los bienes que son base del sistema (bienes jurídicos
individuales).
Bramont Arias Torres, introduce dentro de las conductas punibles relacionadas
con el medio ambiente la “urbanizaciones piratas” como una actividad
“abusiva”, del uso del suelo. sostiene en su obra Derecho Penal - Parte
Especial - que "Bajo esta rúbrica de conductas delictivas que como punto en
común presentan un mismo bien jurídico protegido, esto es el medio ambiente
natural, estas figuras deben, no obstante, sistematizarse en tres grandes
grupos: aquellas conductas que afectan en general a cualquier elemento del
medio ambiente -flora, fauna, agua, aire; aquellas otras que suponen una lesión
directa a especies protegidas, tanto en la fauna como en la flora; y por último,
83
aquellas que implican una urbanización irregular o una utilización abusiva del
suelo”.
El autor acota además que, debe preverse una medida cautelar frente al
establecimiento de la actividad causante de contaminación, la cual no tiene un
carácter sancionatorio strictu sensu, pero resulta acertada su previsión en el
ámbito de estos delitos, teniendo en cuenta que estas conductas configuran
una modalidad de criminalidad social, Las “de cuello blanco”!, caracterizada por
el éxito económico del móvil que inspira su actuación ilícita, y en donde la pena,
como tradicionalmente se considera, carece de estímulo preventivo.
En suma, debe señalarse que en lo que respecta a la cuestión de la regulación
de los delitos ambientales dentro de nuestra legislación, ésta todavía se
encuentra en pañales como medio coercitivo; toda vez que aún no se ha
tomado una conciencia real de la problemática ambiental que aqueja a nuestras
sociedades, y que de no ser frenada conllevaría a futuro, quizá, a la
desaparición de la vida tal y como la conocemos.
Se nos podría argüir que el derecho penal debe intervenir como ultima ratio,
ello es cierto, incluso tratándose de la protección del ambiente, pero para ello
es menester tener en cuenta las especificidades del problema ambiental:
Primero, que ni los efectos – problemas - ni las causas de la crisis ambiental
son unidimensionales, de aquellas que requieran un solo tipo de respuestas
(educación, normas de relación social, soluciones económicas, normas de
responsabilidad civil o administrativa), ni tampoco los niveles de
responsabilidad de los usuarios ambientales son los mismos. Segundo, hay
problemas ambientales cuya solución o control no pueden estar supeditados
estrictamente a la constatación de eficiencia de los medios extrapenales
84
(sanciones administrativas), pues podrán darse conductas cuya gravedad
siempre resultarán desproporcionadas a las respuestas no penales: piénsese
por ejemplo en las tragedias ambientales como las ahora causadas por el
huracan “Katrina” en Nueva Orleáns, donde podría aseverarse que la
negligencia ambiental estatal fue la responsable de muchas vidas y que ello
ameritaría no solo una sanción administrativa, sino una sanción penal. Se me
dirá que son supuestos extremos o excepcionales, pero en mi sentir, esa es la
dimensión que tiene o debe tener el derecho penal ambiental. .
Pese a lo anterior, es necesario tener en cuenta que toda decisión político
criminal y dentro de ellas la ambiental, debe estar supeditada al respeto de
determinados principios limitadores del poder punitivo estatal. Los mismos
constituyen exigencias derivadas del modelo de Estado Social y Democrático
de Derecho que la Constitución vigente asume, pero a pesar de ello, la pena
debe jugar un papel en la defensa del ambiente, eso sí, dentro de la lógica del
derecho penal liberal.
1. Criminología Ambiental
En la ciencia penal, el estudio dogmático no puede reducirse a los problemas
específicamente jurídico-penales, debe además tenerse en cuenta los
problemas políticos, sociales y económicos que constituyen el sustrato
ideológico como sustento de la normatividad jurídica 33, pues el derecho, a nivel
ideológico, como integrante de la “super-estructura”, es el reflejo de la
infraestructura económica, la misma que precisamente en el modelo neoliberal,
33 Muñoz Conde Francisco, La ideología de los delitos contra el orden socio económico. Revista Nuevo Foro Penal. Edit. Temis, Bogotá No 16
85
de “capitalismo salvaje” imperante del dejar hacer y el dejar pasar, ha llevado a
límite la resistencia de la naturaleza y con ella la necesidad de protegerla. Aún
penalmente.
En sentido estricto, La Criminología es la ciencia que estudia y trata de
determinar las causas de la criminalidad. En sentido amplio, es el estudio
científico del fenómeno criminal en sus tres componentes: norma penal, crimen,
reacción social.34
Siguiendo al Profesor Reyes Echandía, la conducta del hombre, en la medida
en que tenga relevancia social, es y ha sido materia de estudio e investigación;
según la naturaleza del estudio de ese comportamiento humano, las ciencias
que de el se ocupan suelen denominarse: “Causal explicativas, normativas y
aplicativas”.
Causal-explicativas: aquellas que investigan el origen del hecho o conducta
humana y su desenvolvimiento natural; su única limitación, es el ámbito mismo
del fenómeno que estudian. Por ejemplo, la Sociología y la Psicología.
Normativas: estudian aquellas conductas o comportamientos humanos que
previamente han sido plasmados en normas legales, que han sido,
jurídicamente hablando: Tipificados, de donde su ámbito, no va más allá del
marco normativo. El Derecho Penal es ciencia Normativa. Las ciencias
Aplicativas son mas bien un conjunto de técnicas que se valen del aporte
científico suministrado por las anteriores, ejemplo de ellas es la medicina y la
criminalística. 35
34 Raymond Guillien, Jean Vicent. “Diccionario Jurídico”, Editorial Temis S.A. Bogotá. 1995 35 Reyes Echandia Alfonso. “Criminología”. Editorial Temis. Bogota D.C. 1991
86
S tardío ha sido el desarrollo del Derecho Ambiental y más aún, del Derecho
Penal Ambiental, casi ignorada lo ha sido la criminología desde la óptica
ambiental.
En nuestro medio, uno de los primeros que intuyó la necesaria relación entre
criminología y ecología fue el Dr. Reyes Echandía, quien en su obra hizo
somera referencia al respecto, pues se limitó a tratar solo el aspecto telúrico-
ecológico, es decir, al análisis que la criminología realiza de las relaciones
entre el hombre y el medio ambiente telúrico, en la medida en que esa
interacción se conecta con el fenómeno criminal.
Y, es que no sería lógico sostener que estando el hombre durante toda su vida
inmerso dentro de un ambiente telúrico, no halla entre ellos una permanente
ínter influencia. Siguiendo al maestro Reyes Echandía, éste sostiene que
“estudios realizados sobre biometereología humana han señalado como las
condiciones atmosféricas variables ejercen influjo sobre el hombre” y, que
especialmente cuando estas alteraciones telúricas son muy bruscas dan lugar a
disturbios cenestésicos36 en el ser humano - variaciones en el humor, la
irritabilidad, la emotividad, estados afectivos, nerviosidad – que no pueden
desestimarse con el comportamiento criminal de los hombres afectados por
tales alteraciones. Así entonces, la temperatura y los ciclos estacionales; la
diurnidad y la noturnidad son fenómenos naturales con influencia en la psiquis
humana, los mismos que si bien, puede no determinar una conducta humana
criminal en un momento específico, si puede influenciarla, pues subyacen en la
36 Cenestesia. Sensación general de la existencia del propio cuerpo, independientemente de los sentidos, resultante de la síntesis de sensaciones simultaneas. Diccionario Real Academia de la Lengua Española, edición .1990
87
base de una serie de factores endógenos y exógenos, de cuya síntesis surge el
hecho delictivo.37 Igual, en el aspecto criminal no puede desecharse, incluso por
la misma idiosincrasia que generan, el ambiente urbano y el rural.
Pero la Criminología es más amplia y en relación con la ecología no puede
limitar su accionar solo en las relaciones hombre-medio telúrico, debe
igualmente de acuerdo a su objeto, estudiar las causas que conducen a que
los miembros de una sociedad desarrollen conductas generadoras de hechos
criminales en contra de los R.N.R. y del medio ambiente y estos hechos no
pueden encontrase en situación diferente que el modelo de desarrollo
imperante, causa y efecto de la crisis ambiental a que nos enfrentamos. Y no es
que los “ambientalistas” estén en contra del “progreso” y del “desarrollo”, es
que simplemente han entendido las limitaciones de los recursos, han
denunciado las especies extinguidas y las en vía de extinción, han reconocido
plenamente la finitud de los recursos y han comprendido y respetado los
derechos de las futuras generaciones.
Pero además, como en la introducción a este trabajo lo dijimos, es que
conciliar la conservación del ecosistema (dadas sus características) con la
conducta humana (dados sus intereses) No es tarea fácil.
Los estudiosos de tan delicado tema, inician su acercamiento en una visión
holistica de sus disciplinas, pero solo el desarrollo de una estrategia de política
37 Reyes Echandía, Alfonso. Or.ct. “ Las condiciones del día o de la noche afectan el desarrollo de todas las actividades humanas, al analizar el volumen de criminalidad, se encuentran diferencias cualitativas y cuantitativas en este aspecto”. - “Parece que las temperaturas elevadas sensibilizan la afectividad, propician reacciones de agresividad y en general extrovierten al individuo, a tiempo, que las bajas temperaturas disminuyen el ritmo de las reacciones, inducen a la meditación y consecuencialmente recluyen al sujeto en si mismo”
88
criminal ecológica, que privilegie el medio ambiente sobre las desmedidas
ansias económicas imperantes, podría ser el instrumento adecuado para
consolidar el respeto y aplicación de los principios y normas para la protección
ambiental.
Siguiendo a Edwin Sutherland en su obra, “ El Delito de Cuello Blanco”, una
persona, en una situación apropiada participa de una acción delictiva, solo
cuando el peso de las definiciones favorables es superior a las desfavorables.38
Y, en materia ambiental, sin duda, el ansia individual de ganancia desmedida,
adicionada a la escasa punibilidad establecida, incentiva conductas en contra
de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente en general.
Capítulo VIII.-
LA CONDUCTA AMBIENTAL PUNIBLE EN COLOMBIA
Siguiendo las doctrinas europeas, a las violaciones a la ley penal se les
denominó en el Código Penal de 1936 (Ley 95) “ Infracciones”39 : Y eran
divididas por esa misma legislación en Delitos y Contravenciones.
El Código Penal de 1980 (Ley 100), en su artículo 2º, tomo el término “Hecho
Punible”40, pero ya no plasmó en el mismo la división entre delitos y
contravenciones.
38 L a Teoría Criminológica: “ Del Paso Al Acto”. Estudia los fenómenos sociales e individuales que explica la razón por la cual el hombre da el paso hacia el acto delictivo 39 C.P. de 1936. “Art. 2. - Las infracciones a la ley penal se dividen en delitos y contravenciones”. 40 C.P. de 1980. “ Art. 2º - Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable”.
89
La Ley 599 del 2000 – Código Penal de esa anualidad y actualmente vigente - ,
varió el término: “Hecho Punible”, por el de “Conducta Punible”41 y retomó la
división del “hecho punible”, hoy “conducta punible”, en delitos y
contravenciones ( Art. 19 N.C.P.).
Así entonces, la nueva norma que denomina al delito como “conducta punible”,
hace referencia al “Hecho Punible” del código de 1980 y a la “infracción” del de
1936.
De acuerdo a la ponencia presentada en el Senado de la República para
primer debate del actual C.P., las razones por las cuales se optó por acoger el
termino “ Conducta Punible “, fue el siguiente: “ El proyecto de código penal
acoge el llamado derecho penal de acto, éste derecho apunta a excluir la
posibilidad de soportar la responsabilidad penal en la forma de ser de la
persona, en su carácter, lo cual derivaría en un derecho penal en extremo
subjetivista y peligrosista”.42
Siguiendo al tratadista Jairo López Morales, en su tomo I del Nuevo Código
Penal, - Bogotá D.C. “Ediciones Doctrina Y ley Ltda.” 2001. - ese cambio se
justifica porque la voz “Hecho” también hace referencia a fenómenos naturales
como “ el nacimiento, la muerte, un terremoto, etc.” ; de idéntica manera, la
41C.P. del 2000 “Art.9. - CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.
42 Actas de la Comisión redactora del Código Penal del 2000.
90
palabra “Hecho”, se toma a veces en sentido contrario a derecho, para denotar
un acto realizado arbitrariamente por la fuerza, en contra de las normas de
derecho. En otras oportunidades y en especial en la práctica de la judicatura, la
expresión “Hecho” se emplea para determinar la especie de que se trata en un
litigio (Hechos de la demanda).
El Hecho Punible no se refiere pues en forma exclusiva a la conducta humana
punible, también como antes se anoto, hacia referencias a otros hechos, pero,
en el contexto que nos ocupa, para la legislación y la jurisprudencia penal, la
palabra “hecho” se toma como expresión material de la conducta humana. Fue
esta la razón por la que se cambió la expresión en la nueva codificación y, se
empleó la expresión “conducta”, para aclarar que se trata de un acto humano.
De todas maneras es preciso aclarar que la Constitución de 1991 utiliza la
palabra “actos” en varios artículos( 29, 86 y 198), o “ Conductas Punibles” (
Parágrafo del artículo 235), revelando la exigencia de un derecho penal de acto,
pero igualmente en otros artículos, cuando se trata de establecer
responsabilidad, habla de “Hechos Punibles” ( artículos 235 incisos 2º y 4º; 278
numeral 1). Sin embargo y para efectos de establecer la responsabilidad
individual, parece que desde la óptica constitucional, la expresión “conducta”
abarca las formas conocidas del comportamiento humano, que al decir de la
misma Carta son la “acción” y la “omisión” (Artículo 89).
91
No obstante lo anterior, al decir del Dr. López Morales atrás citado, “ … la
materia a partir de la cual debe construirse la responsabilidad, sea penal,
administrativa o disciplinaria es la - “conducta” -. “43
En cuanto al delito y la contravención, no existían ni existen diferencias
intrínsecas de ningún orden ( ambas para ser punibles requieren de la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad), ni suponían condicionamientos o
fundamentos socio-políticos diferentes, pues en la práctica el criterio distintivo
entre los dos era formal, prácticamente su enunciación, por eso, cuando como
antes expresé, sostengo se “formalmente”, hago relación a que si bien tales
distinciones no figuran expresamente en el actual Código Penal, si campean en
la doctrina, la jurisprudencia y la práctica misma, pues varias de las diferencias
que hicieron los doctrinantes de los dos términos continúan, y quizás la más
relevante de ellas es que las conductas transgresoras de la ley penal, hoy como
ayer, de acuerdo al tratamiento histórico que se les ha dado, unas veces como
delitos y otras como contravenciones, son regladas así : Las contravenciones,
por los Códigos de Policía, Los Delitos: por el Código Penal y, en virtud de ello,
asumidas para su conocimiento - factor competencia -: aquellas por las
autoridades de Policía y estos por la jurisdicción penal.
Capítulo IX.-
PROTECCION PENAL DE LOS DERECHOS AMBIENTALES
43 López, Morales Jairo “Nuevo Código Penal” Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá D.C. 2001
92
El derecho en general como elemento selectivo del control social, con una
visión parcializada de los fenómenos naturales o sociales, sistemáticamente ha
presentado resistencia a las modificaciones o restricciones a " los derechos
adquiridos ", y la intensidad de esa resistencia ha sido directamente
proporcional a la clase de privilegio o interés protegido, de donde, los sistemas
legales protectores de patrimonios e intereses privados, generalmente
presentan una cerrada oposición a desplazamientos jurídicos que como el
derecho público ambiental pudieran ponerle trabas al goce y ejercicio de los "
derechos adquiridos ". De allí la tardanza y el incipiente desarrollo de una
protección penal a los derechos ambientales.
Pero la ley no es una estructura estacionaria, por el contrario, es un instrumento
de poder que se ejerce en un espacio de fuerzas en conflicto, un prolongado
proceso de luchas sociales y políticas que precede al reconocimiento de todo
derecho y así, el Derecho Ambiental continua su avance, pese a que como
hemos venido sosteniendo, es grande la dificultad en conciliar la conservación
del medio ambiente con la conducta social humana.
En la resolución del conflicto, fruto de ese difícil dialogo (criminológicamente
hablando), dos han sido las grandes limitantes para que las conductas
atentatorias contra el ambiente hayan sido materia de estudio criminológico y
del derecho penal, y que han puesto como escudo las clases detentadoras del
poder económico- político para impedir su desarrollo.
1).- El conocimiento exacto de los límites ecológicamente tolerables de la
biosfera.44
44 A ello se opone el Principio de Precaución. Ley 99 de 1993.
93
2).- La legitimación económico-cultural de la devastación ecológica.
Pero pese a estas limitantes, y mas por la fuerza de las circunstancias que por
la conciencia ambiental y, sobre todo por la visión cosmográfica que al
problema ambiental ha logrado imprimirle a la ciencia, y denunciarlo diferentes
organizaciones científicas y sociales en todo el mundo, es por lo que se ha
logrado llegar a esa connotación global que ocupa la atención de los
organismos internacionales , situación que a su vez permite que El Derecho
Penal asuma el papel que le corresponde en la conservación de la vida
planetaria.
ANTECEDENTES INMEDIATOS45
En la denominada etapa republicana iniciada con la expedición de la
constitución de 1886, aparece en 1891 la primera agrupación de normas
punitivas en forma de código penal, éste rigió hasta el 31 de diciembre de 1937
y, en la misma, los delitos ecológicos no tuvieron tratamiento alguno, apenas
algunos aspectos relativos al ambiente como el agua, los bosques y la tierra lo
tuvieron, pero con carácter estrictamente patrimonial.
En el código penal que rigió desde 1938 hasta el 28 de enero de 1981, se hizo
referencia a los delitos contra el orden económico y se estableció en el titulo IX
del Libro II, los “Delitos contra la Economía Nacional, La Industria y el
Comercio”, y en este acápite se incluyó el delito relacionado con “ Difundir
enfermedad en animales y plantas que interesan al desarrollo agrícola o
45 Trabajos preparatorios. Actas del Nuevo Código Penal Colombiano. Parte Especial. Vol. II. Colección Pequeño Foro. Edición dirigida por el Dr. Luís Carlos Giraldo Marín. Bogota, enero 30 de 1981.
94
pecuario del país”, pero la protección ambiental como tal, continuo sin
regulación delictual.
En Colombia el primer asomo para erigir delitos ambientales, se dio en la
comisión para la elaboración de un nuevo código penal en 1974. El Dr. Jorge
Enrique Gutiérrez Anzola, propuso en aquella oportunidad elevar a la categoría
de delitos aquellas " conductas que hacen relación a situaciones muy propias
de la economía Colombiana, como son la ilegal explotación de la riqueza
piscícola, forestal y minera", pero como puede verse, el bien jurídico a
proteger era la economía nacional y no el medio ambiente.
Posteriormente los comisionados de 1976, incluyeron esta temática en su
trabajo y, los de 1978 ampliaron el elenco de conductas e incluyeron como
delitos contra los recursos naturales, la ocupación de parques y zonas de
reserva forestal - art. 340 - , exploración y explotación indebida de esmeraldas -
art. 341 -, exploración y explotación de sustancias radiactivas - art.342 -,
invasión de concesión maderera o zona de minería - art. 343 -, incumplimiento
de la obligación de reforestar y cuidar de las cuencas hidrográficas y de los
nacimientos de agua - art. 344 -, indebido aprovechamiento de la fauna - art.
345 -, propagación de enfermedad en los recursos naturales - art. 347 -, daño
en los recursos naturales art. 348 -, contaminación ambiental - art. 449 -, y
otros mas como el ilícito aprovechamiento de los recursos ictiológicos. En el
acta No 24 de la sesión del 7 de junio, la Comisión de 1979, a petición del Dr.
Federico Estrada Vélez, refundió en un solo artículo los atentados contra los
recursos naturales y, el Dr Saavedra Rojas, propuso reemplazar el término "
ictiológico ", por el más amplio, de recursos hidrobiológicos, iIgualmente se
transformó en un solo artículo que se denominó " Ilícita Explotación De
95
Yacimiento Minero ", la ilícita explotación de esmeraldas, de sustancias
radiactivas y se estableció la obligación de reforestar y cuidar las cuencas
hidrográficas y la invasión de concesión maderera o zona de minería.
Como hasta aquí puede verse, los atentados contra los recursos naturales
renovables y la protección al medio ambiente no ocupaban dentro de la
apreciación penal un espacio autónomo, no se le visualizaba como objeto y
valor jurídico independiente, sino que se le tenía como una más de las tantas
variables económicas y por ello en el Código de 1980, se incluyó en El Título
VII : " delitos contra el orden económico y social " el capitulo segundo : "
De Los Delitos Contra Los Recursos Naturales ", comprendido entre los
artículos 242 a 247. (Ilícito aprovechamiento de recursos naturales; Ocupación
ilícita de parques y zonas de reserva forestal ; explotación ilícita de yacimiento
minero ; Propagación de enfermedad en los recursos naturales ; Daños en los
recursos naturales y Contaminación ambiental).
La inserción de los atentados contra los recursos naturales y el ambiente en el
título relativo al " Orden Económico Y Social ", tuvo su justificación en el
sistema de producción en el que se halla inscrito el país - el capitalismo
“salvaje” : reino de la propiedad privada sobre los medios y modos de
producción, lo que de suyo implica explotación inmisericorde de las materias
primas ( recursos naturales ), ese papel secundario asignado a “ la protección
medio ambiental”, ( capítulo de un título ) se hizo con desprecio de otros
intereses de mayor jerarquía universal, el derecho a la salud pública y a la vida
" digna " ; bienes jurídicos igualmente de alcance general, pero de mayor
significación en cuanto a la protección del bien jurídico a tutelar.
96
Posteriormente, luego de conocido el informe y las recomendaciones de la “
Comisión Bruthland” - 1987 -; las consecuencia del aumento en los daños al
ambiente y a los recursos naturales y, en especial, con el desarrollo
jurisprudencial que de las normas ambientales incluidas en la Constitución de
1991 y en los tratados internacionales, hizo La Corte constitucional, el
Congreso de la República Expidió La Ley 491 De 1999, " Por La Cual Se
Establece El Seguro Ecológico, Se Modifica El Código Penal Y Se Dictan Otras
Disposiciones " -. Y se creo en El Código Penal ( 1980 ) El Titulo VII Bis "
Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El Ambiente " y derogó los artículos
123, 205 y 246 del mismo -, es decir se le reconoció a los recursos naturales
renovales y al medio ambiente como un valor jurídico independiente de
los otorgados a las variables económicas. Esto ya era un buen avance, se
evolucionaba en forma positiva. Pero en mi entender, el mayor logro que se
pretendía con la ley 491/99, era la asignación (tipificación) de responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el art. 26 de la citada ley (Art. 247B del C.P.),
norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en defensa de los
intereses gremiales y estatales fundadas en las objeciones presidenciales a la
sanción de la ley, con argumentos de dogmática penal bien diferentes a los
bienes jurídicos que se pretendían defender, argumentos además salvables si
en el Congreso de La República hubiese existido interés en tramitar una nueva
ley que los superase.46
De toda suerte es válido anotar, que la inclusión en la codificación penal de
normas ambientales, le otorgó al ambiente el valor jurídico que realmente
necesitaba, independizándolo de otros bienes jurídicos como la salud, la
46 Sentencia Corte Const. - 843 de 1999 ; para complementar véanse Sent. Corte Const. - C. 320 de 1998 y C 674 de 1998
97
propiedad, etc. y además, favoreció el efecto preventivo general que caracteriza
la sanción penal.
A partir del 24 de julio del año 2001, entro en vigencia un “nuevo” Código
Penal.- ( Ley 599 del 2000 ) y, en el mismo, se destinó El Titulo XI para tipificar
" Los Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El Medio Ambiente ", con un
capítulo único : " Delitos Contra Los Recursos Naturales Y Medio Ambiente ",
comprendido entre los artículos 328 a 339.
De una somera comparación con la legislación anterior, puede anotarse que a
lo que mayor atención se prestó en esa codificación penal, fue a la
implementación técnica en la tipificación de los punibles, lo que sin duda es un
gran paso al frente : Se fusionaron en algunos artículos varias conductas que
antes se hallaban dispersas, por ejemplo el art.337 ; para algunos delitos, se
amplió la cobertura a quienes se “beneficien” del mismo, como en el caso del "
ilícito aprovechamiento de recursos naturales " ; se introdujeron nuevos verbos
rectores dentro de las tipificaciones, a fin de evitar dejar sin sanción a quienes "
indirectamente " participan y se benefician con el delito. Como por e.j. en el
art. 328 , " explote " ; dentro de los delitos contra las personas y bienes
protegidos por el D.I.H. en el art. 164 - se tipificó " La destrucción del medio
ambiente " y se introdujo la modalidad culposa para otros ( artículos 331 y 332).
Paro a mi entender, puede igualmente señalarse como retroceso los siguientes
aspectos: la disminución en las penas y con ello de su función preventiva (
materia de amplia discusión criminológica ), aunque se aumentaron las multas ;
la supresión de las circunstancias de agravación genéricas que trataba el art.
247F ( ley 491/99 ) del código anterior, la supresión de la explícita tipificación
98
del delito de " omisión de información " - art. 245 BIS ( Ley 491/99 - ), pues,
pese a que el articuló 25 del Código Penal daba pie para sancionar la omisión,
ésta, para el caso concreto de los recursos naturales y especialmente del
ambiente, difícilmente podría lograrse, gracias a las posiciones de garante que
deben tener los infractores.
Uno de los mayores avances que se logró con la ley 491/99, fue la creación de
la modalidad culposa para algunos delitos ( 189, 190, 191 y 197 del anterior
código ). Pero como atrás expresé, el que se pretendió y resulto fallido, fue la
tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art.
247B., porque escasos meses transcurrieron para que los Industriales del país,
coadyuvados por el mismo gobierno, pusieran el grito en el cielo y mediante
"leguleyadas ", lograran la inexequibilidad de la norma en lo atinente a los
desafueros en contra del medio ambiente de las grandes empresas industriales
del país, tanto de las privadas como de las públicas. 47
Capítulo X.-
EXAMEN DE LAS CONDUCTAS AMBIENTALES PUNIBLES EN EL
NUEVO CÓDIGO PENAL. (LEY 599 DEL 2000)
1. DE LOS DELITOS AMBIENTALES
47 Mi experiencia en ocho años como Director del Inderena en Caldas, me permitió visualizar de primera mano que es el Estado mismo, quien en mayor grado, por intermedio de los ministerios de Minas, Agricultura y Obras Públicas atenta y degrada el ambiente. Ejemplo claro lo es hoy las fumigaciones con glifozato en áreas ecológicas protegidas.
99
Como atrás se indicó, dentro de la evolución de la legislación penal
Colombiana, antes de 1974 no se tenía noticia de la existencia del delito
ambiental, solo a partir de 1980, algunas conductas lesivas del medio ambiente
se incluyen en el código penal - Capítulo Segundo del título referente a los
delitos denominados económicos – pero en 1999 ya se le da autonomía propia
a la infracción ambiental y es así como la ley 491 de ese año introduce un
nuevo Título en el Código Penal de 1980, - El Título III. bis “ Delitos contra los
Recursos Naturales y el Ambiente”. -
El jueves 6 de agosto de 1998, el entonces Fiscal General de la Nación, Alfonso
Gómez Méndez, estrenando las facultades que a diferentes órganos del Estado
dio la Carta Política de 1991, presentó ante el Congreso de la República un
proyecto de ley para que se expidiera un nuevo código penal, el que luego de
los trámites y reformas pertinentes, se convirtió en la Ley 599 del año 2000.
Código Penal actualmente en vigencia.
La anterior codificación de 1980, en el Capítulo Segundo del título VII “ Delitos
Contra El Orden Económico Y Social”, tipificaba seis conductas como “delitos
contra los recursos naturales” en seis artículos ( 242 a 247) : “ Ilícito
aprovechamiento de recursos naturales; Ocupación ilícita de parques y zonas
de reserva forestal; Explotación ilícita de yacimiento minero; Propagación de
enfermedad en los recursos naturales; Daños en los recursos naturales y
contaminación ambiental”.
Acertadamente, aduciendo que la ubicación en el Código de 1980 de las
infracciones ambientales no correspondía al interés jurídicamente tutelado, el
de proteger los recursos naturales y al medio ambiente, ya que lo incluía entre
100
aquellos que atentaban contra el orden económico y social, el Nuevo Código
penal creo un nuevo e independiente título. El Título XI, con un Capítulo Único
“ DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO
AMBIENTE “ – Artículos 328 a 339 -.
De la anterior regulación – seis artículos - se pasó a la actual - doce artículos-,
tipificando nuevas conductas consideradas nocivas para la debida protección
ambiental en general, adicionándole algunas connotaciones específicas a unas,
complementando otras e incluyendo la modalidad culposa para algunas de las
conductas descritas.
Los nuevos artículos son: “Violación de fronteras para la explotación de
recursos naturales; Manejo ilícito de microorganismos nocivos; Contaminación
ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburos;
Experimentación ilegal en especies vegetales o animales; Pesca ilegal; Caza
ilegal y modalidad culposa” para las penas previstas en los artículos 331 y
332.
En esta nueva codificación, a fin de clarificar el elemento normativo “
ilícitamente”, empleado en varias disposiciones de la anterior codificación y
que denotaba una actuación en contra, o bien de la ley o bien de las normas de
carácter administrativo que reglamentan el uso, explotación y transformación de
los recursos naturales, se emplea la expresión “ sin autorización emitida por
autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente”,
revelando la existencia y autoridad de organismos administrativos que controlan
mediante la expedición de autorizaciones y permisos, la realización, entre otras
101
tantas, de las conductas señaladas como delitos en el título que nos ocupa y
que es su desconocimiento o incumplimiento lo que da lugar a la sanción penal.
De igual manera se censuraba el elemento normativo “ilícitamente”, porque
para su cabal comprensión había que remitirse a otras normas, no solo
extrapenales, sino incluso normas incluidas en gran número de delitos
correspondientes a la protección de otros bienes jurídicos, lo que de suyo
implica dificultades interpretativas para el operador judicial. Censura que a mi
entender es equivocada, pues podría decirse que en materia ambiental, la
remisión a las normas en blanco48 es “casi” obligatoria.
También es de resaltar la claridad que se le dio a la violación de fronteras por
parte de un extranjero, al incluir tal conducta, antes tipificada en los delitos
contra la seguridad del Estado, en la de los delitos contra los recursos
naturales, pues, el móvil no era el de atentar contra la seguridad del Estado,
sino la de explotar, eso sí, ilícitamente, recursos naturales.
Como veremos adelante en el acápite de “Conclusiones y recomendaciones”, si
bien es cierto nuestra legislación penal ambiental aún no satisface plenamente
los requerimientos de una conservación integral del medio ambiente, también lo
es que, pese a todo, no podemos desconocer los avances que como se ha
visto, se lograron en los últimos veinte años.
48 NORMAS EN BLANCO: La prohibición puede existir en la norma misma o también en otras normas
en servicio de las cuales se establece. La parte de la norma que define el hecho delictivo no está, o está
incompletamente descrita en la norma misma y por ello debe remitirse a otras normas donde si lo están.
102
2.- Análisis Dogmático De Los Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El
Medio Ambiente
Con fundamento en la dogmática jurídica de “La Culpabilidad”, los tipos penales
diseñados tienen como presupuesto central de su estructura, las normas
rectoras del código penal y, en particular, lo relacionado con la definición de la
conducta punible, sustentada , a más de la culpabilidad, en la tipicidad y la
antijuricidad.
El análisis de los delitos tipificados en el Título XI del C.P., permiten concluir
las siguientes características generales de los mismos:
1.- En cuanto al tipo.-
La noción de “tipología” es otra de las importantes interpretaciones doctrinarias
de Beling. Siguiendo al citado autor, “Tipo” es la forma de descripción, figura o
esquema, por ello “ la adecuación típica” se produce cuando el obrar
humano concuerda con el obrar establecido en la norma penal. Por ejemplo , en
nuestro caso: el que con incumplimiento de la normatividad existente dañe los
recursos naturales.
En el Título que nos ocupa, todos los tipos utilizan el giro idiomático “El que”,
significando con ello que cualquier persona natural, mayor de edad -18 años -,
e imputable, puede ser autor de las infracciones penales señaladas. Se
exceptúa el art. 239 que trae la variante del extranjero que violenta las fronteras
patrias para explotar ilícitamente nuestros recursos naturales.
103
2.- En cuanto al sujeto pasivo. Siendo el ambiente patrimonio común de todos
y su preservación y manejo de utilidad pública e interés social,49 ello significa
que es un derecho o valor difuso, de interés colectivo, pero, para evitar su
abandono a la indiferencia ciudadana y a la incertidumbre de la titularidad de
competencias, se interpreta que el Estado, como representante de la sociedad,
es la victima o sujeto pasivo del agravio ambiental y, en casos específicos lo
será el particular con derechos legítimamente adquiridos sobre el respectivo
recurso natural.
3.- En cuanto al bien jurídico tutelado. Sin duda, la destinación de un Título
especial en el código penal para los delitos contra los recursos naturales y el
medio ambiente, significa el reconocimiento del legislador a los recursos
naturales y al medio ambiente50 como el bien jurídico a proteger, pues ha
entendido que los intereses que están en juego y que deben protegerse no
son solamente los patrimoniales y económicos, sino que primordialmente es el
derecho a un ambiente sano, el mismo que le es inherente a la persona
humana para procurarse una vida digna, es pues éste el que debe
salvaguardarse.
4-. En cuanto a la responsabilidad. Se admite la culpabilidad y se excluyen
de responsabilidad penal a las personas jurídicas.
5.- En cuanto a la punibilidad. La pena es solo una sanción particular que
acompaña en determinados casos una prohibición.
49 Artículo 1º del C.N. R.N. y de Protección al Medio Ambiente. 50 Art.2º ley 23 de 1973 – facultades para expedir el CNRN- “se entenderá que el medio ambiente está constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables”.
104
“En materia ambiental, la sanción penal o administrativa debe tener como
objetivo la modificación de conductas mediante la persuasión y la educación y
no solo la represión, en tal sentido, el instrumento penal, debe ser más un
esfuerzo disuasivo pero excepcional, que se ponga en acción cuando los
mecanismos administrativos de defensa y protección del medio ambiente que
deban aplicar las entidades ambientales dotadas con funciones policías (sic),
no sean suficientes”. 51
Válido es aquí reiterar los autores y lo dicho al iniciar el capítulo VII de este
ensayo: Sebastián Soler : “una norma de derecho es una norma penal cuando
su sanción asume carácter retributivo”. “Derecho penal es la parte del derecho
compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva”.
Liszt- Schimidt: El derecho penal “Es el conjunto de reglas jurídicas del Estado
por las cuales al delito como hecho se une la pena como consecuencia
jurídica”. Beling, “El derecho penal es el conjunto de preceptos jurídicos por
medio de los cuales se determina cuándo, cómo y bajo qué condiciones debe
alguien sufrir una pena”. (Subrayados, fuera de texto)
Es de destacar que ya desde la expedición de la ley 491 de 1999 se
propugnaba por la eliminación del aumento de penas para situaciones
consideradas mas gravosas o dañinas, como lo son los atentados contra el
agua o especies en vía de extinción. Así en aquella ley, como hoy en el nuevo
código penal, para los delitos en contra de los R.N.R., en general, se excluyen
causales de agravación de la pena, excepto en el art. 333 que adelante se
comentará.
51 Gaceta del Congreso No 432 del 2000. Pag. 18.
105
Vistas las características generales de estos delitos, entremos en las
particularidades de los mismos.
3. Análisis Individual De Las Figuras Típicas
Artículo 328. Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales
Renovables
Artículo 329. Violación de fronteras para la explotación de los .......Recursos
naturales
Artículo 330. Manejo ilícito de microorganismos nocivos
Artículo 331. Daños en los recursos naturales
Artículo 332. Contaminación ambiental
Artículo 333. Contaminación ambiental culposa por explotación ................De
yacimiento minero o hidrocarburo
Artículo 334. Experimentación ilegal en especies animales o vegetales
Artículo 335. Pesca ilegal
Artículo 336. Caza ilegal
Artículo 337. Invasión de áreas de especial importancia ecológica
Artículo 338. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros
Materiales
Artículo 339. Modalidad culposa
“Título XI –
Capítulo Único –
106
Delitos Contra Los Recursos Naturales Y El Medio Ambiente”
ARTÍCULO 328. ILÍCITO APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS
NATURALES RENOVABLES. El que con incumplimiento de la normatividad
existente introduzca, explote, transporte, trafique, comercie, aproveche o se
beneficie de los especimenes, productos o partes de los recursos fáunicos,
forestales, florísticos, hidrobiológicos de especie amenazada o en vía de
extinción o de los recursos genéticos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5)
años y multa hasta de diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Conc.: Ley 397 de 1997 art. 15; C. N. art. 63; Ley 333 de 1996.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
Atendiendo a lo en acápite anterior expuesto, en lugar de la expresión
“ilícitamente” que contemplaba la norma anterior, en esta se empleo la
expresión: “ con incumplimiento de la normatividad existente”. Además de
explotar, transportar y comerciar, se crearon otros verbos rectores como
conductas alternativas: introducir; traficar y, se amplio la cobertura para
aquellos que además se beneficien “ de los especimenes….. “.
De las normatividad derogada se excluyeron los recursos mineros, que fueron
objeto de regulación especial en los artículos 333 y 338. También se excluyó el
elemento cuantía, situación discutible, pues ahora se incluyen como sujetos
107
sancionables penalmente, a sencillos aserradores pescadores, cazadores, etc,
que infringen la norma más por la necesidades primarias de subsistencia y por
ignorancia, que por apetitos venales. Suprimida la cuantía, corresponde ahora
para el operador jurídico, actuando con justicia, dosificar la sanción.
2.- Objeto Material.-
El objeto jurídico son los recursos sobre las que recaen estas conductas, -
productos, partes o especimenes (muestras, modelos, ejemplares) -, de los
recursos naturales clasificados en: fáunicos forestales, florísticos,
hidrobiológicos, pero esos recursos genéticos, esas especies y/o recursos
deben estar en vía de extinción o estar amenazadas de estarlo.
3.- Elemento Normativo.-
Lo constituye el “incumplimiento a la normatividad existente”, es decir, la
violación a aquella normatividad administrativa que regula el buen uso y
aprovechamiento de los recursos naturales, tales como permisos,
autorizaciones, concesiones, o la manipulación genética de los mismos.
De buen recibo ha sido el cambio realizado (“incumplimiento a la normatividad
existente”), por el del adverbio “ilícitamente” empleado en la anterior norma,
pues éste que se ubicaba a título de elemento normativo del tipo penal,
realizando valoraciones que son más bien propias de la antijuridicidad,
denotaba con ello la falta de técnica en el legislador, quizás impaciente por la
casuística.
4.- Consecuencia Jurídica.-
108
A quien se halle culpable se le impone la sanción penal de perdida de la
libertad oscilante de prisión entre 2 a 5 años y multa de hasta 10.000 s.m.l.m.
En mi concepto y contrariando los hoy en boga principios fundamentales del
garantismo penal y de éste como última ratio, la sanción se hace inocua
mientras permita la excarcelación.52
ARTÍCULO 329. VIOLACIÓN DE FRONTERAS PARA LA EXPLOTACIÓN DE
RECURSOS NATURALES. El extranjero que realizare dentro del territorio
nacional acto no autorizado de explotación de recursos naturales, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de 100 a 30.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
El sujeto activo lo constituye el extranjero, capaz e imputable , y la conducta
delictual la configura quien traspasando sin autorización las frontera patrias,
explote sin autorización legal nuestros recursos naturales.
Si todo delito lesiona el interés de la comunidad, es decir, del país, con mayor
razón lo será la violación de un extranjero cruzando las fronteras patrias para
explotar ilegalmente recursos naturales.
En la tipificación de este delito se empleó la expresión “acto no autorizado” en
52 Art.313.2 C.P.P.
109
vez de “incumplimiento de la normatividad existente” generalizada en el nuevo
código penal para los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
Pero en la práctica denota exactamente lo mismo: no poseer permiso o
autorización de la autoridad administrativa pertinente. O transgredir los términos
de la otorgada.
2.- Objeto Material u Objeto Jurídico.
Como lo sostiene Maggiore, es el derecho violado o puesto en peligro por el
delito, aquí las cosas sobre las que recaen estas conductas son los recursos
naturales.53
3.- Elemento Normativo.
Lo constituye el “acto no autorizado”, es decir, la violación a aquella
normatividad administrativa que permite la debida explotación de los recursos
naturales mediante permisos, autorizaciones, concesiones, etc.
En la tipificación de este delito se empleó la expresión “acto no autorizado” en
vez de “incumplimiento de la normatividad existente” generalizada en el nuevo
código penal para los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
Pero en la práctica denota exactamente lo mismo: no poseer permiso o
autorización de la autoridad administrativa pertinente. O transgredir los términos
de la otorgada.
La trasgresión tipificada en este artículo, hoy incluido en el título que nos ocupa
53 Art. 3º CNRN
110
y no en el de los delitos contra la seguridad del Estado54, obedece a que la
finalidad del sujeto con su actuar no es la violación a la soberanía nacional,
sino la ilegal explotación de recursos naturales, para lo cual, adicionalmente
requiere violar las frontera nacionales, lo que adicionalmente implica la
violación a otras normas que prohíben el ingreso al país sin las debidas
autorizaciones. De igual manera podría considerarse la norma en estudio como
trasgresora de la propiedad, pues el extranjero se introduce en una “propiedad”
que le es ajena.
4.- Consecuencia Jurídica.-
Al extranjero que se le halle culpable se le impone la sanción penal de perdida
de la libertad oscilante de prisión entre 4 a 8 años y multa de 100 hasta 30.000
s.m.l.v.m.
Desde el punto de vista de la punibilidad, para este delito no existe la
excarcelación, pues esta solo es viable, entre otras razones, cuando la pena a
imponer sea inferior a 4 años de prisión. Es el único de los delitos del título que
no la permite.
ARTÍCULO 330. MANEJO ILÍCITO DE MICROORGANISMOS NOCIVOS. El
que con incumplimiento de la normatividad existente introduzca, manipule,
experimente, inocule o propague especies, microorganismos, moléculas,
substancias o elementos que pongan en peligro la salud o la existencia de los
recursos fáunicos, florísticos o hidrobiológicos, o alteren perjudicialmente sus
54 En el Código penal anterior se tipificaba en el título ( art. 123) referente a los Delitos contra la Seguridad del Estado.
111
poblaciones, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de
trescientos (100) [sic (300)] a diez mil (10.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Incurrirá en la misma pena el que con incumplimiento de la normatividad
existente realice actividades de manipulación genética o introduzca ilegalmente
al país organismos modificados genéticamente, con peligro para la salud o la
existencia de los recursos mencionados en el inciso anterior.
Si se produce enfermedad, plaga o erosión genética de las especies la pena se
aumentara en una tercera parte.
Conc.: Dec. 2811 de 1974 arts. 32 y ss.; Ley 333 de 1996; C.N. arts. 79 y 82
Siguiendo al Dr. Ramírez Bastidas, esta norma aunque parece sacada del
contexto de los delitos contra los recursos naturales, al parecer tuvo su origen
remoto en la discusión sobre el código de 1936, cuando con ponencia de Rafael
Escallón se propuso reprimir la conducta de difundir enfermedad a animales o
plantas con el propósito de destruir la riqueza agropecuaria del país. Agravada
cuando se tratará de plantaciones de café o de cualquier otro producto
exportable. En la comisión de 1974 el Dr. Gutiérrez Anzola la replanteó y en la
de 1976, se continúo la pauta con la adición del agravante referido y su
incriminación culposa. Finalmente la Comisión asesora del Código de 1980, la
incluyo en sus recomendaciones y se estipuló en el art. 245 de esa codificación,
“aunque reducida a tipo simple y con algunas notorias impropiedades”.
La actual norma remplaza pues al artículo 245 del C.P. de 1980 que
sancionaba la “propagación de enfermedad en los recursos naturales” y que fue
aclarada en la ponencia para primer debate en el Senado de la República del
actual código en los siguientes términos: “La conducta no se limita únicamente
112
a la inoculación de virus o a la propagación de bacterias, sino a la
manipulación, experimentación, inoculación o propagación de microorganismos,
moléculas, sustancias o elementos nocivos que tengan además la posibilidad
de originar o difundir enfermedad en los recursos fáunicos, forestales, florísticos
o hidrobiológicos.” (Gaceta del Congreso No 280, Pag. 52).
En cuanto a este artículo han surgido diferentes discusiones respecto de su
ubicación en este título, pues, “una cosa es propagar o infectar o contagiar
enfermedades a los recursos naturales, y es asunto grave, nadie lo duda, y otra
cosa es a los seres humanos. Pero en tratándose de la propagación de una
enfermedad, desde que exista el elemento dolo, deberá tratarse por el mismo
resero esa intención maligna, proterva, de causar daño a las personas o a las
cosas, pues quien contamine enfermedad con esa intención dañina, y además
peligrosa es un elemento pernicioso (gravemente dañoso) y perjudicial a la
sociedad. “Nos parece desde todo punto necesario, por lo elementalmente
lógico, que cuando se trate de un capítulo tal, referido a determinadas
situaciones, se le agrupe para precisar las diversas situaciones que la ley
contempla”.55 Así pues, si bien se entiende que uno es el tratamiento para la
infección de recursos naturales y otro bien diferente el para las personas.
“¿Porqué no hacer una sola consideración de este vehículo peligrosísimo de la
propagación de enfermedades ora se trate de las personas o de las cosas? “.
Se pregunta el tratadista López Morales.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
55 López, Morales Jairo. Obra citada .pag. 2124
113
Cualquier persona, capaz e imputable se constituye en el sujeto activo . La
descripción de la conducta delictual la rigen los siguientes verbos: Introducir;
manipular; experimentar; Inocular (introducir, comunicar o inyectar por medios
artificiales el germen – virus – de una enfermedad contagiosa, aunque no se
padezca el efecto patógeno buscado). Propagar, que en el sentido utilizado por
la norma equivale a contaminar o reproducir – multiplicar por generación -.
Es delito de peligro, pues basta la evidencia del propósito de lograrlo. Así se
deduce además del último parágrafo del artículo en cita.
2.- Objeto Material.
Aquí las cosas sobre las que recaen estas conductas no son todos los recursos
naturales, sino los específicamente señalados en la norma: fáunicos, flo rísticos
o hidrobiológicos.
3.- Elemento Normativo.
Lo constituye la violación a la normatividad administrativa que técnica y
científicamente permite la realización de las conductas descritas por los verbos
rectores.
4.- Consecuencia Jurídica.-
A quien se le encuentre culpable se le impone la sanción penal de perdida de
la libertad oscilante de prisión entre 2 a 6 años y multa de 100 hasta 10.000
s.m.l.m.v.
Desde el punto de vista de la punibilidad, para este delito existe la
114
excarcelación, pues esta es viable, entre otras razones, cuando la pena a
imponer sea inferior a 4 años de prisión y aquí lo es de 2, situación que a mi
entender no se compadece con la peligrosidad de la conducta, si tenemos en
cuenta que la misma en el evento de obtener un resultado completo, puede
llegar incluso a destruir cosechas enteras en la agricultura nacional.
Imaginemos la broca en el café, plagas en el algodón o el arroz, o
enfermedades terminales en la ganadería, la avicultura, etc.
ARTICULO 331. DAÑOS EN LOS RECURSOS NATURALES. El que con
incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga
desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se
refiere este titulo, causándoles una grave afectación o a los que estén
asociados con éstos o se afecten áreas especialmente protegidas incurrirá en
prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esta disposición es igual al artículo 246 del código anterior ( que había sido
además remplazado en la ley 491 de 1999), pero – y, por las razones ya
expuestas - se le antepone “el que..” , “ con incumpliendo de la normatividad
existente”.
La constitución de 1991 ordenó al Estado planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, imponiéndole además la obligación de prevenir y controlar los
factores que lo deterioraran y facultándolo para imponer las sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados.
115
Importante en este artículo volver la atención sobre el daño como elemento
estructural del dolo o la intención con que se actúa, pues aquí, más que en
otros casos de la ilicitud puede verse, como no puede hablarse de daño, sin
vincularlo con el peligro que lleva implícito. Al respecto , Sebastián Soler, en
preciso aparte traído al dedillo para esta tipificación, pues se refiere a la
especial protección que el Estado da a ciertos valores de interés general para la
comunidad, como es el caso de los recursos naturales, sostiene: “ … resulta
claro que la ley, además de acriminar, por razones genéricas de seguridad, la
violación o destrucción de ciertos bienes jurídicos, en algunos casos prohibirá
determinadas acciones, no ya en cuanto ellas importan la violación o
destrucción de esos bienes, sino el peligro de que se pierdan. …. Pues si
buscamos el bien jurídico propio, directo y especifico de esas normas
protectoras de segundo grado, pronto advertiremos que es el de la seguridad,
pues ellas no piensan directamente en cubrir los bienes de los daños, sino
hasta de los riesgos. El correlativo de la idea de seguridad es la idea de
peligro, no ya la de lesión” 56. (Resaltados fuera del texto).
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
Al igual que en la generalidad de las normas del título, en lugar de la expresión
“ilícitamente” que contemplaba la norma anterior, en esta se emplea:
”incumplimiento de la normatividad existente”.
56 Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Edit. “ TEA” Buenos Aires 1956, páginas 514, 515.
116
Los verbos que direccionan la conducta del sujeto son: Destruir (Deshacer,
aniquilar, arruinar, terminar con la existencia del recurso); Inutilizar (Inhabilitar el
recurso para su reproducción, hacerlo inservible); daño (deteriorar, estropear):
Hacer desaparecer (eliminar, exterminar, acabar con el recurso).
Es del caso apuntar, que el verbo dañar comprende a los otros verbos y su
inclusión solo tiene justificación en la medida que sirve de corrector de posibles
vacíos de tipicidad. De igual manera es innegable que el término “destruir” es
sinónimo de la expresión “hacer desaparecer” y por lo tanto en su redacción
sobra uno de los dos verbos.
Ahora, si como resulta científicamente evidente (pese a los esfuerzos del
gobierno por demostrar lo contrario con el glifosato para erradicar la amapola)
algunos plaguicidas órgano clorados (rechazados en el mercado internacional –
Dcto 0305 de 1989 -) dañan los recursos agrícolas y presentan graves peligros
para la salud humana y animal, porqué las autoridades administrativas lo
permiten ?...
También este delito puede darse en concurso con otros, pues por ejemplo, las
incidencias del incendio pueden dar lugar a la destrucción, desaparición o
inutilización de recursos naturales.
También puede presentarse un conflicto de tipicidad con el art. 328. “Ilícito
aprovechamiento de los recursos naturales renovables” en la acepción,
explotar, que puede implicar destrucción del recurso, porque por ejemplo, la
tala raza no es una explotación sino una destrucción. No sobra advertir aquí,
117
que para estar acordes con el “principio de la insignificancia se requiere que la
conducta sea trascendental en la devastación de un determinado recurso,
resultando de importancia además establecer si se trata de una especie en vía
de extinción” 57
2.- Objeto Material.-
El objeto jurídico son las cosas sobre las que recaen estas conductas, es decir,
son los recursos naturales en general, pues pese a que se dice ser los que trata
el título, estos por remisión normativa e interpretación sistemática, son los
señalados en el artículo 3º del CNRN.
Puede decirse que el artículo 243 de la codificación derogada “ Ocupación
ilegal de Parques y zonas de Reserva Forestal” fue en parte incluido en esta
nueva tipificación, donde la conducta lesiva se extendió a áreas de especial
importancia ecológica con la expresión “ o se afecten áreas especialmente
protegidas”, para hacer referencia, independiente de los Parques Nacionales o
Regionales Naturales y las Reservas Forestales, a Santuarios de Flora y Fauna
y otras sitios de gran importancia ecológica y por ello así reconocidos por
normas administrativas emanadas de las respectivas autoridades
ambientales.58
3.- Elemento Normativo.-
Lo constituye el “incumplimiento a la normatividad existente”, es decir, la
57 Ramirez, Bastidas Yessid. Obra citada. 58 Decreto 622 de 1977. “ …Por el cual se reglamenta el sistema de Parques nacionales”.
118
violación a aquella serie de normas administrativas que regula el buen uso y
aprovechamiento de los recursos naturales, tales como permisos,
autorizaciones, concesiones, etc.
4.- Consecuencia Jurídica.-
A quien se halle culpable se le impone la sanción penal de perdida de la libertad
oscilante de prisión entre 2 a 6 años y multa de 100 hasta 10.000 s.m.l.m.v.
Por remisión al artículo 339 del C.P., si la actividad se realizó con culpa, las
penas se rebajan hasta en la mitad.
De acuerdo al numeral 2º del artículo 312 del Nuevo Código de Procedimiento
Penal, Goza igualmente este delito de la excarcelación para el infractor.
ARTICULO 332. CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. El que, con incumplimiento
de la normatividad existente, contamine el aire, la atmósfera o demás
componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás
recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los
recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio
de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de tres (3) a
seis (6) años y multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se
realice con fines terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
119
Conc.: Arts. 79, 82 C.N. Art. 8o CNRN.
De todos los tipos penales incluidos en el título, éste es el más amplio y
comprensivo, pues comprende casi todos los reglamentos y sirve de barrera
para evitar que se evadan las conductas que se filtra de las otras normas.59
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
Al igual que en la generalidad de las normas del título, en lugar de la expresión
“ilícitamente” como elemento normativo que contemplaba la norma anterior, en
esta se emplea: ”incumplimiento de la normatividad existente” .
Utiliza el verbo rector “contaminar”. Al respecto es necesario anotar que la ley
23 de 1973 que facultó al ejecutivo para la expedición del CNRN y de
protección al medio ambiente definió el término “contaminar” en su artículo
art.4º y, obviamente para hacerlo inteligible, definió el término “contaminante “
en el Art. 5º. Veámoslos:
“Art.4º. Se entiende por contaminación la alteración del medio ambiente por
sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o por la
naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de inferir con el
bienestar o la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar
la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la nación o de
particulares”.
59 Ramírez Bastidas Yessid. Op. citada
120
“Art. 5º.- Se entiende por contaminante todo elemento, combinación de
elementos o formas de energía que actual o potencialmente puedan producir
alguna o algunas de las alteraciones ambientales descritas en el artículo 4º de
esta ley.”
2.- Objeto Material.-
Es el ambiente (Arts 1º, 8º y 13 del CNRN), pues así se intitula el artículo,
pese a que antitecnicamente lo adicione con partes del mismo como lo son la
atmósfera, el espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas y los demás
recursos naturales.
Para efectos de una mejor comprensión, válido es reseñar algunos conceptos
sobre lo que se considera es el “medio ambiente”.
Daniel Vidart Sostiene que el término medio ambiente debe desecharse por
Tautológico, por reiterativo, ya que las voces AMBIENTE y MEDIO tienen
connotaciones diferentes a saber:
AMBIENTE. Esta voz debe reservarse para la totalidad de los fenómenos
naturales que rodean a un grupo humano, y como hace referencia al HOMBRE,
en el van incluidos la totalidad de los fenómenos sociales y culturales, mientras
que el término medio ambiente debe reservarse para denominar el MEDIO
GEOCOSMICO (acuático, atmosférico, telúrico, biológico, en que se
desenvuelven o desarrollan los seres vivos).
121
Fundamenta el Dr. Vidart sus planteamientos, en el hecho de que si bien es
cierto EL MEDIO NATURAL sufre la impronta del medio viviente y viceversa, es
el HOMBRE quien valiéndose del intelecto, de la tecnología, califica, cualifica y
cuantifica el medio en el cual vive.
Para Ramírez Bastidas “la pareja medio ambiente contiene términos que se
reiteran y superponen”.
Germán Reyes González sostiene que el término “ambiental” puede emplearse
para hacer referencia a todos las cosas que rodean al HOMBRE, concibiendo
el MEDIO AMBIENTE como el conjunto de elementos o condiciones de
externalidad que actuando sobre un individuo en particular, actúan así mismo
sobre toda una comunidad.
Gustavo Wilches entiende por MEDIO AMBIENTE " El conjunto de
condiciones que positiva o negativamente afectan a todo organismo vivo en la
naturaleza. " Pero ; debe tenerse en cuenta que se presentan situaciones
diferentes si el afectado por las condiciones es el HOMBRE , o los otros seres
vivos, pues mientras estos se rigen por leyes físicas y bióticas, el Hombre no
solo lo rigen ellas, sino, otro conjunto de leyes, especialmente, Sociales y
Culturales.
“El ambiente es un valor cada vez más encarecido, es quizás uno de los
intereses o bienes jurídicos más importantes, pues se relaciona con la
presencia del hombre mismo en la tierra, la salud pública e individual, la calidad
de vida y encuentra acomodo en multitud de actividades colectivas, verbigracia
la ordenación del territorio, el desarrollo económico, los beneficios hidráulicos,
122
la clase de cultivos y en particular la regularización de los procesos orgánicos.
El medio ambiente es la síntesis de otros bienes jurídicos tradicionales,
consistente en último término en la conservación de los recursos naturales para
garantizar a corto plazo la calidad de vida y, a largo plazo, la vida misma.” 60
Siguiendo a Antonio José Cansino, miembro de la comisión redactora del
código, se plantea la polémica jurídica respecto de las consecuencias de la
conducta tipificada, para saber si se está ante un tipo de mero peligro o de
resultado, pues al emplear el legislador el término “ El que… contamine” , “
queda la duda si es necesario o no, para el perfeccionamiento del ilícito, el que
se produzcan los efectos nocivos de la contaminación”. Sostiene el tratadista
que “los penalistas y administrativistas recomiendan que las infracciones se
tipifiquen más como de simple peligro que como de resultado, para impedir la
impunidad”.
En consideración de Yessid Ramírez Bastidas, el problema planteado ofrece
dos matices bien definidos: uno desde el punto de vista semántico (que implica
un estudio sobre la interpretación de la ley misma) y, el otro desde la óptica de
la teoría del tipo penal.
Al respecto, es pertinente recordar la noción de “tipología” descrita por Beling:
“Tipo es la forma de descripción, figura o esquema, por ello la adecuación típica
se produce cuando el obrar humano concuerda con el obrar establecido en la
norma penal, por ejemplo: “el que envenenare o adulterare, de un modo
peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales,
destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas” 60 Ramos, Rodríguez Luís. “La Protección del Medio Ambiente en el Código Penal”. Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle. Cali, Colombia, num. 6, 1982.pag. 87
123
Como puede apreciarse, se trata de espinosos temas jurídicos, que abarcan un
ámbito especializado diferente al que aquí nos ocupa.
3.- Elemento Normativo.-
3.1. Lo constituye el “incumplimiento a la normatividad existente”, es decir,
la violación a aquella serie de normas administrativas que regulan el buen uso y
aprovechamiento de los recursos naturales.
3.2. “ … Sin perjuicio de la sanciones administrativas a que hubiere lugar,
…”. Podría argüirse una infracción constitucional por doble protección a los
mismos valores jurídicos. Pero su inclusión no induce a que ello implique que
las actividades consideradas de menor potencialidad dañina, esquiven por esa
condición el injusto tipificado; sin embargo, sanciones puestas por el Ministerio
del Ambiente o las C.A.Rs no enervan la acción penal, pues a pesar de ambas
jurisdicciones tener fundamentos de políticas públicas y fines distintos, es la
instancia penal, la más drástica medida de solución a los atentados
considerados graves.
4.- Consecuencia Jurídica.-
A quien se halle culpable se le impone la sanción penal de perdida de la libertad
oscilante de prisión de 3 a 6 años y multa de 100 hasta 25.000 s.m.l.m.v.
Por remisión al artículo 339 del C.P., si la actividad se realizó con culpa, las
penas se rebajan hasta en la mitad.
124
Además, cuando la acción se realice con fines terroristas, la pena se aumentará
de una tercera parte a la mitad, sin que la multa llegue a superar los 50.000
s.m.l.m.v.
En mi concepto, por falta de técnica jurídica en la creación de la ley por el
legislador, este último parágrafo circunscribió grandes dificultades al operador
judicial en el evento de que efectivamente la conducta antisocial de
contaminación del ambiente, a más de ella misma, esté dirigida también a
causar caos y zozobra en la población. ¿ Cual sería la pena a aplicar, si
dándose los supuestos normativos del tipo normativo del “terrorismo” – Art. 243
del C.P. - se produce la contaminación?.. La establecida en el artículo que nos
ocupa o la señalada para el terrorismo. ¿ Podría darse el concurso de delitos y
la punibilidad trasladarse a la establecida para ellos?.. En mi sentir,
válidamente puede darse el concurso de delitos, este es innegable, pues como
desvirtuarlo con el homicidio cuando la contaminación cause muertes, o con las
lesiones personales cuando cause deformaciones, enfermedades, etc.
Sin embargo, pese a los gravísimos resultados que podría ocasionarse con la
trasgresión de este delito, por lo menos, sin detenernos en los demás requisitos
legales y en la misma conciencia del juzgador, por aplicación del numeral 2º del
artículo 312 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, el infractor tiene el
derecho a la excarcelación. Lo que, repito, contradice el principio disuasivo de
la sanción penal.
ARTICULO 333. CONTAMINACIÓN AMBIENTAL CULPOSA POR
EXPLOTACIÓN DE YACIMIENTO MINERO O HIDROCARBURO. El que por
culpa al explorar, explotar o extraer yacimiento minero o de hidrocarburos,
125
contamine aguas, suelo, subsuelo o atmósfera, incurrirá en prisión de dos (2) a
cinco (5) años, y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Consideró el legislador del año 2000 - según se ve en la gaceta judicial No
280, pag. 55 -, la necesidad de establecer una norma con carácter penal
independiente para la contaminación que generalmente se da en las
actividades mineras y de hidrocarburos. Al respecto dijo: “La contaminación
ambiental que por culpa se ocasiona al explotarse yacimiento minero o
hidrocarburo, es un hecho de común ocurrencia en nuestro medio; por ello se
hace necesario extender el objeto de reproche penal a esta clase de
procedimientos.”
SUPUESTOS DE HECHO
Necesario es distinguir el concepto general de la culpabilidad en el derecho
penal y al que hace referencia el artículo 12. de la actual codificación penal, del
concepto de “CULPA” que trae el delito en estudio.
En el artículo 12 del código penal de 1936 se decía que las infracciones a la ley
penal podían ser intencionales o culposas.
No es tema de este ensayo realizar un estudio sobre la culpabilidad (dolo y
culpa), pero si es indispensable para entender el grado de la misma en el delito
que nos ocupa, hacer referencia a “ la culpa” .
El código penal de 1980 destinaba el Capítulo Séptimo del Título III para indicar
126
las formas que jurídicamente adquiere la “culpabilidad” y en el art. 35 decía que
“ nadie puede ser penado por un hecho punible sino lo ha realizado con dolo,
culpa o preterintención” y, en el artículo 37 definía la culpa, así :
“Art.37. Culpa. La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho
punible, por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo
previsto, confió en poder evitarlo”.
A ésta, es la “ CULPA” a la que hace referencia el artículo 333 del C.P. en “la
contaminación ambiental culposa pñor explotación de yacimiento minero o
hidrocarburo.
1.- Conducta.-
En este artículo, al emplearse el término “el que por culpa”, resulta lógico la
supresión de la expresión con ”incumplimiento de la normatividad existente”,
pues aquel implica que el sujeto activo es titular de una autorización o un
permiso y que lo utiliza sin las debidas precauciones que requieren actividades
de por si peligrosas para el medio ambiente como lo son la explotación y
extracción de minerales e hidrocarburos.
Diferente es la situación de quien realiza la conducta careciendo de
autorizaciones o permisos, pues su conducta se enmarcaría en delito de
contaminación ambiental y, diferente igualmente sería la situación de aquel que
poseyendo autorización para explorar, explotar o extraer minerales o
hidrocarburos, produce la contaminación intencionalmente, es decir, con dolo.
127
Al igual que en el artículo anterior (332) sobre contaminación ambiental, éste
artículo (333) utiliza el verbo rector “contaminar”. Al respecto, todos los
comentarios hechos a ese verbo en aquel artículo, son plenamente válidos
para éste.
Recurre igualmente a los verbos alternativos: Explorar, extraer y explotar.
2. Objeto Jurídico.- Según la tipificación dada no lo es el medio ambiente en
general, pues el artículo hace referencia específica a las aguas, el suelo, el
subsuelo o la atmósfera. Es pertinente concluir que la especificación hecha se
realizó más en procura de evitar equívocos con el término “medio ambiente”,
que en desecharlo. Valen igualmente los comentarios al respecto hechos al
artículo 332.-
3.- Consecuencia Jurídica.-
Como antes se dijo, en este artículo la culpa hace relación al grado de
culpabilidad, no a la culpabilidad en si misma considerada.
En esta infracción, a quien se halle culpable se le impone la sanción penal de
perdida de la libertad oscilante de prisión de 2 a 5 años y multa de 100 hasta
50.000 s.m.l.m.v.
Pese a los inmensos daños que las actividades relacionadas generan en contra
del medio ambiente y los recursos naturales, sin detenernos en los demás
requisitos legales y en la misma conciencia del juzgador, por aplicación del
numeral 2º del artículo 312 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, el
infractor tiene el derecho a la excarcelación.
128
Cabe aquí, igualmente insistir en la necesidad de responsabilizar penalmente a
las personas jurídicas, pues, en el caso de las grandes multinacionales
petroleras y de la misma ECOPETROL, pese a la evidencia en muchos daños
ambientales en sus operaciones, para directivos campea la impunidad penal en
materia ambiental.
ARTICULO 334. EXPERIMENTACIÓN ILEGAL EN ESPECIES ANIMALES O
VEGETALES. El que, sin permiso de autoridad competente o con
incumplimiento de la normatividad existente, realice experimentos, introduzca o
propague especies animales, vegetales, hidrobiológicas o agentes biológicos o
bioquímicos que pongan en peligro la salud o la existencia de las especies, o
alteren la población animal o vegetal, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6)
años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Esta es otra de las nuevas disposiciones en el código penal.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
Cualquier persona, capaz e imputable se constituye en el sujeto activo. La
descripción de la conducta delictual la rigen los siguientes verbos: realizar,
Introducir, propagar (que en el sentido utilizado por la norma equivale a
reproducir, multiplicar por generación) y como verbo alterno: Alterar.
129
2.- Objeto Material.
Lo son la salud y las “especies” animales, vegetales e hidrobiológicas sobre las
que se realicen los experimentos o se propaguen elementos biológicos o
bioquímicos. Igualmente se incurre en la infracción, cuando al actuar conforme
a los verbos rectores, se alteren las “poblaciones”61 animales o vegetales.
3.- Elemento Normativo.-
Lo constituye la violación a la normatividad administrativa que técnica y
científicamente condiciona la realización de las conductas descritas por los
verbos rectores, en el respectivo permiso o autorización.
4.- Consecuencia Jurídica.-
A quien se le encuentre culpable se le impone la sanción penal de perdida de
la libertad oscilante de prisión de 2 a 6 años y multa de 50 hasta 200 s.m.l.m.v.
Por las mismas razones expuestas para los anteriores artículos, para éste
también es viable la excarcelación.
ARTÍCULO 335. PESCA ILEGAL. El que pesque en zona prohibida, o con
explosivos, sustancia venenosa, o deseque cuerpos de agua con propósitos 61 Los individuos de la misma especie que se relacionan entre si, forman una población.
130
pesqueros incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre
que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Conc. Título I. de la parte X del CNRN. Art. 266 y ss.
La Parte X del CRNR dedica el Título I. a la fauna, la flora acuática y la pesca y
en el art. 275 señala: “Para ejercer actividades de pesca se requiere permiso.
La pesca de subsistencia no lo requiere y, en el Art. 267 precisa que ”Las
especies existentes en aguas de dominio privado y en criaderos particulares, no
son bienes nacionales, pero estarán sujetas a este código y a las demás
normas legales en vigencia”.
Pese a los yerros de técnica legislativa que adelante se comentaran, el
propósito general del artículo no solo es bueno, sino necesario, baste con
observar por ejemplo como en el Río Magadalena, hoy el Bagre es una
especie en vía de extinción como producto de la implacable sobre-pesca a que
se le sometió con el empleo de dinamita.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
Cualquier persona, capaz e imputable se constituye en el sujeto activo.
La descripción de la conducta delictual la rige el verbo rector pescar (coger,
atrapar, agarrar, capturar).
2.- Objeto Material.-
131
Si nos atenemos a los comentarios relatados en la Gaceta del Congreso ( No
280, Pag.52), en donde recaen estas conductas son en “los recursos biológicos
que son puestos en peligro a través de la pesca y la caza ilegal, tan de común
ocurrencia en nuestro medio”. Para el caso de la pesca, debe entenderse por
tal, a todas aquellas especies animales que cumplen su ciclo de vida en el
agua.
3.- Elementos Normativos.-
Están configurados por ejercer la pesca en “zona prohibida” o con “explosivos”
o con “sustancias venenosas”. Aquí la norma se remite a las ya analizadas
“normas en blanco”, que para el caso en comento se encuentran en la parte
pertinente del CNRN y sus decretos reglamentarios.
Emplea además el artículo el verbo “desecar”, haciendo referencia a la
eliminación del agua en los cuerpos de la misma, pero siempre y cuando, la
conducta se realice con “propósitos pesqueros”.
Grave error de técnica legislativa se cometió al introducir el verbo “desecar” en
este artículo, pues en mi concepto se usurpó un tema ( protección a los
cuerpos de agua), totalmente diferente al propósito del mismo artículo (recursos
hidrobiológicos), Pero peor aún, se deja a salvo de la sanción penal a quienes
desecan pantanos y humedales con otros propósitos diferentes a la pesca,
como lo es la ampliación de la frontera agrícola y en veces paisajística, cuando
no la construcción de urbanizaciones piratas, que son las verdaderas causas
por las que se les roba espacio a los cuerpos de agua, no es sino asomarnos a
132
la lagunas de la altiplanicie Cundino-Boyacense en Colombia y los humedales
bogotanos, para ver de primera mano lo que aquí sostenemos.
Además, por lo menos para el suscrito y pese a los esfuerzos de búsqueda en
la literatura al respecto, no se conoce fundamento lógico económico y menos
técnico ni empírico para ejercer la pesca, desecando cuerpos de agua.
4.- Consecuencia Jurídica.-
A quien se le encuentre culpable se le impone la sanción penal de perdida de
la libertad oscilante de prisión de 1 a 3 años y multa de 10 hasta 50.000
s.m.l.m.v. , “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor”. Esta última remisión a otras normas penales, evita o aclara dado el
caso, el fenómeno jurídico del “concurso de delitos”.
Por las mismas razones expuestas para los anteriores artículos, para éste
también es viable la excarcelación.
ARTICULO 336. CAZA ILEGAL. El que sin permiso de autoridad competente
o infringiendo normas existentes, excediere el número de piezas permitidas, o
cazare en época de veda, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa
de veinte (20) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
El CNRN en la Parte IX , trata el tema de la Fauna Terrestre. Artículos 247 y
siguientes.
“La caza, que es todo acto lícito y todo medio legal de buscar, perseguir,
133
acosar, aprehender o matar, para reducirlos a propiedad particular, los animales
fieros o salvajes y los amansados y domesticados cuando han recobrado su
primitiva libertad, es un derecho limitado solo a las personas que tengan el
correspondiente permiso o licencia de autoridad competente, pero que no
puede ejercerse en tiempo de veda62”
Es de aclarar que entre los modos de adquirir el derecho al uso de los recursos
naturales renovables, el denominado “Por Ministerio de la ley”, le permite a
cualquier persona usufructuar el recurso sin permiso de ninguna autoridad,
cuando la finalidad del producto es la de su propia subsistencia o la de su
familia.
En lo pertinente, para esta infracción son válidos los comentarios realizados al
artículo anterior sobre “pesca ilegal”, en cuanto a la conducta y el objeto jurídico
a proteger, diferenciando obviamente el recurso hidrobiológico, del animal “de
tierra”.
En cuanto a la punibilidad, esta es igual, de prisión de 1 a 3 años, pero
exceptuando el monto de la multa en la punibilidad, pues aquí la misma es de
20 a 500 s.m.l.m.v.
ARTÍCULO 337. INVASIÓN DE ÁREAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA
ECOLÓGICA. El que invada reserva forestal, resguardos o reservas indígenas,
terrenos de propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional,
área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o
reglamento, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100)
62 Cita del Dr. López Morales Jairo Tomo III, Pag. 2151. Op. Citada, siguiendo a Cabanellas.
134
a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena señalada en este artículo se aumentará hasta en una tercera parte
cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente los
componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del
territorio correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El que promueva, financie o dirija la invasión o se aproveche económicamente
de ella, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de ciento
cincuenta (150) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Conc. Art. 327 y ss CNRN.
Esta disposición correspondía al artículo 248 de la anterior codificación, que
protegía “la ocupación ilícita de Parques y zonas de reserva forestal”, pero
extendió el objeto a áreas territoriales científicamente consideradas de especial
importancia ecológica y, además acogió los mandatos constitucionales de las
reservas y los resguardos indígenas y de las comunidades negras.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.-
El tipo básico lo constituye el verbo “invadir”, que significa irrumpir, penetrar,
asaltar, ocupar; vale decir, hacerlo sin autorización o permiso de la autoridad
competente. Es un delito de ejecución permanente.
135
2. Objeto Jurídico.- la conducta recae o afecta:
a. Los resguardos y reservas indígenas,
b. Los terrenos colectivos de las comunidades negras,
c. Las áreas que dada su biodiversidad o su estrategia como productoras de
agua por ejemplo , o por su especial importancia ecológica, han sido protegidas
por normas administrativas de las autoridades ambientales del país y que bien
pueden ser de propiedad privada o Estatal. – Parques Nacionales Naturales,
Santuarios de Flora y fauna, Reserva Natural, Área natural única, Vía parque (
Art. 329 CRNR; Dcto 622 de 1977)
3.- Elemento Normativo.
Está configurado por el verbo alterno “afectar”, pero no de cualquier manera,
sino, “gravemente”, los componentes naturales que fundamentaron la
declaratoria del área invadida como de especial importancia ecológica. Pero
además se requiere que dicha afectación sea consecuencia real de la invasión.
Situación que aumenta la pena. (Prisión de 2 a 8 años y la multa de 100 a
50.mil s.m.l.m.v.)
4.- Consecuencia Jurídica.-
Es menester desglosar la dosificación de la misma de acuerdo a la situación
que suceda:
136
1. Por el solo hecho de invadir, la sanción es de 2 a 8 años y multa de 100 a 50
mil s.m.l.m.v.
2. Porque con la invasión se afecten gravemente los componentes naturales
que fundamentaron la declaratoria del área invadida (remisión a otra normas -
normas en blanco -). La sanción se aumenta hasta en una tercera parte, sin
que la multa supere 50 mil s.m.l.m.v.
3. Para los promotores, directores o financistas ( en general, beneficiarios
económicos) de la invasión, la pena es superior: de 3 a 10 años, pese a la
condición de autores intelectuales o de determinadores del ilícito (Artículos 29 y
30 del C.P.), situación que al decir del Dr. Ramírez Bastidas, “es entendible por
el especial roll o papel que cumplen en el acto delictivo”.
ARTÍCULO 338. EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y
OTROS MATERIALES. El que sin permiso de autoridad competente o con
incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga ya-
cimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y
orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos
naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y
multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Conc.: C. de Min. Arts. 11, 302, 303; Ley 333 de 1996
El artículo 244 del código derogado tipificaba la “ explotación ilícita de
137
yacimiento minero”. La ley 491 de 1999 en su artículo 21 lo amplio a:
“explotación o exploración ilícita minera o petrolera” y la codificación actual,
procurando una mayor cobertura lo extendió a: “ … otros materiales”.
SUPUESTOS DE HECHO
1.- Conducta.
Cualquier persona, capaz e imputable se constituye en el sujeto activo. La
descripción de la conducta delictual la rigen los siguientes verbos: Explotar,
explorar y extraer recursos mineros y, explotar arena, material pétreo o de
arrastre de los cauces y orillas de los ríos.
Exploración: Búsqueda, sondeo, averiguación, investigación.
Explotación: Aprovechamiento, utilización, disfrute.
Extracción: Sacar, obtener, lograr, conseguir.
2.- Elemento Normativo.-
Lo constituye “ el que sin permiso o con incumplimiento a la normatividad
existente”. Es decir, la violación a aquella serie de normas administrativas que
regulan el buen uso y aprovechamiento del subsuelo y de los causes y orillas
de los ríos, pero la realización de la conducta debe producir efectos negativos
graves al medio ambiente o a los recursos naturales.
El artículo 11 del decreto ley 2655 de 1988, código de minas, tipifica el
“ejercicio ilegal de actividades mineras” y, el artículo 302 establece las
138
actividades – conductas - que constituyen la exploración y explotación ilícita”
de recursos mineros.
2. Objeto Jurídico.-
Para los recursos mineros lo es concretamente el subsuelo, depositario de los
recursos mineros y de propiedad de la Nación y, para la explotación de arena,
materiales pétreos o de arrastre lo son los causes y orillas de los ríos.
De nuevo, incurriendo en antitecnisismos legislativos, no fueron objeto de
protección penal, los lagos y lagunas, lo que de suyo, penalmente hace difícil
sancionar a quienes allí exploten arena o materiales pétreos.
4.- Consecuencia Jurídica.-
A quien incurra en las conductas descritas por los verbos rectores, se le
sanciona con la pena de prisión de 2 a 8 años y multa de 100 a 50 mil s.m.l.m.v.
Delito excarcelable.
ARTICULO 339. MODALIDAD CULPOSA. Las penas previstas en los artículos
331 y 332 de este Código se disminuirán hasta en la mitad cuando las
conductas punibles se realicen culposamente.
Al tenor de este artículo, los “Daños en los recursos naturales” , artículo 331 y la
“ Contaminación ambiental” Art. 332, admiten la modalidad culposa, rebajando
las penas establecidas en tales tipificaciones “ hasta en la mitad”.
139
Al respecto valen los comentarios que sobre “La Culpa” se hicieron al analizar
el artículo 333.
Capítulo XI
LAS CONTRAVENCIONES
Como antes se explicó, las conductas punibles se dividen en delitos y
contravenciones.- Art. 19 del Nuevo Código Penal. -
La doctrina ha realizado ingentes esfuerzos por distinguir cualitativamente estas
dos especies de la conducta punible, pero vanos han sido los mismos, pese a
las diferentes teorías que han tratado de explicarla (de la naturaleza del bien
jurídico protegido o estructura de la acción delictiva; de la lesión material o de la
naturaleza del ataque; desde el contenido ético de la infracción; del
procedimiento desde la óptica de la competencia; del contenido de la pena 63),
pues entre el delito y la contravención no hay diferencias intrínsecas de ningún
orden.
El criterio distintivo entre ambas figuras, es exclusivamente la enunciación
que la ley hace de unos y otros, las demás diferenciaciones hacen relación a
su tratamiento o régimen, que abarca desde el factor de competencia, hasta la
estructuración específica del elemento subjetivo, pasando por las formas
particulares que en cada caso adoptan la imputabilidad y la culpabilidad.64
63 Gutiérrez, Anzola Jorge Enrique, “ Conferencia sobre el nuevo código penal”. Bogotá 1981 64 Gutiérrez Estrada Horacio. Conferencias Derecho Penal. U. de Caldas, Manizales. 1975
140
De toda suerte, admitido que los delitos y las contravenciones son
esencialmente idénticos, se sigue que las dos infracciones a la ley penal para
que puedan ser sancionadas requieren de una conducta típica, antijurídica y
culpable.
En cuanto a la punibilidad, en general en los delitos y las contravenciones, la
conveniencia y utilidad de la represión la señalan las necesidades económico-
políticas de las clases dominantes.
¿Qué conductas llegan a constituir infracciones penales y cua les se tipifican
como delitos o contravenciones?.. .
Es un problema de política criminal, no resuelto científicamente, sino de
acuerdo a los intereses de quienes detentan el poder del Estado, así lo
demuestran las constantes variaciones que se hace de las conductas
infractoras de la ley penal. Hoy se establecen como contravenciones, mañana
como delitos, hoy se radica su competencia en el área administrativa -alcaldías
e inspecciones de policía-, mañana en los juzgados; ejemplo claro de lo anterior
dicho, lo constituye la Ley 23 de 1991. “Por medio de la cual se crean
mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras
disposiciones”. Veámoslo:
“Contravenciones especiales. Competencia.
ART. 1º, INC. 1º— Modificado L. 228/95, art. 16. Competencia. De las
contravenciones especiales de que trata esta ley, de las demás previstas en la
141
Ley 23 de 1991, y de todas aquellas sancionadas con pena de arresto por la ley
30 de 1986 y normas complementarias, conocerán en primera instancia los
jueces penales o promiscuos municipales del lugar donde se cometió el hecho,
o en su defecto, los del municipio más cercano al mismo.
De las contravenciones especiales en las que intervengan como autores o
partícipes menores de dieciocho (18) años seguirán conociendo los defensores
de familia, salvo la de hurto calificado que será de conocimiento de los jueces
de menores y promiscuos de familia, quienes podrán imponer a los
contraventores las medidas contempladas en el artículo 204 del Código del
Menor”.
1. Las Contravenciones Ambientales Y El Derecho Penal Administrativo65
Teniendo como criterio general de la contravención el inmediatamente atrás
analizado, las contravenciones “ambientales” están constituidas por aquellas
infracciones a la ley penal (a los recursos naturales y a la protección del medio
ambiente), que el legislador no ha considerado lo suficientemente graves como
para endilgarles el carácter de delito, pero que pese a ello, en su criterio, la
magnitud de las mismas acredita además de las sanciones administrativas
impuestas por las autoridades del ejecutivo, la de una sanción penal, impuesta
unas veces por las autoridades de policía y otras, por las autoridades
jurisdiccionales penales.
65 Reyes Echandía Alfonso, Op. Citada. “El derecho penal administrativo es el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre la administración pública y los sujetos a ella subordinados y cuya
violación trae como consecuencia una pena.
142
Siguiendo a Reyes Echandía en su obra aquí ya citada, “La sanción prevista en
el derecho penal administrativo se distingue de la del derecho penal ordinario o
común por el órgano que la aplica; aquella es generalmente impuesta por
funcionarios de la rama ejecutiva del poder publico y ésta, por funcionarios de la
rama jurisdiccional.”
La sanción administrativa a las contravenciones, generalmente consiste en el
decomiso de las especies materia de la infracción, en la multa o la suspensión
temporal o definitiva de operaciones y/o trabajos, la clausura de
establecimientos industriales o comerciales y la cancelación de licencias de
funcionamiento.
Así como tardío ha sido el reconocimiento jurídico-penal de las infracciones
graves al medio ambiente para merecer su inclusión en un titulo especial del
código penal, más aún lo ha sido la inclusión en los códigos de policía o en
leyes especiales contravencionales, de aquellas conductas “menos graves” en
contra del ambiente.
El legislador nunca lo ha hecho en forma integral. Hasta ahora la única
compilación en Colombia que se ha hecho, es “El Código de Policía de
Bogotá, D.C.” - Acuerdo 79 del 2003 – que aunque dedica el Título V. “Para
conservar y proteger el medio ambiente” –artículos 55 a 64 –, sin en nada
demeritar el esfuerzo realizado, en mi concepto, esta codificación lo hace
antitecnicamente, pues confunde el valor jurídico a proteger, al incluir en el
Título VI. “Para la conservación del espacio público”, ocho capítulos relativos al
medio ambiente y los recursos naturales.
143
De otra parte, constitucionalmente está establecido que para el cumplimiento de
los deberes del Estado deben concurrir todas las autoridades, entre ellas las de
policía y las municipales, las mismas que entonces está obligadas a asegurar la
efectividad del derecho ciudadano a un ambiente sano. Por ello, en materia de
contravenciones contra los recursos naturales, los funcionarios de Las
Corporaciones Autónomas Regionales y del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo con facultades policivas tienen competencia para avocar, investigar y
fallar, según sus atribuciones, las contravenciones a las disposiciones legales y
reglamentos sobre protección, aprovechamiento, movilización, comercialización
y demás actividades relacionadas con los recursos naturales renovables.
Igualmente los alcaldes municipales, los inspectores y corregidores de policía,
tienen además de las que le otorguen acuerdos, ordenanzas o leyes
especiales, una competencia general preventiva e instructiva en materia de
recursos naturales y de protección a l medio ambiente.
144
CONCLUSIONES
Definitivamente la supervivencia de la especie humana está en grado
superlativo ligada indefectiblemente a la protección al medio ambiente, al
respeto del hombre por la naturaleza. Al momento de escribir estas líneas,
precisamente los Estados Unidos de Norte América, la más poderosa nación
del orbe, país que sistemáticamente en “defensa” de sus intereses económicos
sustentados en la globalización de los mercados y las políticas neoliberales, se
niega a suscribir los mas importantes tratados internacionales sobre la
protección al medio ambiente en general – ha sufrido una de las mas grave
tragedias, propiciada por el huracán “Katrina”, quien prácticamente hizo
desaparecer del mapa a una de sus ciudades “símbolo”. Nueva Orlenans -.
Cobró pues la naturaleza los agravios propiciados, generando imágenes que
hicieron ver a EE.UU como si se tratara de un país tercer mundista. Como
corolario de la tragedia, unanimente científicos y ambientalistas atribuyen la
formación de huracanes con la fuerza destructiva del “Katrina”, al calentamiento
global, y a este como resultado especialmente de la combustión de organismos
fósiles, léase, petróleo y, con ella adicionalmente el deterioro de la capa de
ozono.
Hacía solo algunos meses, otra tragedia ambiental había ocurrido en Tsunami,
desapareciendo pueblos y playas. Episodios como estos, con mayor razón nos
inducen a concluir la necesidad de la incursión coercitiva-punitiva del derecho
ambiental en la protección del medio ambiente.
Si como hemos visto, en la natural y armónica interrelación de los seres
animados e inanimados que conforman el ambiente está su equilibrio, la
afectación a cualquiera de los seres que lo conforman conlleva su
145
desestabilización. Es pues obvia la preocupación por los peligros que para el
medio ambiente y la salud de las personas de las actuales y futuras
generaciones representa ciertas actividades de gran potencial contaminador,
pero que el modelo de desarrollo económico y social imperante implementa.
Es pues necesario que se establezcan sanciones propiamente penales a las
diferentes conductas que atentan contra el buen uso de los R.N.R y la
estabilidad ambienta en general, pues todo lo indica, la sociedad - el hombre -
“naturalmente” desatiende las leyes de la naturaleza y, El Estado como su guía
y mentor, está en la obligación de sancionar a quien atente contra él, y como
las sanciones administrativas se muestran insuficientes, debe recurrirse a la
última ratio. Al derecho penal.
Pero en materia de contravenciones y delitos ambientales, de poco sirve la
multiplicación de tipos penales e infracciones administrativas sin que exista una
vinculación evidente entre esta proliferación típica y una política criminal
razonada.
1. La Estructuración De La Ley Penal Ambiental
En este sentido debemos señalar que el conjunto de normas penales que
sancionan conductas contrarias a la utilización racional de los recursos
naturales, debe llevar intrínseca la condición formal de sancionar mediante
penas ( reales y no excarcelables ) tales conductas y, fundamentalmente, los
tipos penales deben ser correctos y funcionales a fin de lograr una justa y
eficaz protección del medio ambiente.
Los delitos que contempla el articulado estudiado atienden en su estructura al
objeto de protección general ambiental, de manera que no siguen una única
146
línea en esta materia, así, mientras los delitos de grave contaminación, por su
naturaleza son delitos de resultado, se prevé no obstante reglas especiales (
normas penales en blanco) para determinar cuándo se producen los resultados
que se pretenden evitar, vinculados a pruebas objetivas y de relación causal,
facilitando así la acción de los órganos encargados de hacer cumplir la ley.
Uno de los problemas jurídicos que se presenta en la penalización de las
conductas que atentan gravemente contra el medio ambiente, hace referencia a
la supuesta indeterminación que tiene un derecho penal ambiental vinculado a
los conceptos del derecho administrativo .
Así pues, en la elaboración de la norma penal debe ajustarse la técnica
jurídica legislativa de manera tal que la tipificación de la misma no vaya a
afectar el principio de legalidad mediante un doble reenvío a las normas
administrativas - Normas en blanco -, pues en el derecho penal, por su
especial característica sancionatoria, la pérdida de la libertad tiene en la clara
tipificación de las conductas atentatorias a la convivencia social, uno de sus
principales caracterisiticas, pero ésta, particularmente en el derecho penal
ambiental, está indisolublemente articulada a normas administrativas,
generalmente sustentadas en conceptos de otras ciencias: biológicas, físicas,
químicas, etc.
El problema lo constituye entonces la remisión que se hace a la ley penal en
blanco, es decir a la descripción que de la conducta punible se hace en otras
normas, las administrativas, lo que en muchas oportunidades genera
indeterminación y para algunos, sin mucha razón, una violación al principio de
legalidad.
147
Pero una ley penal en blanco no es contraria a la garantía del principio de
legalidad, siempre que el núcleo esencial de la conducta punible se encuentre
descrito en la ley, así entones, la indeterminación no se produce cuando la
remisión se hace a conceptos claramente definidos en las otras leyes.
Lo que si debe ser claro, es que si para la cabal interpretación de ciertos
tipos penales ambientales descritos en el C.P. se hacen necesaria la remisión
a las normas en blanco, los procedimientos que autorizan el uso y
aprovechamiento de esos R.N.R , deben garantizar el derecho al debido
proceso en la expedición de los mismos y, en especial clarificar la participación
de quienes puedan perjudicarse con la expedición de los mismos.
Otro de los problemas dogmáticos que se presenta con la legislación penal
ambiental consiste en que, nuestra actual legislación penal abandono desde
el código de 1980, los principios del “peligrosismo”, positivista de la defensa
social y además así lo estableció constitucionalmente en 1991, reconociendo
los criterios modernos de la “culpabilidad”. No estoy en contra de esta nueva
orientación, por el contrario es la más cercana a la “humanización” del derecho
penal, pero las especiales características que presentan las conductas
atentatorias contra el medio ambiente y los recursos naturales renovables, nos
hace necesario recurrir en muchas oportunidades a los “delitos de peligro”.
Desde el punto de vista constitucional, a la crítica a priori contra el
establecimiento de delitos de peligro en esta materia, sostenemos que no está
puesta en duda seriamente la inconstitucionalidad de los mismos, sino, sólo su
conveniencia.
148
Ahora, es un hecho que tratándose de determinadas materias, donde no resulta
en absoluto conveniente esperar el resultado lesivo para su castigo penal, la vía
adecuada es el establecimiento de delitos de peligro, tal como sucede con los
delitos relativos a la salud pública, por ejemplo, el envenenamiento de aguas o
diseminación de gérmenes patógenos respecto de los cuales la producción de
resultados lesivos para la vida o la salud de personas determinadas, resulta
letal y, si nos atenemos a los criterios de la “culpabilidad “, tales conductas no
serían “peligrosas” y solo podría operarse con ellas, como agravantes de la
figura de peligro básica.
Igualmente se generan problemas prácticos derivados de la prueba del peligro
de la conducta, sobre todo en la comprobación de si un suceso determinado
puede calificarse o no de grave contaminación o daño. Esta situación puede
sortearse mediante la técnica de la ley penal en blanco, del mismo modo que
actualmente se hace respecto de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas
capaces de causar o no graves daños a la salud de las personas, mediante la
determinación precisa - por un reglamento destinado exclusivamente al
efecto - de las cantidades de emisiones o sustancias capaces de producir
grave contaminación ambiental. De esta manera, se limitaría el castigo penal a
graves y fácilmente comprobables actos de contaminación o peligro, aún en
contra de la corriente en boga.
Así, la ley se hace al mismo tiempo aprehensible para el ciudadano común e
impide que una simple autorización dada por organismos o funcionarios
administrativos elimine la tipicidad de la figura penal, no atribuyéndose al mismo
tiempo la ley, la imposible tarea de prevenir todos los atentados al ambiente,
sino la más modesta, de aplicar un castigo proporcional y racional a quien ha
puesto gravemente en peligro la comunidad o ha causado una grave
149
contaminación. Esta forma de abordar la materia permitiría, además, excluir del
ámbito de lo punible la contaminación de bagatela, producto de la actividad
diaria de todos y cada uno de los habitantes del país, cuyo control,
naturalmente, sólo puede estar entregado a las disposiciones de carácter
administrativo o contravencional, como sucede paradigmáticamente con las
emisiones de fuentes móviles (automóviles y similares) y fijas domésticas
(chimeneas, etc.), que se excluyen de la sanción penal.
Los problemas normativos en esta materia no parecen por tanto referidos a la
discusión acerca del “si” a la protección penal del medio ambiente, sino más
bien a la pregunta respecto del “cómo” ha de establecerse esta regulación en
un sistema de derecho penal, heredero en cierta medida del espíritu de la
ilustración liberal, y que necesariamente debe contar con la existencia paralela
de un sistema de derecho administrativo que, como el nuestro, se fundamenta
en la idea de la gestiónl, antes que en la protección ambiental.
Pero, para una adecuada persecución de los delitos de peligro de
contaminación o de grave contaminación debe tomarse seriamente en cuenta
las necesidades logísticas que requiere un programa criminal ambiental exitoso,
particularmente en el ámbito de la investigación y el análisis de la evidencia,
donde la capacidad instalada en personal y laboratorios especializados se
tornan imprescindibles para la prueba del hecho punible. Es pues está otra de
las tareas que debe emprender con la celeridad del caso La Fiscalía General
De La Nación, máxime ahora que estrena el sistema acusatorio.
Dada pues la indisoluble vinculación con el derecho administrativo, en una
legislación penal ambiental moderna no sólo debe asumirse el desafío de
adecuar su estructura al sistema administrativo de protección ambienta l, sino
150
además sortear las críticas y dificultades que otras legislaciones en la materia
han padecido.
En Colombia, en materia penal se ha seguido tradicionalmente las doctrinas
Española y más cercanamente, la Alemana.
La técnica legislativa empleada en España (la indeterminada remisión a las
"normas generales reguladoras del medio ambiente"), fue trasladada a
Colombia y por ésta plasmada así: “ el que con ( “ incumplimiento a la
normatividad existente” ).
En Alemania, se critica las orientaciones de los órganos de persecución, donde
en la práctica, los procesos parecen haberse dirigido más hacia delitos de
bagatela que contra los "grandes" agentes contaminadores. En Colombia, no
nos apartamos mucho de tales criterios: explotación de materiales de arrastre
por ejemplo).
En Alemania es igualmente materia de severas críticas el recurso a la exclusión
de la pena (abstención de condena). En Colombia, en materia ambiental, todos
los delitos (excepto el cometido por extranjeros que crucen ilegalmente las
fronteras – art. 329-) tipificados admiten la excarcelación, de donde la real
función disuasiva de la sanción penal, pierde todo su contenido y carácter.
Pese pues a los esfuerzos realizados, no existe en Colombia una protección
penal que podamos considerar sistemática y enfocada a la protección general
del medio ambiente en sí. En este sentido, nuestra legislación se encuentra en
un estadio de desarrollo del derecho penal ambiental, en que la regulación
penal de hechos que podrían considerarse como de contaminación o peligro de
contaminación o daño ambiental, ha de buscarse no solo en disposiciones del
151
Código penal sino de leyes especiales que no han sido establecidas directa e
independientemente con ese propósito, sino con el de proteger otros bienes.
2.- Necesidad Del Derecho Penal Ambiental En Colombia
Como en uno de los apartes de este ensayo se sostuvo, siempre los
beneficiarios del desorden social propiciado por las élites dirigentes , han
esgrimido una fuerte reacción al cambio cuando este trastoca sus intereses
políticos y su gula acumulativa de dinero, por eso, entre otras tantas de las
manifestaciones en contra de la punibilización de conductas atentatorias contra
al ambiente, sus defensores exponen que la función subsidiaria de la sanción
penal con relación a otras formas de sanción no penal, suponen que ellas en el
fondo son fungibles, que sus finalidades coinciden, que tienen la misma
naturaleza y que únicamente presentan un diverso grado de eficacia.
De la misma manera, en auxilio de evitar la punibilidad ambiental, cuando se
expone la necesidad de un derecho penal ambiental fundado en la precaria
protección que al mismo ha brindado el derecho administrativo, afirman que
cuando se trata de los medios de control no penal, la ineficiencia no es
inherente a los mismos, pero, de otro lado, cuando se trata de examinar al
sistema penal, consideran que presenta deficiencias de orden estructural.
Si la cuestión de la protección ambiental es eminentemente política y la
voluntad del Estado para concretarla eficientemente es deficitaria, por qué
habría de revertirse esta situación tratándose de la actuación estatal en ámbitos
no penales? Es qué la voluntad política del Estado respecto a un problema es
fraccionable?
152
Vale igualmente replicar, que por su carácter estigmatizante, por el hecho
mismo de no perseguir un resultado útil inmediato, sino de evitar una conducta
lesiva posterior, la pena tiene una carga de reproche jurídico que, por ejemplo,
las sanciones civiles o administrativas no podrían expresar, pero dejar que los
casos más graves de atentados al ambiente se resuelvan espontáneamente de
acuerdo a las reglas del mercado, lo cual es de por si dudoso, o bajo el amparo
de la negociación o de la reserva del procedimiento administrativo o civil, daría
pie – como de hecho lo ha dado - a confirmar la selección social que
padecemos, en la que siempre el beneficio es directo para los que pueden en
virtud de su poder económico, disponer del bien jurídico ambiental (que es de
todos) como si se tratara de meras relaciones de propiedad.
Y es que además, las experiencias del derecho comparado muestran que aun
el funcionamiento de un sistema, mas o menos diversificado y eficiente de
control no penal del ambiente, no ha implicado una renuncia absoluta al
derecho penal para casos específicos (emisión de venenos o sustancias
tóxicas; abuso de la biotecnología con consecuencias ambientales; atentados
graves contra áreas naturales protegidas o contra especies en vías de
extinción) como ocurre en Estados Unidos.
De idéntica manera, hay quienes consideran que el derecho penal ambiental
no es capaz de cumplir la exigencia del principio de utilidad.
Si asumimos como criterio de medición de dicho principio, el nivel de ineficacia
en la persecución y represión de los delitos (ambientales en este caso) - lo cual
se constata estadísticamente -, la conclusión que se impone es que el derecho
penal no sirve para nada. Pero es que cuando el legislador, de espaldas a la
realidad, criminaliza conductas intuitivamente (penalización de la extracción de
153
materiales de arrastre – arena, gravilla, piedra -), no sólo da un salto al vacío,
sino que le encarga a los órganos de control penal la misión de cazar moscas
con la mano. En este contexto, resulta comprensible que las cifras estadísticas
se cubran con casos de bagatela.
3. Visto Desde La Esfera Del Derecho Penal, Cumple Colombia El Orden
Internacional Ambiental ?.
Revisado el actual estado de la legislación nacional relativa a la protección
penal del medio ambiente, la primera conclusión que de ello resulta, es la
existencia de una protección penal específicamente dirigida al medio ambiente
o sus elementos, en este sentido podemos decir que Colombia, le ha cumplido
al reconocimiento internacional de su mega diversidad y a las recomendaciones
al respecto hechas en los foros y convenios internacionales ambientales.
En efecto, atendiendo el grado de cumplimiento de las obligaciones
internacionales, podemos constatar lo siguiente:
a) Que existe un pleno grado de cumplimiento respecto de la obligación de
proteger penalmente el ambiente.
b) Que similar grado de cumplimiento existe respecto de la protección penal de
la biodiversidad y, en particular, de la flora y la fauna silvestre, a través de las
disposiciones citadas en el apartado correspondiente en el Código penal,
En cuanto a la protección penal del medio ambiente frente a los peligros de las
armas de destrucción masiva, es un aspecto de nuestra legislación en la
materia, que puede considerarse insuficientemente regulado.
154
De igual manera, en donde ha sido negligente nuestra legislación, tanto penal
como administrativa del medio ambiente, es en lo referente al aire y los suelos
frente al tráfico ilícito de desechos peligrosos, industriales y hospitalarios, pues
tales conductas o carecen de tipificación penal exclusiva o en el área
administrativa su deficiencia es visible cuando a ella toca remitirnos para llenar
los vacíos de las normas en blanco.
En este específico tópico, salvo las disposiciones de difícil aplicación práctica
relativas a la contaminación de aguas con venenos o productos infecciosos y
de la introducción en ella de agentes contaminantes que causen daño a los
recursos hidrobiológicos, no existen en nuestro ordenamiento jurídico normas
que castiguen la grave contaminación (tanto dolosa como negligente) de los
hechos que producen serios riesgos de contaminación, como son los relativos
al tráfico ilícito de desperdicios y sustancias altamente peligrosas para el medio
ambiente y aún para la salud de las personas, originados tanto en el abuso de
los permisos obtenidos mediante el Sistema de Licencias Ambientales, como en
la codicia humana, asumida en la negligencia de quienes, realizando
actividades o proyectos peligrosos para el medio ambiente, no ponen el debido
cuidado que ello exige para impedir derrames de fluidos o sustancias que
podrían dañar gravemente el medio ambiente y la vida y salud humana, animal
y vegetal. Ejemplo claro lo es el caso del cianuro en las explotaciones mineras.
Sin embargo, también es cierto que resulta muy difícil la configuración de
delitos específicos de grave contaminación ambiental, teniendo en cuenta la
inexistencia actual de “Normas de Emisión” para todos los contaminantes y, la
dificultad en la utilización de las existentes, pues antes que nada, estas son
instrumentos de gestión ambiental, que permiten el gradual acercamiento de las
fuentes contaminantes a los límites que se fijan para cada una de ellas, límites
155
cuyos máximos toman en cuenta objetivos relacionados con “Normas de
Calidad Ambiental”, lo que supone considerar el efecto acumulativo de ciertas
emisiones en determinados ámbitos territoriales y que por lo mismo, no permite
tomarlas en general como indicadores de la gravedad intrínseca de la emisión
de contaminantes en cada fuente, individualmente considerada.
Ahora, para dar un cabal cumplimiento a las obligaciones internacionales
contraídas e incluso ser ejemplo global, es necesario que el Estado defina una
política pública clara y coherente en materia de diversidad biológica, para así
instrumentar el conjunto de normas y herramientas jurídicas que existen en el
ámbito de lo ambiental en general y de la biodiversidad en particular.
La controversia a nivel internacional en torno a la biodiversidad ha puesto de
relieve su doble carácter: por una parte, su consideración como patrimonio
común de la humanidad y por la otra, la de ser un recurso nacional. Estas dos
consideraciones han sido el hilo conductor del debate que persiste en la
actualidad. A la par de lo anterior, la formulación de políticas ambientales ha
girado de la conservación a la apropiación, dependiendo del grado de intereses
encontrados, de actores enfrentados y de la capacidad de ejercer presión e
influenciar las instancias de decisión por parte de cada uno de ellos, al
momento de la negociación de un determinado acuerdo o estrategia concreta.
La globalización implica una responsabilidad con las generaciones futuras y no
sólo una responsabilidad de tipo económica, política o geopolítica. Por lo que el
compromiso de un desarrollo sustentable debe reivindicar el carácter Inter y
transgeneracional de las políticas ambientales formuladas por los organismos
internacionales.
156
4. Estado Actual De La Legislación Penal Ambiental En Colombia.
- Particularmente de las Licencias Ambientales -
Desde la óptica del derecho administrativo ambiental, la actual concepción del
Estado como resultado de la implementación del nuevo modelo mundial
neoliberal y globalizador que se inicio al final de los años ochenta, condujo en
Colombia a ensayar múltiples reformas legales y administrativas, que de
acuerdo a sus gestores, tenían y tienen como objetivo final generar,
condiciones que desde el Estado, permitan a la sociedad colombiana ser más
competitiva frente al “inevitable” proceso de globalización del comercio
internacional.
Dentro del contexto anterior, la gestión pública del medio ambiente en Colombia
no ha sido ajena a esta dinámica. Sin embargo, la forma como se están
aplicando ciertos instrumentos de gestión ambiental, utilizados en principio para
procurar la protección, conservación y recuperación de los recursos naturales y
del medio ambiente en general y, con ellos generar la “supuesta” competitividad
que abra las puertas a los mercados internacionales, parece no solo no estar
cumpliendo con dicho objetivo, sino que en muchos casos ha generado el
efecto ambiental contrario. Este es el caso de las licencias ambientales.
Pese a lo que digan los “interesados y benefactores” del sistema, el tema
ambiental y en particular, La Licencia Ambiental, ha sido abordada(o)
soslayadamente a favor de quienes con el prurito del “desarrollo”, ladinamente
desconocen los estragos ambientales del modelo de desarrollo imperante.
Ejemplos existen a granel, la Construcción de centrales hidroeléctricas como la
miel con su trasvase, Urrá, Guavio, son solo unos de ellos.
157
La Licencia Ambiental como mecanismo técnico-administrativo de gestión
ambiental (integrador de los permisos, autorizaciones y concesiones), es hoy el
documento legal de mayor importancia expedido por la autoridad ambiental
competente, pues es el que habilita para hacerlo, ha quien pretenda
establecer industrias, ejecutar un proyecto, o realizar una obra o actividad que
pueda producir un deterioro grave a los recursos naturales o al medio
ambiente, incluido el paisaje. l Titulo VIII - artículos 49 a 62 - de la ley 99 de
1993).
Este mecanismo regulador ambiental de las actividades humanas que puedan
afectar al ambiente en general, gracias a la “concertación Estatal” con el
sector privado, ha sido reglado administrativamente, de manera tal, que no es
suficiente para mitigar los impactos y efectos ambientales que producen obras,
construcciones y proyectos en general que se adelantan en el país. En este
sentido, se podría afirmar que las licencias ambientales, como herramienta de
gestión ambiental, antes que proteger el fundamental derecho a una vida
digna, se ha puesto al servicio del comercio internacional.
Prueba que las “concertaciones” del sector estatal con el privado han sido
direccionadas en su propio beneficio por los detentadores del poder económico
y político del país, lo son ejemplos como los siguientes: Cecilia López Montaño,
Ministra en el “Gobierno Samper” , encargada de velar desde el Ministerio del
Medio Ambiente por los recursos naturales y la ecología en general,
consideraba la licencia ambiental como “un costo y una demora adicional en el
desarrollo del país”.66, o como cuando en un consejo de Ministros que definía
66 Entrevista del períodico “ El Tiempo”, edición del 2 de octubre de 1994.
158
los decretos para la “ modernización del Estado”, el entonces titular de la
cartera de minas y energía, Luís Carlos Valenzuela, proponía acabar con las
licencias ambientales y las audiencias públicas para extracciones petroleras.67).
Así las cosas, si bien es cierto se requieren mecanismos legales que no solo
hagan más rápidos y expeditos los trámites para obtener una licencia ambiental
(obviamente, sin que estos pierdan su rigurosidad legal y técnica), también lo
es que la velocidad requerida por la globalización de los mercados, no pueden
convertir los mecanismos administrativos en patentes de corzo para depredar
los R.NR. y atentar contra el medio ambiente, de ahí la necesidad perentoria
de tipificar penalmente, diferentes conductas que en procura de obtener la
ansiada licencia ambiental, la desvirtúan. Se trata de la falsedad en que
dolosamente incurren quienes la pretenden.
Para la autoridad ambiental expedir la licencia ambiental que permite la
realización de la actividad u obra, el interesado debe presentar una serie de
documentos que sustentan la viabilidad ambiental de la misma, en especial los
referentes a la evaluación de Impacto Ambiental que puede llegar a generar la
obra u actividad y es aquí en donde se realiza la presentación de declaraciones
juradas falsas o documentos falsos o incompletos o donde se omiten la
presentación de antecedentes imprescindibles en el proceso de Evaluación del
Impacto Ambiental, que engañan a la autoridad ambiental y que en mi criterio,
siguiendo la perspectiva pragmática de la experiencia norteamericana donde,
junto con hacer hincapié en la protección penal del sistema administrativo de
gestión ambiental, tales conductas se constituyen en delitos especiales
ambientales gravemente sancionados. Debe pues tipificarse y ejemplarmente
sancionarse las falsedades en que incurra el usuario que dolosa o 67 Diario “ La Patria”, edición del día 15 de agosto de 1999
159
culposamente engañe a la autoridad administrativa y con fundamento en esos
engaños obtenga “legal” patente para atentar contra el medio ambiente y los
R.N.R.
Ahora, es del caso anotar, que una decidida protección del Sistema de
Licencias Ambientales resultaría insuficiente y hasta inequitativa para quienes
se someten a dicho sistema, si no se establecieran ejemplares sanciones
coercitivas para quienes, debiendo someter sus actividades o proyectos a la
aprobación de las Licencias Ambientales, simplemente pretenden "ahorrarse" el
gasto asociado a los estudios y evaluaciones respectivas y sin más se ponen
fuera de la regulación ambiental, desarrollando sus actividades o proyectos
fuera de toda legalidad, tal como sucede por ejemplo con la instalación de
vertederos de residuos sólidos, casi clandestinos por parte de los mismos
municipios y de algunas industrias. Así, resulta necesaria, junto con la
protección en el orden penal de la expedición de la licencia ambiental, la
sanción también penal que vaya más allá de la inaplicada y modesta pena
administrativa para quienes burlan derechamente dicha licencia, emprendiendo
proyectos o actividades sin someterse a sus requerimientos cuando ello es
obligatorio, tal como se castiga penalmente el desarrollo de ciertas actividades
que, requiriendo un especial reconocimiento del Estado o el cumplimiento de
ciertos requisitos legales, no lo tienen, como sucede por ejemplo con la
actividad Bancaria.
De igual manera, debe agravarse la pena para aquellos delitos vinculados a la
protección de la administración en general y de la que no escapa la
administración ambiental en particular, consistente en figuras de mera actividad
realizadas tanto por particulares (ejecución no autorizada de proyectos o
actividades sujetas a la evaluación ambiental ; como por funcionarios públicos
160
(aprobación o concesión indebida de permisos ambientales, peritos que en
materia ambiental mienten y acomodan a inconfesables intereses, informes
periciales u oficiales falsos.
En este sentido cabe destacarse la especial importancia que se le debe
asignar a la prueba pericial, estableciéndose presunciones simplemente
legales que, tras la prueba de la emisión de contaminantes en el ambiente,
permitan vincular causalmente a ella la producción del daño o peligro que le
sigue, salvando de este modo las dificultades que esta prueba presenta.
Sin duda pues, la regulación especial que existe respecto de la
institucionalidad ambiental, adicionada a la incorporación a la legislación penal
ambiental de las conductas antes referidas, hacen aconsejable esta última,
pues produciría un efecto disuasivo importante para los delincuentes
ambientales, dada la naturaleza de los aspectos que se analizan en una
Evaluación de Impacto Ambiental, que incitan a la mentira técnica.
De toda surte y pese a las falencias atrás anotadas, desde la perspectiva
general del medio ambiente y los elementos que lo constituyen, podemos
constatar que el sistema Colombiano da protección penal al medio ambiente,
legislando sobre elementos tales como el aire y la atmósfera, el suelo y las
aguas, los espacios naturales, la biodiversidad y, en particular, de la flora y
fauna silvestre
Visto lo anterior, concretemos ALGUNAS PROPUESTAS
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1.- La Fiscalía General de la Nación, asumiendo en el nuevo sistema acusatorio
el papel investigador que le compete, no deben utilizar a voluntad las normas
penales, "haciendo lo que pueden", debería, como en otros países se ensaya y
como atrás expresé, crear un manual operativo de investigación y
diligencias especiales respecto al tema ambiental, científica y
técnicamente adecuado para perseguir los delitos ambientales.
2.- De igual manera, pese a las nuevas tendencias criminológicas adoptadas
por nuestra legislación penal, más garantistas, donde desaparece el concepto
de peligrosidad por el de resultado de la conducta, en mi sentir, la regulación
penal de las conductas de efectos negativos para el ambiente, obliga a tipificar
la gran mayoría de los delitos ambientales como de peligro, con el fin de
adelantar la protección penal a supuestos en los cuales aún no haya acaecido
un efectivo daño o lesión al ambiente, lo que es más prudente que una pena
por severa que sea ante una acción que cause un daño irreparable.
3.- Penalización A La Falsedad En Los Informes Y Documentos Que
Sustentan La LICENCIA AMBIENTAL, En Particular En Los Estudios De
Impacto Ambiental.
En general nuestra legislación protege penalmente el medio ambiente
(entendiéndolo como un sistema global constituido, además de unidades
culturales y etnográficas, por elementos naturales y artificiales de naturaleza
física, química o biológica y sus interacciones, en permanente modificación por
la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de
la vida en sus múltiples manifestaciones) a través de los delitos dolosos y
culposos de grave daño y/o contaminación o peligro del mismo y a través de los
162
delitos que sancionan las actividades sin el “ cumplimiento de la normatividad
existente” .
Pero como un poco adelante veremos, existe un gran vacío, hago referencia a
Las Licencias Ambientales, donde prohijado por el mismo estado, no se sabe
si constituyen un mecanismo de protección ambiental o un sofisma de
distracción ambiental68.
Para la autoridad ambiental expedir la licencia ambiental que permite la
realización de una actividad u obra, el interesado debe presentar una serie de
documentos que sustentan la viabilidad ambiental de la misma, en especial los
referentes a la evaluación de Impacto Ambiental que puede llegar a generar
la obra u actividad, y es aquí en donde se realiza la presentación de
declaraciones juradas falsas o documentos falsos o incompletos, o donde se
omiten la presentación de antecedentes imprescindibles en el proceso de
Evaluación del Impacto Ambiental, situaciones que engañan a la autoridad
ambiental y que en mi criterio, siguiendo la perspectiva pragmática de la
experiencia norteamericana donde, junto con hacer hincapié en la protección
penal del sistema administrativo de gestión ambiental, tales conductas se
constituyen en delitos especiales ambientales gravemente sancionados. Debe
pues tipificarse y ejemplarmente sancionarse las falsedades en que incurra el
usuario que dolosa o culposamente engañe a la autoridad administrativa y con
fundamento en esos engaños obtenga “legal” patente para atentar contra el
medio ambiente y los R.N.R.
4.- Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas:
68 Desdés su nacimiento (1993) esta figura ha sido sistemáticamente reformada, siempre prohijando menos “obstáculos ambientales” a los grandes usuarios – Industriales y Estado - en aras de la globalización de los mercados.
163
Pese a la oposición de los gremios económicos, particularmente de los
industriales ( sin que falten los estatales), quienes aducen que la exuberancia
típica, adicionada a la responsabilidad penal de las personas jurídicas enviaría
un mensaje de severidad al mundo empresarial que en nada contribuye a la
creación de una conciencia ambiental en Colombia o al resguardo del medio
ambiente y que por el contrario, puede tener consecuencias indeseables con
efectos que desbordan hacia la economía, se debe ver cuan necesario es que
ciertas “conductas de las personas jurídicas” sean elevadas a la categoría de
delitos.
Ahora, al hacer énfasis en la responsabilidad penal de las personas jurídicas
con ampliación de las posibilidades de ser juzgadas, debe revisarse que exista
articulación de este aspecto sustantivo con la normativa procesal vigente.
Para efectos de este análisis, bueno es recordar como atrás se expresó
(acápite sobre el derecho ambiental comparado), que en los países de tradición
anglosajona, de Common Law, se admite que las personas jurídicas pueden
ser sujetos activos del delito y pasivos de la responsabilidad penal, mientras
que en los de tradición latina, de Civil Law , dentro del cual se halla Colombia,
se sigue aquel antiguo principio del derecho romano - “societas delinquere non
potest”- La sociedad no puede delinquir.
“ Es importante esta temática porque a nivel internacional son los Estados y las
compañías transnacionales y a nivel interno el Estado y otras personas
jurídicas, los principales agentes de contaminación ambiental” 69 y, ante esta
avasallante realidad, el que las personas jurídicas no son ni han sido un factor
69 Pinilla, Pinilla Nelson. Curso de criminología. Post-grado . U. Externado de Colombia. 1988.obra sin publicar.
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más, sino un factor decisivo en la generación delincuencial, particularmente en
materia ambiental, ha surgido con fuerza trascendente el surgimiento de una
tendencia hacia la responsabilidad penal de la sociedad70 .
Y, es que si se analiza el fundamento de esta figura, no es otro que la
capacidad de las personas jurídicas para ejercer derechos y contraer
obligaciones ( Art. 633 del C.C.), lo que de suyo no solo puede llegar a implicar
la celebración de contratos dolosos, convenciones leoninas, sino, a
implementar sistemas de producción degradantes del medio ambiente,
situaciones que revelan la posibilidad de delinquir y que por ende las deben
hacer acreedoras a la respectiva sanción penal.
No basta pues las solas sanciones administrativas, las medidas de seguridad,
entendidas estas como la multa, la suspensión de la licencia, la disolución o
liquidación de la persona jurídica, etc., pues aquellas personas que por un acto
jurídico o por mandato de la ley actúan a nombre de otras, deben responder
civil, pero también deben sancionarse penalmente cuando desbordan la ley en
procura de los intereses delegados por aquellos a quienes representan, máxime
cuando como en el caso ambiental, se trata de proteger intereses de mayor
talla, como son los derechos colectivos, constitucionalmente reconocidos como
de superior jerarquía que el de los particulares y, además, porque en el fondo,
la protección ambiental apunta a la protección de la vida misma, especialmente
la humana y ésta constituye el bien jurídico supremo a proteger.
70 “El Código de Hamurabi. 2000 A.C. consagraba la responsabilidad de la ciudad”. Cita del Dr Yessid Ramirez Bastidas en su obra. “ El Delito Ecológico”. Editorial del Huila. 1992
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Ante tal situación cabe igualmente interrogar:… ¿Será que las juntas
directivas, directores y gerentes de industrias y empresas son seres
incorpóreos, inmateriales?...
Este y otros tantos interrogantes al respecto, es lo que a conducido a la
doctrina a proponer cubrir este vació, derivando responsabilidad penal para los
individuos que hacen parte de un grupo de personas que adoptan posiciones en
nombre de una “persona jurídica”, pues ellos no son diferentes a ella,
simplemente, hacen parte de la misma y le sirven para desarrollar su vida
institucional.
5.- Punibilización de algunas conductas relativas al depósito final de
residuos sólidos.
Esta propuesta se fundamenta en que actualmente las sanciones
administrativas vigentes no resultan suficientes para disuadir a los que
contravienen las normas que regulan la puesta en marcha, operación o
explotación de los depósitos finales de residuos sólidos y hasta de los mal
llamados “rellenos sanitarios”, pues las multas contempladas no han sido
obstáculo para la operación de vertederos o rellenos sanitarios ilegales que
ponen en riesgo la salud de la población y el medio ambiente, situación que se
presenta en las grandes ciudades y especialmente en los municipios
pequeños, donde la infracción la cometen las mismas autoridades municipales.
Es necesario pues frenar la existencia de verdaderas asociaciones ilícitas que
operan como mafias, en sitios abandonados o fuera de los límites de la ciudad,
recibiendo todo tipo de basuras y desechos, sin ningún control por parte de las
autoridades. (Las escombreras por ejemplo).
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Debe entonces crearse una figura penal que sancione a quien mantuviere,
administrare, operare o explo tare depósitos de basura o rellenos sanitarios
ilegales – con incumplimiento de la normatividad existente - y también a quien
transporte, conduzca, traslade o deposite basuras, desechos o residuos en
lugares clandestinos; agravándose las penas cuando las basuras o residuos
fueren tóxicos, peligrosos, infecciosos, corrosivos, combustibles, inflamables o
pusieren en grave peligro la salud de la población o el medio ambiente.
6. Políticas Públicas Ambientales A Implementar Desde La Óptica Del
Derecho Penal
Es preciso visualizar la importancia de la gestión ambiental en el manejo de
las actividades o conductas del hombre que influyen de manera relevante sobre
el ambiente, haciendo énfasis en que la protección al ambiente no debe
entenderse como función exclusiva del Estado, pues establecido está en la
Constitución que el ambiente es de beneficio colectivo y por lo tanto todos los
ciudadanos, por ser un interés común, son corresponsables de su
conservación.
El derecho ambiental en general y el penal ambiental en particular, como
fuentes e instrumentos de la política ambiental, deben estimular la función
ciudadana de la gestión ambiental y servir, en especial el derecho penal, a
disuadir a quienes pretenden afectarlo.
Igualmente, debe insistirse en aleccionar a la comunidad, que en materia
ambiental todas las instancias administrativas (locales, regionales y nacionales)
son competentes. Por lo tanto, los sujetos con intereses personales, difusos o
colectivos afectados o amenazados de daños por perjuicios ambientales, están
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legitimados para acudir a ellos y exigirles el cumplimiento de sus atribuciones
en este ámbito, entre los cuales en materia penal está el conocimiento a
prevención de los delitos ambientales.
7. Criterios Para La Adopción De Políticas Públicas En Procura De Un
Desarrollo Sostenible
El desarrollo de la normatividad jurídica sobre el medio ambiente y los R.N.R.
nos ha enseñado que deben generarse unos criterios de visión holistica que
soporten la racionalidad de las decisiones que se tomen a nivel de políticas
públicas. Estos criterios deben ser esencialmente los siguientes:
a). Generar políticas públicas de largo plazo que permitan concebir acciones de
desarrollo en donde sea tenida en cuenta la dimensión ambiental, con un
enfoque integral de las interacciones ecológicas, encaminadas a fomentar la
calidad de vida.
b). Manejo sistémico de los recursos naturales.
c). Concepto socio-natural e integral en las acciones de colonización y reforma
agraria y en la creación de unidades de producción agrícola o agroindustrial.
d). Empleo de tecnologías “limpias”.
e). Participación comunitaria en el manejo del ambiente.
f). Políticas de producción que antes que priorizar el comercio exterior, prioricen
el consumo interno en procura de satisfacer las necesidades básicas de la
población.71
71 Similares criterios fueron presentados por margariños de melo. Mateo de J. en conferencia sobre Teoría General del Derecho Ambiental, en Ecodesarrollo II. Ecología y Planificación. Inderena, Bogota .1987
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Se debe también considerar que si la acción legislativa penal - y no penal -
carece de la base de una política planificadora, que sin duda exige un
conocimiento detallado, en calidad y cantidad de los problemas ambientales
actuales y su proyección, su eficacia será escasa, especialmente por falta de
conocimiento de la realidad o por intereses inmediatos ambientalmente
inconfesables.
Ordenación Territorial
En cuanto a La Ordenación Territorial, ley que por intereses electorales y
después de más de 17 iniciativas legislativas no ha podido ver luz en casi 15
años de instaurada la nueva constitución, así ella misma se lo ordene al
legislador, pero en el evento que éste cumpla con esa obligación, debe
concebirlo dentro del concepto de "desarrollo sustentable", a fin de encontrar,
en la dimensión espacial que implica la ocupación del territorio, el justo
equilibrio entre el desarrollo de las actividades humanas y el Ambiente,
garantizándosele al hombre su efectivo disfrute a un ambiente sano, seguro y
ecológicamente equilibrado.
Es necesario que en la expedición de la ley de ordenamiento territorial por
parte del Congreso, se tenga como horizonte la variable ambiental, pues la
ordenación del territorio nacional debe adaptarse a la Constitución en este
sentido, y por lo tanto en ella habrá de seguirse pautas como las siguientes:
• Ampliar y regular detalladamente las competencias del Municipio en
materia de ordenación del territorio, urbanismo y protección del
ambiente;
169
• Tomar en cuenta las normas constitucionales relativas a fronteras,
derecho de los pueblos indígenas, agricultura sustentable y turismo; y su
armonía con las normas y las políticas para la ordenación del territorio.
• Profundizar el derecho de la sociedad a estar informada, para que ésta
pueda efectivamente participar en las consultas y en las elaboraciones
de los distintos planes de ordenación del territorio.
Creemos que con las recomendaciones hechas se cumplen los objetivos que
nos propusimos al iniciar este ensayo: Articular los derechos humanos con
nuestra normatividad penal; tomar conceptos del derecho internacional
comparado para adicionar a nuestra legislación; sustentar ideológicamente la
necesidad de un derecho penal ambiental y así procurar el reconocimiento que
los Códigos Penales y las Leyes de Protección Penal Ambiental sirven para los
tiempos actuales, en donde el capitalismo salvaje impone la ley selectiva del
más fuerte, el más rico, el de mayor poder económico y político.
Por último, conc luyamos que se hace menester esforzarnos en emplear todas
las instituciones que el orden jurídico pone al servicio de la defensa ambiental,
entre ellas la ciencia penal y para ello, imprescindible es la educación ambiental
en todos los estadios de la misma y, obviamente, incluir sistemáticamente la
temática ambiental dentro de los estudios en las Escuelas de Derecho y de
administración pública. Si a ello contribuyen estas anotaciones, válido ha sido el
esfuerzo realizado.
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