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Luis Adrián Gutierrez Fuentes
Ignacio Barriobero Martínez
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Grado en Derecho
2015-2016
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE GRADO
Curso Académico
La administración corporativa
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,
publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]
La administración corporativa, trabajo fin de gradode Luis Adrián Gutierrez Fuentes, dirigido por Ignacio Barriobero Martínez (publicado por
la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una LicenciaCreative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported.
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1
La Administración
Corporativa.
Trabajo de Fin de Grado.
Universidad de la Rioja.
Curso académico 2015-2016.
Tutor Ignacio Barriobero Martínez.
2
Índice:
I- Introducción
II- La Administración Corporativa.
II.1- Definición.
II.2-Caracteristicas
II.3- Tipología.
II.3.1- Colegios Profesionales
II.3.2- Cámaras Oficiales.
II.3.3- Cámaras Agrarias.
II.3.4- Cofradías de pescadores.
II.3.5- Federaciones.
II.3.6- Consejos Reguladores de Denominación de Origen.
II.4- Naturaleza Jurídica.
II.4.1- Tesis.
II.4.2- Jurisprudencia Tribunal Constitucional.
II.4.3- Jurisprudencia Tribunal Supremo.
III- Los Colegios Profesionales.
III.1- Definición.
III.2- Orígenes.
III.3- Regulación. Marco Normativo.
III.4- Creación, Modificación, Funciones y Finalidades.
III.5- Derecho Comparado.
III.5.1- Francia.
III.5.2- Italia.
3
IV- Colegios de Abogados.
IV.1- Regulación y Marco Normativo.
IV.2- Definición de Colegio de Abogados y concepto de Abogacía.
IV.3.- Historia y Orígenes.
IV.4.- Estructura. Órganos de Gobierno de los Colegios Profesionales.
IV.5- Régimen Sancionador.
IV.6- Régimen Económico.
IV.7- La Obligación de Colegialización y Exclusividad Territorial.
IV.8- Consejo General de la Abogacía.
V- Conclusiones.
VI- Bibliografía.
4
I- Introducción.
A continuación, en las páginas siguientes, mi esfuerzo va dirigido a tratar de
exponer eficientemente la figura de la administración corporativa.
En primer lugar, y hablando desde una perspectiva personal, nos encontramos
ante una institución que no es excesivamente conocida (todo ello desde el punto de vista
de un estudiante de grado en Derecho). Una de las razones puede ser que nos encontramos
ante una “rara avis” en la clasificación de las Administraciones Publicas. Esta institución
destaca en su ámbito más práctico, debido a (como se verá más adelante) sus ventajas con
respecto a otras instituciones que forman parte del entramado de las administraciones
públicas. Ello es debido principalmente por la eficiencia en la regulación y en el
cumplimiento de sus objetivos, y más concretamente en la protección de los intereses
generales. Continuando en esta línea, es necesario indicar que nos encontramos ante una
figura mucho más conocida en la práctica de lo que inicialmente pudiera parecer, puesto
que entre la misma podemos encontrar instituciones tales como los Colegios
Profesionales, así como federaciones o cámaras oficiales.
Then on the following pages, my effort is aimed at trying to efficiently expose the
figure of corporate governance.
First, and speaking from a personal perspective, we are faced with an institution that is
not overly known (all from the point of view of a graduate student in law). One reason
may be that we are facing a "rara avis" in the classification of the Public Administrations.
This institution excels in its most practical level, because (as discussed below) its
advantages over other institutions that are part of the fabric of government. This is due
mainly to efficiency in regulation and in meeting its objectives, and more specifically in
the protection of the general interest. Continuing in this line, the fact remains that we have
a much more familiar figure in the practice of what it might initially seem, since among
the same we can find institutions such as professional associations and federations or
official chambers.
5
II- La administración Corporativa.
II.1- Definición.
La definición más aceptada doctrinalmente es la que pertenece al profesor JAVIER
CEPEDA MORRAS quien lo define: “como aquellas corporaciones de base privada a las que
se encomienda determinadas funciones de carácter público y en esta medida tienen la
consideración de Administración."1
Ampliando esta definición aportada, podemos acudir a la que nos ofrece la
enciclopedia Jurídica: “Es la formada por entes de base corporativa, contraponiéndose así
a las administraciones integradas por entes de base institucional. Son corporaciones no
territoriales o entes públicos asociativos, como los colegios profesionales o las cámaras
Oficiales. Creados por un acto de poder, privilegiados por el carácter monopolístico de
su organización, beneficiados por la obligatoriedad de integrarse en ellos los individuos
que se pretende asociar, estos entes corporativos están animados por los fines de
asistencia mutua y por los de representación y defensa de sus intereses comunes. En
definitiva, el Estado provee a la creación de estas corporaciones, ahorrándose estructurar
una intervención directa.”2
Una definición acertada y bastante completa, complementaria a la anterior es la
propuesta por el profesor ANTONIO FANLO: ”Se engloba a aquellas entidades públicas
representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho
positivo como Corporaciones de Derecho Público. Tienen esta consideración aquellas
agrupaciones forzosas de particulares, dotadas de personalidad jurídica pública que, junto
a la defensa de intereses estrictamente privados, propios de los miembros integrantes,
ejercen determinadas funciones públicas.3”
Con todo ello, creo adecuado no avanzar más con respecto a la propia definición,
ya que en tal caso nos adentraríamos en el origen y desarrollo de cada una de las categorías
1 Javier Cepeda Morras:” La Administración Corporativa: Régimen Jurídico y Tipología” Publicada en la obra Derecho Público y Administración de la Comunidad de Madrid. Año 2008 Pag. 943-946 2 Enciclopedia Jurídica Espasa (edición 1992) 3 Antonio Fanlo Loras, en su obra: el debate sobre colegios profesionales y cámaras oficiales.
6
que forman el género de esta institución, todo ello sin desconocer el propio abuso 4 que
se produce, del término “corporaciones de derecho público”
II.2- Características:
En primer lugar, debemos señalar que tras la Administración Corporativa nos
encontramos ante un grupo humano social, que a su vez trata de perseguir una serie de
intereses que están relacionados con el ejercicio de una profesión o actividad. A simple
vista con tal característica, podría encajar dentro de las categorías de las asociaciones
privadas. Sin embargo, la principal diferencia con estas, es que la propia administración
invoca su necesidad para tratar de llegar a proteger los intereses generales y de ese modo
asegurarlos, dotando a la propia administración corporativa de ciertas potestades propias
de una administración pública.
Las características más destacables de esta figura son las siguientes:
- Con respecto a su creación, podemos señalar que: “Son creadas por un acto de poder,
que determina su estructura y fines, lo que las distingue de las asociaciones privadas, pero
sin que tal forma de creación implique perder el contacto con su origen privado 5”
-Uno de los rasgos más importantes y avalados por la propia jurisprudencia, con respecto
a su naturaleza, es la “obligatoriedad a la pertenencia” de los miembros6. Desde la
perspectiva de su naturaleza, este rasgo nos permite añadir una diferenciación en relación
a otras organizaciones, cuyo ámbito sea únicamente el privado. Como ejemplo de estas
últimas, podemos encontrarnos con las asociaciones, ya que en estas no existe una
obligación ni directa ni indirecta de pertenencia. Según el autor JAVIER CEPEDA MORRAS,
indica que en su opinión “el hecho del desempeño de estas Funciones Públicas hace que
aquellos sujetos que estén dentro de su ámbito objetivo necesariamente deban de estar
integrados en las mismas si quieren, por ejemplo, ejercer una profesión.” 7
-Debe señalarse que el propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado ante el conflicto
que puede surgir entre la obligatoriedad de permanencia con el derecho de libre
4 Se hace mención al propio abuso, debido a que el término sirve para designar supuestos de personificación publica de formas sociales de autoadministración integradas con mayor o menor intensidad en el sistema de la administración pública. Y sin embargo el termino se utiliza para entidades que en realidad no merecen esa denominación. 5 García de Enterría -T.R. Fernández, curso I, pp 396-402” 6 STC de 14 de abril de 1994 7 Javier Cepeda Morras. Ob Cit. Pág. 946.
7
asociación. Por un lado, el TC ha reconocido esa obligatoriedad de pertenencia a una
Corporación, siendo a su vez compatible con la libertad de asociación. Pero en todo caso
orientada a los colegios profesionales. No obstante, creo necesario indicar, que tal y como
aclaró el propio TC, dicha obligatoriedad solo se ha declarado admisible “cuando venga
determinada tanto por la relevancia del fin público que se persigue, como por la
imposibilidad de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzosa”.
-Control por parte del Estado. Además de las limitaciones establecidas por la ley en el
ejercicio de sus potestades públicas. Con ello trato de indicar como las actuaciones de las
administraciones corporativas se encuentran bajo la vigilancia y control de la
Administración (su nota bien prueba de ello lo tenemos en la aprobación del Estatuto
General de la Abogacia). Con el fin de que se cumpla la legalidad. Al margen de que
además dichas potestades sean limitadas, como se analizara más adelante.
-La obligatoriedad de la adscripción a una administración corporativa puede deberse a
las ventajas que se producen al desarrollar las diversas funciones que tienen
encomendadas. Como por ejemplo una mejor protección de los intereses generales.
Ventajas que no se darían en el caso de que fuera la propia Administración quien
desarrollara las funciones otorgadas. En primer lugar, se busca alcanzar el interés de los
asociados, pero no solo de ellos, sino tratando de alcanzar otros intereses generales o
intereses públicos, que merecen ser salvaguardados y asegurados por parte de la
administración, que no lo hace de forma directa. 8
-Otra de sus características, radica en su carácter monopolístico, en el desarrollo de las
competencias asignadas. Ello quiere decir que, al contrario que otro tipo de instituciones
cuya naturaleza es puramente privatista, en la administración corporativa hay un control
y la administración exige que solo haya una única organización corporativa en el ámbito
concreto del que se trate.
8 Así lo afirma García de Enterría, afirmando que los intereses sectoriales, no tienen por qué ser intereses generales, pero que, si ciertamente se encuentra relacionados, estos deben ser protegidos mediante las potestades que la propia administración atribuye a las corporaciones.
8
- Con respecto a su propia naturaleza. Existe una dualidad, y toda vez se puede afirmar
que pueden llegar a tener una naturaleza mixta en la que lo privado y lo público se
entrecruzan. 9
- Se trata de entes de base sectorial privada, representativos de intereses profesionales
y económicos, de naturaleza jurídico-pública. Tienen encomendadas por ley el
desempeño de ciertas funciones públicas relacionadas con el sector de actividad de sus
integrantes, funciones cuyo ejercicio hace suponer la existencia de actuación
administrativa. Tal y como expone la STC de 14 de abril de 1994: “corporaciones
sectoriales de base privada” o “entes públicos asociativos” (…) agrupaciones sociales,
creadas por voluntad de la ley en función de diversos intereses sociales,
fundamentalmente profesionales, dotadas de personalidad jurídico-pública, y
acompañadas del deber de afiliarse a las mismas”.
El TC, hace alusión a esta figura, así como a su propia naturaleza que más adelante
analizaremos, adelantando únicamente que, de acuerdo con la STC de 19 de enero de
1988, con respecto a los colegios profesionales: … “Son corporaciones sectoriales que
se constituyen para defender primordialmente los intereses privados de sus miembros,
pero también atienden finalidades de interés público, en razón de las cuales se configuran
legalmente como personas jurídico públicas o corporaciones de derecho público, cuyo
origen, organización y funciones no dependen solo de la voluntad de los asociados, sino
también y en primer término, de las denominaciones obligatorias del propio legislador,
el cual les atribuye a sí mismo el ejercicio de funciones propias de las administraciones
territoriales o permite a estas últimas rebabar colaboración de aquellas mediante
delegaciones de competencias administrativas lo que sitúa a tales corporaciones bajo la
dependencia o tutela de las citadas administración territoriales titulares de las funciones
o competencias ejercidas por ellas.”
9 Tal y como indica Javier Cepeda Morrás, dotando de una definición propia, afirmando que: “Se les puede definir como aquellas corporaciones de base privada a las que se encomiendan determinadas funciones de carácter público y en esta medida tienen la consideración de Administración. Ob Cit. Pág. 943
9
II.3- Tipología.
Existen diversas entidades que forman parte del cuerpo de las Administraciones Corpo-
rativas, o que son consideradas como tales. Entre ellas podemos nombrar:
II.3.1- Colegios Profesionales:
Nos encontramos en primer lugar con el ejemplo más típico de administración corpo-
rativa. Es en los propios colegios profesionales donde se producen los efectos más signi-
ficativos de este tipo de entidades (con sus correspondientes disputas y posibles conflictos
jurídicos).
Como definición, podemos afirmar que “se trata de una corporación de derecho pú-
blico de carácter gremial integrada por quienes ejercen las llamadas profesiones liberales,
amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.10”
Únicamente hacer alusión a un aspecto relativo a su creacion (puesto que esta figura
será analizada como hemos indicado anteriormente, en una mayor medida). Todos los
colegios se encuentran regulados y establecidos por el artículo 36 de la CE, que exige a
su vez su creación mediante ley. Cada profesión colegiada debe de desarrollar a su vez
un propio estatuto general en el que se establecerá los derechos y deberes de los propios
colegiados, así como las normas básicas de organización, su régimen económico y finan-
ciero. Así como la relación entre colegios y entre las propias administraciones públicas.
II.3.2-Camaras Oficiales:
Con respecto a esta figura, podemos encontrar dos definiciones, las cuales se encuen-
tran en la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Indus-
tria, Servicios y Navegación., la primera en el propio preámbulo de la misma, mientras
que la segunda, en el artículo número 2.11
10 Artículo 1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales. 11 Con respecto al régimen jurídico, así como la finalidad se expresa: “Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación se ajustarán a lo dispuesto en esta Ley y a las normas de desarrollo que se dicten por la Administración General del Estado o por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia. Les será de aplicación, con carácter supletorio, la legislación referente a la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas en cuanto sea conforme con su naturaleza y finalidades. La contratación y el régimen patrimonial se regirán conforme al derecho privado y habilitando un procedimiento que garantice las condiciones de publicidad, transparencia y no discriminación.
10
“Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación son corpo-
raciones de derecho público con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para
el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colabora-
ción con las Administraciones Públicas, sin menoscabo de los intereses privados que
persiguen. Su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos. Realizan funciones
de carácter consultivo y de colaboración con las Administraciones Públicas en todo
aquello que tenga relación con la representación, promoción y defensa de los intereses
generales del comercio, la industria, la navegación y los servicios.”
Esta regulación nos ha permitido obtener una definición clara y concisa. Que supone
un mejor entendimiento de esta figura, y lo que ello compete. Únicamente indicar que dos
de las principales novedades que introdujo la nueva ley, se trata del nuevo plan cameral
de internacionalización, así como el nuevo plan cameral de competitividad.
II.3.3- Cámaras Agrarias:
Cabe decir que nos encontramos ante una figura que en la actualidad se encuentra
prácticamente extinta debido principalmente por su desuso. A pesar de ello creo conve-
niente mencionarla.
En un principio, su creación anterior a la propia Constitución Española, se denomina-
ron como “hermandades de labradores y Ganaderos y Cámaras Sindicales Agrarias. Ba-
sándonos en el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 132/1989:
"nos hallamos ante entidades que no han sido fruto de la libre decisión u opción
de los afectados, para la obtención de fines autónomamente elegidos, sino fundamental-
mente (y sin excluir forzosamente este último aspecto), de una decisión de los poderes
Las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación tienen como finalidad la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria, los servicios y la navegación, así como la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades. Asimismo, ejercerán las competencias de carácter público que les atribuye esta Ley y las que les puedan ser asignadas por las Administraciones Públicas con arreglo a los instrumentos que establece el ordenamiento jurídico. Las actividades a desarrollar por las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación para el logro de sus fines, se llevarán a cabo sin perjuicio de la libertad sindical y de asociación empresarial, de las facultades de representación de los intereses de los empresarios que asuman este tipo de asociaciones y de las actuaciones de otras organizaciones sociales que legalmente se constituyan.”
11
públicos, sin que exista por tanto un "pactum associationis" original, que se ve sustituido
por un acto de creación estatal; y tampoco habría una opción en favor de la persecución
defines o defensa de intereses libremente determinados, ya que el objeto de esas agrupa-
ciones vendría definido por los intereses públicos para cuya defensa fueron creadas, y
que son también fijados por el poder público. En el tipo de agrupaciones de que se trata
que han recibido la denominación genérica de Corporaciones públicas, con una mayor
o menor amplitud- si bien cabe estimar la presencia de un cierto elemento o base asocia-
tiva (ya que sus integrantes no se encuentran sometidos a un régimen de tipo estatutario
funcionarial, ni integrados en relaciones de jerarquía y subordinación, sino en posición
de paridad), sólo en términos muy latos puede hablarse de que exista una asociación, en
cuanto que ésta supone una agrupación libre para la obtención defines, determinados,
también libremente, por los miembros que la integran.”
La ley sólo reconocía a las cámaras agrarias un carácter de órgano consultivo de
las administraciones públicas y la capacidad para ejercer las funciones que pudieran de-
legarles las administraciones públicas.
Como último, hacer alusión a Ley 3/1997, de 20 de marzo, de extinción de las
Cámaras Agrarias Locales con la relevancia que ello conlleva.
12
II.3.4- Cofradías de pescadores.
De acuerdo con la definición obtenida de la enciclopedia jurídica12, se define como:
“Corporaciones de Derecho Público, que actúan como órganos de consulta y colaboración
con la Administración en temas relacionados con la actividad extractiva pesquera y su
comercialización, especialmente en los sectores artesanal de bajura. Gozan de personali-
dad jurídica y capacidad de obrar y sus competencias no limitarán la libertad sindical, ni
los derechos que la ley reconoce a las organizaciones de empresarios y trabajadores.”
Las Cofradías de Pescadores deben estar basadas en los principios de independen-
cia y autogobierno que comporta la obligatoriedad colegial y la recíproca representativi-
dad en este orden (dejando a salvo la libertad de sus miembros para su sindicación), y la
finalidad como entidad auténtica para la defensa y ayuda de los pescadores, con compe-
tencia en la regulación interna de su actividad.
II.3.5- Federaciones.
Deberemos acudir al Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones
Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas. En el cual se afirma:
Las Federaciones deportivas españolas son Entidades asociativas privadas, sin ánimo
de lucro y con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del de sus aso-
ciados.
Además de sus propias atribuciones, ejercen por delegación funciones públicas de ca-
rácter administrativo, actuando en este caso, como agentes colaboradores de la Admi-
nistración Pública.
Las Federaciones deportivas españolas son Entidades de utilidad pública, lo que conlleva
el reconocimiento de los beneficios que el ordenamiento jurídico otorga con carácter ge-
neral a tales Entidades, y más específicamente a los reconocidos a las mismas en la Ley
del Deporte.
12Enciclopedia Jurídica Espasa (edición 1992)
13
II.3.6- Consejos Reguladores de Denominación de Origen.
Veo necesario aportar la definición de denominación de origen para tratar de comprender
mejor la figura del consejo regulador: denominación geográfica de un país, de una región
o de una localidad, que sirve para designar un producto originario del mismo y de cuya
calidad o características se deben, exclusiva o esencialmente, al medio geográfico, com-
prendidos los factores naturales y los factores humanos”13
Con respecto a una definición de Consejo Regulador, podemos indicar que se tratan de
corporaciones de derecho público a las cuales, se les atribuye diversas funciones entre las
cuales se encuentran: gestión de la denominación de origen, con personalidad jurídica
propia, autonomía económica y plena capacidad jurídica. 14
Además de la aportada definición, la jurisprudencia dictamina que: “Se está en presencia
de un órgano administrativo que tiene encomendadas funciones de control e intervención
administrativa sobre la producción, elaboración y calidad del vino amparado por aquella
Denominación de Origen.15
En virtud de la Ley 6/2015, de 12 de mayo, de Denominaciones de Origen e Indicaciones
Geográficas Protegidas de ámbito territorial supra autonómico. En su artículo 17, indica:
Régimen jurídico.
Las entidades de gestión podrán adoptar la forma de corporación de derecho público con
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. A estos efectos:
a) Se relacionarán con la Administración General del Estado a efectos de esta ley a través
del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.
b) Adquirirán personalidad jurídica desde que se constituyan sus órganos de gobierno.
13 Definición recogida en el artículo 2º del Arreglo de Lisboa, de 31 de octubre de 1958. 14 Basándonos en el artículo 10 de la Ley catalana 15/2002, de 27 de junio, de ordenación vitivinícola. 15 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2003 (Sala Tercera, Sección Segunda, ponente J. Rouanet). Además, en la misma sentencia, se afirma que: “los consejos reguladores no son, en realidad, un órgano desconcentrado de la Administración, regido por normas administrativas, sino que son unas corporaciones profesionales de derecho público o representativas de intereses económico-sectoriales, constitutivas de asociaciones de base privada (a las que la Administración se limita a regular, delegándoles ciertas facultades de naturaleza pública).”
14
c) Se regirán por el derecho privado. No obstante, sus actuaciones deberán ajustarse a lo
dispuesto en la presente ley, a los reglamentos que la desarrollen, a la normativa europea
que sea de aplicación, a sus estatutos y, en el ejercicio de potestades o funciones públicas,
al Derecho administrativo.
d) Estarán integradas por los operadores inscritos en los registros oficiales de la DOP o
IGP correspondiente.
e) Elaborarán y aprobarán unos estatutos que deberán ser sometidos, para su aprobación
administrativa, al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y que de-
berán incluir, al menos, sus fines y funciones, organización, derechos y obligaciones de
los operadores que los integren, régimen económico y financiero, control interno, de exis-
tir, y régimen disciplinario. El Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Am-
biente con carácter previo a denegar los estatutos someterá los mismos al dictamen del
Consejo de Estado.
f) La estructura y funcionamiento deberán ser democráticos. A tales efectos podrá enten-
derse los sistemas de representación basados en el voto ponderado.
g) Realizarán cualquier otra función que, con independencia de las establecidas en la pre-
sente ley, les atribuya el ordenamiento jurídico, sus estatutos o resulten del pliego de
condiciones de la DOP o IGP que sean compatibles con su naturaleza y con la normativa
vigente.
15
II.4- Naturaleza Jurídica.
La naturaleza jurídica de las administraciones corporativas, al día de hoy, continúa siendo
terra nullius porque es objeto de debates doctrinales. Ello es debido a la ambigüedad de
los pronunciamientos en las sentencias del Tribunal Supremo, así como del Tribunal
Constitucional (las cuales se expondrán más adelante).16
La entrada en vigor de la Ley 7/1997, de 14 de abril17, lejos de arrojar luz sobre la
problemática en cuestión (debido principalmente por la ausencia de regulación sobre la
naturaleza jurídica), ha producido una mayor complejidad acerca de su régimen jurídico,
lo cual como es evidente, afecta de forma directa a la determinación de su naturaleza
jurídica. 18
Por todo ello y en consonancia con el autor JAVIER CEPEDA MORRAS19, quien defiende
que dado el carácter “hibrido” de esta figura, es el motivo por el cual no se ha podido
llegar a un consenso unánime por parte de la doctrina, con respecto a su naturaleza.
Existiendo posturas que las identifican con la administración Institucional, así como otras
que la clasifican como “Corporaciones públicas de base privada”.
Para poder avanzar en este tema, creo necesario resaltar dos órdenes de ideas:
- La primera de ellas, se centra en la falta de categorías dogmáticas depuradas. Este
hecho deriva a su vez en la existencia de una gran diversidad de entes con
caracteres muy diferentes, que surgen en la organización estatal. Dada esta
diversidad, es necesario la construcción unitaria de las Administraciones no
territoriales (institucional y corporativa) las cuales, y de acuerdo con los autores
GASPAR ARIÑO ORTIZ y JOSÉ MARÍA SOUVIRON MORENILLA quienes afirman que
16 Así lo pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en su sentencia 49/2000:”Existe una cierta confusión doctrinal acerca de si ha de enmarcarse la actividad de los Colegios Profesionales en el ámbito de los fenómenos de transferencia y delegación de funciones públicas a particulares, lo que conlleva una tesis esencialmente privada de los mismos, o por el contrario, han de ampliarse los límites de la jurisdicción contenciosa en torno a la fiscalización de su actividad” 17 Ley 7/1997,14 de abril, de medidas liberizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales. 18 Así hace referencia el autor Baena de Alcázar, en su obra “La nueva regulación de los colegios profesionales. La reestructuración por la vía de la defensa de la competencia.” En el cual indica que se da una situación distorsionada introducida por la referida Ley, puesto que el mismo autor resalta que se trata de una reforma “inquietante” y no exenta de ambigüedades, ya que por un lado se mantiene el carácter de poderes públicos de los Colegios profesionales, mientras que por el otro se las llega a dar un tratamiento de empresas privadas. Ya que esto se pone de manifiesto con el sometimiento de sus actividades del aérea privada al Tribunal de la defensa de la Competencia. 19 Javier Cepeda Morras: ”La Administración Corporativa: Régimen Jurídico y Tipología” Publicada en la obra Derecho Público y Administración de la Comunidad de Madrid. Año 2008 Pag. 943-946
16
no aprecian “la clara diferencia de naturaleza existente entre las corporaciones,
como entidades de base asociativa representativas de intereses, y los servicios
públicos personificados, incluyéndolos a todos bajo el genérico concepto de
administración corporativa, corporaciones de servicios o simplemente te
corporaciones públicas.”20
- En segundo lugar, la propia problemática que se produce en cuanto a la
consideración de la Administración Corporativa. En realidad se trata, a su vez de
la disputa relativa entre la concepción “subjetiva” de la Administración como
criterio definidor del derecho administrativo (se trata de la tesis mayoritaria en la
doctrina en su momento),21 con respecto a la concepción “objetiva”, sostenida por
el autor ARIÑO ORTIZ, el cual indica que “se trata de personas jurídico-publicas,
aunque no encuadradas en la organización estatal: no son Administración en
sentido subjetivo, sino objetivo”22.
Esto conlleva a que existan multitud de autores que hayan abarcado este mismo tema
desde su punto de vista, aportando sus propias teorías.
II.4.1- Tesis.
El profesor ANTONIO FANLO LORAS23, trata de sintetizar las diferentes corrientes
doctrinales, pudiéndose resumir la multitud de teorías en 3 tesis.
1º- Tesis Tradicional.
20riño Ortiz, Gaspar y Souviron Morenilla, Constitución y Colegios Profesionales. Unión Editorial. Año 1984. pág. 126. 21 Salvo, T.R. Fernández Rodríguez, “al considerar como un supuesto de delegación o de descentralización a favor de particulares el ejercicio de ciertas funciones públicas por las Corporaciones de derecho Público, circunstancia que le lleva a rechazar su calificación como administraciones.” Así lo indica el autor Antonio Fanlo Loras. En su obra “El debate sobre colegios profesionales y cámaras oficiales” pág. 32 22 Ariño Ortiz, Gaspar y Souviron Morenilla, Constitución y Colegios Profesionales. Ob Cit.” pág. 125. 23 Antonio Fanlo Loras: El debate sobre colegios profesionales y cámaras oficiales. Editorial Civitas. Edición 1992. Pag 31-39
17
En primer lugar, nos encontramos ante una tesis, defendida por algunos autores
tales como: GARRIDO FALLA24, ENTRENA CUESTA25, BAENA DEL ALCAZAR
BOQUERA, o MARTIN MATEO. La postura defendida por dichos autores, es afirmar
que las administraciones corporativas son en realidad personas jurídico-públicas
que quedan integradas dentro de la Estructura de la Administración con las
consecuencias que ello conlleva. La línea argumental se centra principalmente en
que la “denominación legal como corporaciones de Derecho Público y, además,
en la rotundidad con la que el artículo 1.2c) LJCA las incluye a los efectos del
control por la jurisdicción contencioso-administrativa en el concepto de
Administración Publica.”26
Ello viene a reforzar la idea de que, en realidad solo se puede llegar a considerar
administración pública, en la medida en que estén a su vez sujetas a la tutela del
estado. Además, no implica que toda la actividad que desarrolle estas instituciones
sea administrativa. Lo cual nos lleva a indicar que su régimen ordinario debe de
ser regido por el derecho privado y excepcionalmente, en el momento que
ejerciten funciones públicas, se regirán por derecho público.
Una de las características propias de estos órganos, que puede respaldar la postura
anteriormente mencionada, es la necesidad o el carácter obligatorio de la
adscripción a estas Corporaciones, puesto que en realidad no hay justificación
suficiente para defender dicha obligatoriedad en el caso de que los consideremos
como entes privados.
24 Revista Jurídica de Catalunya, año 1987. Pag 102 y siguientes. El autor afirma en su obra que: “Se trata de administraciones Publicas de carácter muy especial; en tanto por su naturaleza asociativa, como por los fines hacia los que fundamentalmente enderezan su actividad, consistentes, en sustancia, en la defensa de los intereses de sus miembros. 25 Entrena Cuesta. Curso de derecho administrativo. Madrid: Tecnos, 1994, p. 230. Afirma: “Las corporaciones son entes públicos institucionales. (…) entre nosotros creemos que no puede plantearse el problema de lege data, dado que, de una parte, el carácter público se atribuye de manera específica a las corporaciones, por las normas que las crean o reconocen y, de otra, la propia ley de la jurisdicción contenciosa-administrativa les asigna, de forma general, esta naturaleza al establecer que se entenderá por administración pública las corporaciones sometidas a la tutela del estado o de alguna entidad local. Claro está que ello no implica que todos sus actos sean administrativos, pues frecuentemente se moverán en la órbita del derecho privado. Aún más, a diferencia de lo que ocurre en otros restantes sectores de la administración, puede afirmarse que el derecho administrativo no es el ordenamiento jurídico común y normal de las corporaciones de este carácter, sino que éstas actúan, como regla, sujetas al derecho privado, y sólo excepcionalmente, se mueven en la órbita de aquél: en la medida en que ejercen, por asignación del legislador, funciones públicas, como ha proclamado la STC 76/1983, de 5 de agosto.” 26 Antonio Fanlo Loras: El debate sobre colegios profesionales y cámaras oficiales. Ob Cit. Pág. 31-39
18
2º Tesis.
- Por otra parte, otro sector doctrinal, formado por autores tales como: GARCIA DE
ENTERRRIA y T.R. FERNANDEZ, afirman: “los colegios profesionales son
corporaciones sectoriales de base privada, es decir, grupos sectoriales de personas
asociadas alrededor de alguna finalidad especifica. La cualidad de los miembros
de estas corporaciones está determinada por una condición objetiva que hacer
relación al fin corporativo específico: una cualidad profesional.”
En otras palabras, la tesis defendida consiste en que se trata de entes cuya
naturaleza esencialmente es privada, pero que a su vez ejercen determinadas
funciones públicas, las cuales les han sido delegadas por parte de la
administración. Para basar esta postura, los autores afirman que a pesar de esas
funciones públicas que pueden desarrollar, los intereses principales y más
perseguidos son en realidad los privados de sus miembros. Tal y como indica el
profesor ANTONIO FANLO LORAS en su obra anteriormente nombrada: En realidad
no son por naturaleza administración públicas, aunque sean entidades de
Derecho Público, sino entes autoadministración cumplido por entidades
propiamente privadas (explicable como un supuesto de descentralización) que no
justifica la equivoca identificación subjetiva en cuanto a la administración.” Tesis
defendida por otros autores.
3º- Tesis. Son personas Jurídico-Publicas, aunque no encuadradas en ella organización
estatal.
Se trata de una tesis intermedia (defendida por autores tales como Ariño Ortiz con
Suoviron Morenilla) en la que se defiende que los Colegios Profesionales “son
personas jurídico-públicas aunque no encuadrados en la organización estatal,
separados -o separables- de la Administración del Estado.”27 Antonio Fanlo
resume esta postura afirmando que esta corriente reivindica: “un derecho público
de las corporaciones y la consideración de estas como entidades públicas que
forman parte del sistema institucional del estado, como “tertium genus” (personas
públicas, no Administración, no estatales )sin incurrir en la identificación pura y
27 Ariño Ortiz, Gaspar y Souviron Morenilla, Constitución y Colegios Profesionales. Unión Editorial. Año 1984.
19
simple con la Administración orgánica ni con las demás entidades asociativas
privadas a las que se confían tareas administrativas.” 28
Con respecto al profesor ANTONIO FANLO LORAS su postura es a favor de la
naturaleza pública de la figura corporativa. Las razones en las que se basa, podemos
sintetizarlas en:
1- “Difícilmente se entendería la solución definitivamente adoptada por el
Tribunal Constitucional en cuanto al título competencial (art. 149.1.18 de la
CE) que habilita al estado para dictar la legislación básica en relación a la
organización y competencias de las corporaciones del derecho público,
interpretación que ha corregido el tenor literal de algunos Estatutos de
autonomía.”
2- “La utilización del verbo “participar” puede resultar equívoca, pudiera
entenderse que sólo una parte de la misma tiene naturaleza de Administración y
la otra no; sin embargo, desde un punto de vista organizativo, no cabe siquiera
pensar en esa posibilidad: no hay híbridos organizativos, o se es o no se es, o se
tiene personalidad pública o no se tiene, pero no cabe “participaciones”. Distinta
es la cuestión de las funciones que realicen, de la naturaleza de las mismas y del
régimen jurídico mixto al que está sujeta la actividad de los entes corporativos.”
3- Su encuadramiento en el sistema de Administraciones Públicas es también
indudable, lo que no quiere decir que sea Administración Pública del Estado. Son
Administraciones. La diversidad y pluralidad de Administraciones establecidas
entre todas ellas hoy no plantea problema dogmático alguno. Se puede hablar de
la descentralización como principio explicativo de esa diversificación, de ese
encuentro Estado-Sociedad. Claro está que no todas las personas jurídicas
responden a los mismos principios organizativos, ni a la amplitud de sus poderes
es la misma. Defender el carácter de Administraciones de los entes corporativos
28 Antonio Fanlo Loras: El debate sobre colegios profesionales y cámaras oficiales. Editorial Civitas. Edición 1992. Pag 31-39
20
no significa «administrativizar» la totalidad de su actividad. Esa duplicidad de
funciones y de régimen jurídico constituye una de sus peculiaridades.
4- Sólo configurándolas como personas jurídicas públicas (Corporaciones de
Derecho Público) tienen justificación plena algunas de sus características
(obligatoriedad de pertenencia, monopolio o exclusividad de las funciones
públicas realizadas) Frente a quienes han sostenido que la Constitución no
prefiguraba la opción del legislador ordinario en cuanto a la naturaleza pública o
privada de los entes corporativos, ha de sostenerse que, la naturaleza pública es
consustancial a su esencia, como para el caso de los Colegios profesionales se
deduce de los debates parlamentarios relativos a la elaboración del actual art.36
CE. El dato de la obligatoriedad de pertenencia, junto al del monopolio o
exclusividad de las funciones públicas realizadas por los entes corporativos en su
ámbito territorial (lo que no supone impedimento alguno para reconocer la libertad
de asociación y sindicación a los miembros), no tendrían adecuada explicación si
no existiera la personificación pública.
.
La tesis más aceptada doctrinalmente, califica las administraciones Corporativas, como
entidades de naturaleza pública. Revelando asi que nos encontramos ante auténticas
Administraciones Publicas. Las cuales son garantes de la prestación de un adecuado
servicio púbico, persiguiendo así los intereses generales. Deberán de aplicarse la
normativa administrativa en todas aquellas actuaciones en las que ejerzan sus funciones
públicas.
II.4.2- Jurisprudencia Tribunal Constitucional.
Centrándonos en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, nos
encontramos en primer lugar con la sentencia núm. 20/1988, de 18 de febrero (se trata de
un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat
de Cataluña, contra el artículo 15.2 de la LPA al interpretar que el precepto vulneraba el
artículo 9.23 del Estatuto de Autonomía de Cataluña del 79, en el que se atribuía a la
Comunidad Autónoma de Cataluña la competencia exclusiva en materia de “Colegios
Profesionales y ejercicio de profesiones tituladas sin perjuicio de lo dispuesto en los
21
artículos 36 y 139 de la Constitución” No pudiendo profundizar de forma extensa en
cuanto a los diversos fundamentos de la sentencia, nos centraremos en el criterio
jurisprudencial seguido con respecto a la naturaleza jurídica de las Corporaciones de
Derecho Público en general y de los Colegios Profesionales en particular. En la sentencia
se afirma:
(…) Como ha declarado este Tribunal en anteriores ocasiones (Ss
76/1983, de 5 de agosto, 23/1983, de 20 de febrero, y 123/1987, de 15 de julio),
los Colegios Profesionales son Corporaciones sectoriales que se constituyen para
defender primordialmente los intereses privados de sus miembros, pero que
también atienden finalidades de interés público, en razón de las cuales se
configuran legalmente como personas jurídico-públicas o Corporaciones de
Derecho público, cuyo origen, organización y funciones no dependen sólo de la
voluntad de los asociados, sino también, y en primer término, de las
determinaciones obligatorias del propio legislador, el cual, por lo general, les
atribuye asimismo el ejercicio de funciones propias de las Administraciones
territoriales o permite a estas últimas recabar la colaboración de aquéllas
mediante delegaciones expresas de competencias administrativas, lo cual sitúa a
tales corporaciones bajo la dependencia o tutela de las citadas Administraciones
territoriales de las funciones o competencias ejercidas por aquéllas.
Posteriormente el mismo Tribunal Constitucional ha seguido manteniendo el mismo
criterio en sus Sentencias más recientes. Así mismo no niega la existencia del conflicto,
al igual que tampoco niega ese carácter “hibrido” de la figura. Destaca la Sentencia núm.
31/2010, de fecha 28 de junio, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto
contra la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de
Cataluña, que en lo referente a la impugnación del artículo 125 de la Ley Orgánica de
reforma, relativo a “Corporaciones de Derecho Público y profesiones tituladas”, afirmó
que:
(…) las corporaciones de Derecho público, tanto si son representativas de
intereses profesionales (Colegios profesionales), como si lo son de intereses
económicos (Cámaras de Comercio, Industria y Navegación u otras), tienen la
22
condición de Administraciones públicas de carácter corporativo, es decir,
realizan, además de funciones representativas de intereses privados, funciones de
carácter público bajo tutela de la Administración (…).
Es el propio Tribunal Supremo, quien sintetiza la doctrina emanada por el TC. El cual
indica en su sentencia de fecha 14 de julio de 2003 (Fundamento de Derecho Cuarto), lo
siguiente:
El Tribunal Constitucional ha elaborado su doctrina acerca de la
naturaleza de las Corporaciones de Derecho Público, declarando, en síntesis, lo
siguiente: A) Las Corporaciones de Derecho Público son propiamente
organizaciones de base y fines privados, pero con una dimensión pública por su
conexión, también con el interés público y presentan una doble dimensión
(sentencia 76/1983, de 5 de agosto. B) En cuanto participan de la naturaleza de
las Administraciones Públicas, la competencia del legislador estatal para dictar
las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas ex artículo
149.1.18 de la Constitución, alcanza a las Corporaciones de Derecho Público
representativas de intereses económicos y profesionales sentencia antes citada y
18/1984, de 7 de febrero. C) Finalmente en las sentencias 123/1987, de 15 de julio
y 113/1994, de 14 de abril, se utiliza, ya directamente, la denominación de
Corporación sectorial de base privada.
Por todo ello, llegamos a la conclusión de que el Tribunal Constitucional aboga por la
naturaleza jurídica publica de las Administraciones Corporativas.
II.4.3- Jurisprudencia Tribunal Supremo.
Ya hemos expuesto la corriente doctrinal mayoritaria acerca de la naturaleza jurídica de
las Corporaciones, y ello tiene su propia repercusión en la jurisprudencia mayoritaria del
Tribunal Supremo. La jurisprudencia ha determinado que nos encontramos ante entidades
de naturaleza pública sin que exista inconveniente sobre su base asociativa y sin que ese
mismo reconocimiento implique llegar a admitir que pertenecen a la Administración
Publica de una forma pura. Ello conlleva el descarte del encuadramiento y consideración
23
de estas entidades como Administración Publica. El TS defiende esta consideración en su
Sentencia de fecha 21 de junio de 1983, relativa a las Cámaras Oficiales de la Propiedad
Urbana, donde se afirmó que pese a su cualidad de personas jurídico-públicas, no pueden
conceptuarse como entes característicos de la Administración pública por constituir
realmente asociaciones de personas para la defensa de sus intereses. Al respecto, se
señaló:
“Que respecto del tema básico del carácter o no de funcionarios públicos
de los Secretarios de las Cámaras de la Propiedad Urbana debe partirse como
dato de la naturaleza jurídica que corresponda atribuir a las Cámaras que ser no
obstante cualidad de personas jurídico-públicas, no pueden conceptuarse como
entes característicos de la Administración pública por constituir realmente
asociaciones de personas para la defensa de sus intereses (…); en definitiva se
trata de corporaciones oficiales de derecho público, colaboradoras de la
Administración pero que no cabe encuadrarlas en ninguno de los tipos de entes
de la Administración Pública puesto que el art. 5º A de la Ley de 26 diciembre
1958 las excluye del ámbito de los organismos estatales autónomos.”
Otra Sentencia que podemos aportar orientada hacia los Colegios Profesionales es STS
7506/1989 de 19 diciembre. En la cual se indica:
“son corporaciones públicas por su personificación y organización, pero que, a
pesar de ello, realizan una actividad predominantemente privada; es más, el
hecho de que tengan atribuidas algunas funciones públicas no las convierte en
Administraciones propiamente dichas, ya que ellas no agotan el contenido de las
funciones colegiales pues, en realidad, son facultades añadidas a ellas; es así
como se explica que parte de sus actos se hallen sometidos a la jurisdicción
contencioso-administrativa, los menos, y el resto a la jurisdicción ordinaria (…)
y por ello se encuadran legalmente de la Administración Pública, si bien sólo en
su concreta actuación relativa a la representación externa y disciplina interna de
la actividad o profesión, estando en lo demás sujetos a las prescripciones del
derecho privado; es más, el hecho de que tengan atribuidas algunas funciones
públicas, no las convierten en Administración propiamente dicha, ya que ellas no
agotan el contenido de las funciones colegiales, pues, en realidad, son facultades
24
añadidas a ellas; es así como se explica que parte de sus actos se hallen sometidos
a la jurisdicción contencioso-administrativa, los menos, y el resto a la
jurisdicción ordinaria , particular éste al que se refieren las Sentencias de esta
Sala de 12 de marzo y 26 de diciembre de 1979, concretando esta última que
aunque se encuentran sometidos a la tutela del Estado —y por ello se encuadran
legalmente dentro de la Administración Pública, si bien sólo en su concreta
actuación relativa a la representación externa y disciplina interna de la actividad
o profesión estando en los demás sujetos a las prescripciones del Derecho
privado— no forman, en realidad parte del mismo en ninguna de sus esferas
(central o periférica); esta situación intermedia hace sea de difícil aplicación al
caso la prohibición contenida en el párrafo cuarto apartado a), del art. 28 de la
Ley Jurisdiccional, máxime teniendo en cuenta la personalidad jurídica
reconocida a cada uno de los Colegios y el existir excepciones que, aunque
concretas, no permiten generalizar la prohibición para este tipo de entidades,
habida cuenta además, que, como señala la representación del Colegio
recurrente, la duda no puede resolverse en sentido restrictivo dado el contenido
del art. 24 del texto constitucional, donde se proclama el derecho de todos a tener
la tutela electiva de los Tribunales.”
Más reciente es la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2011 donde
el Alto Tribunal, analizando las Comunidades de Regantes, afirma lo siguiente:
“Por ello cabe concluir que las Comunidades de Regantes forman parte
de la denominada Administración Corporativa, caracterizados por ser entes
dotados de personalidad jurídica a los que la Ley les atribuye la gestión de fines
públicos, lo que les convierte en Administraciones Públicas, pero que a la vez que
satisfacen los intereses privados de sus miembros, siendo pues de naturaleza
mixta pública-privada, al igual que otro tipo de entidades asociativas previstas
en nuestro ordenamiento como son los Colegios Profesionales, las Cámaras de
Comercio, Industria y Navegación y las extinguidas Cámaras de la Propiedad
Urbana.”
25
Por ultimo cabe mencionar la Sentencia T.S. de 19 de diciembre de 2011 en la cual se
realiza y expone una evolución de la propia jurisprudencia del mismo tribunal, indicando:
El Tribunal de instancia ha entendido, aplicando correctamente la
doctrina de esta Sala, que el Colegio, como corporación pública de carácter
sectorial, tiene confiada la realización de fines públicos, que perfectamente
pueden cumplir a través de la organización de que disponen, junto con una faceta
privada, según puso de relieve la sentencia de 3 de noviembre de 1988 de esta
Sala y reiteró la de 20 de junio de 2000, que expresa que "la naturaleza jurídica
y las competencias del colegio pueden resumirse así, en relación con el caso que
nos ocupa y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional: a) son
corporaciones de derecho público pero más específicamente como algún
revelante sector doctrinal dice, son corporaciones sectoriales de base privada,
esto es, corporaciones públicas que, por su composición y organización, realizan
una actividad que, en gran parte, es privada aunque tenga atribuidas por Ley o
delegadas algunas funciones públicas.... Y constituyen una realidad jurídica de
base asociativa régimen particular distinta del de las asociaciones de naturaleza
privada. b) el carácter de corporaciones públicas no logra oscurecer la
naturaleza privada de sus fines y cometidos principales y su concepción mixta o
bifronte, que partiendo de una base asociativa considera a los solos aspectos
organizativos y competenciales en los que se concreta y singulariza la dimensión
pública de los colegios. Además, supone un conjunto normativo estatutario
sancionado por el poder público, que permitirá, a la vez, la posibilidad de
recursos y la legitimación para interponerlos, tanto por los colegiados como por
las personas ajenas al Colegio, pero no ajenas al ejercicio de la profesión. d) la
colegiación, máxime siendo obligatoria, no excluye ni puede imposibilitar el
ejercicio de los derechos de asociación" (artículo 22 de la Constitución).
El fundamento jurídico primero del auto de 26 de octubre de 2006,
confirmado por el de fecha 21 de febrero de 2008, con cita de la sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de noviembre
de 1990 , expresa que "tales colegios, además del cumplimiento de fines privados
de interés para los colegiados cumplen otros que son propios de la
Administración Pública, para los que se hayan facultados por sus normas
reguladoras".";
26
Y es que, como recuerda este Tribunal en sentencia de 18 de julio de 2008
(5667/2005), "Sobre la cuestión relativa a la impugnación de Acuerdos colegiales
de naturaleza presupuestaria (de la que, indubitadamente, participan las
decisiones aquí recurridas) se ha pronunciado en diferentes ocasiones esta misma
Sala, destacando con su claridad las sentencias de la Sección Octava de 18 de
abril de 2001 y 13 de marzo de 2002, cuyo planteamiento y contenido se asumen
en su integridad.
Se señala en dichas sentencias, y se reitera ahora, que Los Colegios
Profesionales, en general, son corporaciones sectoriales de base privada,
corporaciones públicas por su composición y organización que, sin embargo,
realizan una actividad en gran parte privada, aunque tengan atribuidas, por ley,
o, delegadas, algunas funciones públicas ( STC 123/87 y STS de 19/12/89 ),
constituidas, primordialmente, para la defensa de los intereses privados de sus
miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público ( STC 20/88
y STS de 28/11/90 ), constituyendo "una realidad jurídica de base asociativa y
régimen particular distinta del de las asociaciones de naturaleza privada" ( STC
5/96 ).
Ese carácter de Corporaciones públicas "no logra oscurecer la naturaleza
privada de sus fines y cometidos principales" (STC 20/88 ), quedando limitada su
equiparación a las Administraciones públicas de carácter territorial "a los solos
aspectos organizativos y competenciales en los que se concreta y singulariza la
dimensión pública de los Colegios" ( STC 87/89 ). Su configuración como
Administración "secundum quid", obliga a examinar, caso por caso, si la
actuación colegial se realiza en uso de facultades atribuidas por la ley o
delegadas por la Administración, en cuyo caso la revisión jurisdiccional de dicha
actuación corresponderá al orden jurisdiccional contencioso-administrativo,
mientras que en los restantes supuestos, el enjuiciamiento corresponderá al orden
jurisdiccional civil.
Por su propia naturaleza, son ámbitos competenciales o fines privados de los
Colegios profesionales los relativos a la protección mutual y la asistencia social
de sus miembros y su familia y el "presupuesto" para el funcionamiento colegial.
27
Dicho presupuesto se integra por la previsión anual de ingresos y gastos, no
siendo fiscalizable por este orden jurisdiccional, cuya competencia se limita al
control de la formación de voluntad del órgano colegial que aprueba el
presupuesto: la Junta General ordinaria del Colegio correspondiente.";
En resumen, las conclusiones que podemos obtener del criterio jurisprudencial defendido
por el TS, es que las Corporaciones de derecho Público no son órganos administrativos
integrados en el concepto de Administración Pública, sin embargo, su personalidad
jurídica si es pública. Reconociendo a su vez su carácter “hibrido” con respecto a sus
actuaciones. Y a la dualidad de regímenes jurídicos a los que se encuentran sometidas.
III- Los Colegios Profesionales.
Ya hemos indicado anteriormente que los colegios profesionales son administraciones
corporativas, con las características y naturaleza jurídica que ya se ha indicado. Más
adelante nos centraremos en los Colegios Profesionales de Abogados.
III.1- Definición.
En primer lugar, se puede definir como Colegio Profesional:
“Corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado,
con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.29”
Se puede complementar con: “Corporaciones de derecho público cuyos miembros
pertenecen a una misma profesión, que tienen como finalidad la ordenación del ejercicio
de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas, y la defensa de los intereses
profesionales de sus miembros.30”
Hay que tener en cuenta (y lo analizaremos más adelante) que la pertenencia al Colegio
Profesional correspondiente es un requisito indispensable para poder ejercer una
29 Definición obtenida del artículo 1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero. (Colegios profesionales) 30 Enciclopedia Jurídica Espasa (edición 1992)
28
profesión colegiada (Con la repercusión que ello comporta en cuanto a la interpretación
de su naturaleza jurídica).
Debemos destacar que los Colegios profesionales se rigen por los Estatutos y
Reglamentos de Régimen interno, el cual los estudiaremos con mayor detenimiento. La
formación corresponde a los consejos generales, los cuales elaboran los estatutos
generales para todos los Colegios de una misma profesión que deben de ser aprobados a
su vez por el gobierno.
No pudiendo profundizar más por motivos de extensión, solo apuntar e indicar que dentro
de cada colegio existe una Junta de Gobierno, formada por un presidente o decano, así
como un cierto número de vocales, un tesorero y un secretario, los cuales son elegidos
democráticamente.
Continuando con esta línea, es necesario resaltar que, en Europa, sobre todo en los países
mediterráneos, las figuras de los Colegios Profesionales tienen una considerable
presencia (sobre todo en países tales como: Francia, España e Italia). No obstante, cabe
indicar que la presencia es más escasa en los países anglosajones tales como Inglaterra y
a pesar de ello las instituciones con funciones similares, son creadas a su vez mediante
“royal chater”31 para regular el propio ejercicio profesional.
En otros países, más concretamente en Alemania, se encuentran como institución las
Kammer (Cámaras) como por ejemplo la notarkammer (cámara de notarios). En algunas
profesiones reguladas, se exige tener el rango de meister “maestro” para poder dirigir una
instalación o empresa de una disciplina o área concreta.
III.2- Orígenes.
El primer referente histórico con respecto a los colegios profesionales se encuentra en el
Derecho Romano. se trata de los Collegia (Principales instituciones de la organización
del trabajo en todas las ciudades de Roma que gozaban además de una gran capacidad de
influencia política.)32 La constitución de esta figura es debido a la relevancia que se le
daba desde un interés público. Puesto que podían cubrir necesidades colectivas y a su vez
también intervenían en el desarrollo de diversas funciones públicas.
31 Decreto real 32 Aina Salom Parets. Los Colegios Profesionales. Editorial Atelier 2007.
29
Según Piña Homs,33: (…) Los collegia primitivas eran asociaciones constituidas con fines
de culto. Como lo serán más tarde las cofradías medievales, pero en ellas predomina el
carácter de servicio público, al establecerse por mandato del Estado Romano. Desde esta
perspectiva, es decir, desde la de carácter público, como Corporación que participa y es
investida de funciones de naturaleza publica propias del Estado, debemos entender el
cambio que significa un nuevo colegio profesional en frente de la antigua cofradía,
extremo que explica la oposición de las cancillerías y audiencias a su constitución, bajo
la influencia de unos organismos corporativos y de carácter público que, en cierta medida,
ejercerán funciones, si bien no de control judicial, al menos de participación activa en la
justicia, defendiendo su buen funcionamiento como la dignidad de los abogados”
Posteriormente, una figura bastante similar fueron las “guildas” de artesanos y
comerciantes en el Derecho anglosajón y germánico. Esta figura contenía una fuerte
influencia religiosa del cristianismo, agrupándose por trabajadores del mismo oficio. Las
funciones desarrolladas eran tales como: “Ocuparse de tareas asistenciales en beneficio
de sus miembros, reglamentar el trabajo en todo lo relacionado con las materias utilizadas,
las técnicas y condiciones de trabajo y las categorías de artesanos: aprendices,
compañeros y maestros que luego va a ser la base de las corporaciones gremiales
medievales.”34
En la época feudal se produjo un paréntesis con respecto al desarrollo de los colegios
profesionales, que no fue hasta los siglos XI y XII donde surgen las agrupaciones
gremiales. Comenzaron en pequeñas ciudades, agrupándose los trabajadores (libres del
servicio del señor feudal) por los oficios desempeñados. Surgen como auténticas
asociaciones que posteriormente y debido a las nuevas necesidades económicas, se
convertirán en corporaciones que intervendrán en la actividad económica, evitando la
sobreproducción así como combatir la competencia desleal.
A finales del siglo XI en España, surgieron las Cofradías y Hermandades. Estas eran
asociaciones de oficios pero que tenían un carácter esencialmente religioso (rendir
pleitesía al mismo santo así como encargarse de las necesidades de los ancianos, enfermos
y huérfanos miembros de la corporación. Es a partir del siglo XIII cuando las Cofradías
van dejando paso a los Gremios. Los cuales se encargaron de regular todas las cuestiones
33 En Los Abogados de las Baleares y su defensa corporativa. 225 aniversario del Ilustre Colegio de Abogados. Año 2004 34 Silvia del Saz. Colegios Profesionales Editorial Marcial Pons. Pág. 20.
30
relacionadas con su ejercicio. Así como el ingreso a la profesión, es aquí donde los
gremios pasan de ser asociaciones de voluntaria adscripción, a obligar a cuantos quieran
ejercer una profesión a inscribirse.
Es en el siglo XV cuando algunos de los gremios pasan a denominarse como Colegios.
Silvia del Saz afirma que la figura de los Colegios “aparece reservada como título de
honor derivado de la forma de percibir sus emolumentos, a las profesiones liberales,
reacias en un primer momento a su integración en la formula corporativa.”35
III.3- Regulación. Marco Normativo.
La figura de los Colegios profesionales, no comienzan a afianzarse hasta finales del sibglo
XIX Tras la superación de la prohibición de los cuerpos intermedios entre el Estado y la
Sociedad (propia de la etapa medieval) No es hasta hasta los años 20 y 30 del siglo XX,
cuando se obtiene la calificación de corporaciones de Derecho Público consolidando así
su posición.
Pero no fue hasta 1974, hasta que los Colegios Profesionales llegaron a estar regulados
por una Ley específica. Se trata de la Ley 2 de febrero, sobre Colegios Profesionales. Nos
encontramos ante una regulación preconstitucional (ello no quiere decir que sus
disposiciones fueran en contra de los principios que en la Constitución se defienden), que
al día de hoy sigue estando vigente y ha sido de objeto de diversas modificaciones. En la
misma ley, se puede comprobar cómo se estructura de la siguiente manera: En primer
lugar, se introduce la ley mediante un preámbulo, en el cual destaca “el principio de
representación orgánica”. Se afirma que se hace efectivo mediante la participación del
pueblo en las tareas legislativas y en las demás funciones de interés general.
Además hace mención a: “En la actualidad, los Colegios Profesionales se encuentran
regulados por una serie de disposiciones dispersas y de distinto rango, lo que aconseja
dictar una disposición que, con carácter general y atendiendo a la variedad de las
actividades profesionales, recoja los principios jurídicos básicos en esta materia y
garantice la autonomía de los Colegios, su personalidad jurídica y plena capacidad para
el cumplimiento de los fines profesionales, así como las funciones de la Administración
35 Silvia del Saz. Ob Cit. Pág. 21.
31
en orden a la regulación de las profesiones dentro del necesario respeto del
ordenamiento jurídico general.”36
A continuación, se establece la definición de Colegio Profesional (ya expuesta
anteriormente), seguida de diversas materias asi como la regulación y el funcionamiento.
Ya hemos mencionado anteriormente que ha sido objeto de diversas modificaciones, entre
ellas destaca la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para
su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
(también denominada como Ley Ómnibus). En su preámbulo se establece que uno de sus
objetivos es: “con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar
ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los
principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un
enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno
regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no
justificados o desproporcionados. El entorno regulatorio resultante de la misma, más
eficiente, transparente, simplificado y predecible para los agentes económicos, supondrá
un significativo impulso a la actividad económica.”
Esta ley supuso la finalización del proceso de adaptación de las leyes estatales a la
Directiva 2006/123/CE (Directiva de servicios en el mercado interior)37. Aunque la autora
Silvia del Saz Cordero en su obra ya citada afirma: “Está claro, aunque sea obvio decirlo,
que con la Ley 25/2009, dictada a punto de expirar el plazo de adaptación contemplado
en el artículo 44 de la Directiva de servicios, no se ha agotado la adaptación de la
normativa estatal sectorial a Directiva de Servicios pues en algunos casos, con la
finalidad de demorarla a un momento posterior, la ley se remite a una posterior norma
legislativa o a una disposición reglamentaria. Es el caso, en materia de colegios
profesionales, de las profesiones para las que se exigirá la colegiación obligatoria, aún
36 Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales. Preámbulo. 37 Silvia del Saz Cordero en su publicación: Revista catalana de derecho público número 52. Año 2011. pág. 177-215. Afirma que: La finalidad de la Directiva de servicios, cuya redacción última ha sido fruto del largo y arduo proceso de negociación de los estados miembros y del contexto económico de principio de crisis económica en que a la postre ha visto la luz, es eliminar los obstáculos existentes en las legislaciones de los estados para la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, lo que, más allá de la eliminación de las barreras jurídicas, exige un proceso de modernización y simplificación de los procedimientos administrativos que incluye la incorporación de la ventanilla única, la tramitación de procedimientos por vía telemática, la cooperación entre las autoridades administrativas de los estados miembros, la información a los destinatarios de los servicios así como el establecimiento de una serie de medidas encaminadas todas ellas a la protección del usuario.
32
hoy pendiente de remitirse a las Cortes la ley estatal que lo determine y de los visados
profesionales obligatorios, cuya adaptación se ha llevado a cabo por el RD 1000/2010,
de 5 de agosto.”
Entre los cambios producidos por la entrada en vigor de la Ley 25/2009 están: la
eliminación de restricciones para el ejercicio conjunto de 2 o más profesiones, supresión
de la fijación de baremos orientativos de honorarios (desarrollados por los colegios), uso
del visado únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes o cuando así
lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, se establece que la cuota de inscripción
no puede superar los costes asociados a la tramitación de la inscripción, establecimiento
de la publicación de memoria anual…
También los Colegios Profesionales encuentran regulación en la Constitución, en su
artículo 36 se indica: “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico
de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura
interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.”
A este respecto, el Tribunal Constitucional ha llegado a señalar en su Sentencia 20/1988,
de 18 de febrero que:
“el sentido del artículo 36 de la Carta Magna no es otro que el de singularizar a los
Colegios Profesionales como entes distintos de las asociaciones que puedan libremente
crearse al amparo del artículo 22, remitiendo la Constitución a la Ley para que esta
regule las peculiaridades de aquellos”
III.4- Creación, Modificación, Funciones y Finalidades.
Creación
Conforme al artículo 4 de la Ley de Colegios Profesionales su creación se hará mediante
Ley a petición de los profesionales interesados.
No podrá otorgarse a un Colegio denominación coincidente o similar a la de otros
anteriormente existentes o que no responda a la titulación poseída por sus componentes o
sea susceptible de inducir a error en cuanto a quiénes sean los profesionales integrados
en el Colegio.
Los Colegios adquirirán personalidad jurídica desde que, creados en la forma prevista en
la Ley, se constituyan sus órganos de gobierno.
33
Modificación.
La fusión, absorción, segregación, cambio de denominación y disolución de los Colegios
Profesionales de la misma profesión será promovida por los propios Colegios, de acuerdo
con lo dispuesto en los respectivos Estatutos, y requerirá la aprobación por Decreto,
previa audiencia de los demás Colegios afectados (artículo 4.2 de la mencionada ley).
Funciones de los colegios profesionales.
De acuerdo con el artículo 5. Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales:
a) Cuantas funciones redunden en beneficio de la protección de los intereses de los
consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados.
b) Ejercer cuantas funciones les sean encomendadas por la Administración y colaborar
con ésta mediante la realización de estudios, emisión de informes, elaboración de
estadísticas y otras actividades relacionadas con sus fines que puedan serles solicitadas o
acuerden formular por propia iniciativa.
c) Ostentar la representación que establezcan las leyes para el cumplimiento de sus fines.
d) Participar en los Consejos u Organismos consultivos de la Administración en la materia
de competencia de cada una de las profesiones.
e) Estar representados en los Patronatos Universitarios.
f) Participar en la elaboración de los planes de estudio e informar las normas de
organización de los Centros docentes correspondientes a las profesiones respectivas y
mantener permanente contacto con los mismos y preparar la información necesaria para
facilitar el acceso a la vida profesional de los nuevos profesionales.
g) Ostentar en su ámbito la representación y defensa de la profesión ante la
Administración, Instituciones, Tribunales, Entidades y particulares, con legitimación para
ser parte en cuantos litigios afecten a los intereses profesionales y ejercitar el derecho de
petición, conforme a la Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado tres del artículo
primero de esta Ley.
34
h) Facilitar a los Tribunales, conforme a las leyes, la relación de colegiados que pudieran
ser requeridos para intervenir como peritos en los asuntos judiciales, o designarlos por sí
mismos, según proceda.
i) Ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados,
velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los
particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial.
j) Organizar actividades y servicios comunes de interés para los colegiados, de carácter
profesional, formativo, cultural, asistencial y de previsión y otros análogos, proveyendo
al sostenimiento económico mediante los medios necesarios.
k) Procurar la armonía y colaboración entre los colegiados, impidiendo la competencia
desleal entre los mismos.
l) Adoptar las medidas conducentes a evitar el intrusismo profesional.
m) Intervenir, en vía de conciliación o arbitraje, en las cuestiones que, por motivos
profesionales, se susciten entre los colegiados.
n) Resolver por laudo, a instancia de las partes interesadas, las discrepancias que puedan
surgir sobre el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los trabajos realizados
por los colegiados en el ejercicio de la profesión.
ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje,
nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.
o) Informar en los procedimientos judiciales o administrativos en que se discutan
honorarios profesionales.
p) Encargarse del cobro de las percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales
cuando el colegiado lo solicite libre y expresamente, en los casos en que el Colegio tenga
creados los servicios adecuados y en las condiciones que se determinen en los Estatutos
de cada Colegio.
q) Visar los trabajos profesionales de los colegiados en los términos previstos en el
artículo 13.
r) Organizar, en su caso, cursos para la formación profesional de los postgraduados.
35
s) Facilitar la solución de los problemas de vivienda a los colegiados, a cuyo efecto,
participarán en los Patronatos oficiales que para cada profesión cree el Ministerio de la
Vivienda.
t) Cumplir y hacer cumplir a las colegiados las Leyes generales y especiales y los
Estatutos profesionales y Reglamentos de Régimen Interior, así como las normas y
decisiones adoptadas por los Órganos colegiales, en materia de su competencia.
u) Atender las solicitudes de información sobre sus colegiados y sobre las sanciones
firmes a ellos impuestas, así como las peticiones de inspección o investigación que les
formule cualquier autoridad competente de un Estado miembro de la Unión Europea en
los términos previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, en particular, en lo que se refiere a que las
solicitudes de información y de realización de controles, inspecciones e investigaciones
estén debidamente motivadas y que la información obtenida se emplee únicamente para
la finalidad para la que se solicitó.
Para sintetizar lo anterior, podemos indicar que sus finalidades son:
- Establecer un conjunto de criterios que ayudan y sirven para la regularización de
la profesión. Buscando a su vez garantizar la mayor eficacia y eficiencia. Que
permitan un correcto ejercicio de la profesión. Sin olvidar la representación
exclusiva de la profesión.
- Defender en la mayor medida de lo posible (respetando los intereses generales),
los objetivos profesionales de los miembros del colegio profesional.
- Desarrollar y establecer propios códigos de conducta (códigos de deontología
profesional).
- Defender los intereses, así como ámbitos competenciales de las respectivas
profesiones
- Oponerse y luchar contra la competencia desleal, así como el ejercicio indebido.
- La protección mutua, la ayuda a los miembros al igual que desarrollar la
formación de los mismos, son algunas de los objetivos de esta institución. Así se
indica en la propia Ley 2/1974, de 13 de febrero que en su artículo 5 apartado I
36
afirma: «ordenar en el ámbito de su competencia la actividad profesional de los
colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a
los derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden
profesional y colegial».
- Les corresponde ejercer determinadas funciones de carácter público como:
- El control de las condiciones de ingresos en la profesión.
- El ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus miembros.
- Elaboración e informes o incluso la resolución inicial de determinados
procedimientos administrativos (como puede ser por ejemplo el visado de
proyectos técnicos o la tasación de honorarios)
III.5- Derecho Comparado.
A continuación, analizaremos la figura de los colegios profesionales en otros
ordenamientos. En este caso hemos seleccionado Francia e Italia debido a su próximo
posicionamiento geográfico y su relativa similitud cultural.
III.5.1- Francia.
En primer lugar, se debe destacaremos figura en el estado francés, con respecto a los
órdenes profesionales (Ordres Professionnels). Al contrario de lo que ocurre en España,
tienen un carácter más limitado puesto que no existe un régimen organizativo general de
todas las profesiones, sino solo de algunas.38
En dicho ordenamiento, existen tres tipos de grupos en los que se puede dividir la
intervención administrativa:
‐ Autorización administrativa: Casos en los que la administración no analiza las
valoraciones morales ni profesionales.
‐ Autorización administrativa con valoración de riesgos materiales que implica
el ejercicio profesional sin intervención por parte de la “profesión”39
38 En otras palabras y con respecto a España, no existe una regulación o un estatuto general de los órdenes profesionales. Sino solo de los particulares. 39 Expresión usada por la autora Silvia del Saz. En su obra: Los colegios profesionales. Ob Cit. Pag:34-35
37
‐ En tercer y último lugar, existen otras profesiones que solo pueden ser
ejercidas mediante una autorización administrativa previa. Pero además de
ello, interviene por un lado la “profesión” con respecto al procedimiento de la
concesión de la autorización, o bien la profesión puede intervenir en el
procedimiento para la retirada de la misma.
Por ello, muchas profesiones se encuentran organizadas mediante Ordenes Profesionales,
y son los únicos órganos que tienen asumida la competencia de autorizar el ejercicio de
la profesión. Además de ello, gozan de la potestad reglamentaria y disciplinaria (de forma
muy similar a España).
La profesora Silvia del Saz, las define como “personas corporativas. Entendiéndose por
tales un género de personas que, constituidas sociológicamente alrededor de un núcleo
de particulares unidos entre ellos por una misma actividad o un mismo interés, ejercen
una actividad que podría catalogarse como de servicio público o de policía y, en
consecuencia, están sometidos a ciertas reglas de derecho público.”40
Al asumir que los colegios profesionales tienen encomendadas diversas funciones de
servicio público, conlleva en la determinación del régimen jurídico de sus actos, así como
en los órganos judiciales competentes para conocer sus actos. Ha sido el propio Consejo
de Estado quien ha determinado que en el ejercicio de sus potestades públicas deben de
ser consideradas como actos administrativos.41
Por todo ello, la consideración de la naturaleza jurídica de esta institución (ya sea pública
o privada) ha llevado a buscar diferentes tesis, las cuales no son las mismas para todas las
personas corporativas debido a que su régimen positivo se caracteriza por una gran
diversidad.
A los órdenes profesionales se les reconoce (al igual que en España) un régimen dualista,
puesto que por un lado en el desarrollo de algunas funciones que son prerrogativas
40 No obstante, cabe destacar que esta figura, ha sufrido una evolución por parte de la jurisprudencia, más específicamente por la emanada del Consejo de Estado. En un principio solamente se limitaba a reconocer una actividad de interés público. Pero posteriormente paso a considerar que se trata de una actividad de servicio público, con la repercusión que ello supone, puesto que sus agentes se encuentran sometidos a la reglamentación administrativa (al igual que cualquier encargado de la ejecución de un servicio público) 41 El Consejo de Estado ha determinado que: “hay acto administrativo porque hay poder de decisión unilateral ya que la naturaleza de las decisiones no depende de la naturaleza jurídica del organismo que puede ser privada” de acuerdo con Silvia del Saz. En su obra anteriormente citada.
38
públicas, se rigen por el derecho público. Mientras que en su propio régimen interno
(personal, bienes…) se rigen por el derecho común.
Por último, indicar que al igual que en el España la colegialización es obligatoria para
aquellos profesionales que deseen ejercer la profesión.
III.5.2- Italia.
Con respecto a Italia, la intervención pública en las profesiones que son características
por tener una especial importancia social42, se realiza mediante las figuras de los Órdenes
y Colegios Profesionales. Que de acuerdo con Silvia del Saz en la a citada obra, los define
como entes públicos asociativos que integran a los profesionales inscritos en un albo
(registro).
Existe cierta diferencia entre Ordenes y Colegios Profesionales, aunque esta diferencia
únicamente es formal. Consiste en que las Ordenes son propias de aquellas profesiones
para las cuales se exigen un diploma universitario superior. Mientras que los en los
Colegios Profesionales la titulación es de escuela media.43
En el ordenamiento italiano, está sufriendo una expansión con respecto a la técnica
colegial. Puesto que empieza a utilizarse para todas las profesiones que requieren para su
42 Has que destacar que cuando nos referimos a profesiones con importancia social, no solo nos referíamos a aquellas que ejercen verdaderas funciones públicas, sino las que tienen como finalidad aportar un servicio de publica necesidad. 43 La denominazione di "ordine professionale" viene di solito associata a quelle professioni per le quali è richiesto un titolo di studio di livello non inferiore alla laurea (e tipicamente la laurea magistrale), oltre ovviamente al superamento del relativo esame di abilitazione. Invece per le professioni per le quali è sufficiente un diploma di scuola secondaria superiore o una laurea triennale, si usa di solito la denominazione di "collegio professionale" che non ha affatto lo scopo di una distinzione diminutiva, ma di una mera praticità terminologica: "collegio = collegialità = colleganza". Claudia Golino en su obra: GLI ORDINI E I COLLEGI PROFESSIONALI: TENSIONI TRA DISCIPLINA CORPORATIVA E DISCIPLINA CONCORRENZIALE. Traducción: La designación de "asociación profesional" se asocia generalmente con las profesiones para las que existe un nivel más bajo de la no calificación educativa en la graduación (y por lo general el grado de maestría), y por supuesto la superación de un examen de clasificación. En cambio, para las profesiones para las que no es suficiente un diploma de escuela secundaria o un título de grado, por lo general se utiliza el nombre de "colegio profesional" que tiene de ninguna manera la intención de distinguir diminuta, sino una mera conveniencia terminológica " = = universidad comunión colegial ".
39
ejercicio estar inscrito en un “Albo44”. En el ordenamiento español la expansión no es tan
limitada.
Es de gran relevancia, indicar que en la doctrina italiana se interpreta que en las Ordenes
y los Colegios se desarrollan la defensa de los intereses del grupo profesional con la
correspondiente tutela del interés público que puede llegar a suponer el mantener la
dignidad y diligencia profesional. Ello motiva la justificación de la pertenecía obligatoria
(al igual que en España) a la hora del ejercicio de una profesión. La doctrina como la
jurisprudencia constitucional italiana ha concluido que dicha obligación de
colegialización no entra en conflicto con el artículo 18 de su Constitución (se trata del
derecho a la libertad de asociación).
Al igual que en España, existe un conflicto con respecto a su naturaleza jurídica
(consideración de corporación pública, instituciones públicas, o por el contrario
asociaciones privadas forzosas). La postura general, y defendida por el autor Catelani, en
su obra anteriormente citada, considera que se tratan de verdaderas personas públicas, ya
que la personalidad jurídica viene determinada por el régimen jurídico y las relaciones de
estos entes con al Administración. Y puesto que, el objetivo principal perseguido por
estos entes (además de los poderes que tienen atribuidos) está orientado hacia la
conservación del decoro y la dignidad profesional, el propio interés público prevalece
sobre el interés privado.
Como ya hemos mencionado anteriormente, la pertenencia e inscripción a estas figuras
es una obligación para todo aquel profesional que desee ejercer la correspondiente
profesión45. La inscripción en el albo no tiene un carácter discrecional, ya que los
44 “È un registro in cui sono raccolti i nomi e i dati di tutte le persone abilitate ad esercitare una professione regolamentata dalla legge. Le leggi statali generalmente impongono l'obbligo di iscrizione ad uno specifico albo, per poter svolgere determinate attività, in particolare là dove entrano in gioco la salute e la sicurezza dei cittadini.” El autor Alessandro Catelani en su obra: gli ordini e i collegi professionali nel diritto pubblico Traducción: Se trata de un registro en el que se recogen los nombres y datos de todas las personas autorizadas a ejercer una profesión regulada por la ley. Las leyes estatales suelen imponer la afiliación obligatoria a un registro específico, para poder realizar ciertas actividades, en particular cuando la salud y la seguridad de los ciudadanos entran en juego. 45 “Gli enti professionali sono enti necessari, in quanto i professionisti devono ad essi necessaramente appartenere, se vogliono potere esercitare la professione e, correlativa alla necessitá dell´appartenenza del profesionista al grupo, è la disciplina pubblicistiva dell´organizzazione e dell´actività dell´ente, che i professionisti non possono in alcun modo modificare.” Catelani, ob,cit, pag. 74. Traducción: Los organismos profesionales necesitan cuerpos, como los profesionales deben necesariamente pertenecer a ellos, si quieren ser capaces de ejercer la profesión y, correlativa a la necesidad de pertenencia
40
Colegios únicamente se encargan de comprobar de que el interesado cumple todos los
requisitos exigidos legalmente para el ejercicio profesional (edad, requisitos académicos,
periodo de prácticas…) únicamente puede haber un carácter más subjetivo en la fase en
la que el interesado debe superar un juicio valorativo del ente corporativo, que se trata de
la exigencia de una conducta correcta y honesta.
Por último, cabe destacar que al igual que en España, existe una dualidad en sus funciones
y, por lo tanto, también una dualidad con respecto a su control judicial. En el caso del
ejercicio de las funciones públicas, este depende en gran medida de las normas previstas
para cada colegio. Lo cual conlleva a que no se pueda hablar de una uniformidad en los
recursos. El colegio tiene potestad con respecto a su autoadministración, determinar su
funcionamiento, establecer recursos ante la jurisdicción especial (reglamentos internos)
así como dictar normas de comportamiento para los colegiados.
IV- Colegios de Abogados.
Nos encontramos ante un relevante y claro ejemplo de colegio profesional (relevante
debido a su transcendencia histórica), nos referimos a los colegios de abogados porque
soy estudiante de grado en Derecho. Y esta institución es la que más ataña a mi formación.
IV.1- Regulación y Marco Normativo
La regulación de los Colegios de Abogados es:
Ley de los colegios profesionales: ley 2/1974.
Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la
Abogacía Española.
Ley de acceso a las profesiones de abogados y procuradores de los tribunales: ley
34/2006.
al grupo profesionista, es la disciplina y la organización publica de la entidad, que los profesionales no pueden modificar en modo alguno.
41
Nuevo estatuto general de la abogacía 2013. Ha sido aprobado por el Consejo General de
la Abogacía Española, pero no ha sido aprobado por el Gobierno mediante decreto.46
Reglamento por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la ley 34/2006: RD
775/2011.
Reglamento del proceso disciplinario de los abogados.
Expuesto los textos legales en los que se regula esta figura en sus diversas vertientes
(funcionamiento, creación, desarrollo…), nos centraremos en el Estatuto General de la
Abogacía (más adelante analizaremos las diversas áreas que regula). Fue aprobado por el
Real Decreto 658/2001, de 22 de junio. En su preámbulo podemos ver como el legislador
afirma la necesidad de modernizar la regulación de la profesión de abogado, puesto que
se trata de un colaborador necesario en la función jurisdiccional, y de ese modo alcanzar
una Justicia más ágil y eficaz.
Además, resalta la presencia y desarrollo en el nuevo Estatuto General de unos prin-
cipios que defienden el derecho de los ciudadanos a la defensa y asistencia letrada. Exac-
tamente se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española. Se indica: “Se refuerza
el principio de buena fe que preside en todo caso las relaciones entre el cliente y el abo-
gado, garantizando la adecuada defensa de los intereses del justiciable ante los Tribu-
nales.”
Posteriormente, se dictó el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba
el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de
Abogado y Procurador de los Tribunales.
El presente real decreto aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 34/2006, de 30 de
octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales. En
su preámbulo se indica que:” esta ley tiene como objetivo principal mejorar la capacita-
ción profesional de abogados y procuradores en cuanto colaboradores relevantes de la
46 La necesidad de que el Estatuto General de una profesión deba de ser aprobado por parte de la Administración Publica, pone de manifiesto que nos encontramos ante un claro ejemplo de la tutela Administrativa. Así se indica en el artículo 6.2. de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales: Los Consejos Generales elaborarán, para lodos los Colegios de una misma profesión, y oídos éstos, unos Estatutos generales, que serán sometidos a la aprobación del Gobierno, a través del Ministerio competente. En la misma forma, se elaborarán y aprobarán los Estatutos en los Colegios de ámbito nacional.
42
administración de justicia con el fin de que los ciudadanos tengan garantizado un aseso-
ramiento, una defensa jurídica y una representación técnica de calidad como elementos
esenciales para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.”
Con el presente decreto se establecieron los requisitos exigidos para el acceso a la profe-
sión de la abogacía.47
Por último, en lo relativo al Marco Jurídico, cabe mencionar que hay aprobado un nuevo
estatuto general de la abogacía de 2013, que se aprobó por el Consejo General de la Abo-
gacía Española, pero que, sin embargo, no ha sido aprobado aún por el Gobierno mediante
decreto. En cualquier caso, algunas de las modificaciones
IV.2- Definición de Colegio de Abogados y concepto de Abogacía.
En primer lugar, creo necesario indicar una definición de abogacía:
“La Abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad
en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del
consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación
de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos
y libertades fundamentales y a la Justicia.”48
Podemos completar dicha definición añadiendo:
47 De acuerdo con el artículo 2 del decreto: Los requisitos generales para la obtención del título profesional de abogados son: 1) Estar en posesión de un título de Licenciado en Derecho o de un título universitario de Grado. 2) Una formación especializada de 60 créditos ECTS (art. 12), que se realizarán en las Universidades públicas o privadas, Escuelas de práctica jurídica o por ambas conjuntamente. El profesorado estará equilibrado entre abogados y profesores universitarios (art. 13). Se otorgarán becas para su realización (art. 9). 3) Prácticas externas de 30 créditos ETCS (art. 14) a desarrollar en Juzgados, Despachos, Centros Penitenciarios, etc. Estas prácticas serán tuteladas por un equipo de profesionales (art. 16). 4) Prueba de evaluación final. Primer ejercicio: Test. Segundo ejercicio: Caso Práctico (art. 17). Convocatorias anuales sin limitación de plazas, publicadas con una antelación de 3 meses en el BOE. Requisitos: mayoría de edad, acreditar la superación del curso de formación y no estar inhabilitado para el ejercicio dela Abogacía. Encada comunidad autónoma existirá una Comisión de Evaluación (art. 19). La nota final de la evaluación será apto o no apto, y La no superación del primer ejercicio impedirá la corrección del segundo (art. 20). 48 Artículo 1. Estatuto General de la Abogacía.
43
“Profesión libre e independiente, constituida por juristas dedicados al asesoramiento
jurídico y la dirección y defensa de las partes en todo tipo de procesos.
Abogacía es la denominación que se da a la profesión de abogado, es decir, a la profesión
de la persona especializada en ciencia del derecho (o, si se quiere, en ciencias
jurídicas).”49
De acuerdo con el autor Augusto Mario Morello50, defiende el doble aspecto de la
abogacía:
La profesión de abogado se ejerce en dos terrenos distintos: extrajudicialmente y ante
los jueces. De esto surge claramente la doble función profesional del abogado.
1) como consultor y consejero, asesora extrajudicialmente a las personas.
Esta función tiene la particularidad de que pone de manifiesto cabalmente la ética
profesional; en efecto, es en ella donde el abogado puede y debe desempeñar una misión
conciliatoria y no "pleitista", puesto que el abogado debe ser un pacificador, buscando
el reconocimiento amistoso de los derechos sobre cuya defensa se le consulta. No debe
pues iniciar causas injustas o innecesarias, como hacen precisamente los leguleyos -
deshonra del gremio que desprestigia la profesión con la única finalidad de percibir
mayores honorarios. Porque, como es obvio, de esta profesión puede hacerse tanto un
noble apostolado como un repudiado comercio.
2) como representante en los juicios defiende los derechos de las personas en los
tribunales (Ad itidicem)51
Con respecto a una definición de Colegio de Abogados podemos aportar:
Se trata de un colegio profesional perteneciente a la administración corporativa (de
naturaleza pública), que agrupa a licenciados o graduados en Derecho que hayan
cumplido los requisitos específicos y que ejerzan la profesión de abogado. Se encuentran
organizados para abarcar asuntos o materias directamente relacionadas con su profesión
y persiguiendo una serie de objetivos o intereses en común. Su pertenencia es requisito
sine qua non para el ejercicio.
49 Definición obtenida de Enciclopedia Jurídica Online. http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com 50 Augusto Mario Morello Los Abogados, 2"ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. 51 “Ante el juez”
44
IV.3- Historia y origen:
En primer lugar, entendiendo la abogacía como “protección y defensa que una persona
realiza sobre otra que necesita el amparo de la justica, tiene raíces lejanas en la historia
de la humanidad”52.
Así se consideraba en los lejanos antecedentes en la India (Código de Manú, donde los
juicios de un viejo enfermo o incapaz los defiende su próximo pariente). En los casos de
los Caldeos, entre los Persas y Babilonios, acudían a sabios o a parientes ilustrados para
que fueran su defensa en litigios.
En Egipto, con la aparición de la escritura se desplazó la intervención oral en los litigios,
debido al temor de que los propios jueces se inclinaran ante las intervenciones mímicas
de los oradores. Dando lugar a que fuera necesario acudir a aquellos que tuvieran
conocimientos para desarrollar la defensa por escrito.
En el pueblo Hebreo, en los textos sagrados, se indica la presencia de defensores
“caritativos” que trataban de hacer valer los derechos de los más débiles, entre ellos:
huérfanos, pobres, viudas… En el capítulo XXIX del Libro de Job, en veinticinco
versículos: “Oh, quien me diera volver a ser como en los tiempos pasados, en aquellos
días felices en que Dios me tenía bajo su custodia. Cuando salía del lugar del Juzgado y
en la plaza pública me tenían preparado un asiento eminente y distinguido. Era del padre
de los pobres y estudiaba con diligencia las cuales de los defendidos para entender y
defender mejor la justicia.” (nota a pie de página)
Grecia fue la cuna de los oradores, quienes se postulaban y alegaban personalmente en
favor de sus defendidos, y de forma posterior, desde Antifon, las defensas pasaron a ser
escritas, ya que luego se entregaban a sus clientes para que las leyeran. 53
En Roma, y desde sus primeros tiempos, la figura de la defensa estuvo únicamente
asignada al patriciado, que a su vez se encontraba íntimamente relacionado con la
organización política romana. “Eran los patronos nobles quienes dispensaban su
52 Abogacía. Rogelio Perez Bustamante Editorial Izquierdo S.A. 1996 Pág. 19 53 “Fue Homero que expuso con detalle las funciones del proceso y de los defensores, encargadas por los propios dioses o por los grandes hombres de la épica, como Néstor, cuya elocuencia y sabiduría le convierten en el más sabio de la época. En la Ilíada aparece Temis (Minerva) abogada ante Zeus, por lo que se toma su nombre para los estudios de derecho.” En un comienzo la defensa fue una actividad gratuita: Demóstenes y Esquines pusieron de manifiesto en sus discursos el desprecio existente contra los defensores ávidos. Se indica que fue Antisoaes el primero en cobrar honorarios.
45
protección a los clientes plebeyos.”54 Con el tiempo se produjo una transformación, la
creación de la ley de las XII tablas supuso la aparición de un nuevo medio de ejercer la
defensa en juicio, “al haberse concedido a los plebeyos la posibilidad de postular en
juicio, superando aquel privilegio del que había gozado el noble patrono (patricio).55
- Aparición del colegio u orden de los Abogados.
Tras la aplicación del Edicto de Caracalla (202 d. C.) que produjo la extensión del derecho
romano a todos los súbditos del propio Imperio) las causas civiles y criminales,
comenzaron a aumentar en gran medida, dando como lugar el crecimiento del número de
personas que se dedicaban a alguno de los oficios ligados al mundo del derecho, desde
escribanos tabeliones y notarios, hasta la propia profesión de los advocati y de los
causidici.
Fue en el Bajo Imperio romano, cuando el emperador Jusstino I, organizó un “Colegio u
Orden de los abogados” al cual debían pertenecer quienes de alguna forma se dedicarán
a la defensa de los derechos de los ciudadanos, poniendo como exigencias para poder
dedicarse a ello: tener 17 años cumplidos56, justificación de unos 5 años de estudios en
Derecho, aprobando un examen de aptitud y pronunciando un juramenten en cada causa
que defendiera. También era necesario estar acreditado por un gobernador de la provincia,
su nacimiento y su buna reputación y costumbres, por lo que se excluyó del ejercicio de
la defensa a infames, sordos.
A la persona que se encontraba representando la Institución, se le denominaba como
Primas, y al cual le correspondían considerables privilegios, tales como: Derecho a ejercer
durante dos años las funciones de abogado del Fisco, su correspondiente retribución
económica (unos 600 aureos al año) además de la posibilidad de alcanzar las categorías
de Spectabilis y de Clarissimus.57
La profesión era a su vez incompatible con el despeño de las funciones de juez asesor o
empleados subalternos. En un comienzo no hay fuentes que indiquen si existía el deber u
obligación de guardar secreto profesional. No obstante, durante el transcurso del bajo
54 Abogacía. Rogelio Perez Bustamante. Ob Cit. 1996 pag 22. 55 “Aquella tradición de la defensa de los acusados, nacida de la asociación del orador con el jurisconsulto, se desarrollaría ampliamente en Roma, otorgándose a quienes gestionaba los asuntos judiciales las denominaciones de laudatores, patroni, y por excelencia, oratores. 56 Según recogían las Pandectas 57 “La clase de los Clarissimi constituía la más alta dignidad y estaba formada principalmente por Consulares, los Rectores de las Provincias, los Correctores y los Senadores.”
46
imperio romano, se inicia que los profesionales debían jurar ante los Santos Evangelios
para abstenerse de actuaciones maliciosas y no recurrir jamás a ningún género de
argucias. Dicho juramento se denominaba como: “jusjurandum propter calumniae”.
Además, en la propia Orden, exigía un alto grado de severa disciplina. Puesto que, entre
otras cosas, se les prohibía la compra de procesos, y el pacto de “quota litis”. Ya que, a
los propios infractores, se les podían imponer, dependiendo de los casos, multas, así como
inhabilitaciones temporales o definitivas de la profesión.
Los colegios profesionales como tal, de acuerdo a diversos investigadores, surgen a lo
largo del siglo XI, bajo el amparo de la figura de los Craft-guilds, las cuales son
asociaciones
IV.4.- Estructura. Órganos de Gobierno de los Colegios Profesionales.
Es en el artículo 47 del Estatuto General de la Abogacía donde en su primer apartado se
indica que los principios principales a los que se encuentra sometido el gobierno de los
Colegios de abogados, son los principios de democracia y autonomía (ello pone de
manifiesto lo indicado en el artículo 36 de la Constitución española en el que se afirma:
“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios
Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.”
Los órganos de gobierno de los Colegios de Abogados, que se encuentran en el Estatuto
General son:
- La Junta General es el órgano supremo del Colegio de Abogados. Esta formada
por todos los colegiados. De forma ordinaria, se reúne dos veces al año. La
primera en el primer trimestre, donde se abarcan temas tales como
acontencimientos que influyan al Colegio, votación de la cuenta de gastos del
ejercicio anterior, votaciónes propuestas asi como turno de ruegos y preguntas.
Además, se podrán celebrar cuantas Juntas Generales extraordinarias sean debidamente
convocadas, a iniciativa del Decano, de la Junta de Gobierno o del número de colegiados
que al efecto se establezca.
47
Todos los colegiados incorporados con anterioridad a la fecha de la convocatoria de la
Junta General podrán asistir con voz y voto a las Juntas Generales ordinarias y
extraordinarias que se celebren, pero el voto de los colegiados ejercientes computará con
doble valor que el de los demás colegiados, salvo que los Estatutos particulares los
equiparen.
Los acuerdos de las Juntas Generales se adoptarán por mayoría simple y, una vez
adoptados, serán obligatorios para todos los colegiados, sin perjuicio del régimen de
recursos establecido en este Estatuto General.
- La Junta de Gobierno es el órgano de gestión y dirección del Colegio de Abogados.
Entre sus funciones más destacables están: someter a referéndum aquellas cuestiones de
interés para los colegiados. Velar porque los colegiados observen buena conducta en su
relación con los Tribunales, con otros compañeros y con sus clientes, impedir y perseguir
el intrusismo ejercitando aquellas acciones que sean oportunas, ejercer facultades
disciplinarias respecto de los colegiados…
- El Decano se trata de un miembro de la Junta de Gobierno, que se encarga de
representarla y dirigirla. Entre sus funciones destacan: la representación legal del Colegio
en todas sus relaciones, las funciones de consejo, vigilancia y corrección que los Estatutos
reserven a su autoridad ; la presidencia de todos los órganos colegiales, así como a cuantas
comisiones y comités especiales asista, dirigiendo los debates y votaciones, con voto de
calidad en caso de empate ; la expedición de las órdenes de pago y libramientos para
atender los gastos e inversiones colegiales, y la propuesta de los abogados que deban
formar parte de Tribunales de oposiciones o concursos, a excepción de aquellas
propuestas que por disposición legal corresponda realizar al Consejo General de la
Abogacía.
- La Asamblea Colegial. El artículo 47 del estatuto General de la Abogacía, indica que:
Los Estatutos particulares de los Colegios cuyo número de colegiados lo aconseje podrán
disponer, además, de una Asamblea Colegial de carácter permanente.
Este órgano tiene asumido funciones tales como: las atribuidas a la Junta de Gobierno
con respecto al área económica. Como un claro ejemplo es la votación y aprobación de la
cuenta general de gastos e ingresos del ejercicio anterior.
48
IV.5- Régimen Sancionador.
De forma general, la administración corporativa ostenta la función de ordenación de la
profesión, y por ello también tiene atribuida la potestad sancionadora. Esta potestad se
encuentra “rodeada de números interrogantes que tiene a multiplicarse aún más ante el
desdibujamiento de los contornos tradicionales de estas entidades.” 58
Dicha potestad sancionadora, se encuentra recogida en la Ley 27/1974 ya mencionada.
La cual hace alusión a la “facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial”, y que
se encuentra a su vez unida a la función colegial de ordenación de la actividad profesional
de los colegiados.
Por ello, la potestad sancionadora consta de una doble dimensión. En primer lugar nos
referimos a la estrictamente colegial, con ello quiero decir la faceta que afecta a las
relaciones internas de los profesionales en tanto miembros del colegio correspondiente.
Y por otro lado a la dimensión profesional, refiriéndonos a la dimensión conectada al
ejercicio de la unión o actividad profesional correspondiente (“Más cercana a las
determinaciones de aquellas normas profesionales y deontologías que tienen por objeto
concretar la lex artis del quehacer profesional59).
Principio de legalidad.
El Tribunal Constitucional afirma: “la reserva de Ley no excluye la posibilidad de que las
Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan
posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pues esto
último supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña,
como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a
los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes”60
Se reconoce, no obstante, “la salvedad de las infracciones que se cometan en el seno de
las relaciones de sujeción especial, en las que la propia reserva de Ley pierde parte de su
fundamentación material, en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de
58 De acuerdo con la profesora Ana Belén Casares Marcos en su trabajo: Los titulares de la potestad sancionadora. Pág. 299. 59 Calvo Sánchez, L., Régimen jurídico de los colegios profesionales, ob. cit., pág. 643 60 Sentencia 42/1987, de 7 de abril
49
autoordenación que las distingue del ius puniendi genérico del Estado”, para concluir, en
definitiva, que “debe reputarse contraria a las mencionadas exigencias constitucionales
no sólo la regulación reglamentaria de infracciones y sanciones carente de toda base legal,
sino también, en el ámbito de las relaciones de sujeción general, la simple habilitación a
la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido material propio,
para la tipificación de los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias
sancionadoras”
Con todo ello se busca admitir que el Colegio Profesional correspondiente, pueda
acogerse a una “tipificación legal sumamente amplia y genérica, con el fin de desarrollar
un régimen sancionador propio” 61 Dando lugar a que el incumplimiento de esas
obligaciones y prohibiciones recogidas en esas normas reglamentarias sancionadoras
llegan a considerarse como infracciones administrativas o disciplinarias.
Así es como el TC lo ha sancionado expresamente en la sentencia 2/1987, de 21 de enero
al disponer que “en virtud de esa sujeción especial, y en virtud de la efectividad que
entraña ese sometimiento singular al poder público, el ius puniendi no es el genérico del
Estado, y en tal medida la propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentación
material, dado el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria,
expresiva de la capacidad propia de auto-ordenación correspondiente, para determinar en
concreto las previsiones legislativas abstractas sobre conductas identificables como
antijurídicas en el seno de la institución”
Además la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1991, en su
fundamento de Derecho tercero, abarca la potestad normativa de los colegios
profesionales sobre “aquellos aspectos precisados de regulación para asegurar el orden
profesional que el colegio tiene encomendado y que no hayan sido objeto de regulación
mediante normas dictadas por otros órganos del poder público con superior competencia”,
para sujetar su validez a “la adecuación que presenten respecto del ordenamiento jurídico
en su conjunto y se acrediten como necesarias y racionalmente adecuadas para asegurar
el cumplimiento de aquellos deberes primordiales de todo colegiado (comportamiento
conforme la ética, dignidad, respeto al derecho de los particulares, lealtad en la
competencia profesional, etc.)”
61 Ana Belén Casares Marcos en su trabajo: Los titulares de la potestad sancionadora. Pág. 299.
50
Centrándonos en la potestad sancionadora del Colegio de Abogados, debemos comenzar
indicando que en el artículo 546.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se indica que:
“Los Abogados, Procuradores y Graduados Sociales están sujetos en el ejercicio de su
profesión a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, según proceda”. Y en el mismo
artículo, en su 3 apartado: “La responsabilidad disciplinaria por su conducta profesional
compete declararla a los correspondientes Colegios y Consejos conforme a sus estatutos,
que deberán respetar en todo caso las garantías de la defensa de todo el procedimiento
sancionador.”
El desarrollo de la potestad sancionadora se encuentra regulado en el Reglamento de
procedimiento disciplinario de la Abogacía aprobado por el Pleno del Consejo General
de la Abogacía el día 27 de febrero de 2009. En su artículo 1, indica que se dicta en
desarrollo de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales y del Estatuto
General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio,
adaptado a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, en su vigente redacción, y al
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, Real
Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.
Y que se aplicara directamente al Consejo General de la Abogacía Española y, en su caso,
con carácter supletorio en las actuaciones que realicen los Colegios de Abogados y los
Consejos Autonómicos con el objeto de depurar la responsabilidad disciplinaria en que
puedan incurrir los Abogados, los colegiados no ejercientes y los Abogados inscritos en
virtud del Real Decreto 936/2001, de 3 de agosto, en caso de infracción de sus deberes
profesionales, colegiales o deontológicos, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal
exigible.
La posible responsabilidad derivada del ejercicio de su profesión (civil, penal y
disciplinaria) recogida en el art. 546.3 LOPJ (ya citado) es compatible con el ejercicio de
la potestad de los Colegios Profesionales. Pudiendo incurrir en ambas responsabilidades
de forma simultánea.
Deberá de ser el Decano y la Junta de Gobierno los órganos competentes para el ejercicio
de la jurisdicción disciplinaria, ateniéndose a las siguientes normas:
51
1. Se extenderá a la sanción de infracción de deberes profesionales o normas éticas de
conducta en cuanto afecten a la profesión.
2. Las correcciones que podrán aplicarse son las siguientes:
a) Amonestación privada.
b) Apercibimiento por escrito.
c) Suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo no superior a dos años.
d) Expulsión del Colegio.
No pudiendo avanzar en este aspecto por motivos de extensión, únicamente destacar que
nos encontramos ante el ejercicio claro de una potestad administrativa. Lo cual se trata de
una característica clave en el momento de posicionarnos acerca de su naturaleza jurídica.
Puesto que esta característica defiende la teoría que considera a los colegios profesionales
como entes de naturaleza jurídica pública.
IV.6- Régimen económico de los Colegios de abogados.
Según el estatuto general de la abogacía62 indica que su ejercicio económico coincidirá
con el año natural, excepto cuando este ordene otra cosa, se regirá por el presupuesto
anual y llevará una contabilidad precisa y ordenada.
Todos los colegiados podrán examinar las cuentas del Colegio durante los quince días
hábiles anteriores a la fecha de celebración de la Junta General o Asamblea Colegial que
haya de aprobarlas.
En lo referente a los recursos económicos de los Colegios de Abogados , el mencionado
Estatuto genera de la Abogacía indica que están constituidos por: los rendimientos de
cualquier naturaleza que produzcan las actividades, bienes o derechos que integren el
patrimonio del Colegio, los rendimientos de los fondos depositados en sus cuentas, las
cuotas de incorporación al Colegio, los derechos que fije la Junta de Gobierno de cada
Colegio por expedición de certificaciones, los derechos que fije la Junta de Gobierno de
62 Artículo 62 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.
52
cada Colegio por emisión de dictámenes, resoluciones, informes o consultas que evacue
la misma sobre cualquier materia, incluidas las referidas a honorarios, a petición judicial
o extrajudicial, así como por la prestación de otros servicios colegiales, el importe de las
cuotas ordinarias, fijas o variables, así como las derramas y pólizas colegiales establecidas
por la Junta de Gobierno de cada Colegio, así como el de las cuotas extraordinarias que
apruebe la Junta General, los derechos de intervención profesional, la participación que
corresponda al Colegio en la recaudación de pólizas sustitutivas del papel profesional de
la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión a prima fija, para sus
fines específicos.
En cuanto a los recursos extraordinarios el Estatuto constituye que serán: las
subvenciones o donativos que se concedan al Colegio por el Estado o por las
Corporaciones Oficiales, Entidades o particulares y los bienes, derechos herencias y
legados que pasen a formar parte del patrimonio del Colegio. Las cantidades que por
cualquier concepto correspondan percibir al Colegio cuando administre, en cumplimiento
de algún encargo temporal o perpetuo, incluso cultural o benéfico, determinados bienes
o rentas. Así como cualquier otro que legalmente procediere.
La Junta de Gobierno será quien administre el patrimonio del Colegio a través del tesorero
y de la colaboración técnica que sea necesaria.
Las funciones de ordenación de pagos será competencia del Decano, y deberá ser el
tesorero quien ejecute y cuide su contabilización
IV.7- La Obligación de Colegialización y Exclusividad Territorial.
En cuanto a la obligación de colegiación nos encontramos ante uno de los caracteres más
significativos de los Colegios Profesionales de abogados, pues es requisito indispensable,
para el ejercicio de la abogacía.
En primer lugar, de acuerdo con Rafael del Rosal 63 nos encontramos ante un “pacto o
contrato social bilateral fruto de la concurrencia de dos voluntades. Por un lado, la de los
profesionales en cuestión que piden a la sociedad la garantía institucional de su libertad e
63 Rafael del Rosal: Normas deontológicas de la abogacía española. Editorial CIVITAS, edición 2002, pág. 37-39
53
independencia y que, a cambio, están dispuestos y ofrecen someterse a las exigencias
deontológicas que requieren la obtención de tan privilegiado estatuto. Y por otro lado la
de la sociedad, institucionalmente representada por la Administración Publica, que pide
garantía institucional para la efectividad de tales exigencias deontológicas y está
dispuesta y ofrece, a cambio, someterse a la inmunidad que presentara a los profesionales
el estatuto privilegiado que garantizara a estos, con aval público e institucional su libertad
e independencia.”
El autor pone como ejemplo al antiguo jurista, que cuando recibía y aceptaba un encargo
o mandato del justiciable desempeñaba su función sujeto exclusivamente a un contrato
civil privado, se transforma por acción y efecto del principio de colegialidad en abogado,
el cual, cuando acepta un encargo o mandato se convierte y constituye en abogado
defensor, instituto jurídico en el que se residencia la función de la defensa investido de
las prerrogativas de libertad e independencia y sujeto a responsabilidad deontológica.
La obligación de colegiación, fue objeto de litigio en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 89/1989, de 11 de mayo. Se trataba de una cuestión de
inconstitucionalidad núm. 350/85, promovida por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 43.645, sobre
supuesta inconstitucionalidad del párrafo segundo de art. 3 de la Ley de Colegios
Profesionales, de 13 de febrero de 1974. Interpuesto por el colegio de oficiales de la
marina mercante contra una resolución tácita del Ministerio del Transporte, Turismo y
Comunicaciones que implicaba el acuerdo de no considerar obligatoria la colegiación de
capitanes jefes de la marina mercante.
El Tribunal tras examinar el conflicto concluyó que los colegios no son asociaciones en
el sentido del art. 22 de la constitución española y, por tanto, no puede serles aplicable el
régimen de estas:
“si los Colegios Profesionales, por su tradición, naturaleza jurídica y
fines y por su constitucionalmente permitida regulación por ley, no son
subsumibles en la totalidad del sistema general de las asociaciones en las que se
refiere el art. 22CE, porque aunque siendo en cierto modo asociaciones,
constituyes una peculiar o especial clase de ellas, con reglas legales propias (art.
36), distintas de las asociaciones de naturaleza jurídico-privada, es claro que no
puede serles aplicable el régimen de estas. El art. 22CE no prohíbe, por tanto, la
54
existencia de entes que, siempre con la común base personal, exijan un especifico
tratamiento, o bien un suplemento de requisitos postulados por los fines que se
persiguen. Es lógico que una conjunción de fines privativos y públicos – como es
el caso de los Colegios – impliquen también modalidades que no deben siempre
verse como restricciones o limitaciones injustificadas de la libertad de
asociación, si no justamente como garantía de que unos fines y otros puedan ser
satisfechos.
Eso justifica que la CE en su art.36, haya querido desgajar o separar a los Colegios
Profesionales del régimen general asociativo y que dicho precepto no prevea que su
creación y ejercicio sean libres, como lo hace al referirse a los sindicatos y a los partidos
políticos.”
Por ello, la creación de los Colegios Profesionales, viene justificada y diferenciada de las
asociaciones puramente privadas debido a que las primeras, buscan alcanzar una serie de
intereses generales (ello no quiere decir que no existan los intereses privados de los
colegiados) mientras que en las segundas sus objetivos solo están relacionados con sus
intereses privados.
El profesor Antonio Fanlo Loras justifica la creación de un Colegio Profesional,
basándose en “la presencia de fines específicos determinados por la profesión titulada, de
indudable interés público(disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones
penales o administrativas), en definitiva, garantizar que el ejercicio de una profesión
titulada, que constituye un servicio al común se ajuste a las normas o reglas que aseguren
tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio, que, en principio, por
otra parte ya ha garantizado el Estado con la expedición del título habilitante. Todo ello
supone un conjunto normativo estatutario, elaborado por los miembros del Colegio y
sancionado por el poder público. “64.
Por esta razón, para el Tribunal el requisito de colegialización obligatoria, para el ejercicio
de una profesión, no constituye una vulneración del principio y derecho de libertad
asociativa, ni tampoco un obstáculo para la elección profesional, puesto que hay intereses
públicos que se encuentran en el ejercicio de determinadas profesiones.
64Antonio Fanlo Loras: El debate sobre colegios profesionales y cámaras oficiales. Ob Cit. Pág. 104
55
No impidiendo en ningún momento, que los profesionales colegiados puedan asociarse
en defensa de sus intereses. De acuerdo con la STC 123/1987.
Exclusividad Territorial.
Debemos resaltar que existe una exclusividad territorial que afecta a esta figura, esta
característica está destinada para impedir la existencia de un colegio por profesión en la
misma circunscripción territorial. Ello viene justificado por la necesidad de garantizar y
ofrecer protección a la prerrogativa de independencia (puesto que se vería menoscabada
si cada grupo de profesionales pudiera fundar un colegio de acuerdo a sus creencias
religiosas o políticas tal y como indica el autor Rafael del Rosal 65 “ pues difícilmente se
podría ser independiente sujetando el ejercicio de la función a credo político o religioso,
reconociendo una dependencia original de la colegialidad cuando uno de sus presupuestos
esenciales no es sino su contraria, la independencia”
IV.8- Consejo General de la Abogacía Española.
Podemos definir a esta institución, como:
“órgano representativo, coordinador y ejecutivo superior de los Ilustres Colegios de
Abogados de España y tiene, a todos los efectos, la condición de corporación de Derecho
público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus
fines.”66
Con respecto a su historia, en la propia página web del Consejo General67, se indica que
sus orígenes se remontan al año 1942. Momento en el que Emilio Laguna Azorin (decano
del Colegio de Abogados de Zaragoza) dirigió una comunicación a todos sus colegiados
y al Colegio de Abogados de Madrid (“en el cual se resumía la grave situación de la
Abogacía Española en plena posguerra”). Finalmente es misma comunicación fue
enviada a todos los decanos de España.
65 Rafael del rosal. Ob Cit. pág. 39 66 Artículo 67. Estatuto General de la Abogacía. 67 Página web del Consejo General de Abogacía. www.abogacia.es/
56
De ese modo se inició una serie de contactos para la constitución de “un organismo
superior que posibilitara una actuación coordinada de los Colegios.” Y de esa forma se
diera una mayor importancia a la profesión.
En ese momento la idea tuvo una gran aceptación, o cual supuso que el decano de Madrid,
Antonio Goicoechea, tomo la dirección del proyecto. 68
Finalmente, la idea fue aprobada por el Ministerio de Justicia (por Decreto de 19 de junio
1943) creándose así el denominado Consejo General de ilustres Colegios de Abogados
de España, cuya composición se formó por Orden Ministerial de 14 de octubre del mismo
año. En la transición democrática, el Consejo asumió la mayoría de las competencias en
la actualidad.
Funciones del Consejo General de la Abogacía.
Algunas de las diversas funciones de desempeña este órgano son: representar a la
Abogacía Española y ser portavoz del conjunto de los Colegios de Abogados de España,
velar por el prestigio de la profesión de abogado y exigir a los Colegios de Abogados y a
sus miembros el cumplimiento de sus deberes, elaborar el Estatuto General de la
Abogacía Española y aprobar los Estatutos particulares elaborados por cada Colegio,
formar y mantener actualizado el censo de los abogados españoles y llevar el fichero y
registro de sanciones que afecten a los mismos, establecer la necesaria coordinación entre
los Colegios y los Consejos Autonómicos y resolver los recursos contra los acuerdos de
los órganos de los Colegios de Abogados y/o de los Consejos Autonómicos, informar
preceptivamente de todo proyecto de modificación de la legislación sobre Colegios
Profesionales de Abogados, emitir los informes que le sean solicitados por la
Administración, Colegios de Abogados y Corporaciones oficiales respecto a asuntos
relacionados con sus fines o que acuerde formular por propia iniciativa; proponer las
reformas legislativas que estime oportunas e intervenir en todas las cuestiones que afecten
a la Abogacía Española, defender los derechos de los Colegios de Abogados, así como
los de sus colegiados y proteger la lícita libertad de actuación de los abogados, impedir
por todos los medios legales el intrusismo y la clandestinidad en el ejercicio profesional,
impedir y perseguir la competencia ilegal o desleal y velar por la plena efectividad de
68 ” Los principales objetivos fueron la supresión de cualquier tipo de impedimentos a la intervención profesional de los abogados ante todos los tribunales y jurisdicciones y la creación de una Mutualidad cuyo fin fuese otorgar pensiones a los huérfanos y viudas de abogados, así como subvenciones a los afectados de inutilidad física o intelectual, o incapacitados para el trabajo por su vejez”
57
las disposiciones que regulan las incompatibilidades en el ejercicio de la Abogacía,
autorizar la creación de Escuelas de Práctica Jurídica de los Colegios de Abogados,
homologarlas y coordinar y supervisar su funcionamiento, previo informe del Colegio
respectivo.
V-Conclusiones.
Tras el estudio y análisis de la Administración Corporativa y más específicamente los
Colegios profesionales (dentro de estos, el Colegio de Abogados) he comprendido que
nos encontramos ante una institución realmente única en nuestro ordenamiento y en el
complejo entramado de forma la Administración Pública.
Es cierto que no se encuentra exenta de problemas ni de conflictos, como por ejemplo, la
problemática en cuanto a la determinación de su naturaleza jurídica. Este ha sido objeto
de diversos debates doctrínales y jurisprudenciales, que no han llegado a alcanzar un
acuerdo completamente unánime. No obstante, la corriente doctrinal mayoritaria se apoya
en que se trata de una institución de base privada pero que, sin embargo, se le califica
como una figura jurídico-publica. Personalmente me posiciono en la misma corriente,
entre las razones para mantener dicha postura se puede indicar: la obligación de
constituirse mediante ley, el monopolio territorial, la atribución de competencias públicas
(tales como la potestad sancionadora) y la colegialización o pertenencia obligatoria.
Por todo lo anterior, cabe concluir que nos encontramos ante una institución que
“cabalga” entre el derecho público y derecho privado, es decir un régimen jurídico de
doble vertiente o dual en función del tipo de actividad que desarrolla.
La existencia de esta figura tiene su base en las diversas ventajas que comportan, entre
ellas la eficiencia a la hora de alcanzar sus objetivos (que es entre ellos el interés general),
así como la regulación y autoadministración.
No obstante, tal y como ha indicado la doctrina, su regulación se encuentra desfasada.
Motivo de ello es su regulación en la Ley de Colegios Profesionales de 1974, una ley
preconstitucional que no se termina de adaptar a las necesidades de los tiempos actuales.
La necesidad de reforma se ha visto obligada por la transposición de la normativa europea,
más concretamente la Directiva de servicios en el mercado interior. Pero lejos de haber
alcanzado una adaptación completa a las necesidades actuales, aún queda un largo
proceso para llegar a la total satisfacción de las mismas
58
VI- Bibliografía.
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2008
Antonio Fanlo Loras: El debate sobre colegios profesionales y cámaras oficiales. Edito-
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gio de Abogados. Año 2004
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52. Año 2011
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59
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José Ricardo Pardo Gato. Colegios de abogados y sanciones disciplinarias. Editorial
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Mario García-Oliva. La Abogacía en Cantabria. Notas para la historia del ilustre Colegio
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Ricardo Juan Sánchez. La responsabilidad disciplinaria de los abogados por mala fe
procesal y la competencia de los colegios profesionales para su determinación. Pertenece
a la obra: El trabajo profesional de los abogados. coord. por Ángel Antonio Blasco Pellicer, 2012,
Enciclopedia Jurídica Espasa (edición 1992)
Consultor Jurídico la Ley.
Web Consejo General del Poder Judicial.
Web Consejo General de la Abogacía Española.
Web Colegio de Abogados de la Rioja.