PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLIA DEL PERU

ESCUELA DE POSGRADO

Maestra en Derecho Constitucional

La Actuacin de Sentencia Impugnada en el Proceso de Amparo

Tesis para optar el Grado Acadmico de Magster en Derecho Constitucional

Autor : Javier Villa Garca Vargas

Asesor : Francisco Eguiguren Praeli

Lima, Mayo de 2009.

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INTRODUCCION

La tesis est referida al estudio del instituto de la actuacin de sentencia impugnada (1

) en el proceso de amparo que, en mi opinin, es una de las principales novedades e innovaciones que aporta el Cdigo Procesal Constitucional a nuestra legislacin constitucional.

El referido instituto est regulado en el segundo prrafo del Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. Este confiere al demandante el derecho a solicitar al juez de primer grado, que emiti una sentencia estimativa de condena, su ejecucin an cuando la sentencia no estuviera firme.

En el primer captulo de la tesis se analiza consideraciones generales referidas al instituto de la actuacin de sentencia impugnada tales como concepto, origen, naturaleza jurdica y las distintas modalidades legislativas que puede adoptar el referido instituto.

Se menciona que el instituto de la actuacin de sentencia impugnada no es una nueva tcnica procesal, ni una creacin del Cdigo Procesal Constitucional. Es un antiguo instituto procesal que se origin en el Siglo XV para ejecutar, prontamente, determinadas decisiones judiciales o para evitar el abuso del derecho a recurrir. Se indica, tambin, que el referido instituto presta tutela satisfactiva, anticipatoria y que, en la prctica, su utilidad es variable. Esta se encuentra en relacin directa con el mayor o menor tiempo que pueda demorar la resolucin del recurso de apelacin interpuesto contra una sentencia estimatoria dictada en el proceso de amparo. Si la jurisdiccin constitucional demora ms la resolucin del recurso ser mayor el beneficio que ste brinda a la tutela de los derechos, en cambio si la demora es menor reducir su utilidad o importancia.

En el segundo captulo se analiza un tema que, en un primer momento, considere evidente y por ello innecesario de tocar, como es el analizar si el instituto de la actuacin de sentencia impugnada est o no regulado en el Cdigo Procesal Constitucional; sin embargo, las dudas y el desconocimiento del instituto por parte de abogados y de magistrados me oblig a destinar un captulo de la tesis para analizar y acreditar su incorporacin al Cdigo Procesal Constitucional. Para tal efecto recurr a reglas tradicionales de la interpretacin como son la interpretacin literal, sistemtica, teleolgica e histrica. En el mismo captulo se analiza, tambin, la posicin adoptada por la doctrina nacional y la asumida por el Tribunal Constitucional en relacin a la incorporacin o no de la actuacin de sentencia impugnada al Cdigo Procesal Constitucional.

1 Tambin llamada ejecucin provisional de sentencia, ejecucin anticipada de sentencia o ejecucin de sentencia impugnada, entre otras denominaciones utilizadas.

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En el tercer captulo se efecta un juicio de constitucionalidad al instituto de la actuacin de sentencia impugnada porque su incorporacin a nuestro ordenamiento legal no significa, necesariamente, que sea legtima. Para tal efecto, en principio, se analiza la posicin que los principales juristas nacionales tienen sobre los derechos constitucionales que podran afectarse con la aplicacin del referido instituto, como son: el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva. Luego, se analiza el contenido que el Tribunal Constitucional atribuye a los referidos derechos constitucionales, se determina su contenido esencial y se evala si ste es vulnerado o no por el instituto de la actuacin de sentencia impugnada.

En el cuarto captulo se efecta un anlisis de los antecedentes que existen en nuestra legislacin sobre la actuacin de sentencia impugnada. Luego, en el mismo captulo, se analiza si el instituto objeto de estudio ha sido o no incorporado por las principales legislaciones constitucionales sudamericanas, constatando que la tendencia actual de las mismas se orienta a la incorporacin del instituto al proceso de amparo. En el quinto captulo se delimita el contenido del derecho a actuar la sentencia impugnada. En primer lugar, se analiza quin es el juez competente para ejecutar la sentencia no firme y, luego, quines son los sujetos que estn legitimados activa y pasivamente para intervenir en su actuacin. Posteriormente, en el mismo captulo, se menciona cules son los presupuestos o requisitos que deben cumplirse para ejecutar la sentencia impugnada, entre los que tenemos los siguientes: i) existencia de una sentencia estimativa de condena; ii) solicitud de parte; iii) pendencia del recurso de apelacin; y iv) reversibilidad de la ejecucin. En la parte final del captulo se analiza, si se exige o no peligro en la demora o si se requiere o no prestar caucin para que proceda la ejecucin de sentencia impugnada.

En el sexto captulo se trata un tema, sumamente, debatible u opinable como es el efecto que produce la sentencia confirmatoria y la revocatoria respecto de los actos de ejecucin practicados en el proceso. Primero, se analiza el efecto que produce la sentencia confirmatoria respecto de los actos de ejecucin practicados en el proceso, luego el efecto que produce la sentencia revocatoria no firme (impugnada) en dichos actos de ejecucin y, por ltimo, el efecto que produce la sentencia desestimatoria firme respecto de los actos de ejecucin practicados distinguiendo, en este supuesto, entre el efecto que la revocatoria de los actos de ejecucin produce entre las partes, de aquel que produce en los terceros de buena fe. En la parte final del captulo se analiza, tambin, la obligacin de indemnizar daos y perjuicios en que podra incurrir el actor como consecuencia de revocarse la sentencia ejecutada. En el ltimo captulo, se analiza la relacin existente entre la actuacin de sentencia impugnada y la medida cautelar. Se concluye que ambos institutos procesales se complementan y no se excluyen entre si. Adems, se indica que en la medida que ambos operen en el proceso de amparo, ste tutelar mejor los derechos constitucionales de los justiciables. Por ltimo, en este captulo se mencionan las consideraciones que justifican la existencia de la actuacin de sentencia impugnada

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en el proceso de amparo y se indica, tambin, por qu este instituto actualmente tiene poca vigencia o aplicacin en la prctica.

LA ACTUACIN DE SENTENCIA IMPUGNADA EN EL

PROCESO DE AMPARO. Introduccin.

I. Concepto, Naturaleza, Origen y Modalidades. Pg.07

1.1 Concepto y Naturaleza Jurdica Pg.07 1.2 Origen Pg.10 1.3 Modalidades de Actuacin de Sentencia Impugnada Pg.12

1.3.1 Actuacin Ope Legis. Pg.12 1.3.2 Actuacin Ope Iudicis. Pg.12 1.3.3 Actuacin Mixta. Pg.13 1.3.4 Otras Modalidades. Pg.13

II. La Actuacin de Sentencia Impugnada est o no regulada en el

Cdigo Procesal Constitucional ? Pg.14 2.1 Interpretacin Gramatical. Pg.14 2.2 Interpretacin Sistemtica. Pg.17 2.3 Interpretacin Teleolgica. Pg.19 2.4 Interpretacin Histrica. Pg.20 2.5 Principio Pro Homine. Pg.22 2.6 Consideraciones Finales. Pg.24

2.7 Doctrina Nacional: Su posicin. Pg.25 2.8 Tribunal Constitucional: Su posicin. Pg.29 III. Juicio de Constitucionalidad. Pg.31

3.1 Derechos Constitucionales de Naturaleza Procesal del Demandado Pg.31

3.2 Relacin entre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho al Debido Proceso. Pg.31

3.3 Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Pg.37 3.4 Derecho al Debido Proceso. Pg.39 3.5 Mecanismos de Defensa Frente a Posibles Excesos

del Legislador: Pg.41 3.6 Juicio de Constitucionalidad del Artculo 22 del

Cdigo Procesal Constitucional. Pg.45 3.6.1 Contenido del Derecho de Contradiccin. La Actuacin de Sentencia Impugnada no lo vulnera. Pg.45 3.6.2 Contenido del Derecho a Recurrir. La Actuacin

de Sentencia Impugnada no lo vulnera. Pg.45 3.6.3 Contenido del Principio de Pluralidad de Instancias.

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La Actuacin de Sentencia Impugnada no lo vulnera. Pg.47 3.6.4 Contenido del Derecho de Defensa. La Actuacin

de Sentencia Impugnada no lo vulnera. Pg.49

IV. Antecedentes de la Actuacin de Sentencia Impugnada en la Legislacin

Nacional y Comparada.

4.1 Legislacin Nacional. Pg.51 4.1.1 Cdigo Procesal Civil. Pg.51 4.1.2 Ceriajus. Pg.52 4.1.3 Proyecto de Reforma Dr. Monroy. Pg.53

4.2 Legislacin Comparada. Pg.54 4.2.1 Argentina. Pg.54 4.2.2 Brasil. Pg.56 4.2.3 Bolivia. Pg.56 4.2.4 Colombia. Pg.57 4.2.5 Ecuador. Pg.57 4.2.6 Paraguay. Pg.59 4.2.7 Uruguay. Pg.60 4.2.8 Venezuela. Pg.60

V. Delimitacin del Derecho, Presupuestos, Trmite y Contradiccin.

5.1 Delimitacin del Derecho. Pg.62 5.1.1 Elemento Subjetivo. Pg.62 5.1.2 Elemento Objetivo. Pg.63

5.2 Presupuestos. Pg.65 5.2.1 Sentencia Estimativa de Condena. Pg.65 5.2.2 Solicitud de Parte. Pg.66 5.2.3 Pendencia del Recurso de Apelacin. Pg.66 5.2.4 Reversibilidad de la Ejecucin. Pg.67

5.3 No se exige Peligro en la Demora. Pg.68 5.4 No se requiere prestar Garanta. Pg.69 5.5 Tramite de la Ejecucin. Pg.70 5.6 Contradiccin. Pg.71

VI. Efectos de las Sentencias Confirmatoria y Revocatoria en los Actos de

Ejecucin Practicados.

6.1 Sentencia Confirmatoria. Pg.73 6.2 Sentencia Revocatoria. Pg.75

6.2.1 Sentencia Revocatoria Impugnada. Pg.75 6.2.2 Sentencia Revocatoria Firme. Pg.77

VII. Relacin de la Actuacin de Sentencia Impugnada con la Medida Cautelar.

Su Aplicacin en la Prctica.

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7.1 Diferencias con la Medida Cautelar. Pg.81 7.2 Diferencias con la Medida Temporal sobre el Fondo Pg.82 7.3 Est justificada la existencia de la Actuacin de Sentencia Impugnada

en el Proceso de Amparo? Pg.84 7.4 Funciona Actualmente la Actuacin de Sentencia Impugnada? Pg.86

VII. Conclusiones Pg.89 VIII. Bibliografa Pg.93

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I Concepto, Naturaleza, Origen y Modalidades. 1.1 Concepto y Naturaleza Jurdica. La actuacin de sentencia impugnada es el instituto que atribuye eficacia a la sentencia estimatoria carente de firmeza, quedando sus efectos subordinados a lo que resulte del recurso interpuesto. El instituto de la actuacin de sentencia impugnada (2

) no es una nueva tcnica procesal ni, mucho menos, una creacin del Cdigo Procesal Constitucional. Es un instituto procesal de antigua data. Se origin, como tal, en el Siglo XV. Surgi como un mecanismo que buscaba compatibilizar el recurso de apelacin con la ejecucin de sentencia ante la necesidad de ejecutar, prontamente, ciertas decisiones. Su origen, tambin, est vinculado con la necesidad de evitar el abuso del derecho a recurrir en que muchas veces incurre el demandado.

Es un instituto cuya importancia o utilidad variar en funcin del tipo de legislacin que la adopte. Producir una mayor utilidad en aquellas legislaciones donde demore ms la resolucin del recurso interpuesto contra la sentencia estimatoria de primer grado. Producir una menor utilidad en aquellas donde el recurso interpuesto sea resuelto ms pronto. Es una tcnica de aceleracin que permite al Estado prestar tutela jurisdiccional de una manera ms pronta. El instituto objeto de estudio cumple una triple funcin. De un lado, una funcin preventiva, en tanto evita el abuso del derecho a recurrir en que pudiera incurrir el demandado. De otro, una funcin satisfactiva, en tanto satisface total o parcialmente la pretensin planteada por el demandante en su demanda. Por ltimo, una funcin agilizadora del proceso y reductora de la carga procesal que soportan los rganos jurisdiccionales de segunda instancia pues, en tanto el recurso no sea utilizado por el demandado como un mecanismo para perdurar en el tiempo el disfrute del derecho ajeno, carecer de inters para l apelar y con ello no slo se agilizar el trmite del proceso sino que, adems, reducir la carga procesal de los rganos jurisdiccionales de segunda instancia en tanto conocern menos recursos- posibilitando que puedan resolver ms pronto los dems procesos (3

2 Tambin llamado o denominado ejecucin provisional de sentencia, ejecucin anticipada de sentencia o ejecucin de sentencia impugnada.

).

3 La Doctrina no es uniforme respecto de cul es la principal funcin del instituto de la actuacin de sentencia impugnada. Al respecto, el Dr. Julio Garca Casas considera que la funcin ms importante del

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En el marco de la tutela diferenciada el instituto objeto de estudio puede ubicrsele como una manifestacin de la tutela satisfactiva y, tambin, de la tutela anticipatoria. De la primera porque el pronunciamiento procura componer la litis y de la segunda porque se acta sin encontrarse firme la sentencia. Adems, se aplica en el proceso constitucional de amparo que corresponde a la tutela de urgencia. Se diferencia de la medida cautelar porque sta ltima se ubica dentro de la tutela asegurativa que busca garantizar que la sentencia a dictarse en el futuro sea ejecutable; en cambio, como ha sido mencionado, la actuacin de sentencia impugnada constituye una manifestacin de la tutela satisfactiva. En el Capitulo VII de esta tesis se analiza con mayor detalle las semejanzas y diferencias existentes entre la actuacin de sentencia impugnada y la medida cautelar (4

).

El instituto de la actuacin de sentencia impugnada previsto en el Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional confiere al demandante el derecho a solicitar al Juez la ejecucin de la sentencia no firme (5

instituto objeto de estudio es la preventiva. El mencionado autor sostiene lo siguiente: Dada mi condicin de Magistrado () quiero resaltar que el verdadero fundamento del instituto que estudiamos, se encuentra en la funcin preventiva que trata de frenar la utilizacin fraudulenta y dilatoria del sistema de recursos que la Ley concede. Las dems funciones sealadas, agilizadora en cuanto tiende a aliviar el nmero de asuntos en los Juzgados o la satisfactiva, contrada al cumplimiento inmediato de una resolucin favorable, se presentan en mi -ptica procesal- como justificacin secundaria menos relevante. (GARCIA CASAS, Julio. La Ejecucin Provisional y la Seriedad de la Justicia. En: Revista de Derecho Procesal Justicia, J.M. Bosch Editor, Madrid, No. 2-4, 2001, pgina 38). Por su parte, Xulio Ferreiro Baamonde sostiene lo siguiente: La funcin preventiva de la ejecucin provisional se ha visto por muchos autores como su funcin esencial. () Ahora bien, no cabe pensar que sta sea la principal funcin de la ejecucin provisional, ya que ellos implicara pensar que todos los recursos interpuestos lo son con nimo dilatorio, y no como ejecucin de un derecho reconocido legislativamente; () La verdadera funcin, pues, de la ejecucin provisional no puede ser otra que la satisfactiva, habida cuenta de los pronunciamientos de condena contenidos en una resolucin recurrida, y permitir el goce de las posiciones jurdicas, reconocidas en ella durante el tramite del recurso, (). (FERREIRO BAAMONDE, Xulio. El Procedimiento de Ejecucin Provisional de Resoluciones Judiciales en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. En: Revista de Derecho Procesal Justicia, J.M. Bosch Editor, Madrid, No. 2-4, 2001, pginas 294-295).

). Dicho derecho tiene su sustento constitucional en

4 En relacin a las diferencias que existen entre la actuacin de sentencia impugnada y las medidas cautelares los juristas Eduardo Oteiza y Luis Maria Simn sostienen lo siguiente: () se diferencia de stas por su funcin satisfactiva, por constituir una modalidad de ejecucin, en razn de la sujecin a distintos requisitos y porque mientras ellas buscan instrumentar que se alcance un resultado, la ejecucin provisional persigue el cumplimiento, an coactivo, de un resultado ()OTEIZA, Eduardo y SIMON Luis Mara. Ejecucin Provisional de la Sentencia Civil. En: Lima, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Coleccin Encuentros Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Octubre de 2008, pgina 538.. 5 Algunos autores asimilan la naturaleza jurdica de la sentencia impugnada a la de un acto procesal sujeto a condicin. As sostienen que, en aquellos ordenamientos en los que la apelacin contra la sentencia se concede con efecto suspensivo, la sentencia es un acto procesal sujeto a condicin suspensiva. Esta slo producir efectos jurdicos en caso se verifique la condicin; es decir, que la sentencia fuera confirmada por el rgano jurisdiccional encargado de reexaminarla. En cambio, en los ordenamientos en los que la apelacin contra la sentencia debe concederse sin efecto suspensivo se considera, que sta es un acto procesal sujeto a una condicin resolutoria. La sentencia producir efectos en tanto dure la tramitacin del recurso, tan es as que podr ser objeto de ejecucin; sin embargo, verificada la condicin estimacin del recurso-, la sentencia carecer de eficacia. El tratadista espaol Caballol Angelats sostiene lo siguiente

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el derecho a la tutela judicial efectiva y en especfico, en el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales que lo integra. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la ejecucin de una sentencia firme que es uno de naturaleza constitucional, el derecho a la actuacin de sentencia impugnada es uno de naturaleza legal. Su incorporacin a una norma no es una solucin dispuesta u ordenada por la Constitucin sino originada en razones de poltica legislativa por ello, tan constitucional ser el prohibir la actuacin anticipada de la sentencia impugnada como el regularla con una mayor amplitud. Al respecto, el jurista espaol Joan Pic I Junio sostiene lo siguiente con relacin a la configuracin legal de la actuacin de sentencia impugnada: Cuestin distinta plantea la ejecucin provisional de las sentencias, que no puede encuadrarse dentro del derecho fundamental del artculo 24.1 CE. Esta ejecucin viene establecida, en su caso, por el legislador y se encuentra sometida a ciertos requisitos sobre su procedencia que deben ser valorados por los rganos judiciales. Esto es, estamos ante un derecho de configuracin legal. Por ello, el legislador es libre de optar por una regulacin muy restrictiva de la ejecucin provisional () o muy amplia (6

).

A lo expuesto por el Dr. Joan Pic cabra agregar que, el legislador podra decidir tambin no incluir o incorporar la actuacin de sentencia impugnada a la legislacin sin que ello signifique que, por tal motivo, la legislacin devenga en inconstitucional por no incorporarla (7

).

El derecho a la actuacin de la sentencia impugnada se origina en el momento que se expide la sentencia de primer grado, de condena, estimatoria de la demanda y fenece en el momento en que el rgano jurisdiccional de segundo grado resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia. Si la sentencia de segundo grado es estimatoria de la demanda, lo ejecutado como consecuencia de la actuacin de sentencia impugnada deja de ser provisional y deviene en definitivo e irreversible; en cambio, si la sentencia de

con relacin a la sentencia recurrida: es un acto procesal revocable cuyos efectos estn sometidos a la condicin suspensiva de que se conceda la ejecucin provisional. (CABALLOL ANGELATS, Llus. La Ejecucin Provisional en el Proceso Civil. Barcelona: Jos Bosch Editor S.A., 1993, pgina 45). En mi opinin definir la sentencia, que es un acto de naturaleza procesal, en base a categoras propias del derecho civil como la condicin suspensiva o resolutoria no es lo ms adecuado o idneo desde una perspectiva procesal. Por ello prefiero referirme a la sentencia impugnada como un acto procesal imperativo y no inmutable. 6 PICO I JUNOY, Joan. La Ejecucin Provisional en Espaa. En: Lima, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Coleccin Encuentros Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Octubre de 2008, pgina 681. 7 En idntico sentido se pronuncia el jurista chileno Claudio Meneses Pacheco quien sostiene lo siguiente: Desde este punto de vista, la ejecucin provisional no se presenta tanto como una imposicin constitucional derivada de la tutela judicial efectiva, cuanto como una opcin legal sobre la mejor forma de impartir justicia en el primer grado jurisdiccional y, dentro de esto, de obtener un oportuno y cabal cumplimiento de lo resuelto por la sentencia. De momento, nos parece que la perspectiva de la ejecucin provisional de la sentencia pertenece al campo de las opciones poltico-procesales, y no al de las exigencias constitucionales de tutela efectiva (). MENESES PACHECO, Claudio. La Ejecucin Provisional en el Proceso Civil Chileno. En: Lima, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Coleccin Encuentros Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Octubre de 2008, pgina 640.

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segundo grado es desestimatoria de la demanda y definitiva lo ejecutado deber adecuarse a lo que disponga la sentencia de segundo grado. La actuacin de la sentencia impugnada generar actos procesales de ejecucin eficaces, vinculantes e imperativos que se tramitarn de la misma manera que la ejecucin de una sentencia firme; sin embargo, la posibilidad de que la sentencia actuada sea modificada o revocada por el rgano jurisdiccional que conoce de la apelacin origina, que el derecho a ejecutar la sentencia no firme y su ejecucin tengan ciertas peculariedades y lmites. Uno de esos lmites es que no existe derecho a actuar la sentencia impugnada cuando su ejecucin pueda producir efectos irreversibles. Eso se debe a que el derecho a recurrir del demandado no slo importa la potestad de atacar o impugnar el acto que le genere agravio sino, tambin, que lo decido al resolver el recurso por el rgano jurisdiccional pueda ser ejecutado; es decir, el derecho del demandado a recurrir implica no slo el derecho a impugnar sino, tambin, el derecho a que se ejecute lo resuelto como consecuencia de su impugnacin (8

), hecho que imposibilita pueda actuarse la sentencia impugnada cuya ejecucin produzca efectos irreversibles. En el caso de la ejecucin de una sentencia firme es jurdicamente irrelevante si la ejecucin produce o no daos irreversibles al demandado. La ejecucin se llevar adelante si ms, sea que sta produzca o no efectos irreversibles.

Una peculariedad de los actos de ejecucin de la sentencia no firme es su reversibilidad. Si bien, en principio, sern actos eficaces, vinculantes e imperativos, tambin, es cierto que estos actos podrn ser variados, anulados o confirmados en funcin de lo que determine la sentencia que ponga fin al proceso. 1.2 Origen El origen del instituto de la actuacin de sentencia impugnada coincide, en mucho, con la historia y evolucin del recurso de apelacin y, en especfico, con el surgimiento de la apelacin sin efecto suspensivo y el intento de eliminar las consecuencias nocivas que produca el efecto suspensivo del recurso. En el Derecho Romano, en el rgimen primitivo del ordo iudicorum privatorum, las partes escogan un iudex privavatus. En el momento de la litiscontestatio ellas se comprometan a aceptar la sentencia que ste dictase. De esta forma, dictada la sentencia sta era pasible de ejecucin de manera inmediata, en la medida que no era permitida su impugnacin. Posteriormente, como consecuencia de la implantacin de la cognitio extra ordinem se admiti la posibilidad de apelar la sentencia; sin embargo, en ese momento, se entenda que la apelacin traa aparejada una prohibicin de innovar

8 De nada servira se conceda al demandado el derecho a impugnar una sentencia que le genere agravio si despus lo resuelto no puede ser ejecutado.

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la situacin de hecho existente al momento de expedirse la sentencia, de esa manera la sentencia no era pasible de ejecucin sino slo despus de resuelto el recurso (9

).

La prohibicin de innovar trajo consigo ciertas situaciones perniciosas sea porque el objeto discutido en el pleito no poda admitir dilaciones o porque la parte condenada usaba el recurso como mecanismo para dilatar la ejecucin de sentencia. Esto gener que, en el Derecho Romano, se idearan diferentes mecanismos para reducir los efectos nocivos de la prohibicin de innovar. Entre estos se pueden mencionar los siguientes: i) limitar el nmero mximo de apelaciones que podan interponerse en un proceso; o ii) declarar irrecurribles determinadas sentencias. Ntese que los mecanismos adoptados para reducir los efectos nocivos de la prohibicin de innovar fueron el prohibir o dificultar el recurso de apelacin. La tcnica para hacer compatible el recurso de apelacin y la ejecucin de la sentencia an no aparece. Esta surge, en un primer momento, de manera excepcional para solucionar casos especficos y puntuales. Pontes de Miranda, citado por el Dr. Juan Monroy Galvez (10), sostiene lo siguiente: en el derecho romano ya se conoca la ejecucin provisoria en causas posesorias. De otro lado, Llus Caballol menciona que uno de los primeros ejemplos de ejecucin provisional se dio, en el Derecho Romano, con ocasin de una de apelacin fraudulenta narrada por Modestino en D. 22.2.41, en la que el Juez a quo al percatarse del carcter fraudulento de la apelacin decret la ejecucin de la sentencia recurrida (11

).

Lo cierto es que la actuacin de sentencia impugnada como tcnica para hacer compatible el recurso de apelacin y la ejecucin de sentencia se origin, en trminos generales, luego que surgiera la apelacin sin efecto suspensivo. Fue el Derecho Cannico el que, en un primer momento, diferenci los efectos en que poda concederse el recurso de apelacin contribuyendo de esa manera al origen del instituto que comentamos. Como en la jurisdiccin cannica eran apelables tanto la sentencia como las resoluciones interlocutorias ello origin un uso masivo del recurso de apelacin. Como consecuencia de ello, para evitar la dilacin del proceso, surgi la necesidad diferenciar entre apelacin concedida con o sin efecto suspensivo. Posteriormente, luego que se admitiera la apelacin sin efecto suspensivo surgi, como instituto, en el derecho francs, la actuacin de sentencia impugnada.

9 La prohibicin de innovar origin surja una incompatibilidad entre el recurso de apelacin y la ejecucin de sentencia. La interposicin del recurso generaba la prohibicin de innovar y con ello imposibilidad de ejecutar la sentencia. Esta slo era pasible de ejecucin luego que el recurso fuera resuelto. 10 MONROY GALVEZ, Juan. La Actuacin de la Sentencia Impugnada. En: Revista Peruana de Derecho Procesal No. V, Junio de 2002, pgina 204. 11 CABALLOL ANGELATS, Luis. La Ejecucin Provisional op. cit., pgina 107.

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Derecho Francs. Las Ordenanzas de 1452 y de 1499 regularon la ejecucin provisoria de la sentencia como una reaccin frente a la demora que sufran los procesos por el uso malicioso de los diferentes grados de jurisdiccin. Mediante las citadas ordenanzas se permiti se ejecutaran, provisionalmente, las sentencias dictadas en procesos sobre: alimentos, dote, peticin de dote, confeccin de inventario, interdiccin, etc. Posteriormente se extendi el uso de la ejecucin provisional, tambin, para los procesos posesorios. La Ordenanza de Luis XIV de abril de 1667 prevea la ejecucin de la sentencia de primera instancia, previa prestacin de una caucin, cuando sta estuviera fundada en contratos, promesas reconocidas o condenas precedentes. El instituto de la actuacin de sentencia impugnada pas del derecho francs a otros ordenamientos jurdicos que lo copiaron o lo adoptaron atribuyndole caractersticas adicionales. 1.3 Modalidades de Actuacin de Sentencia Impugnada. Existen diferentes maneras de legislar la actuacin de sentencia impugnada. Ello origina existan distintas modalidades de sta, pudindose clarificrseles en funcin de: i) el diferente papel que la ley le atribuye al Juez para decidir o no su procedencia; ii) si procede slo a solicitud de parte o, tambin, de oficio; iii) el momento en que es solicitada, etc. A continuacin nos referiremos a las modalidades que existen en funcin del diferente rol que la ley le atribuye al Juez para decidir su procedencia. Se distinguen tres tipos que son: ope legis, ope iudicis y mixta (12

).

1.3.1 Actuacin Ope Legis. De acuerdo con este sistema el legislador dispone, de manera previa y general, la actuacin de la sentencia impugnada sealando los supuestos de su procedencia. El Juez es un mero aplicador de la ley, no tiene ninguna posibilidad de matizar su decisin en el caso concreto. Este sistema se caracteriza porque: i) opera bajo la tcnica de conceder la apelacin contra la sentencia sin efecto suspensivo; ii) no exige la constitucin de ninguna garanta de forma tal que, el Juez no puede plantearse la posibilidad de denegarla o suspenderla; iii) para que no proceda su aplicacin es necesario que la ley lo disponga expresamente as. 1.3.2 Actuacin Ope Iudicis. El legislador incorpora en la norma la actuacin de sentencia impugnada; sin embargo, a diferencia del sistema anterior, deja al Juez en libertad para que decida su admisin o

12 En los tres sistemas mencionados el legislador es el que, directa o indirectamente, autoriza la actuacin de la sentencia impugnada. La diferencia reside en el rol que la ley atribuye al Juez en cada uno de ellos.

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rechazo en base a criterios, previamente, establecidos en la ley o de acuerdo con el leal saber y entender del Juzgador. Cuando el Juez debe apreciar la concurrencia de los requisitos y presupuestos establecidos en la ley para conceder o denegar la actuacin de la sentencia impugnada se le denomina sistema ope iudicis reglado; en cambio, cuando corresponde al Juez decidir la admisin o rechazo de la actuacin anticipada de acuerdo con su leal saber y entender se le denomina sistema ope iudicis discrecional. Debo precisar que, cuando la ley deja al Juez en libertad para decidir la admisin o rechazo de la actuacin de sentencia impugnada de acuerdo con su leal saber y entender, ello no significa que se autorice al Juez a actuar arbitrariamente. Por el contrario, el Juez deber motivar adecuadamente su decisin sea sta estimatoria o desestimatoria de la solicitud presentada. La motivacin deber estar referida al anlisis de si se cumplieron o no los presupuestos exigidos para su procedencia por ejemplo, existencia de sentencia estimatoria, de condena, que lo solicitado sea congruente con lo dispuesto en la sentencia, etc.- y que la actuacin de sentencia impugnada no genere efectos irreversibles. 1.3.3 Actuacin Mixta. En este sistema el legislador regula de manera previa y general la actuacin de sentencia impugnada (sistema ope legis); sin embargo, faculta al Juez para que en el caso concreto, va la oposicin o contradiccin del afectado con la medida, en base a criterios preestablecidos, el Juez pueda suspender la actuacin de la sentencia impugnada. 1.3.4 Otras Modalidades. Otro criterio para clasificar la actuacin de sentencia impugnada se da en funcin de si se concede slo a solicitud de parte o si, tambin, procede de oficio. La nica legislacin que permite se conceda de oficio la actuacin de sentencia impugnada es la francesa. En el caso de las dems legislaciones se requiere, previamente, el pedido de parte para que el Juez despache ejecucin. Otra modalidad para clasificar la actuacin de sentencia impugnada se da en funcin del momento procesal en que es solicitada. De acuerdo con ste la actuacin de sentencia impugnada puede ser inicial o sobrevenida. Es inicial cuando se concede en el mismo momento en que se emite la sentencia. Esta modalidad tiene como inconveniente que la actuacin de la sentencia debe solicitarse a ciegas; es decir, debe ser solicitada antes de la sentencia desconocindose cul ser el sentido de la misma. Es sobrevenida cuando se solicita y se concede despus de emitida la sentencia. Si bien, en est modalidad se conoce el sentido de la sentencia al momento de solicitarse la actuacin, tiene como inconveniente una mayor demora en la concesin de la actuacin de la sentencia impugnada. Por ltimo, atendiendo al contenido de la sentencia que se acta anticipadamente sta puede ser, parcial o total, segn sea objeto de ejecucin todo o slo parte de lo ordenado en la sentencia impugnada.

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II

La Actuacin de la Sentencia Impugnada est regulada o no en el Cdigo Procesal Constitucional. Dado los trminos en que est redactado el segundo prrafo del Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional considere, en un primer momento, innecesario destinar parte de esta tesis a sustentar algo que, desde mi punto de vista resultaba manifiesto, como es la existencia del instituto objeto de estudio; sin embargo, debido a que algunos autores, magistrados y juristas no perciben su existencia o tienen dudas respecto de su incorporacin al Cdigo Procesal Constitucional me veo en la obligacin de destinar breves lneas para explicar por qu considero que dicho instituto est contenido en el Cdigo Procesal Constitucional. Para verificar la existencia del instituto de la actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional recurrir a la aplicacin de las cuatro reglas tradicionales de la interpretacin jurdica que formular Savigny, en el siglo pasado, y que son: i) La Gramatical; ii) La Sistemtica; iii) La Teleolgica y iv) La Histrica. 2.1 Interpretacin Gramatical. Es aquella que persigue atribuirle a la norma a interpretar el sentido que resulta del significado propio de las palabras consideradas en su conexin. Debe tenerse presente que, usualmente, la norma emplea los trminos jurdicos en su significado tcnico. Hay que agregar tambin que, ordinariamente, al texto de la norma lo precede un ttulo o sumilla que anuncia, resume y a veces aclara su contenido. Al respecto, la sumilla y los dos primeros prrafos del Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional sealan lo siguiente: ACTUACION DE SENTENCIAS.

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. ()

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La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata

. Para su cumplimiento, y de acuerdo con el contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin. . (Lo resaltado es nuestro).

La sumilla o ttulo seala, que el Artculo 22 estar referido a la actuacin o ejecucin de la sentencia dictada en los procesos constitucionales. El primer prrafo de la norma se refiere a las sentencias consentidas disponiendo, que las mismas se actan, por el Juez de la demanda, de acuerdo por sus propios trminos. El segundo prrafo est referido, en cambio, a las sentencias de condena estableciendo que stas son de actuacin inmediata sin exigir que las mismas tengan la calidad de consentidas (13

).

El Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual del jurista Guillermo Cabanellas define los conceptos actuacin inmediata de la siguiente manera:

Actuacin. Accin y efecto de actuar () (14

).

Actuar. Ejercer una persona o cosa las facultades propias de la misma. Poner en accin. Abandonar la pasividad () (15

).

Inmediato () Cercano en el tiempo. () Inminente, de pronta realizacin () (16

).

Del significado que el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual atribuye a los trminos actuacin inmediata se desprende que (17

13 Debe destacarse que, a diferencia de lo que ocurre en el primer prrafo del Artculo 22, en el que el legislador seala una determinada cualidad que debe tener la sentencia -que sta cause ejecutoria- para que la misma sea actuada, de acuerdo con sus propios trminos; el prrafo segundo del mismo dispositivo refiere a la sentencia de condena, sin exigirle la cualidad de firme, estableciendo que la misma es de actuacin inmediata.

), por mandato del Artculo 22, la

14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Dcimo Cuarta Edicin. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1979, tomo I, pgina 149. 15 Ibd. loc. cit. 16 Ibd, tomo III pgina 731. 17 Y tambin del atribuido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola que le asigna un significado similar al propuesto por el Dr. Guillermo Cabanellas. A continuacin mencionaremos el significado atribuido por el Diccionario de la Lengua Espaola a los referidos trminos: Actuacin. Accin y efecto de actuar ();Actuar. Poner en accin. () Ejercer una persona o cosa actos propios de su naturaleza. Obrar, realizar actos libres y conscientes (); Inmediata () Contiguo o muy cercano a otra cosa () Que sucede enseguida, sin tardanza. Ahora, al punto, al instante. (Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Primera Edicin. Madrid: Editorial Espasa Calpe, 1992, pginas 25 y 825).

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sentencia de condena debe ejecutarse enseguida, al instante, sin tardanza, con prescindencia de que sta hubiera sido impugnada o no. El trmino inmediata referido a la actuacin o ejecucin de una sentencia de condena es inequvoco y acredita, de manera concluyente, que el legislador dispuso que la sentencia estimativa de condena deba actuarse enseguida, sin demora, luego de emitida la misma. En consecuencia, una interpretacin literal del Artculo 22 nos leva a concluir que ste incorpor el instituto de la actuacin de la sentencia impugnada al Cdigo Procesal Constitucional. Interpretacin Gramatical: Otro sentido interpretativo. Quienes consideran que la actuacin de sentencia impugnada no est prevista en el Artculo 22 del Cdigo Procesal Civil realizan una interpretacin literal distinta del citado dispositivo. Parten de vincular el segundo prrafo del Artculo 22 al primero sosteniendo que, ambos, estn referidos a la sentencia firme. Sostienen, que el primer prrafo del mencionado dispositivo refiere a la sentencia firme y establece, que la misma deber actuarse con arreglo a sus propios trminos y, a continuacin, el segundo prrafo, dispone que la sentencia de condena es de actuacin inmediata; en tal sentido, consideran que (dado el contexto en que se encuentra ubicado el segundo prrafo del mencionado articulo), cuando se alude a la ejecucin inmediata de la sentencia est refirindose, exclusivamente, a aquella que tenga la calidad de firme o ejecutoriada. En mi opinin, dicho anlisis interpretativo no es correcto, en virtud de las siguientes consideraciones: i. Porque no es valido atribuirle un determinado sentido o alcance al segundo

prrafo a partir del primero; en tanto, los dos prrafos del Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional se refieren a dos instituciones diferentes.

El primero seala que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos. Con ello el legislador regula la forma cmo debe ejecutarse la sentencia; en concreto, se refiere a la tutela especfica que en materia de ejecucin de la sentencia significa, que el actor debe percibir exactamente lo mismo jurdica y materialmente- que, de acuerdo a derecho, le corresponde. En contrapartida a dicha modalidad de tutela especfica, est la denominada tutela resarcitoria que en materia de ejecucin significa, que frente a una determinada obligacin de condena estimada el actor perciba, a cambio, una prestacin equivalente, sustitutoria, generalmente dinero.

El segundo prrafo, en cambio, no est referido a la forma de ejecutarse la

sentencia sino al momento u oportunidad en que debe actuarse sta y regula otra

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institucin, la actuacin de sentencia impugnada, que permite se ejecute la sentencia no firme.

ii. Por el argumento del absurdo, pues carece de sentido y de lgica se interprete el

segundo prrafo atribuyndole al mismo un contenido o alcance que est implcito en el primer prrafo y que, adems, es manifiesto y evidente como es considerar que el segundo prrafo establece: que la sentencia firme es de actuacin inmediata.

iii. Porque dicho anlisis interpretativo no es coherente ni consistente con lo

dispuesto en los Artculos 57 y 59 del Cdigo Procesal Civil, conforme se analizar a continuacin.

2.2 Interpretacin Sistemtica. Es aquella que persigue atribuirle a la norma a interpretar el sentido o alcance que se desprenda de su vinculacin o conexin con las dems normas que conforman el cuerpo legal al cual sta pertenece. La interpretacin sistemtica se sustenta y est ntimamente relacionada con el principio de no-contradiccin que establece, que existe una cohesin o coherencia lgica entre la norma singular y el grupo normativo o cuerpo legislativo al que sta pertenece. A continuacin mencionare y analizare diferentes normas del Cdigo Procesal Constitucional que tienen relacin o vinculacin con el instituto objeto de estudio para, en base a ellas, reiterar o descartar la existencia del instituto de la actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional. a) Artculo II del Ttulo Preliminar. El mencionado dispositivo establece lo siguiente:

Fines de los Procesos Constitucionales. Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva

de los derechos constitucionales (Lo resaltado es nuestro).

De acuerdo con el citado dispositivo uno de los fines de los procesos constitucionales es el garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. La incorporacin del instituto objeto de estudio en el Cdigo Procesal Constitucional es lgica, coherente y consistente con la finalidad de los procesos constitucionales. La actuacin de sentencia impugnada potencia los mecanismos que garantizan los derechos constitucionales; en tal sentido, coadyuva a la vigencia efectiva de los mismos, en tanto evita se vulnere o restituye de una manera ms pronta los derechos constitucionales conculcados.

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b) Artculo 59. El citado dispositivo establece lo siguiente:

Ejecucin de Sentencia. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada (). (Lo resaltado es nuestro).

De acuerdo con lo sealado en la sumilla, el Artculo 59 est referido a la ejecucin de sentencia y el mismo contiene una regla general y una excepcin a la misma. La regla general: slo la sentencia firme debe ser ejecutada; y la excepcin a sta lo previsto en el Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. Al establecer el legislador que el Artculo 22 es una excepcin a la regla que dispone, que slo la sentencia firme debe ser ejecutada con ello, expresamente, admite que el Artculo 22 autoriza ejecutar una sentencia no firme; es decir, que el Artculo 22 contiene e incorpor el instituto de la ejecucin de sentencia impugnada. c) Artculo 57. El mencionado dispositivo establece lo siguiente:

Apelacin. La sentencia puede ser apelada dentro del tercer da siguiente a su notificacin. El expediente ser elevado dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la concesin del recurso.

El citado dispositivo seala el plazo dentro del cual debe apelarse la sentencia y agrega que, luego de apelada la misma, el expediente debe elevarse al superior dentro de tercero da (establece el efecto devolutivo del recurso). Al respecto, el Artculo 371 del Cdigo Procesal Civil establece, expresamente, que el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia debe concederse con efecto suspensivo; es decir, que es efecto de la apelacin interpuesta contra la sentencia el suspender la eficacia de la misma hasta que se resuelva el recurso. Hecho que imposibilita actuar la sentencia impugnada. A diferencia de lo que ocurre con el Artculo 371 mencionado, el Artculo 57 del Cdigo Procesal no establece que el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia deba concederse con efecto suspensivo. Hecho que resulta coherente y consistente con la decisin del legislador de incorporar el instituto de la actuacin de la sentencia impugnada al Cdigo Procesal Constitucional. De haber establecido el Artculo 57 del Cdigo Procesal que la apelacin contra la sentencia deba concederse con efecto suspensivo ello hubiera impedido actuar la sentencia impugnada.

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Conforme ha sido indicado en el primer captulo de esta tesis, una de las formas de legislar la actuacin de la sentencia impugnada es la ope legis. Dicha modalidad opera bajo la tcnica de conceder la apelacin contra la sentencia sin efecto suspensivo (18

).

En mi opinin, la omisin de establecer el efecto en el concesorio de la apelacin no es casual. Se debe a la decisin de incorporar la actuacin de sentencia impugnada al Cdigo Procesal Constitucional. En conclusin, una interpretacin sistemtica del Cdigo Procesal Constitucional, en concordancia con el Artculo 22, reitera o ratifica la existencia e incorporacin del instituto de la actuacin de sentencia impugnada en dicho cuerpo legal. 2.3 Interpretacin Teleolgica. Es aquella que le atribuye a la norma a interpretarse el sentido o alcance que se desprende de su finalidad; es decir, no debe uno limitarse al aspecto gramatical de la norma sino debe buscarse su finalidad, esto es, la consideracin de la necesidad social que la norma est dirigida a satisfacer. La norma contenida en el segundo prrafo del Artculo 22 persigue se ejecute de manera inmediata la sentencia de condena, con presindencia de si sta hubiera sido o no impugnada. Su finalidad es ejecutar, de manera ms pronta, la sentencia estimativa de condena dictada por el Juez y por tanto tutela de una manera ms rpida y efectiva los derechos constitucionales. Conforme se analizar, en detalle, ms adelante, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponde a todo sujeto de derecho, es un derecho complejo. Tiene como contenido el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. La actuacin de sentencia impugnada coadyuva al cumplimiento del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Tan importante es, para lograr la efectividad de las resoluciones judiciales, que el Juez emita una sentencia oportuna, como que sta se ejecute, oportunamente. Una tutela que no es efectiva, por definicin, no es tutela. De nada servir al ciudadano se emita una excelente resolucin judicial si sta no es ejecutada o lo es tardamente. Es equivalente a la medicina largamente esperada por el enfermo que llega cuando ste falleci. Por ms buena y eficaz que sta sea de nada le servir. Exactamente lo mismo ocurre con una buena sentencia no ejecutada oportunamente. A ello apunta la actuacin de sentencia impugnada. Que la sentencia que el Juez dicte se acte pronto, an cuando hubiera sido impugnada.

18 La misma tcnica se utiliza en caso se adopte el sistema mixto.

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En consecuencia, una interpretacin teleolgica del Artculo 22 ratifica la existencia del instituto objeto de estudio. El Legislador procura darla una mayor eficacia a los derechos fundamentales y uno de los mecanismos para hacerlo es potenciando los mecanismos que los garantizan. 2.4 Interpretacin Histrica. Es aquella que le atribuye a la norma a interpretar un sentido en funcin de su origen o del proceso a travs de la cual sta se origin. En el origen del Cdigo Procesal Constitucional podemos distinguir dos momentos, uno acadmico y otro legislativo. El primero, data de 1994 (19

), se inicia con el acuerdo y posteriores reuniones de un grupo de destacados juristas nacionales quienes, espontneamente y motivados por consideraciones fundamentalmente acadmicas decidieron trabajar, conjuntamente, para elaborar un Cdigo Procesal Constitucional que tratase, de manera integral y sistemtica, el conjunto de procesos constitucionales previstos en nuestra legislacin. Entre ellos se encuentran los doctores Domingo Garca Belaunde, Juan Monroy Glvez, Francisco Eriguren Praeli, Arsenio Ore Guardia, Jorge Dans Ordoez y Samuel Abad.

Esta comisin de naturaleza acadmica elabor un Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional cuyo Artculo 22, referido a la actuacin de sentencias, estableca lo siguiente (20

):

Actuacin de sentencias.- La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el Juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especifico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas, dispones la destitucin del responsable, o, incluso, su

19 El Dr. Domingo Garcia Belaunde menciona lo siguiente con relacin al origen del Cdigo Procesal Constitucional: La idea de hacer una normativa general, moderna y unitaria parti de la iniciativa de Juan Monroy Glvez, quien me la comunic en enero de 1994, y juntos luego convocamos a los que seran los integrantes d ela Comisin ad hoc () (PALOMINO MANCHEGO, Jos F. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano: Alances, reflexiones y perspectivas (Entrevista a Domingo Garca Belaunde), en: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garcia Belaunde. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2005, pgina 1457. 20 El referido Anteproyecto fue posteriormente publicado por Palestra Editores en el 2003 con la denominacin CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Anteproyecto y Legislacin vigente.

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prisin civil efectiva hasta por un plazo de seis meses renovables (). (21

).

La exposicin de motivos del referido Artculo 22 del anteproyecto hace alusin a la importancia de ejecutar la sentencia en su propios trminos para lo cual se otorgan facultades al juez con el objeto de evitar la ejecucin de la sentencia por sustitucin o equivalente econmico. Al respecto, la exposicin de motivos seala lo siguiente:

Uno de los temas ms acuciantes del proceso moderno, est dado por la tendencia a lograr que las decisiones judiciales se cumplan en su propios trminos, esto es, que contrariando las tradiciones seculares, no se permita que la actuacin de una sentencia se sustituya por su valor patrimonial, cuyo pago viene a ser una suerte de equivalente monetario de la decisin ordenada. Si esto es injusto en el Derecho privado, es de entender lo pernicioso que puede significar que el agravio a derechos constitucionales se resuelva con criterios de resarcimiento metlico. A tal efecto, y a tono con las tendencias actuales, se ha incorporado a la ejecucin de sentencias, instrumentos procesales que permitan una exigencia de cumplimiento del decisorio en sus propios trminos (22

).

La exposicin de motivos no hace alusin o referencia al instituto de la actuacin de sentencia impugnada. Recin se har referencia al mismo ms adelante conforme se indica a continuacin. Un segundo momento en el origen del Cdigo Procesal Constitucional est dado por su etapa legislativa. Hubo dos cambios importantes que el Congreso de la Repblica introdujo en el anteproyecto. Uno de ellos referido al Artculo 22 cuya versin final elimin la medida coercitiva de prisin efectiva que, hasta por un periodo de seis meses renovables, estableca el anteproyecto. Debemos mencionar que en los Dictmenes de la Comisin de Constitucin ni en el de Justicia y Derechos Humanos del Congreso se hizo mencin, tampoco, a la existencia del instituto de la actuacin de sentencia impugnada. En Agosto de 2004, aparece publicada una edicin del Cdigo Procesal Constitucional que, adems de la exposicin de motivos del anteproyecto y de los dictmenes del Congreso, contiene unos comentarios al Cdigo efectuados por los propios autores del mismo en el que, por primera vez, hacen referencia al instituto de la actuacin de sentencia impugnada y a su incorporacin al Cdigo Procesal Constitucional. En los referidos comentarios se indica lo siguiente:

Probablemente uno de los hechos ms destacados del Cdigo es el haber asumido el instituto de la actuacin de sentencia impugnada,

21 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional Anteproyecto y legislacin vigente. Lima: Palestra Editores, 2003, pgina 43. 22 Ibd.., pgina 22.

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segn el cual cuando se expide una sentencia de primer grado, sta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institucin est incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay (23

).

Posteriormente, en el 2005, aparece publicada una entrevista al Dr. Domingo Garca Belaunde quien manifest, que el tema de la actuacin de sentencia impugnada fue discutido en el seno de la comisin y que al no existir acuerdo entre sus diferentes miembros se prefiri no incorporarlo. Al respecto, la pregunta formulada al Dr. Garca Belaunde y su respuesta fueron las siguientes:

Dentro de las novedades que nos proporciona el Cdigo Procesal Constitucional, se encuentra el rgimen de la ejecucin anticipada de sentencia. Podra ofrecernos una breve explicacin de lo que se ha buscado con dicha institucin y si la misma tiene antecedentes en el Derecho Comparado?

Esto en realidad no se ha incorporado se discuti mucho (en materia de Amparo) y al final no hubo acuerdo entre los miembros de la Comisin, y preferimos dejarla tal cual, pues el Cdigo representa un gran consenso en los grandes temas, no necesariamente en los detalles. Lo que pasa es que en el estudio preliminar al Cdigo publicado por nosotros se desliz esa referencia que por la premura del editor no fue revisada. En la segunda edicin en prensa la hemos eliminado. Repito que es un punto de vista respetable, pero no cont con el consenso de todos nosotros, y por tanto no est incorporada en la norma, y tampoco pens en ella el legislador al discutirla y aprobarla en el Pleno () (24

).

De lo expuesto se desprende, que ha existido una discrepancia entre los autores del Cdigo Procesal Constitucional respecto de la incorporacin o no del instituto de la actuacin de sentencia impugnada en el citado cuerpo legal. Uno de ellos sostiene que no se incorpor y otro u otros consideran que s. 2.5 Principio Pro Homine. No obstante lo expuesto, si an existiera alguna duda respecto de la inclusin del instituto objeto de estudio en el Cdigo Procesal Constitucional, consider que la misma

23 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de Motivos, Dictmenes op. cit., pgina 48. 24 PALOMINO MANCHEGO, Jos F. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano: Alances, reflexiones y perspectivas (Entrevista a Domingo Garca Belaunde) op. cit., pgina 1458.

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debera quedar disipada como consecuencia de la aplicacin, al presente caso, del Principio Pro Homine. Frente a la duda, respecto de la incorporacin o no del instituto de la actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional, el criterio de interpretacin pro homine nos lleva a concluir que el referido instituto si est previsto en el Cdigo Procesal Constitucional. Al respecto, el Dr. Edgar Carpio Marcos, sostiene lo siguiente con relacin al referido criterio de interpretacin:

Uno de los criterios frecuentemente utilizados por los tribunales constitucionales (y por cierto, tambin por los tribunales internacionales de derechos humanos) es el pro homine. Se trata de un criterio hermenutico que informa todo el Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin extraordinaria. La pauta interpretativa en referencia, como seala Sags, tiene 2 variantes: 1.Preferencia Interpretativa. Por un lado, lo que Sags denomina una directriz de preferencia interpretativa, eso es, aquel segn el cual, el interprete de los derechos ha de buscar la interpretacin que ms optimice un derecho constitucional. Tal directriz de preferencia interpretativa, a su vez, comprende: a) El principio favor libertatis, que postula entender al precepto normativo en el sentido ms propicio a la libertad en juego (25

). (Lo resaltado es nuestro).

El Tribunal Constitucional ha sealado, con relacin al criterio de interpretacin pro homine, lo siguiente:

principio pro homine, segn el cual, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio (26). (Lo resaltado es nuestro). (27

25 CARPIO MARCOS, Edgar. La Interpretacin de los Derechos Fundamentales. Lima: Palestra Editores, pginas 28 y 29.

)

26 Fundamento primero de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de Enero de 2003, emitida en el proceso de amparo seguido por don Teodoro Snchez Basurto contra el Fiscal de Prevencin del Delito de Abancay. Expediente No. 0795-2002-AA-TC. 27 La sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de Agosto de 2002, emitida en el proceso de amparo seguido por don Jorge Miguel Alarcn Menndez contra los vocales de la Corte Suprema (Expediente No. 1003-98-AA-TC) en su fundamento 3.d) dispuso lo siguiente: No resulta acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretacin constitucional, segn los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aqulla que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretacin restrictiva, en este caso,

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En consecuencia, frente a dos resultados interpretativos distintos de un dispositivo legal, el principio pro homine dispone que debe optarse por aquel que optimice el derecho constitucional y ste, sin lugar a dudas, es el que considera la existencia del instituto de la actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional. 2.6 Consideraciones Finales. La aplicacin de tres de las cuatro reglas de interpretacin anteriormente mencionadas nos conduce a concluir la existencia del instituto de la actuacin de la sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional. La interpretacin histrica, conforme ha sido indicado, no da luces sobre la incorporacin o no del instituto de la actuacin de sentencia impugnada al Cdigo Procesal Constitucional sino que, por el contrario, denota una discrepancia entre sus autores respecto de la incorporacin del instituto al citado Cdigo Procesal. No obstante lo expuesto, an en el hipottico y negado caso que como resultado de la interpretacin histrica se concluyese que el Cdigo Procesal no incorpor la actuacin de sentencia impugnada, sta regla interpretativa -por si sola- es insuficiente para concluir que el Cdigo Procesal no incluy el instituto objeto de estudio. La interpretacin histrica es una regla complementaria a las dems que, por si sola, no puede fundamentar una interpretacin. Al respecto, el Dr. Javier Prez Royo sostiene lo siguiente con relacin a los resultados que pueden obtenerse de la aplicacin de las cuatro reglas de interpretacin antes mencionadas:

Estos cuatro criterios no son alternativos, es decir, no tienen por qu conducir a resultados interpretativos distintos, aunque puede ocurrir que as sea. Obviamente, la interpretacin ms segura es aquella en la que las cuatro reglas conducen al mismo resultado () Pero es frecuente que las reglas no coincidan en sus resultados y que haya que optar por una de ellas. En tal caso, entre las reglas gramatical, sistemtica y teleolgica no hay preferencia. Cualquiera de ellas es igualmente vlida para fundamentar una interpretacin. La interpretacin histrica es la nica que no puede servir de base por s sola para fundamentar una interpretacin. Se trata de una regla complementaria pero no nica. La razn de que as sea es clara: la interpretacin es interpretacin de normas, desvinculadas de la motivacin o intencin poltica del legislador al dictarla. (28

).

De otro lado, en el supuesto que mi deseo porque se encuentre incorporado el instituto de la actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional hubiera

de ocasionar la caducidad y as impedirle ejercicio del derecho a la tutela judicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo 28 PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Novena Edicin, 2003 pgina 143.

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mermado la objetividad requerida en la aplicacin de los criterios interpretativos y en las conclusiones extradas de los mismos consider que, cuando menos, existe la duda respecto de la incorporacin del referido instituto al Cdigo Procesal Constitucional. En esa situacin, la aplicacin del Principio Pro Homine debe llevar a concluir su existencia e incorporacin al Cdigo Procesal Constitucional. 2.7 Doctrina Nacional: Su posicin. La mayora de juristas que han analizado el Artculo 22 del Cdigo Procesal Civil concluyen que ste consagra el instituto de la actuacin de sentencia impugnada. Salvo el caso de los doctores Domingo Garca Belaunde (29) y Elvito Rodrguez Domnguez (30

) que consideran lo contrario, la mayora de la doctrina nacional sostiene que el instituto de la actuacin de sentencia impugnada si est previsto en el Cdigo Procesal Constitucional.

A continuacin mencionare, en estricto orden alfabtico, a los diferentes autores que consideran que el Cdigo Procesal Constitucional incorpor el instituto de la actuacin de sentencia impugnada. El Dr. Samuel Abad, en su obra El Proceso Constitucional de Amparo, sostiene lo siguiente: Un tema que ha despertado distintas interpretaciones y debates ha sido lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual la sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. A nuestro juicio, dicha norma pretende fortalecer la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, pues dispone que la sentencia de primer grado que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a haber sido objeto de un recurso de apelacin. () El traslado de esta institucin al proceso de amparo se justifica por la necesidad de que los derechos fundamentales cuenten con una tutela urgente que permita al Juez disponer que su sentencia se ejecute de inmediato, pese a haber sido apelada (31

).

El Dr. Luis Castillo Crdova, en sus Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, sostiene lo siguiente con relacin al tema: De ah que, con la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, una sentencia en un proceso constitucional en primera

29 Conforme ha sido indicado anteriormente en el numeral 2.4 del presente capitulo el mencionado autor ha sostenido que el Cdigo Procesal Constitucional no incorpor el rgimen de la actuacin de sentencia impugnada. 30 El citado autor comentando el Cdigo Procesal Constitucional sostiene lo siguiente: Ejecucin de sentencia. a. Sentencias ejecutables. Solamente se ejecuta la sentencia que causa ejecutoria, es decir, la sentencia firme por consentida o ejecutoriada (art. 22 del Cdigo Procesal Constitucional). RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Constitucional. Tercera Edicin. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2006, pgina 368. 31 ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Lima: Gaceta Jurdica 2008, pginas 233-234.

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instancia, puede ser ejecutada, incluso aunque contra ella se haya interpuesto algn recurso impugnativo (32

).

El Dr. Omar Cairo, por su parte, sostiene lo siguiente: Adems de reconocer el valor obligatorio de la interpretacin del Tribunal Constitucional y de los Tribunales Internacionales, el Cdigo Procesal Constitucional ha acogido un instrumento indispensable para la tutela jurisdiccional de urgencia, propio de los procesos constitucionales de proteccin de los derechos: la actuacin inmediata de la sentencia impugnada de primera instancia (33

).

Los Doctores Mario Gutirrez y Francisco Carruitero sostienen lo siguiente: A diferencia de la legislacin precedente en materia de garantas constitucionales, el Cdigo Procesal Constitucional incorpora la institucin de la actuacin inmediata de sentencias en su artculo 22. Es as que se ha dispuesto que todas aquellas resoluciones que estimen una pretensin que comprenda prestaciones de dar, hacer o no hacer, tenga de por s, y por el slo mrito de su resultado, efecto inmediato, independientemente de la continuacin del proceso, situacin que se justifica atendiendo a la inmediatez y urgencia de la tutela de los derechos fundamentales que prevalecen en este tipo de procesos (34

).

El Dr. Eloy Espinoza-Saldaa ha sostenido con relacin a este tema lo siguiente: A continuacin, y en la lnea de lo que ya sucede en otros pases, la sentencia emitida en estos procesos deber ejecutarse muy a despecho de que eventualmente haya sido apelada (35

).

El Dr. Gerardo Eto Cruz, actual integrante del Tribunal Constitucional, sostiene lo siguiente con relacin a este tema: Como quiera que estamos virtualmente ante un enigma normativo y que, como bveda en clave debe ser abierto por el TC cuando le asigne un contenido interpretativo a la existencia o no de esta institucin procesal; de nuestra parte, nos ubicamos entre quienes consideran de que si existe dicha figura; pero que debe ciertamente ser utilizada con prudencia y mesura y diramos en trminos casi excepcionales (36

).

El Dr. Ernesto Figueroa sostiene lo siguiente con relacin a este tema: El artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional establece la posibilidad que una sentencia impugnada sea ejecutada provisionalmente, recogiendo el derecho a la tutela

32 CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Segunda Edicin. Lima: Palestra Editores, 2006, Tomo I, pgina 438. 33 CAIRO ROLDAN Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Lima: Palestra Editores, 2004, pgina 167. 34 CARRUITERO, Francisco y GUTIERREZ CANALES, Ral. Estudio Doctrinario y Jurisprudencial a las Disposiciones Generales de los Procesos de Habeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento del Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Librera Studio Distribuidora S.R.L., 2006, pginas 511-512. 35 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado. Lima: Palestra Editores, 2004, pgina 121. 36 ETO CRUZ, Gerardo. Existe Actuacin de Sentencia Impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional Peruano?, pgina 29. http://www.bibliojuridica.org/6/2559/21.pdf. Visitada el 4 de Marzo de 2009.

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jurisdiccional efectiva en su variante subjetiva y cumpliendo con la finalidad de todo proceso constitucional (amparo, habeas data y cumplimiento) cual es la vigencia efectiva de los derechos constitucionales ( 37

).

Por su parte, el Dr. Martn Hurtado, ha afirmado lo siguiente: De manera muy reciente en nuestro pas se aprob () el nuevo Cdigo Procesal Constitucional, en el cual se regulan procesos constitucionales como la accin de amparo (). En el artculo 22 de la Ley 28237 se ha regulado por primera vez en nuestro medio el instituto de la ejecucin de sentencia impugnada, as tenemos que en el mismo se dispone que resulta de ejecucin inmediata la sentencia recada en procesos constitucionales, que tengan naturaleza de sentencia de condena, es decir aquellas que ordenan hacer efectiva una obligacin con prestacin de dar, hacer o no hacer (38

).

Otro integrante del Tribunal Constitucional, el Dr. Carlos Mesa, afirma lo siguiente con relacin a la actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional: Uno de los cambios sustanciales operados en los procesos de la jurisdiccin constitucional es el relativo al tema de la actuacin de sentencia impugnada. Una sentencia que ha sido pronunciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin que sea obstculo para ello el recurso de apelacin que se interponga. La eficacia del proceso constitucional adquiere mayor fuerza. No es necesario esperar ms tiempo, que el que supone una nueva tramitacin en la Corte y posteriormente ante el tribunal Constitucional para ver en ejecucin lo resuelto en la sentencia (39

).

Por su parte, el Dr. Csar Proao, sostiene lo siguiente: as, nos encontramos ahora, gracias a la regulacin normativa (requerida todava por muchos, para su actuacin judicial) plasmada en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional bajo el ttulo de actuacin de sentencias, con una institucin que en doctrina ha recibido varias denominaciones, desde ejecucin provisoria, ejecutoriedad o ejecutividad provisoria; comprendidita dentro de las llamadas tcnicas de aceleracin o como actuacin de sentencia impugnada dentro de la denominada categora de la tutela anticipativa, llamada tambin en otras latitudes despachos interinos de fondo (40

).

El Dr. Mauricio Raffo ha sostenido lo siguiente: De una revisin de la norma citada se aprecia que la misma regula la actuacin de sentencia impugnada ope legis, toda vez que la norma legal prev su procedencia sin condicin alguna, no regulando la facultad del juzgador para limitar su aplicacin, ni la exigencia al vencedor de la sentencia de primer grado de la constitucin de la garanta, ni el cumplimiento de ningn otro requisito especial de procedencia () En este sentido, si bien parece razonable que, en estos casos excepcionales de los procesos constitucionales, la 37 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ejecucin Provisional de Sentencias Impugnadas en los Procesos Constitucionales. Un vaci a ser llenado por la jurisprudencia. En: Actualidad Jurdica, Marzo 2007, Tomo 160, Lima: Gaceta Jurdica, pgina 81. 38 HURTADO REYES, Martn. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Lima: Palestra Editores, 2006, pginas 377-378. 39 MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2004, pgina 180. 40 PROAO CUEVA, Csar. La Actuacin de Sentencia Impugnada en el Proceso de Amparo Peruano. Vicisitudes de su Aplicacin, pgina 5. http://www.amag.edu.pe

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actuacin de sentencia impugnada sea ope legis, como es el caso del artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano, es decir que su procedencia sea prevista por la norma legal sin limitacin alguna, la jurisprudencia debe cumplir un rol importantsimo en la correcta utilizacin del instituto, inclusive para los casos de irreversibilidad, pues an en estos ltimos deber optar, en cada caso concreto, entre dicha irreversibilidad y la urgencia de la proteccin del derecho constitucional conculcado (41

).

El Dr. Adrin Simons sostiene lo siguiente con relacin a la incorporacin de la actuacin de sentencia impugnada al Cdigo Procesal Constitucional: Siguiendo la lnea de aplicar el instituto a aquellos derechos de gran trascendencia social como los derechos constitucionales-, tenemos que el legislador del Cdigo Procesal Constitucional Peruano primero del Per y de Iberoamrica- ha regulado adecuadamente la posibilidad de actuar anticipadamente las sentencias de primer grado expedidas en el marco de los procesos constitucionales (42

).

Por su parte, el Dr. Luis Senz Dvalos, ha comentado lo siguiente: A pesar de que el dispositivo comentado incorpora el rgimen de ejecucin anticipada en los trminos aqu descritos y que difcilmente haran pensar que se trata de una opcin diferente, su redaccin para muchos no resulta del todo clara en tanto no consta de modo expreso que las sentencias estimatorias a las que refiere la norma, sean necesariamente aquellas sobre las cuales existen recursos de impugnacin pendientes (43

).

Por ltimo, con relacin a la conveniencia o bondades del instituto de la actuacin de sentencia impugnada el Dr. Juan Monroy Galvez sostiene lo siguiente: Podra considerarse exagerado el reconocimiento de tantos beneficios a la institucin; sin embargo, nos parece que se trata de un instrumento excelente para reivindicar la trascendencia de la tutela jurisdiccional efectiva en la sociedad contempornea. () aunque admitimos que una apertura a su uso sin parmetros normativos o jurisprudenciales, ms o menos explcitos, puede ser peligrosa (44

41 RAFFO LA ROSA, Mauricio. La Actuacin de Sentencia Impugnada en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional Peruano. En: Derecho Procesal III Congreso Internacional. Universidad de Lima, 2005, pginas 155-156.

). Adicionalmente, en relacin al mismo tema el Dr. Monroy Palacios sostiene lo siguiente: Aunque el nombre es un poco largo, nosotros preferiramos llamar a este instituto como actuacin inmediata de la sentencia no definitiva () En nuestro pas, dicha categora an no es conocida pues reina, de manera absoluta, el efecto suspensivo sobre la impugnacin de sentencia. () No es bueno repetir lo desconocido sin analizar el impacto que figuras aliengenas provocarn sobre nuestro an incipiente sistema de justicia. () Pese a lo dicho, es pertinente resaltar que el rumbo del proceso civil actual debe estar dirigido

42 SIMONS PINO, Adrin. Ejecucin Provisional de la Sentencia Civil en el Per. En: Lima, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Coleccin Encuentros Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Octubre de 2008, pginas 696-697. 43 SAENZ DAVALOS, Luis. Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el Proceso Constitucional de Amparo. En: Introduccin a los Procesos Constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Jurista Editores, 2005, pgina 136. 44 MONROY GALVEZ, Juan. La Actuacin de la Sentencia Impugnada. En: Revista Peruana de Derecho Procesal No. V, Junio de 2002, pginas 215-219.

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hacia el privilegio de la discusin efectuada en primer grado, momento en el que el juzgador mejor conoce la situacin controvertida y momento en el cual, salvo situaciones excepcionales, se debiera otorgar a los justiciables la satisfaccin definitiva a su litigio (45

).

De lo expuesto anteriormente se concluye que la doctrina, de manera mayoritaria, considera que el Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional incorpor el instituto de la actuacin de sentencia impugnada. 2.8 Tribunal Constitucional: Su posicin. El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado a favor de considerar que el Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional incorpor el instituto de la actuacin de sentencia impugnada a la legislacin nacional. Si bien las tres sentencias que a continuacin citar fueron emitidas en procesos de habeas corpus, dado los trminos generales con que el Tribunal Constitucional se ha referido en ellas al Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y la contundencia de sus afirmaciones, ello nos permite sostener que sus conclusiones a favor de la incorporacin del instituto objeto de estudio al Cdigo Procesal Constitucional son, tambin, aplicables al proceso de amparo (46

).

Al respecto, en el fundamento tercero de la sentencia del 17 de Agosto de 2005, en el Expediente No. 5287-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional consider lo siguiente:

El Juez del Trigsimo Sptimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, que ha conocido el presente proceso a nivel de la primera instancia, ha omitido actuar conforme a las reglas establecidas imperativamente en el artculo 22 del Cdigo procesal Constitucional. En efecto, pese a que la sentencia emitida con fecha 23 de Mayo de 2005 tuvo un resultado estimatorio y, por tanto, obligaba a su ejecucin inmediata conforme al rgimen procesal establecido en el citado artculo 22, el Juez constitucional permiti que la entidad demandada persistiera en su actitud de mantener las mallas metlicas so pretexto de su derecho a ejercer los recursos impugnatorios y

45 MONROY PALACIOS, Juan. La Tutela Procesal de los Derechos. Lima: Palestra Editores, 2004, pginas 292-293. 46 Al respecto, con relacin a este mismo tema, el Dr. Omar Cairo comparte la misma opinin en el sentido que el Tribunal Constitucional reconoci la existencia del instituto de la actuacin de sentencia impugnada en Cdigo Procesal Constitucional a travs de la sentencia dictada en el Expediente No. 5994-2005-PHC/TC (Ver CAIRO ROLDAN, Omar. La Actuacin Inmediata de la Sentencia de Primer Grado del Amparo en la Jurisprudencia Peruana. En: Dialogo con la Jurisprudencia No. 93, Junio de 2008, Ao 11, Lima: Gaceta Jurdica, pgina 802). En idntico sentido se ha pronunciado, tambin, el Dr. Samuel Abad (Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Lima: Gaceta Jurdica 2008, pgina 234).

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acceder a la instancia superior. Sobre el particular, este Colegiado considera necesario enfatizar que, a diferencia del modelo procesal de la derogada Ley 23506 y normas conexas, el Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha incorporado para los procesos de tutela de derechos el rgimen de la actuacin de sentencia inmediata de sentencias conforme al cual el juzgador se encuentra habilitado para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior. () Si sta es estimatoria, tal condicin es suficiente elemento para proceder a su ejecucin inmediata, () (47

).

En idnticos trminos se pronunci tambin el Tribunal Constitucional en las sentencias del 29 de Agosto y 12 de Setiembre de 2005, emitidas en los Expedientes Nos. 5994-2005-PHB/TC y 6225-2005-PHC/TC. De otro lado, el Poder Judicial, a travs de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, mediante Resolucin del 29 de Diciembre de 2005, emitida en el Expediente No. 4989-2005, se ha pronunciado tambin a favor de considerar que el Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional incorpor el instituto de la actuacin de sentencia impugnada. Dicha Sala consider que, en tanto el segundo prrafo del Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional no seala que la sentencia materia de actuacin deba tratarse de una sentencia ejecutoriada o firme, dicho dispositivo permite que la sentencia de primer grado, dictada en un proceso de amparo, sea ejecutada an cuando hubiera sido impugnada. 47 Fundamento tercero de la sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de Agosto de 2005, emitida en el proceso de habeas corpus seguido por doa Patricia Rabanal Galdos contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital de la Molina, expediente No. 5287-2005-PHC/TC.

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III

Juicio de Constitucionalidad

A continuacin analizaremos si el Artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional que consagra el instituto de la actuacin de la sentencia impugnada- es o no constitucional; es decir, si la referida norma vulnera o no algn dispositivo constitucional. Ciertamente una norma existe porque est prevista en el ordenamiento legal pero ello no es suficiente para que sta sea legtima. Es necesario efectuar un juicio de constitucionalidad para verificar si la misma es o no compatible con los derechos y bienes constitucionales consagrados en nuestra norma fundamental. Surge, pues, la siguiente interrogante: la actuacin de la sentencia impugnada vulnera o no algn derecho o bien constitucional? La respuesta es no. A continuacin efectuaremos al anlisis correspondiente. 3.1 Derechos Constitucionales de Naturaleza Procesal del Demandado. El demandado es la nica parte en el proceso de amparo que podra verse afectada con la ejecucin de la sentencia impugnada. El Artculo 49 del Cdigo Procesal Constitucional prohbe la reconvencin en un proceso de amparo; en tal sentido, la nica pretensin que podra estimarse en la sentencia y que, en consecuencia, podra ser objeto de actuacin anticipada es la contenida en la demanda; en consecuencia, el demandado ser la nica parte cuyos derechos podran verse afectados con la actuacin de una sentencia impugnada. El demandado en un proceso de amparo es titular de los siguientes derechos constitucionales de naturaleza procesal: al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (48

).

3.2 Relacin entre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho al Debido Proceso.

Diferenciar entre el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva es una tarea extensa y harto complicada, que no corresponde a esta tesis desarrollarla en detalle por ello, optamos por dar una visin panormica de la problemtica mencionando la posicin que, sobre el particular, han adoptado los ms reconocidos juristas nacionales que han tratado el tema y, luego, en base a las pautas establecidas por

48 Al respecto, el Artculo 139 de la Constitucin referido a los Principios de la Funcin Jurisdiccional dispone lo siguiente: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: Inciso 3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

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el Tribunal Constitucional, delimitaremos el contenido de cada uno de estos derechos constitucionales procesales. En relacin a las diferencias y/o similitudes existentes entre el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva la doctrina nacional no es uniforme ni pacfica, est dividida conforme se menciona a continuacin. El Dr. Marcial Rubio Correa considera que el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso son en esencia, bsicamente, lo mismo y que el inciso 3 del Artculo 139 de la Constitucin contiene una construccin impropia. El mencionado autor sostiene lo siguiente:

El Tribunal Constitucional no ha definido la tutela jurisdiccional que la doctrina identifica con el concepto de debido proceso- al sealar que la primera es de origen europeo continental y el segundo es de origen anglosajn, explicacin razonable. Esto hara ver que el primer prrafo del inciso 3 del Artculo 139 est construido impropiamente, pues dado que debido proceso y tutela jurisdiccional se identifican, resulta equivocado presentarlos como dos conceptos distintos. () El propio Tribunal Constitucional parece entenderlo as en algunas sentencias () (49

) (Lo resaltado es nuestro).

En esa misma lnea se encuentra el Dr. Anbal Quiroga Len para quien los conceptos de derecho al debido proceso y de tutela judicial efectiva son sinnimos. El citado autor sostiene lo siguiente:

De all es que sin duda la doctrina procesal actual equipara plenamente los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, en tanto tutela jurdica con su instrumento el proceso judicial, con el concepto anglosajn del Debido Proceso Legal o Due Process of Law, como sinnimo an cuando se puede leer alguna literatura que pretende hacer una artificiosa distincin, ms basada en el desconocimiento y en la confusin que en conocimiento del fondo de estos institutos, en virtud de la cual por Tutela Judicial Eficaz se quiere denotar el comportamiento externo de rgano Jurisdiccional, en tanto que por Debido Proceso Legal se quiere significar el comportamiento del rgano Jurisdiccional al interior de cada proceso judicial, como si una cosa y la otra no fueran, en sustancia, lo mismo (50

).

Por su parte el Dr. Juan Monroy Galvez considera, que la diferencia que existe entre derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso es la que existe entre el postulado o abstraccin y su manifestacin concreta o actuacin. El mencionado autor seala lo siguiente: 49 RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2005, pginas 185-186. 50 QUIROGA LEON, Anbal. El Debido Proceso Legal en el Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos. Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2003, pgina 53.

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En nuestra opinin, entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe la misma relacin que se presenta entre la anatoma y la fisiologa cuando se estudio un rgano vivo, es decir, la diferencia slo reside en la visin esttica y dinmica de cada disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstraccin; en cambio, el segundo es la manifestacin concreta del primero, es su actuacin (51

). (Lo resaltado es nuestro).

Por su parte, el Dr. Francisco Eguiguren Praeli considera que el derecho al debido proceso forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, el mencionado autor sostiene lo siguiente:

Puede considerarse que este derecho a una tutela judicial efectiva comprende tres aspectos: en primer lugar, un derecho de los justiciables de accin y acceso real, libre, amplio o irrestricto a la prestacin jurisdiccional del rgano estatal competente; en segundo lugar, a que la atencin de las pretensiones se desarrolle conforme a las reglas del debido proceso, es decir segn las normas vigentes y los estndares aceptados como necesarios para hacer posible la eficacia del derecho; y, en tercer lugar, a la efectividad de la sentencia, es decir, a que el proceso concluya en una resolucin final, la misma que debe estar arreglada a Derecho y dotada de un contenido mnimo de justicia, decisin sta que debe ser susceptible de ser ejecutada con coercitividad. (52

) (Lo resaltado es nuestro).

El Dr. Eloy Espinosa-Saldaa Barrera considera, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso se diferencian en su origen y, adicionalmente, en su mbito de aplicacin. En relacin a su origen sostiene, que el derecho al debido proceso se origin en el derecho anglosajn en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva se origin en el derecho europeo continental; en lo concerniente a su mbito de aplicacin considera que, el primero est referido a la judicatura ordinaria o constitucional, en tanto que el segundo es de aplicacin, adems, al mbito administrativo y a relaciones corporativas entre particulares. El mencionado autor sostiene lo siguiente:

En el Per, a nivel doctrinario y jurisprudencial se ha ido configurando una comprensin amplia y en el sentido original norteamericano del Debido Proceso. Vemos pues como nos encontramos ante un concepto cuyos alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables tanto en el mbito administrativo como incluso en relacion