jurisprudencia y precedente

7/29/2019 Jurisprudencia y Precedente

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Precedente y jurisprudencia*

Michelle Taruffo

The relevance of precedents and jurisprudence in modern judicial ordersis no guarantee that these will always be used correctly. Through an

analysis of how precedents are used in Italy, the author of this articlepresents the main characteristics of precedents that make them an es-sential tool for the uniform application of law. In the same dissertation,the author also explains the causes of the jurisprudential chaos thatItalian law and its Corte di Casazione suffer from.

1. Introduccin

Como punto de partida se debe subrayar la gran importancia que la utili-zacin del precedente y de la jurisprudencia reviste en la vida del derecho detodos los ordenamientos modernos. Diversas investigaciones desarrolladas en

distintos sistemas jurdicos1 han demostrado que la referencia al precedente,desde hace ya varios aos, no es una caracterstica peculiar de los ordenamien-tos de common law, pues est actualmente presente en casi todos los sistemas,lo que incluye igualmente al civil law. Es decir, la distincin tradicional segnla cual los primeros sistemas seran fundados sobre el precedente, mientraslos segundos sobre la ley escrita no tiene en la actualidad admitiendo queverdaderamente la haya tenido en un pasado algn valor descriptivo. De unlado, en los sistemas de civil law se haceverdaderamente un amplio uso de lajurisprudencia, mientras que en los sistemas de common law se hace un ampliouso de la ley escrita, y reas enteras de estos ordenamientos desde el derechocomercial al derecho procesal son en realidad codificadas.

*Este artculo fu traducido del italiano al castellano por Claudia Martnez Vallecilla y FernandoGandini.1 Cfr. MacCormick, D.N. y R.S. Summers (eds), Interpreting Precedents. A Comparative Study,Aldershot-Brookfield USA-Singapore-Sidney, 1997, y 6 Ragion Pratica,1996, p.7 ss.


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La importancia del fenmeno que estamos considerando se hace eviden-

te, ms all de su expansin en todos los ordenamientos modernos, en dosdimensiones, a saber, en la dimensin terica y en la dimensin prctica. Ladimensin terica hace referencia a que el hecho de recurrir al precedentecaracteriza de manera peculiar la estructura de la argumentacin jurdica enorden a la interpretacin de la regla de derecho y a su justificacin, ya seacuando el precedente es llamado en sede de anlisis doctrinal, o cuando seutiliza en el mbito de la interpretacin judicial del derecho. Sin afrontar aquel problema de si la jurisprudencia es o no fuente de derecho, es cierto queella es un factor esencial y decisivo en clave de interpretacin y de aplicacindel derecho. Este factor condiciona la estructura de la argumentacin jurdicaen cuanto sta viene a tener no una estructura silogstica-deductiva, ni unaestructura dogmtica-sistemtica, sino mas bien una estructura tpica propia

en el sentido declarado por Viehwegen Topik und Jurisprudenz.2 Los precedentesrepresentan, de hecho, los tpoi que orientan la interpretacin de la norma enla compleja fase dialctica de la Rechtsfindung, y que sustentan a la interpre-tacin adoptada como vlida en el mbito de la argumentacin justificativa,por ejemplo, en la motivacin de la sentencia.3

Surge entonces un aspecto que aunque menos evidente no es irrelevante,y que hace que el precedente influya sobre la estructura de la argumentacinjurdica. Este se relaciona con la circunstancia de que el precedente es siempreuna decisin relativa a un caso particular, de manera tal que el significado dela regla jurdica usada como criterio de decisin viene a concretizarlo parareferirlo a la solucin del caso particular: en el precedente no se comprendesi la interpretacin de la norma que para dicho caso ha sido aplicada no vienerelacionada directamente con la subespecie concreta que ha sido decidida.Por un lado, la correlacin entre el precedente y una norma general que seinterpreta implica que la norma sea leda a la luz de su actual o eventualaplicacin a los casos concretos. Por otro lado, y se trata tal vez del perfil

2 Cfr.Viehweg, Topik und Jurisprudenz: ein Beitrag zur rechtswissenschaflichen Grundlagenforschung,5.Aufl., Mnchen 1974.3 Escribe Ernesto Garzn Valds en Notas sobre la filosofa del derecho alemana actual (1985):En 1953, Theodor Viehweg public Topik und Jurisprudenz, que inici en Alemania la corrientede la teora retrica del derecho y dio origen a la llamada Escuela de Maguncia (). El intersde Viehweg se centr en subrayar la importancia de la tpica, es decir, de aquellos argumentosque contribuyen a la aplicacin y desarrollo del derecho, sobre todo en el campo de la actividad

judicial. Es el juez quien principalmente recurre a la tpica, ya que se siente obligado no slo amostrar la correccin formal de sus fallos sino tambin a presentarlos convincentemente. VerGarzn Valds, Derecho, tica y Poltica, Madrid, 1993, p. 244. De la obra de Viehweg existetraduccin castellana de Luis-Diez Picazo, Tpica y jurisprudencia, Madrid, 1964. Al plural griegotopoi corresponde el trmino tpicos, para designar los argumentos a los que se refiere aquGarzn Valds. Rechtsfindunges el encuentro de lo jurdicamente vlido para el caso. [N. del T.]


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mas relevante, la decisin producida para el caso precedente puede explicar

efectos en cualquier modo prescriptivos o normativos sobre la decisin delcaso sucesivo solamente bajo la condicin de que del precedente especficopueda derivarse una regla aplicable igualmente a los otros casos, es decir, enpalabras de MacCormick4 bajo la condicin de que la decisin formulada enderecho sobre el caso precedente sea susceptible de universalizar.

La importancia prctica del fenmeno que estamos considerando no tienenecesidad de largos comentarios, dado que se presenta a los ojos de todos: lainvestigacin y el uso del precedente jurisprudencial son hoy en da la herra-mienta del oficio cotidiano del jurista prctico, el cual se ha vuelto cmodoseguramente excesivamente cmodo en perjuicio del anlisis crtico por eluso de los medios informticos y de los bancos de datos. De otro lado, es lajurisprudencia la que constituye el contenido efectivo del derecho viviente, el

cual representa en muchos casos el nico derecho del cual disponemos porejemplo cuando los jueces crean derecho colmando lagunas o el verdaderoderecho del cual disponemos cuando los jueces crean derecho interpretandoclusulas generales, o algn otro tipo norma.5

2. Precedente o jurisprudencia

En las primeras ideas de este ensayo he utilizado deliberadamente, por sen-cillez, los trminos precedente y jurisprudencia como si fueran sinnimos. Lascosas, sin embargo, nos son en realidad as, aunque en el lenguaje corriente lossignificados de ambos trminos no sean generalmente diferenciados. Consideroen cambio, que entre precedente y jurisprudencia existe una neta distincin,de la cual buscar aclarar algunos aspectos.

Antes que nada, existe una distincin de carcter, por as decirlo, cuan-titativo. Cuando se habla del precedente se hace generalmente referencia auna decisin relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla de lajurisprudencia se hace, generalmente, referencia a una pluralidad, a menudobastante amplia, de decisiones relativas a varios y diversos casos concretos. Ladiferencia no es solo de tipo semntico. El hecho es que en los sistemas quetradicional y tpicamente se fundamentan en el precedente, generalmente ladecisin que se asume como precedente es una sola; mas an, pocas decisio-nes sucesivas son citadas para sostener el precedente. De este modo, es fcilidentificar cual decisin verdaderamente hace precedente. En cambio, en

sistemas como el italiano, en los que se alude a la jurisprudencia, se hacereferencia generalmente a muchas decisiones. Algunas veces son docenas, o

4 Cfr. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978, p.82 ss., 134 ss., 213 ss.5 Vase, Mengoni, Diritto vivente, in Dig.disc.priv., Sez. civ., vol. VI, Torino, 1990, p.445 ss., yPugiotto, Sindacato di costituzionalit e diritto vivente. Gnesi, uso e implicazioni, Milano, 1994.


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inclusive centenas, no obstante que no todas vengan citadas expresamente.

Esto tiene varias implicaciones, entre las cuales est la dificultad, a menudodifcilmente superable, de establecer cul debe ser la decisin verdaderamenterelevante (si existe alguna), o bien de decidir cuntas decisiones se requierenpara poder afirmar que existe una jurisprudencia relativa a una determinadainterpretacin de una norma.

De otra parte, como sucede a menudo, la cantidad condiciona la calidad,lo que lleva al punto de establecer una diferencia cualitativa entre precedente

y jurisprudencia. El precedente provee una regla susceptible de ser universa-lizada, como ya se ha dicho que puede ser aplicada como criterio de decisinen el caso sucesivo, en funcin de la identidad o, como sucede regularmente,de la analoga entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo caso.Naturalmente la analoga entre los dos casos es afirmada o excluida por el

juez del caso sucesivo segn retenga prevalentes los elementos de identidad olos elementos de diferencia entre los hechos de los dos casos. Es por lo tantoel juez del caso sucesivo el que establece si existe o no existe el precedente,

y entonces, por as decirlo, crea el precedente. Aparte de este perfil sobreel cual regresar en seguida permanece claro que la estructura fundamentaldel razonamiento que llega a aplicar el precedente al caso sucesivo se fundaen el anlisis de los hechos. Si este anlisis justifica la aplicacin en el segundocaso de la ratio decidendi aplicada en el primero, el precedente es eficaz y puededeterminar la decisin del segundo caso. Se observa que cuando se verificanestas condiciones, un solo precedente es suficiente para fundar la decisindel caso sucesivo.

El empleo de la jurisprudencia tiene caractersticas bastante diversas. Elanlisis comparativo de los hechos falta, al menos en la grandsima mayorade los casos. Aqu el problema depende de eso que en realidad constituyela jurisprudencia: se trata, como se nota, de las mximas elaboradas por lacorrespondiente sala de la Corte de Casacin de Italia. La caracterstica msimportante de las mximas es que se trata de enunciaciones que se concre-tan en pocas frases que tienen por objeto reglas jurdicas. Estas reglas tienengeneralmente un contenido ms especfico respecto al dictado textual de lanorma de la cual se construye una interpretacin; sin embargo, son siempreformuladas como reglas, es decir, como enunciaciones generales de contenidopreceptivo. No en vano las recolecciones de jurisprudencia se asemejan a co-dificaciones mas detalladas de aquellas que representan los cdigos verdaderos

y propios, pero continan siendo una recoleccin de normas. Un ensayosobre las mximas, sobre su utilizacin y sobre su confiabilidad, podra ser de-masiado largo.6 Aqu slo vale la pena observar que, en cuanto conozco, una

6 Vanse, en general, los ensayos recogidos en el volumen La giurisprudenza per massime e il valoredel precedente, Padova, 1986, y en particular, Sacco, La massima mentitoria, ivi, p. 51 ss.


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oficina como aquella del Massimario7 existe slo en Italia, y que los sistemas

en los cuales rige la regla del precedente no conocen nada parecido a nuestrasmximas. De hecho, en aquellos ordenamientos el precedente lo constituyela entera sentencia, y no textos que ms o menos contienen extractos de lasmotivaciones en derecho. He aqu una primera diferencia bastante relevante:por regla general, los textos que constituyen nuestra jurisprudencia no incluyenlos hechos que han sido objeto de decisin, de modo que la aplicacin de laregla formulada en una decisin precedente no se funda sobre la analoga de loshechos, mas s sobre la subsuncin del caso sucesivo en una regla general.

Este modus operandi se encuentra tan profundamente radicado en nuestroshbitos que no se presta atencin a los hechos, ni siquiera cuando se disponedel texto completo de la sentencia y no slo de la mxima. En realidad, si eltexto es publicado en una revista, generalmente los hechos del caso quedan

entre las cosas omitidas. Si en cambio se dispone del texto integral, y si se tratade una sentencia de la Corte de Casacin, entonces los hechos del caso, o sonexpuestos de modo bastante sinttico en la parte narrativa de la sentencia, ode hecho no aparecen. No obstante lo anterior, las sentencias de casacin seestudian para descubrir dnde est y cul es el principio de derecho, porqueeso que se busca es la regula juris abstracta que se aplica al caso sucesivo, y nola individuacin del caso concreto que ha sido objeto de decisin. Se podrdecir entonces que esto tambin hace parte de la funcin institucional que laCorte de Casacin italiana desarrolla en nuestro sistema como juez de la solalegitimidad. Sin embargo, no puede en todo caso olvidarse que la Corte estllamada cada vez ms a menudo a decidir sobre el mrito, es decir, tambinsobre los hechos del caso en particular, y por consiguiente, al menos en estashiptesis, se ocupa de los hechos, aunque no pueda aceptarlos ex novo.8

Como se ha ya sealado, la jurisprudencia se encuentra formada por unconjunto de sentencias, o mejor, por un conjunto de subconjuntos o de gruposde sentencias, cada uno de los cuales puede incluir una elevada cantidad dedecisiones. En esta direccin no se puede dejar de mencionar un fenmenogravemente patolgico que representa uno de los mayores factores de crisisde nuestro sistema jurisdiccional: se trata del anormal nmero de sentenciasque la Corte de Casacin pronuncia cada ao, y que no es parangonable acuanto sucede en la mayor parte de las otras cortes supremas. No es el casoanalizar aqu las causas de esta degeneracin gravsima, y ni siquiera los posibles

7 Oficina en cabeza del Instituto Poligrfico del Estado Italiano que publica dos revistas mensuales:Massimario de las decisiones civiles y de las decisiones penales, las cuales contienen todas lasmximas extradas de las sentencias de la corte de casacin, con la indicacin de los respectivosprecedentes jurisprudenciales. [N. del T.]8 Sobre la reciente reforma del art. 384 cod.proc.civ. Vase para ulteriores indicaciones bibliogrficas,Taruffo, Una riforma della Cassazione civile?, in Riv.trim.dir.proc.civ. 2006, p. 776 ss.


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remedios, temas sobre los cuales existe una amplia literatura.9 Vale ms bien

la pena sealar algunos de los efectos que de ello se derivan.Por un lado, en este aluvin incontrolado de decisiones son pronunciadascada ao decenas o centenares de sentencias sobre la misma cuestin, o sobre lamisma norma, de manera que la jurisprudencia sobre muchos temas alcanza unmillar de decisiones, si slo se considera que existen pocos aos de referencia.La consulta de los repertorios, o de los datos proporcionados por el CED10 ofrecepruebas elocuentes de eso. Por otro lado, el nmero incontrolable de decisio-nes favorece una ulterior degeneracin, por cuanto se produce una frecuenteverificacin de incoherencias, evidentes contradicciones y repentinos cambiosde direccin en el mbito de la misma jurisprudencia de la Corte de Casacin.Se trata, desgraciadamente, de fenmenos bastante notorios y frecuentes,11sobre los cuales no podemos profundizar en este ensayo. En lo referente al

tema que nos interesa, esto lleva a que el uso de la jurisprudencia sea a menu-do una empresa complicada, difcil y riesgosa. En consecuencia, de un lado,no se sabe casi nunca si en realidad se llega a conocer toda la jurisprudencia(lo que es a menudo imposible), o al menos toda la jurisprudencia relevantesobre una determinada cuestin. De otro lado, a menudo se descubre que lajurisprudencia es incoherente y contradictoria. Se deber tratar entonces deestablecer si existe o no jurisprudencia conforme, si existe una jurisprudenciaprevalente, si la jurisprudencia es incierta, o si inclusive tenemos una situacinde caos jurisprudencial. En los ordenamientos que verdaderamente se fundanen el uso del precedente estos problemas no existen, o surgen solamente enpoqusimos casos lmite. Para explicar esta diferencia basta un dato: actualmen-te la House of Lords pronuncia en promedio menos de 100 sentencias al ao,mientras que la Corte Suprema de los Estados Unidos, que igualmente es juezde constitucionalidad, pronuncia menos de 200. Nuestra Corte de Casacinpronuncia medianamente cerca de 50.000 sentencias al ao.

3. La fuerza del precedente

Continuando con el tema del precedente, existen dos rdenes de con-sideraciones que vale la pena tener en cuenta. La primera consideracin serelaciona con la determinacin de eso que se considera como precedente ensentido propio, es decir, aquella parte de la sentencia a la cual se hace referencia

9 Vase para referencias, Taruffo, Op. Cit., p.755 ss.10 Centro Electrnico de Documentacin de la Corte de Casacin italiana [N. del T.]11 A propsito vase, en particular, Moneta, Mutamenti nella giurisprudenza della Cassazione civile.Ottocentosessantasette casi di contrasto nel quinquennio 1988-1992, Padova, 1993, y Conflitti giurisprudenzialiin Cassazione. I contrasti della Cassazione civile dal settembre 1993 al dicembre 1994, Padova, 1995.


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para derivar de ella la regla de juicio aplicable al caso sucesivo. A propsito,

la doctrina del precedente distingue entre ratio decidendi, es decir la regla dederecho que constituye el fundamento directo de la decisin sobre los hechosespecficos del caso, y obiter dictum, o sea todas aquellas afirmaciones y argu-mentaciones que se encuentran en la motivacin de la sentencia pero que,no obstante su utilidad para la comprensin de la decisin y de sus motivos,no constituyen parte integrante del fundamento jurdico de la decisin.12 Estadistincin puede ser difcil de percibir en la prctica, pero es fundamental, encuanto ayuda a entender cmo nicamente por medio de la referencia directa alos hechos de la causa se puede determinar cul es la razn jurdica efectiva dela decisin, es decir, la ratio que solamente puede tener eficacia de precedente.Los obiter dicta no tienen ninguna eficacia y no pueden ser invocados comoprecedente en la decisin de casos sucesivos, ya que no han condicionado la

decisin del caso anterior.Esta distincin no es desconocida en el mbito de nuestra jurisprudencia,

pero no es aplicada con el rigor necesario: no es inhabitual que las mximascontengan obiter dicta, ya que quien formula la mxima a menudo extrae deltexto de la sentencia cualquier enunciacin sin verificar si esa es o no la baseefectiva de la decisin. La prctica judicial no es infrecuente que se comportedel mismo modo, retomando cualquier parte de la sentencia que parezca tilinvocar como precedente. En tal caso se vuelve del todo incierto qu es aquelloque se utiliza para reforzar la justificacin de la decisin sucesiva, de maneraque los obiter dicta pueden aunque indebidamente hacer precedente.13

La segunda consideracin tiene que ver con la eficacia del precedente.Para este propsito se observa que la tradicional y corriente distincin entreprecedente vinculante, que sera tpico de los ordenamientos de common law,

y precedente persuasivo, o de hecho, que sera tpico de los ordenamientos delcivil law, es insostenible. Ms bien, parece apropiado hablar de fuerza del prece-dente para indicar el grado o la intensidad con que aquel logra influir sobre lasdecisiones sucesivas.14 De un lado, no es apropiado decir que el precedente de

12 Vase Marshall, What is binding in a precedent, p. 506 ss, en MacCormick, D.N. y R.S.Summers (eds), Interpreting Precedents. A Comparative Study, Aldershot-Brookfield USA-Singapore-Sidney, 1997. Para mayores indicaciones bibliogrficas, Taruffo, Giurisprudenza, en Enc. Treccanidelle Scienze sociali, vol. IV, Roma 1994, p. 359 ss, y Dimensioni del precedente giudiziario, en Riv.trim.dir.proc.civ.1994, p. 421 ss. Tambin: Schlter,Das Obiter Dictum. Die Grenzen hochrichterlicherEntscheidungsbegrndung, dargestellt an Beispielen aus der Recthsprechung des Bunsesarbeitgerichts,

Mnchen, 1973.13 Cfr. ad es. Caselli, Gli obiter dicta persuadono anche quando non convincono, en Contratto eimpresa, 1987, p.675 ss.; Grippo, Travisamento e persuasivit dellobiter dictum in due casi emblematici,ivi, p.659 ss.14 Al respecto ver en particular Peczenik, The Binding Force of Precedent, en Interpreting Precedents,Op. Cit., p. 461 ss., y Sui precedenti vincolanti de facto, en 6 Ragion Pratica, 1996, p. 35 ss.


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common law es vinculante, en el sentido de que de l se deriva una verdadera

y propia obligacin del segundo juez de atenerse al precedente. Es notorio quetambin en el sistema ingls, que parece ser aquel en el que el precedente estdotado de mayor eficacia, los jueces usan numerosas y sofisticadas tcnicasargumentativas, entre ellas el distinguishing15 y el overruling,16 a fin de no con-siderar como vinculante el precedente que no pretenden seguir.17

Sigue siendo por lo tanto verdadero que en aquel ordenamiento el prece-dente se encuentra dotado de notable fuerza, en cuanto se espera encontrar enl una lnea de mxima a seguir por el juez sucesivo como en efecto sucedegeneralmente , pero esta fuerza puede siempre ser anulada, dado que el se-gundo juez puede desatender el precedente cuando crea oportuno hacerlo, conla finalidad de formular una solucin ms justa al caso que debe decidir.18

En el sistema americano la fuerza del precedente existe, pero en grado me-

nor: los jueces americanos aplican los precedentes con gran discrecionalidad,por as decirlo, cuando no encuentran razones suficientes para no hacerlo. Elstare decisis contina existiendo, de manera tal que los jueces generalmenteexplican por qu no continan con el precedente. Parece realmente claro queel precedente tiene eficacia slo cuando el segundo juez lo comparte. En casocontrario el precedente es invalidado.19

En los ordenamientos de civil law el grado de fuerza atribuido al preceden-te es probablemente menor que en el precedente de common law, pero nadaexcluye que existan precedentes que por su autoridad y carcter persuasivo seimpongan a los jueces sucesivos. A estos se les deja generalmente un espaciode posible divergencia, condicionado a la indicacin de razones adecuadasque justifiquen la adopcin de una regla de juicio diferente. 20 Si se observaqu sucede en el mbito de nuestra pletrica jurisprudencia, se descubrefcilmente que en cada sector los precedentes que ameritan verdaderamenteeste nombre, es decir, los llamadosgrands arrts de la Corte de Casacin, no

15 Distinguir, esto es, no aplicar la regla del precedente en el asunto que se resuelve y crear unanueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas ymerecen un trato judicial distinto. [N. del T.]16 Cuando una corte de apelacin considera que la decisin adoptada respecto de una apelacinanterior en un asunto determinado no fue correcta y, en consecuencia, dicho precedente carecede poder vinculante. [N. del T.]17 Para referencias vase, Taruffo, Op.ult.cit., p.361, y adems Marshall, Trentatre cose che sipossono fare con i precedenti, en 6 Ragion Pratica 1996, p. 29 ss.

18 Cfr. Bankowski-MacCormick-Marshall, Precedent in the United Kingdom, en InterpretingPrecedents, Op. Cit., p. 325 ss.19 Cfr. Summers, Precedent in the United States (New York State), in Interpreting Precedents,Op cit., p. 369 ss.20 Sobre el precedente en varios ordenamientos de civil law vanse los ensayos de Alexy-Dreier, Aarnio,Eng y Bergholtz-Peczenik en Interpreting Precedents, Op. cit., pp.17 ss., 65 ss., 189 ss., 293 ss.


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son ciertamente numerosos. Ellos son, por el contrario, la excepcin, donde la

regla es ms bien el empleo casual, confuso, desordenado, y en consecuenciairracional, de grupos de sentencias escogidas sin ningn criterio, ms o menosnumerosas segn la paciencia de quien transcribe la norma o, actualmente, dela rapidez del computador. En una situacin de este gnero se puede atribuiruna cierta eficacia persuasiva a la jurisprudencia, cuando ella no es contradic-toria y cuando se pueden individuar lneas de precedentes suficientementeuniformes. Se llega, en sustancia, a una aproximacin cuantitativa ms quecualitativa, puesto que se tiende a pensar que son ms las decisiones a favor deuna cierta solucin. Sin embargo, esta solucin se le impone al juez sucesivo,sin considerar que a menudo se trata de decenas de reproducciones mecnicasde la misma mxima, y sin reflexionar que la fuerza persuasiva de cada singulardecisin es inversamente proporcional al nmero de las decisiones conformes.

Como se ha mencionado, el verdadero precedente es tendencialmente unosolo. Cuando se manejan decenas o centenares de sentencias se est fuera dela lgica del precedente.21

4. La direccin del precedente

Un aspecto a tener en cuenta para entender cmo opera el precedenteradica en su direccin. Se desea, de esta manera, indicar la relacin queexiste entre el rgano que ha pronunciado la decisin que es asumida comoprecedente y el juez del caso sucesivo. La fuerza del precedente, en realidad,no se expresa de manera general o de forma indiferenciada, en relacin conun juez cualquiera, depende precisamente de su direccin. El tpico caso dela aplicacin del precedente se tiene cuando su direccin es vertical, es decir,cuando el juez sucesivo que debe decidir un caso idntico o similar se encuen-tra en un peldao inferior de la jerarqua judicial.22 Esto depende del hechode que tradicionalmente la fuerza del precedente se funda en la autoridad einfluencia del rgano del que emana la decisin. A su vez, la autoridad e in-fluencia se conectan con la posicin del rgano: mientras ms elevado sea elnivel de la corte que emana el precedente, mas influyentes son sus decisiones.Por as decirlo, la fuerza del precedente desciende desde un nivel superior aotro inferior. Las verdaderas cortes del precedente son las cortes supremas,cuyas decisiones se imponen a todos los organismos judiciales de grado infe-

21 Naturalmente no considero aqu las varias formas de abuso de citacin de jurisprudencia, quevan desde la citacin de largos elencos de decisiones escogidas con el objeto de impresionar allector, a la omisin de decisiones contrarias, a la citacin de decisiones irrelevantes para el casotratado, hasta la citacin de sentencias inexistentes. Estos abusos no son frecuentes y se fundansobre la esperanza de que ni el juez ni la contraparte cumplan con las debidas verificaciones.22 A propsito vase Taruffo, Dimensioni, Op. Cit., p. 416.


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rior; despus vienen las cortes de apelacin, y as se va bajando en la escala

judicial. Naturalmente puede suceder que una corte suprema profiera unamala decisin y un juez de primer grado pronuncie una excelente decisin,pero eso es casual, y de cualquier manera no hace mella en el fundamento dela concepcin vertical del precedente.

Se habla igualmente de precedente horizontal para indicar la fuerza persuasi-va que un precedente puede tener para los rganos judiciales que pertenecen almismo nivel de aquel que ha pronunciado la primera decisin.23 El precedentehorizontal puede tener alguna fuerza persuasiva, que, sin embargo, tiende aser inferior a la del precedente vertical, ya sea porque no puede tratarse dela corte suprema, que es nica, o porque entre rganos del mismo nivel noexiste al menos a priori alguna diferencia de autoridad. Puede sucederque un rgano que no se encuentra ubicado en el vrtice de la organizacin

judicial produzca decisiones particularmente apreciables y, por lo tanto, tengainfluencia sobre los otros jueces del mismo nivel. Sin embargo, esto dependede la cualidad intrnseca de las decisiones ms que de mecanismos parango-nables al precedente.

Un caso peculiar e interesante de precedente horizontal se encuentra en elllamado autoprecedente, es decir, en los precedentes emanados de la mismacorte que decide el caso sucesivo.24 El problema puede concernir a cualquierjuez, sin embargo se presenta en particular para las cortes supremas, dondesurge la pregunta si dicho autoprecedente es o debe ser en alguna forma vincu-lante a los mismos precedentes. Una respuesta positiva a esta pregunta parecejustificada, esencialmente sobre la base de la necesidad de que casos igualessean tratados del mismo modo por parte del mismo juez. Una corte que, sobrela misma cuestin, cambiase cada da de opinin tendra escasa influencia yviolara cualquier principio de igualdad de los ciudadanos de cara a la ley. Sejustificara entonces, y con slidas razones, un grado elevado de fuerza delautoprecedente, o inclusive un vnculo formal de la corte, la cual tendra queseguir con sus propios precedentes.

Sin embargo, existen buenas razones para considerar que se debe admitirun apreciable grado de elasticidad en un vnculo de este tipo. Puede suceder,de hecho, que la misma corte se encuentre en la necesidad cambiar de orien-tacin, desvindose de esta manera de sus propios precedentes en diferentessituaciones, que van desde la obsolescencia del precedente al cambio decondiciones histricas, econmicas o sociales que influyen sobre la decisin

del caso sucesivo, e inclusive la eventualidad de que se presenten casos conciertas particularidades que impidan encuadrarlos dentro del precedente. Una

23 Cfr. Taruffo, Op. Cit., p. 417.24 Ibidem


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eventualidad de este gnero se present en el ao 1966 con el caso del famoso

Practice Statement, en el cual la House of Lords comunic que desde aquel mo-mento no se considerara ms como vinculada a los propios precedentes. En lasdcadas sucesivas, esta continu la praxis de seguir sus propios precedentes, almenos en la mayor parte de los casos, moldendose de esta forma un espaciode discrecionalidad idneo para garantizar la posibilidad de adecuar la propiajurisprudencia en la medida en que cambiara la realidad.25 Anlogamente, laCorte Suprema de los Estados Unidos selecciona rigurosamente los casos quepretende estudiar, esencialmente con base en la oportunidad de crear nuevosprecedentes o de proceder al overrulingde aquellos que no considera ya comovlidos.26

En realidad, como ya ha sido sealado desde los tiempos de Gino Gorla27 yotros autores,28 el problema no radica en el hecho de que una corte suprema

cambie de orientacin y no siga pasivamente los propios precedentes. El pro-blema surge cuando estas variaciones son demasiado frecuentes, arbitrarias

y privadas de justificacin, como no es infrecuente que suceda en la juris-prudencia de nuestra Corte de Casacin. No es casualidad que de distintaspartes se haya resaltado la necesidad de que la Corte inaugure una polticaseria del precedente, con la finalidad no fcil de conseguir, pero ciertamentenecesaria de introducir un grado apreciable de uniformidad y de coheren-cia en la propia jurisprudencia.29 En relacin con lo dicho, se seala un mallogrado tentativo del reciente legislador que, con la intencin de operar eneste sentido, ha introducido en el cdigo de procedimiento civil un artculo(Art. 374,3) en funcin del cual la seccin simple que crea no adecuarse a laorientacin de las secciones unidas no podra decidir de manera diversa, sinoque debera entregar a estas la decisin del recurso. Tentativo mal logrado, ya

25 Cfr. Antoniolli Deflorian, Il precedente giudiziario come fonte di diritto: lesperienza inglese, en Riv.dir.civ. 1993, I, p.157 ss.26 Sobre el modo en el cual la Corte Suprema gobierna sus propios precedentes vase Barsotti,Larte di tacere. Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino,1999.27 Cfr. Gorla, Precedente giudiziale, en Enc.Giur.Treccani, vol. XXIII, Roma, 1990, p.4, 6, 8 ss.28 Cfr. Taruffo, Giurisprudenza, Op Cit., p. 363, tambin para ulteriores referenciasbibliogrficas.29 Vase Taruffo, Ibidem. En los ltimos tiempos se han verificado apreciables intentos de parte

de la oficina del Massimario de racionalizar las publicaciones de las decisiones de la Corte, conel objetivo de identificar aquellas sentencias que, segn la Corte misma, merecen ser usadascomo precedente. Se trata de intentos interesantes que demuestran cmo tambin dentro de laCorte existe sensibilidad sobre la problemtica del precedente en sentido propio. Su xito, sinembargo, se torna difcil debido al nmero excesivo de decisiones que de todos modos la Cortese ve obligada a pronunciar.


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sea porque se trata de una obligacin no sancionada,30 o porque la situacin

parece destinada a empeorar a razn de las otras novedades introducidas conla premisa de reformar la Corte de Casacin, sobre las cuales har referenciaen la parte correspondiente a las conclusiones.

5. Precedente y ejemplo

Si se individualiza la caracterstica principal del precedente en su propiafuerza, es decir, en su capacidad de determinar, o al menos de direccionar, ensentido conforme la decisin de casos sucesivos, parece oportuno excluir dela nocin de precedente aquellas decisiones que, no obstante ser objeto dereferencia en el mbito de la argumentacin jurdica, an no han sido dotadasde esta eficacia. Se puede decir en realidad que estas decisiones no represen-

tan verdaderos y propios precedentes, sino que son usadas como ejemplos.Su funcin, entonces, no es indicar el criterio de decisin que debera sercumplido en el caso sucesivo, sino la de demostrar que la norma en cuestinha sido aplicada de cierta forma en un cierto caso.31 En este caso, el ejemploinforma mas no sugiere, y tanto menos impone una decisin conforme. Lodemuestra la existencia de ejemplos negativos, es decir, de casos que vienenmencionados con la finalidad de decir que los mismos no deben ser tenidosen cuenta.32 A manera de ejemplo vienen citados varios tipos de decisiones:aquellas de jueces de nivel inferior, aquellas de jueces del mismo nivel, aquellasde jueces que pertenecen a jurisdicciones diversas y, en general, todas aquellasdecisiones en las que faltan los requisitos necesarios para que se haga referenciaa un precedente en sentido propio. Por as decirlo, el ejemplo es slo superfi-cialmente similar al precedente, pero se diferencia de este por su estructura yfuncin. Se debe entonces distinguir, en la jurisprudencia, la situacin en lacual una o ms decisiones son invocadas para hacer de ellas descender efectospreceptivos en cuanto a la decisin de un caso sucesivo (y en presencia delas condiciones necesarias para que tales efectos puedan manifestarse) de loscasos en que las decisiones a que se hace referencia son utilizadas simplementecomo ejemplos, siendo privadas de unos requisitos que definen el precedente

30 Es por ende lcito concluir que este vnculo en realidad no existe, o no es eficaz. Sobre esto vase,Taruffo, Una riforma, Op. Cit., p.773. Vase tambin Silvestri, en Carpi-Taruffo, Commentario

breve al codice di procedura civile, V ed., Padova, 2006, p. 1054.31 Sobre esta distincin vase particularmente, Taruffo, Precedente ed esempio nella decisionegiudiziaria, en Scritti per Uberto Scarpelli, a cura di L.Gianformaggio e M.Jori, Milano 1998, p.783ss.32 Cfr. Taruffo, Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria, en Scritti per Uberto Scarpelli,p.796.


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en sentido propio. El ejemplo puede desarrollar cualquier funcin persuasiva y

por esta razn es utilizado. Sin embargo, no desarrolla una funcin propiamentejustificativa, y por lo tanto no tiene una eficacia condicionante o vinculantesobre la decisin del caso sucesivo.

No obstante, se debe resaltar que desde hace tiempo viene emergiendoun fenmeno que no cabe en la definicin del precedente, y que por lo tantocaera en la categora del ejemplo, pero que, sin embargo, reviste gran inters

y parece destinado a asumir una relevancia siempre mayor. Se trata de latendencia presente en numerosas jurisdicciones supranacionales y nacionales,sobre todo a nivel de las cortes supremas y constitucionales, de tener en cuentadecisiones tomadas por cortes que no pertenecen al mismo ordenamiento.Esta tendencia es en realidad parte de un fenmeno ms amplio que se ma-nifiesta cuando los jueces hacen referencia al derecho extranjero.33 Es claro

que cuando una corte de un Estado hace referencia a las decisiones de otrascortes de otros Estados o de cortes internacionales se est ms all del recursodel precedente, puesto que no se tiene ni la direccin vertical ni la dimensinhorizontal del precedente. Esta corte, de hecho, no se encuentra obligada auniformarse con estas decisiones, ni se espera que el ordenamiento a las cua-les estas pertenecen sea utilizado como punto de referencia. Sin embargo, elrecurso al derecho extranjero, y en particular a decisiones pronunciadas porcortes extranjeras, se est difundiendo junto con la creciente globalizacin dela cultura jurdica, de la cual representa un aspecto bastante relevante.34 Msall de algn vnculo de cualquier naturaleza, dicha posibilidad representa enrealidad un instrumento potente de circulacin transnacional y de tenden-cial homogenizacin de reglas de juicio que se colocan, sobre todo, al nivelde los principios generales y de las garantas fundamentales. Aunque se tratasolamente de ejemplos, es necesario reconocer que en muchos casos estos seencuentran dotados de notable fuerza persuasiva, ya sea por la autoridad delos rganos que profieren las decisiones o, sobre todo, porque se compartenprincipios considerados como universales y por lo tanto dignos de ser aplicadossuperando los lmites de las respectivas jurisdicciones. Se observa cmo estosson interpretados en las jurisdicciones que se consideran ms avanzadas y porende se asumen como fuente de inspiracin.

33 Este fenmeno es objeto de recientes estudios muy interesantes: vase particularmenteMarkesinis-Fedke,Judicial Recourse to Foreign Law. A New Source of Inspiration?, UCL

Press, New York 2006; Canivet, G., M. Andenas y D. Fairgrieve (eds), Comparative LawBefore the Courts, London, 2004.34 Cfr. Slaughter,Judicial Globalization, en 40 Virginia Journal of International Law (Va.J.IntlL), 1999-2000, p.1103 ss.; Bahdi, Globalization of Judgment: Transjudicialism and the FiveFaces of International Law in Domestic Courts, en 34 George Washington International LawReview (Geo.Wash.Intl L.Rev.) 2002-2003, p. 555 ss.


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6. Precedente y nomofilaxis

Para concluir, vale la pena subrayar un problema de notoria relevancia quese presenta en Italia. Ya en el ao 1920, en lmpidas pginas de la CasazioneCivile, Piero Calamandrei resaltaba que la funcin de nomofilaxia35 de la Cortede Casacin habra debido desarrollarse de manera conexa con la finalidad degarantizar la uniformidad de la jurisprudencia, a travs de la emanacin desentencias capaces no slo de asegurar la exacta interpretacin del derecho,sino de igualmente imponer esta interpretacin como modelo de decisin en loscasos sucesivos.36 Calamandrei proyectaba la idea de que la Corte de Casacin,una vez unificada, se convirtiera en aquello que en trminos modernos se lla-ma corte del precedente y por ende desarrollara sus funciones, en particularaquella de nomofilaxia, a travs de decisiones capaces de orientar la jurispru-

dencia sucesiva. l anticipaba verdaderamente aquella que hoy es la funcinprincipal de las cortes supremas en muchos ordenamientos de common lawyde civil law, esto es, asegurar el control de legitimidad a travs de la fijacinde precedentes destinados a proyectarse como puntos de referencia sobre lasdecisiones de los otros jueces. En sntesis, se puede hablar de nomofilaxia atravs del precedente para indicar que la funcin tpica de una corte supremaes asegurar el respeto uniforme de las leyes, a travs de decisiones susceptiblesde ser universalizadas que se pueden proyectar hacia el futuro.

Con ocasin de la reciente reforma al procedimiento de casacin, el legisla-dor ha declarado su deseo de reforzar la funcin nomofilctica de la Corte.37

Sin embargo, lo ha hecho sobre una nocin de nomofilaxia que no slo nocorresponde a aquella de Calamandrei, sino que se encuentra en neto contrastecon las modalidades (atrs comentadas) utilizadas por las cortes supremas delos otros ordenamientos para desarrollar la misma funcin. Se prev de hechocon varias disposiciones38 que la Corte pronuncie principios de derecho sobrecada cuestin elevada por cualquier motivo a travs de un recurso, e igualmentecuando no exista un recurso de parte pero el pronunciamiento de un principiode derecho sea solicitado en el inters de la ley. Estos principios de derechodeberan ser pronunciados con una frecuencia previsiblemente mucho mayor

35 Nomofilctico se dice especialmente de la funcin o cometido de ciertos tribunales que, altener atribuida la competencia de definir el derecho objetivo, atienden en sus sentencias msa esta finalidad que a la cuestin concreta que enfrenta a las partes del proceso. [N. del T.]36 Cfr. Calamandrei, La Cassazione Civile. vol.II. Disegno generale dellistituto, en Id., Opere

giuridiche, vol.II, Napoli, 1976, pp. 34, 92, 105.37 Cfr. il Capo I del d.lgs. n.40 del 2006, titulado Modifiche al codice di procedura civilein materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica.38 Vanse los nuevos artculos 363 y 384. Tambin, Taruffo, Una riforma,Op. Cit., p.764 ss., y Silvestri,en Carpi-Taruffo, Op. Cit., pp.1036, 1065, tambin para ulteriores indicaciones bibliogrficas.


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que en el pasado, puesto que en la misma sentencia podran encontrarse diver-

sos principios, si varios son los motivos del recurso. Sin embargo, con esto, porun lado, no se hace nada para dirigir a la Corte de Casacin hacia el rol de unaverdadera y propia corte del precedente, lo que requerira, por ejemplo, unadrstica reduccin del nmero de decisiones a travs de mecanismos de filtrode los recursos. Por otro lado, se hace referencia a una suerte de nomofilaxiadel caso concreto, induciendo a la Corte a pronunciarse sobre una relevanciageneral39 y, por lo tanto, independiente de la universalidad del criterio dedecisin que es utilizado para el caso concreto. Lo que se persigue en realidadno es la indicacin de reglas destinadas a ser aplicadas por los jueces sucesivos,sino la analtica especificacin de principios que en realidad no lo son, siendodestinados a valer esencialmente para cada caso en particular que se decide.Ninguna proyeccin hacia el futuro entonces, tan solo la solucin analtica

de las cuestiones de derecho logradas en el caso concreto.De este modo, es bastante improbable que la Corte de Casacin se encamine

a convertirse en una verdadera corte del precedente, alinendose de estaforma con la tendencia evolutiva que caracteriza las cortes supremas de losdems ordenamientos. Es por el contrario previsible una acentuacin in peiusde la situacin actual, con una Corte que pronuncia una cantidad inverosmilde principios de derecho en una jurisprudencia cada vez ms aluvional, ypor ende cada vez menos coherente e influyente. Los precedentes podranoperar como las estructuras disipativas de las cuales se habla en la teora de lacomplejidad, o sea, como momentos de formacin de reas de orden dentro deldesordenado fluir del caos de la jurisprudencia.40 Los precedentes, de hecho,podran constituir importantes factores de racionalizacin, de uniformidad,de predictibilidad y de igualdad de tratamiento en la incontrolable cantidad yvariedad de casos que son decididos por las cortes. Para que esto suceda, sinembargo, es necesario que los precedentes como tal no sean a su vez un ele-mento de desorden y de variacin causal ligada a la especificidad de los casosconcretos. Se requiere entonces que se trate de precedentes en sentido propio,

y por ende que se presenten en ellos los caracteres distintivos de unicidad,autoridad e influencia en funcin de los cuales dichos precedentes puedanemerger del caos indistinto de la praxis judicial.

39 La importancia general de la cuestin que se trata de decidir es el criterio de seleccinde los casos que pueden ser llevados ante el Bundesgerichtshofalemn: cfr. Sonelli, Laccesso

alla corte suprema e lambito del suo sindacato. Un contributo al dibattito sulla cassazione civilein unottica comparatistica, Torino, 2001, p.86 ss.40 Sobre el concepto de estructura disipativa de la teora del caos, vase, Prigogine, Leleggi del caos, tr.it Bari, 1993, p.15 ss.; Porush, Fictions as Dissipative Structures: PrigoginesTheory and Postmodernisms Roadshow, en Hayles, N. K. (ed.), Chaos and Order. ComplexDynamics in Literature and Science, Chicago-London, 1991, p.56 ss.

jurisprudencia y precedente

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