Tomo La Ley 2015-BDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx Nº 59

BUENOS AIRES, ARgENtINA - martes 31 De marzo De 2015

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º 10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 2

dOctRINA. La Corte suprema y el derecho de los tratados internacionalesAntonio Boggiano .........................................................................................................................1

NOtA A FAllO. el arrebato ante un contrato de transporte público de pasajerosMaría Carolina Caputto ............................................................................................................. 5

La obesidad severa como discapacidadJuan Antonio Seda ...................................................................................................................... 7

jURISpRUdENcIAtransporte De personas. responsabilidad del transportador. atribución de res-ponsabilidad. Improcedencia. arrebato en un colectivo. eximente de responsabilidad de la empresa de transporte. Culpa de un tercero (CnCiv.) ......................................................... 5

jURISpRUdENcIA ExtRANjERADIsCrImInaCIón. Despido por razones de obesidad. Inexistencia de un principio general de no discriminación por esa condición. Interpretación de la Directiva 2000/78/Ce. requi-sitos para la inclusión en el concepto de discapacidad. Interpretación de la norma (tJusticia Unión europea) .................................................................................................................. 7

cON EStA EdIcIÓN

Suplementos Constitucionalactualidad

La Corte Suprema y el derecho de los tratados internacionales

Antonio Boggiano

SUMARIO: I. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. — II. La doctrina Bidart Campos. — III. Derecho Internacional de los Derechos Humanos y tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. — IV. Funcionamiento de los tratados. — V. Ámbito de aplicación personal de las convenciones de derechos humanos. — VI. Democracia y mercosur. — VII. Los concorda-

tos con la Iglesia Católica como tratados internacionales.

La Constitución nacional prevé un estado de derecho y, en rigor, un estado de derecho justo. afianzar la justicia significa, en las palabras del preámbulo, garantizar progresivamen-te un orden social cada vez más justo. La Constitución manda optimizar la justicia. entiendo, claro está, que tal afianzamiento requiere un proceso de acercamiento y aproximación a lo óp-timo. todo en la Ley Fundamental está enderezado a tal fin. sería inconcebible el nuevo derecho constitucional referi-do al derecho internacional de los de-rechos humanos sin que el valor de la justicia tenga hondo arraigo en el orde-namiento interno o internacional. Una parte esencial del derecho constitucio-nal argentino es derecho internacional. naturalmente con vicisitudes políticas e institucionales muy significativas.

I. la convención de Viena sobre el derecho de los tratados

En el célebre caso Ekmekdjian v. Sofovich fallado el 7/7/92 la Corte elaboró su senten-cia sobre la base de la Convención de Viena. Desde 1944 la Comisión de Derecho Inter-nacional venía estudiando el derecho de los tratados. En 1966 adoptó 75 artículos pro-yectados en su seno. Esos artículos fueron la base de la Convención de Viena de 1969 que entró en vigencia el 27 de enero de 1980. La ley 19.860 del 3 de octubre de 1972 aprobó la Convención de Viena y la ratificó el 5 de diciembre de 1972. La literatura es de dimen-siones sobrehumanas. A ella debe sumarse,

para quien pueda, la que se halla en las elec-tronics communication networks (ECNs) y en Internet.

Para una primera base de literatura sugiero ir a los libros más conocidos. Por ejemplo, no excluyente, Brownlie & Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8ª ed., 2012 y la literatura citada en pág. 368 y sus no-tas, y siguientes.

Un tratado puede ser nombrado de diversas maneras. La ONU ha publicado una Defini-ción de Términos Fundamentales en la Colección de Tratados de las Naciones Unidas. Tratados, acuerdos, convenios, cartas, protocolos, de-claraciones, memorandos de entendimiento, modus vivendi y canje de notas. No debería ex-cluirse concordatos.

II. la doctrina Bidart campos

Mi maestro Germán J. Bidart Campos, quien fuera mi profesor de derecho constitucional en la Universidad del Salvador, ha puesto en co-nexión lógica diversas sentencias de la Corte en la materia, que conviene hacer presentes como punto de partida.

Bidart Campos y Julio Oyhanarte fueron los que más penetraron en la significación jurídica y política, respectivamente, de la sentencia de la Corte Ekmekdjian v. Sofovich del 7 de julio de 1992 (1).

Bidart Campos considera que en el caso Ek-mekdjian (7/7/92) “La Corte Suprema sostuvo en su decisión por mayoría que la derogación de un tratado por una ley del Congreso violen-ta la distribución de competencias impuesta por la Constitución, si es que mediante ley pu-diera derogarse el acto complejo federal de ce-lebración del tratado. Esta afirmación no sólo implica negar con razón que el Congreso no puede dictar una ley derogatoria de un trata-do ya incorporado al derecho argentino, sino, además, que tampoco puede derogar la ley a través de la cual le dio aprobación antes de su ratificación internacional por el Poder Ejecu-tivo.” (2).

La Doctrina Bidart Campos, que citamos de la misma forma que, por ejemplo, la “Doctrina Drago”, sobre la naturaleza federal de los tra-tados, pone en contacto Ekmekdjian con Mén-dez Valles del 26 de diciembre de 1995. “Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la “materia” que regule y aunque dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho co-mún o local (por ej. de derecho civil, laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer naturaleza federal a los tratados no es cuestión puramen-te teórica, porque tiene como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordina-rio ante la Corte para su interpretación”.

“Esta opinión personal no concordaba, hasta 1995 con la jurisprudencia de la Corte Supre-ma. Recién su fallo del 26 de diciembre de 1995, en el caso “Méndez Valle, Fernando c. Pescio A. M.”, dejó de lado el distingo que hasta en-tonces había hecho el tribunal, asimilando al derecho común la materia de los tratados que en el derecho interno revestía tal naturaleza”.

“En el caso Méndez Valles —al contrario— afirmó, con acierto, que siempre los tratados son normas federales cuya interpretación pro-voca la instancia final de la Corte por recurso extraordinario.”

“De este modo completó el criterio que ha-bía sostenido en 1992 en el caso Ekmekdjian c/Sofovich al definir a todo tratado como “orgáni-camente” federal, atento a que en su formación intervienen órganos del gobierno federal (Po-der Ejecutivo y Congreso).

“Después de la reforma de 1994, es imperio-so asimismo tener presente una añadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en di-cha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía que la

Constitución, y aunque no forman parte del texto de la Constitución, se hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque de constitucionali-dad federal (ver cap. I, nº 17).”

“Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio bá-sico que es el de su prelación sobre el derecho in-terno, juzgamos incoherente que el Estado que da recepción al derecho internacional en su or-denamiento interno lo coloque por debajo de la Constitución y no por encima —o, al menos, a su mismo nivel—. En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del derecho internacional, es de muy escasa con-gruencia que no lo haga aceptando aquel prin-cipio de su primacía sobre el derecho interno.”

“Lejos de estos desdoblamientos, afirma-mos sintéticamente que toda la constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucio-nal (más los que la adquieren en el futuro) com-ponen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional.

Dentro de ese bloque no hay planos superio-res ni planos inferiores; o sea, forman una ca-becera en la que todas sus normas se encuen-tran en idéntico nivel entre sí.”

“Se nos dirá que la cláusula de “no deroga-ción” de la primera parte de la Constitución por los instrumentos internacionales de jerar-quía constitucional ha de tener algún sentido y tener algún efecto.

No obstante, tomemos en cuenta que, a con-tinuación, dicha cláusula enuncia que tales instrumentos internacionales son complemen-tarios.

¿Qué podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: la “no derogación” y la “complementariedad”?

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La Corte Suprema y el derecho de los tratados internacionales

VIENE dE tApA

a) Vamos a resumirlo: ¿Qué significa la “no derogación”?

Es una pauta hermenéutica harto conocida la que enseña que en un conjunto normativo (para el caso: la Constitución “más” los instru-mentos dotados de jerarquía constitucional) que comparte un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el desarticularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan opo-nerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles, conservarles y apli-carles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este “algo” de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el “algo” que se atribuye a otro o a otros.

b) Pasemos a la “complementariedad”

La tesis que pregona la inaplicación de cual-quier norma de un tratado con jerarquía cons-titucional, a la que acaso se impute oposición con alguno de los artículos de la primera parte de la Constitución, hace una ligazón entre la “complementariedad” de los tratados respec-to de dichos artículos y la “no derogación” de éstos por aquéllos. De este modo, le asigna a la palabra “complementarios” un sentido equívo-co de accesoriedad y hasta supletoriedad, que riñe con la acepción del vocablo “complemen-to” y del verbo “complementar”.

Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a lo que complementa. De ahí que sostener que los tratados, debido a su com-plementariedad respecto de los artículos de la primera parte de la Constitución, no derogan a ninguno de ellos, jamás tolera aseverar que és-tos pueden llegar a excluir la aplicación de un tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay que hacer prevale-cer indefectiblemente las normas que integran la primera parte de la Constitución.

Si a la criticada locución “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución” hemos de darle un sentido aceptable, sólo consentimos éste: “los artículos de la primera parte de la Constitución y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudi-ca jerarquía constitucional componen un plexo indisociable de derechos y garantías, en el que ninguna norma del primer sector hace inapli-cable a una o más del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa que le proporciona completi-tud y que nunca puede resultar inocuo”.

En síntesis, ni los artículos de la primera par-te de la Constitución “derogan” o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni

éstas perturban a aquéllos, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente, insusceptible de des-gajar, o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradic-ciones.”

“Cuando en 1992 la Corte Suprema encaró el tema de los tratados internacionales dentro de nuestro derecho interno, tuvo ocasión en la sentencia recaída el 7 de julio de ese año en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” de puntua-lizar pautas que, en alguna forma, guardan conexión con la omisión inconstitucional. Dijo entonces la Corte: “La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el esta-blecimiento de normas internas que prescri-ban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposi-ciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradicto-rias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudie-ran derivarse”.

De esto inferimos que como los tratados pre-valecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimi-larse a una omisión inconstitucional.”

“En el derecho constitucional argentino, la reforma de 1994 introdujo innovaciones funda-mentales, tanto respecto de la letra de la Cons-titución como de la jurisprudencia de la Corte que estuvo en vigor hasta 1992.

Ha de reconocerse que el art. 27 permanece incólume en su anterior formulación, de la que surgía —y surge— que los tratados han de es-tar de acuerdo con los principios de derecho público de la Constitución.

Siempre vimos en esta cláusula el principio de que los tratados son infraconstitucionales.

Pero ahora se han aclarado dos cosas, que se vinculan con este art. 27: una es un principio general, y la otra es una excepción.

a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados, aun cuando se si-túan por debajo de la Constitución, tienen je-rarquía superior a las leyes. Hasta 1992, la juris-prudencia de la Corte no lo admitía.

También son superiores a las leyes, confor-me al art. 75 inc. 24, las normas que son con-secuencia de un tratado de integración a orga-nizaciones supraestatales, que suelen llamarse “derecho comunitario”.

b) La excepción al principio de infraconsti-tucionalidad de los tratados y de la prelación sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En él se reconoce jerarquía constitucio-nal a once instrumentos internacionales de de-rechos humanos, que se enumeran; y se habilita mediante un procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos humanos adquieran también dicha jerarquía consti-tucional. O sea que se los coloca al lado de la Constitución, en su mismo nivel, dentro del de-nominado bloque de constitucionalidad federal (ver nos. 19 a 25).”

“La parte dogmática de la Constitución se ha ampliado y enriquecido a través del art. 75 inc. 22, que directamente confiere jerarquía constitucional a once instrumentos internacio-nales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y que prevé para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerar-quía (ver nº 13, a).

Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la in-ternacional (ver nº 13 a).

La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía constitucional; también los que no la poseen y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mínimo: a) que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre obligan internacionalmente a nuestro Estado y le adjudican responsabilidad internacional, si en jurisdicción interna no se cumplen o se violan.”

“El vocabulario jurídico ya ha incorporado la locución “derecho internacional de los de-rechos humanos”. Es el derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre.

Lo podemos situar cronológicamente a par-tir de la Segunda Guerra Mundial cuando, con-cluida ésta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.

Se advierte que la organización internacio-nal asume, por ende, la preocupación de los derechos personales como propia de la juris-dicción internacional y del derecho internacional. Sería largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar la Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del año 1948. De ahí en más, tratados y pactos internacionales van a contener declara-ciones (parciales o totales) de derechos, liber-tades y garantías.

Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho internacional común, general o clási-co. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la tipología de los tratados in-ternacionales, son tratados destinados a obli-gar a los Estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directa-mente a los hombres que forman la población de tales Estados. El compromiso y la respon-sabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber “hacia adentro” de los Estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte.

La fuerza y el vigor de estas características se reconocen fundamentalmente por dos co-sas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional público.

Actualmente, no vacilamos en afirmar, ade-más, que:

a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;

b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los Es-tados, porque aunque no le ha sido sustraída al Estado, pertenece a una jurisdicción concurren-te o compartida entre el Estado y la jurisdicción internacional;

c) nuestro derecho constitucional asimila cla-ramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es más que suficiente para darlo por cierto.

Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas —que sin enumerar los derechos humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del hom-bre— proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los Estados miembros de la organiza-ción. Quiere decir que tales Estados no pueden resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De

modo análogo, cuando una constitución su-prema que encabeza al orden jurídico interno contiene un plexo de derechos, éste participa en lo interno de la misma supremacía de que goza la constitución a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y el de-recho interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación suprema.

El Estado, sujeto pasivo

El Estado es sujeto pasivo cargado con obli-gaciones de omitir violación y también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es además, el único sujeto internacionalmente acusable —en su caso— y responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el tratado.

Lo que tiene que quedar bien en claro es que el Estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el Estado no sea el autor de la viola-ción, incumple el tratado y tiene responsabili-dad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional y el derecho interno

Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de él cuan-do el Estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual.

No ha sido tan común reconocer que tam-bién el derecho interno penetra en el derecho in-ternacional. Ejemplo claro de ello son los tra-tados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del Estado (constitución, leyes, etc.), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechos surgidos de fuente interna del Estado.

Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del derecho internacional de los de-rechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quizá mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del derecho interno.

En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitu-cional, cabe denominar implícitos.

Todo ello guarda paralelismo con las fre-cuentes alusiones que los tratados de derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.

El rango del derecho internacional de los dere-chos humanos en el derecho interno argentino

La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomías novedosas:

a) a todos los tratados, de cualquier natura-leza, les reconoce rango superior a las leyes (al modo como recién en 1992 lo empezó a soste-ner el derecho judicial de la Corte Suprema);

b) hay, no obstante, instrumentos interna-cionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente —en una enumeración o listado— jerarquía constitucio-nal, lo que para nosotros significa que revisten su misma supremacía desde el vértice de nues-tro ordenamiento jurídico;

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Ver BIDART CAMPOS, “Manual de la Constitución Reformada”, t. II, Ediar, 1997, dedicado a su “entrañable amigo Roberto Repeto” y OYHANARTE, Julio, “La ver-sión universalista de la Corte Suprema”, La Nación del 24 de junio de 1995 y LA LEY, 1995-D, 1606.

(2) Op. cit. p. 411.

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c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los citados en el anterior inc. b) pueden adquirir también jerarquía consti-tucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo art. 75 inc. 22.

Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y nº 66.

Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional —pero especialmente si la tie-nen—, se deben interpretar partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directa-mente aplicables por todos los órganos de po-der de nuestro Estado.

Las obligaciones del Estado

Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma con-vencional; b) con el efecto de obligar al Poder Judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha produ-cido la derogación automática; c) con el efec-to de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado fede-ral, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una interpretación de la Constitución que acoja con-gruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la Constitución.

En materia de tratados sobre derechos socia-les, muchas de sus cláusulas —al contrario— suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos cultura-les, económicos, políticos, etc., que exceden el marco semántico del enunciado normativo del derecho.

Lo que debe quedar en claro es que aun tra-tándose de cláusulas programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dicta-da en un lapso razonable, la omisión frustrato-ria de la cláusula programática merece repu-tarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión).

Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los Estados-parte a adoptar las medidas legislativas “o de otro ca-rácter” que resulten necesarias para la efectivi-dad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas “de otro carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces —en cuanto operadores— tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos recono-cidos en los tratados sobre derechos humanos.

El derecho humanitario y de refugiados

En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al llamado “derecho internacional humanitario”, que está destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para, fun-damentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta ese conflicto.

Es menester tomar además en cuenta el “derecho internacional de los refugiados” que

protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de refugiados, con el mismo efecto que acabamos de señalar en el ámbito del derecho internacional humanitario.

Las obligaciones de las provincias

Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la Constitu-ción. Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula federal destinada a los Estados que, siendo de estructu-ra federal, se hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos, y el de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales).”

Esta doctrina es importante porque rechaza toda posibilidad de desmembrar el acto com-plejo federal que podría postular un tratado subsistentemente válido en el orden interna-cional y derogado en el derecho interno. Duali-dad ésta que la Constitución no permite.

La ruptura, o sea, el incumplimiento parcial de un tratado, aunque aparentemente se pro-duzca en el orden interno, v. gr. En el ámbito administrativo, produce la violación del dere-cho internacional y por ende la responsabili-dad de la Nación que la Corte debe, en la esfera de su competencia, prevenir.

Tampoco una ley del Congreso puede pro-rrogar la vigencia de un tratado que ha expira-do ya internacionalmente. Obviamente una ley no puede prorrogar algo que no existe como es un tratado ya no vigente. Adviértase que el requerimiento “en las condiciones de su vigen-cia” que la Constitución exige para los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22) es lógica-mente extensible a todos los tratados.

También es obvio, y parece una perogrulla-da decirlo, que una ley del Congreso no puede dar vigencia a un tratado antes de su vigencia internacional. A lo sumo, esa ley incorporaría la normativa del tratado como le, no como trata-do. De ello, ni que decir tiene. Esa ley no se-ría superior a otras leyes. Por las dudas debe prestarse atención a esto, en épocas de tantos fuegos de artificios “jurídicos”.

III. derecho Internacional de los derechos Hu-manos y tratados de derechos humanos con je-rarquía constitucional

La Constitución Nacional prevé un estado de derecho y, en rigor, un estado de derecho jus-to. Afianzar la justicia significa, en las palabras del Preámbulo, garantizar progresivamente un orden social cada vez más justo. La Cons-titución manda optimizar la justicia. Entiendo, claro está, que tal afianzamiento requiere un proceso de acercamiento y aproximación a lo óptimo. Todo en la Ley Fundamental está en-derezado a tal fin. Sería inconcebible el nuevo derecho constitucional referido al derecho in-ternacional de los derechos humanos sin que el valor de la justicia tenga hondo arraigo en el ordenamiento interno o internacional. Una parte esencial del derecho constitucional ar-gentino es derecho internacional. Naturalmen-te con vicisitudes políticas e institucionales muy significativas (v. ps. 107 a 184).

Nuestra Corte Suprema ha establecido cri-terios que han quedado hasta hoy intactos en su jurisprudencia.

En el precedente Monges (3) nuestra Corte estableció que “... el artículo 75, inc. 22, me-diante el que se otorgó jerarquía constitucional

a los tratados... establece, en su última parte, que aquéllos “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes cons-tituidos desconocer o contradecir” (conside-rando 20). “Que de ello se desprende que la ar-monía o concordancia entre los tratados com-plementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución... aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por enci-ma de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusu-las constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruir-se recíprocamente” (considerando 22).

Esta doctrina fue reafirmada en Chocobar, Fallos 319:3241 (voto de los jueces Nazare-no, Moliné O’Connor y López); Petric, Fallos 321:885 (votos de los jueces Moliné O’Connor y Boggiano); Rozenblum, Fallos 321:2314 (disiden-cia del juez Boggiano); Cancela, Fallos 321:2637 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez): S.V., Fallos 324:975 (voto de los jueces Moliné O’Connor y López y de los jueces Boggiano y Vázquez): Menem, Fallos 324:2895 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor y López); Alianza “Frente para la Unidad”, Fallos 324:3143 (voto del juez Boggiano); Guazzoni, Fallos 324:4433 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor y López); Mignone, Fallos 325:524; causa A.533. XXXVIII Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ asociación ilícita y homicidio (voto de los jueces Boggiano y Maqueda).

En la citada causa Arancibia Clavel se pro-fundizaron esos principios al señalarse que “En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio constitu-yente por autorización de la Constitución mis-ma según el cual al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que éste no sólo es arreglado a los principios de derecho público de la Constitución, no deroga norma alguna de la Constitución, sino que la comple-menta. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez, sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales tratados y la Constitución. En último análisis tal juicio constituyente del Congreso no implica ni puede introducir reforma alguna de la Constitución y sólo complementa los derechos y garantías en ella declarados. Si tal armonía y concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también se ajusta al art. 27 de la Constitución” (voto del juez Boggiano).

Un entendimiento elemental desapegado de prejuicios históricos y dogmáticos pone en evi-dencia que tal igualdad de jerarquía es la única vía para garantizar el efecto útil de las normas en cuestión. Sería absurdo, por caso, que a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad se asignara jerarquía infe-rior al art. 118 de la Constitución. Con esta in-teligencia no se entiende para qué habría sido aprobada y ratificada tal Convención y mucho menos aún que el Congreso le hubiere, en su sano juicio, otorgado jerarquía constitucional. Porque juzgarla subordinada al art. 118 de la Constitución Nacional sería lisa y llanamente tenerla por no ratificada ni dotada de jerar-quía constitucional. En pocas palabras, sería simplemente hacer una interpretación dero-gatoria de la Convención. Pero es evidente que el Congreso quiso hacer algo útil con aquella Convención. Otro tanto ocurre con el art. 8.2, h) de la Convención Americana que no deroga al art. 18 de la Constitución ni éste a aquél. Es

necesario tenerlos, por co-vigentes con igual-dad de jerarquía constitucional. Si el legislador nacional se obligó a introducir en el derecho in-terno la doble instancia, no puede válidamente retacear esa garantía con normas inferiores a la Constitución que la contradiga, pues éstas, entonces, se tornarían inconstitucionales.

Nuestra Corte ya en el citado caso de Fallos 315:1492 Ekmekdjian sostuvo que “la interpre-tación del Pacto debe además guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Es-tatuto, art. 1)—...”. Del mismo modo después de la Reforma de 1994 que dio jerarquía constitu-cional (art. 75, inc. 22) a dicho tratado en Fa-llos 318:2348, 2031, 321:3555, 323:4130; 324:3952 reiteró que la jurisprudencia en examen “debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales”. En sentido similar en la causa B.252. XXXVII —Banco del Buen Ayre S.A. c/Estado Nacional— Fiscalía Nacio-nal de Investigaciones Administrativas y Banco Central de la República Argentina, voto del juez Boggiano: “Que sea solución condice con la ne-cesidad de respetar la autoridad moral de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente de lo resuelto por ésta en el caso Cantos del 28 de noviembre de 2002, en el sentido de que la fi-jación de honorarios exorbitantes obstruían el acceso a la justicia consagrado en los artículos 8.1 y 25 de la Convención sobre los Derechos Humanos en relación con el artículo 1.1 de la misma”.

El alcance de dicha jurisprudencia fue pre-cisado en Fallos 321:555 y 323:4130 que “la ju-risprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo de revisión de las decisiones judi-ciales —equiparables al recurso de revisión—, pues ello afectaría la estabilidad de las deci-siones jurisdiccionales, la que en la medida en que constituya un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden pú-blico y goza de jerarquía constitucional”.

En cambio cuando en un caso concreto la Corte Interamericana resuelva que medió vio-lación de un derecho o libertad protegido en el Pacto, tal decisión debe ser cumplida por Esta-do parte. En este sentido esta Corte ha recono-cido vinculante el carácter de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección a los derechos hu-manos. El artículo 68.1 de la Convención Ameri-cana de Derechos Humanos dispone en forma explícita que los Estados parte se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que intervengan en ese carácter (4).

La distinción entre el valor de los pronun-ciamientos de la Corte Interamericana cuando se aplican ante un caso concreto o como pauta orientadora para casos análogos se efectuó en Fallos 321:3555, voto de los jueces Bossert y Boggiano.

Es de advertir que en virtud de esta juris-prudencia puede afirmarse que la Constitu-ción está configurada por derecho interno y por una referencia al derecho internacional. Algunos han llamado esta unidad un “bloque”. No me parece una palabra adecuada, porque el derecho es siempre abierto y dinámico.

Además, nuestra Corte ha respetado siem-pre la jurisprudencia de la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos y de la Comisión. De ahí que exista una referencia al ordenamiento jurídico internacional tal como está vigente en su jurisprudencia.

Ahora cabe ver el asunto desde otra pers-pectiva con cierta ampliación del horizonte. ¿Es posible hacer una interpretación de los

(3) Fallos 319:3148.(4) Expte. 1307/2003 —Adm. Gral.—, resolución

1404/2003, causa Cantos, tasa de justicia y honorarios. Re-chazo de la presentación efectuada por el Procurador del Tesoro respecto del cumplimiento de la sentencia dicta-

da por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28/09/2002, disidencia de los jueces Boggiano y Maqueda, E. 224 XXXIX, Incidente de prescripción de la acción penal promovida por la defensa de Miguel Ángel Espósito, votos de los jueces Petracchi y Boggiano.

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tratados con jerarquía constitucional argenti-na por recurso integrados a otros tratados de derechos humanos de África o Europa?

A mi modo de ver es perfectamente posible. Podría ocurrir que un mismo derecho humano fundamental como, por ejemplo, el derecho de defensa o tutela jurisdiccional haya tenido un despliegue jurisprudencial en otro tratado no vigente para la Argentina como v. gr. el europeo, que no haya tenido aún en nuestro país. Pienso, por ejemplo, en el desarrollo que tal derecho de defensa ha tenido en el derecho internacional privado de países europeos y el que bien podría tener en el argentino. Es decir que nuestros jue-ces bien pueden desplegar derechos humanos regulados en nuestros tratados según jurispru-dencia extranjera, pienso, particularmente, en la jurisprudencia de la Corte Europea de Dere-chos Humanos. Esta sería una nueva dimensión de los derechos humanos en la Argentina.

No puede extrañarnos tal desarrollo. La De-claración Universal de Derechos Humanos ha tenido influencia sobre distintas jurispruden-cias nacionales. En la Argentina tiene jerar-quía constitucional. Aunque no es un tratado. Ha sido invocada por la Corte Europea de De-rechos Humanos como auxilio interpretativo de la Convención Europea (5) y por la Corte Internacional de Justicia sobre detenciones en condiciones de “hardship”: United States Diplo-matic and Consular Staff in Teheran, US V. Iran, ICJ Reports 1980 p. 3, 42.

Muy importantes declaraciones sobre dere-chos humanos son la Declaración de Viena y el Programa de Acción adoptado por la Con-ferencia Mundial de Derechos Humanos en la cual el autor fue jefe de la delegación argentina (25.6.1993).

La Declaración de Viena de 1993 dio lugar al establecimiento de la Oficina del Alto Comisio-nado de los Derechos Humanos (6). La Decla-ración de Pekín y el Programa de Acción adop-tada por la Cuarta Conferencia sobre la Mujer del 15 de septiembre de 1995, con la aprobación de la Asamblea General Res 50 / 203 23 febre-ro de 1996, entre muchas otras.

IV. Funcionamiento de los tratados

La teoría del funcionamiento de los tratados está casi enteramente dedicada a su interpre-tación, sobre la cual los estudios son copiosos. Pero también debe estudiarse en aquella teoría la determinación de los conceptos indeterminados. Y la reglamentación. Puede ocurrir que el trata-do confiera la facultad de reglamentación a los Estados. Se presentará entonces el conocido problema de la adecuación de la reglamenta-ción al espíritu substancial del tratado. El con-flicto acerca de esta adecuación será materia que deban dirimir las partes por las vías pre-vistas para la solución de controversias.

Otro problema distinto es la creación de normas para llenar las lagunas del tratado. Por ejemplo, la Convención de Viena sobre la compraventa internacional, establece dos métodos. Primero, el recurso a los principios generales de la misma Convención. Si por esta vía no pudiese colmarse la laguna, debe recu-rrirse a la ley estatal competente.

Finalmente se plantea el problema de la aplicación del tratado. El problema de la sub-sunción es muy delicado. Definir si el caso con-creto a estudio cae bajo las normas del tratado da lugar a perplejidades. Pienso que el caso

citado Ekmekdjian v. Sofovich se presta para un estudio del funcionamiento del tratado. La ma-yoría integrada por Fayt, Nazareno, Cavagna Martínez, Barra y el autor del presente traba-jo juzgaron aplicable la norma al caso. Moliné O’Connor, Levene y Petracchi juzgaron que no, pero que la norma era suficientemente pre-cisa para su aplicación. Belluscio dijo que se re-quería reglamentación de la norma del tratado por una ley de la Nación.

Véase que en este caso no se presentaba un problema de interpretación. Se planeaba una cuestión de suficiente concreción de la norma para que fuera inmediatamente aplicable al caso. Una mayoría de ocho jueces decidió que lo era. Uno no. La diferencia mayor radicaba en el problema de la subsunción o aplicación al caso. Pues la mayoría consideró que el caso era subsumible. Una minoría muy calificada de tres jueces consideró que no era un problema de la norma lo que dio lugar a la disidencia. Era un problema de la subsunción de ese caso en la norma. Otra minoría muy calificada sostuvo que se requería reglamentación. La sentencia estuvo varios meses en los medios con severas críticas. Pero a nadie se le ocurrió pedir el jui-cio político a la Corte, como ocurrió en Meller.

V. ámbito de aplicación personal de las conven-ciones de derechos humanos

Tanto la Convención Europea como la Ame-ricana la consideran aplicable “a todos los que están dentro de su jurisdicción”. La Africana no contiene regla similar.

Empero, en algunos casos, actos de Estados partes cumplidos o con efectos fuera de sus te-rritorios podrían originar jurisdicción.

En Al Skeimi v. UK, parientes de iraquíes civiles muertos en incidentes con soldados británicos en el sud-este de Irak adujeron que las autoridades británicas no investigaron ade-cuadamente las muertes, que ocurrieron en el período en el que el Reino Unido era potencia ocupante en la región (7). La House of Lords sos-tuvo que había jurisdicción sólo sobre una per-sona, pero la Corte Europea juzgó que había un contacto jurisdiccional suficiente a los fines del art. 1 por los seis muertos y juzgó una violación del deber procesal de investigar las muertes según el art. 2 en cinco casos. La cuestión del ámbito de aplicación personal y espacial fue materia de serias dudas.

Aparentemente, pero sólo eso, se adoptó una aproximación funcional de la jurisdicción y no territorial.

La Corte Internacional de Justicia juzgó que los convenios de derechos humanos son apli-cables “respecto de actos de un Estado en el ejercicio de su jurisdicción fuera de su propio territorio particularmente en territorios ocu-pados” con relación a la ocupación por Uganda de la provincia de Ituri, del Congo (8).

Se advierte así una estrecha interrelación entre derechos humanos y derecho humanita-rio. Deben verse complementariamente.

La problemática de la llamada “war on te-rror” como conflicto armado suscita cuestio-nes de derechos humanos (v. nuestro voto en Simón).

Hoy es problemática la caracterización del conflicto armado en espacios fuera del comba-te activo.

El cambio de la Comisión de Derechos Hu-manos en 2003 por el Consejo de Derechos Hu-manos no parece haber sido muy radical.

Los casos de Bosnia (1993) y Ruanda (1994) y sus soluciones han sido muy criticados.

VI. democracia y Mercosur

No consideraremos aquí el derecho del Mer-cosur, sino la exigencia de democracia para

participar en organizaciones de integración. El punto que quiero considerar es este: La demo-cratización de la justicia… ¿es o no conciliable con la exigencia democrática de las organiza-ciones de integración?

En la Argentina hoy se habla y se inten-ta “democratizar” la justicia. Naturalmente, este concepto es ambiguo. Una de las posibi-lidades interpretativas del mismo es hacer del juez un hombre democrático. Esto también es ambiguo. Veamos el asunto desde la pers-pectiva siguiente. Hay quienes piensan que la lucha de clases es el motor de la historia. La sociedad es lucha. Convivir es luchar con to-das las armas entre las que está el “juego del derecho”. El partido es la organización de la lucha. El hombre es siempre hombre de lucha, hombre de partido. No existe lo justo. Sólo el éxito o la derrota. El marxismo es un partidis-mo. Para el marxismo la religión y el derecho son imposturas que camuflan intereses. Cada clase “piensa” según sus “intereses”. El hom-bre pertenece a intereses, es decir, a clases. El hombre, según el marxismo, falsifica o sostiene la verdad según los intereses de su clase. Toda idea es de clase, es decir, de partido. El mar-xismo es una, entre otras, “dictadura del rela-tivismo” (J. Ratzinger). El hombre y el juez se definen por sus intereses de partido. Por eso el juez, como todo hombre, ha de ser hombre de partido. Generalmente del partido de la mayo-ría. Generalmente, no hay jueces de partidos derrotados. Sin embargo puede ocurrir que el partido de la mayoría nombre a un juez de un partido de la minoría, si este último partido lo apoya para obtener la mayoría de jueces del partido de la mayoría. Todo acuerdo se hace para garantizar las posiciones de la mayoría. Se llega a distinguir el Partido Judicial del Par-tido del Gobierno, con el nombre, por ejemplo, de Justicia Legítima, que da a entender que la otra no lo es. Y así empieza la lucha de clases, es decir, de partidos.

Si el Poder Judicial de un país se convierte en el campo de batalla de la lucha partidaria di-recta, sin reparar en condiciones de idoneidad e independencia, me parece (pero esta es mi opinión, nada más) que no se dan las condicio-nes de democracia de ese país para participar en una organización internacional de integra-ción en el sentido constitucional. Ello es así, pues, en mi opinión, una justicia independiente es un elemento sin el cual no hay democracia. Así, consiguientemente, una justicia no parti-daria es condición de la democracia.

VII. los concordatos con la Iglesia católica como tratados internacionales

Sobre la cuestión en general puede verse la obra generalmente citada de A. Erler, Kir-chenrecht, 3ª ed., Munchen-Berlin, 1965 (Hay traducciones).

No puede omitirse la obra del derecho com-parado de Andrea Piola, Introduzione al Diritto Concordatario Comparato, Milano 1937, que postula un jus commune concordatarium en re-lación con el derecho canónico universal. Plan-tea una delicada relación entre derecho inter-nacional y derecho canónico.

Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de interpretar y aplicar el tratado entre la San-ta Sede y la República Argentina. La primera consideración de la Corte en el caso Lastra, Juan v. Obispado de Venado Tuerto, L.267.XXIII, destacó el concepto de jurisdicción de la Iglesia que claramente estaba reconocida en el acuerdo. El concepto de jurisdicción de los sujetos del derecho internacional está plena-mente arraigado y estudiado. La jurisdicción es un aspecto de la competencia del sujeto del derecho internacional, en el caso, la Iglesia Ca-tólica. Determina su poder de dictar normas para regular las conductas de las personas que están sujetas a ella. Este poder de dictar normas comprende el poder de dictar normas generales (v. gr. el Código de Derecho Canó-nico) el de juzgar casos (sentencias de la Rota Romana) y de ejecutar (ejecución de penas en

sus lugares de seguridad). Este poder se ejer-cita en los lugares sometidos a su jurisdicción. En primer lugar en el Estado de la Ciudad del Vaticano. Además, en los lugares que los Es-tados le reconocen jurisdicción específica, por ejemplo, en los edificios de sus nunciaturas y en los lugares de culto, enseñanza, sanidad o actividades que los estados reconocen ejercer a la Iglesia.

Cuando un Estado reconoce esta jurisdic-ción es un reconocimiento de su personalidad, pues ésta no se concreta sin aquella jurisdic-ción. De modo que existe una jurisdicción ex-traterritorial de la Iglesia en los lugares que los Estados le reconocen. La jurisdicción extrate-rritorial de la Iglesia es la más frecuente.

Existe un principio cardinal en esta materia, según el cual la jurisdicción de la Iglesia debe tener una conexión genuina con los lugares en cuestión (v. gr. un templo destinado al culto). Así debe haber un razonable interés de la Igle-sia de ejercer su jurisdicción en ese lugar.

La Iglesia coopera con el Estado argentino, manteniendo ambos su autonomía de jurisdic-ción, pese a que Rivadavia expropió cuantiosos bienes de la Iglesia (Bidart Campos la llama “expoliación”).

La Corte Suprema el 22 de octubre de 1991 falló la causa Lastra, Juan v. Obispado de Vena-do Tuerto en la que se discutía un embargo so-bre un mueble de propiedad del obispado que era la sede del mismo y la vivienda del obispo y de varios clérigos de la diócesis. La Corte apli-có el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República Argentina y desarrolló el principio de jurisdicción de la Iglesia reconocido expre-samente en el Acuerdo. También invocó el art. 2345 del Código Civil que armonizaba con el Acuerdo.

Hoy hace falta hacer una consideración fundamental. El Acuerdo, como concordato o tratado, tiene rango superior a las leyes y, por ende, al Código Civil. Esto es así según el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional re-formada en 1994.

La Corte juzgó, por referencia al ordena-miento jurídico competente, i.e. el derecho canónico de la Iglesia según el principio juris-diccional, la inembargabilidad del inmueble. La Corte sostuvo el reconocimiento del libre y pleno ejercicio de la jurisdicción de la Iglesia en el ámbito específico de su competencia que la República Argentina reconoce en el art. 1 del Acuerdo concordato a la Iglesia Católica Apos-tólica y Romana.

La Corte juzgó que el art. 1 implica la más plena referencia al ordenamiento jurídico ca-nónico para regir los bienes de la Iglesia des-tinados a la consecución de sus fines, en armo-nía con la remisión específica del art. 2345 del Código Civil en cuanto a la calificación y condi-ciones para la enajenación de los templos y las cosas sagradas y religiosas correspondientes a las respectivas iglesias y parroquias.

Manteniendo la misma doctrina jurispru-dencial de la referencia al ordenamiento ju-rídico canónico de la Iglesia, la Corte en un fallo del 16 de junio del 1992 en el caso Rybar Antonio v. García Rómulo y Obispado de Mar del Plata, en el cual se impugnaba una sanción ca-nónica impuesta al actor. La Corte rechazó la impugnación con el fundamento de la jurisdic-ción exclusiva de la Iglesia y la sanción se juzgó irrevisable.

Debe advertirse que tal reconocimiento de facultades en materias reservadas al derecho canónico no son materias no judiciables. Si, por ejemplo, una sanción canónica se aplicara sin respeto por los derechos fundamentales de defensa y arbitrariamente, tal sanción sería ju-dicialmente revisable ante los jueces estatales, pues no hay en el Estado argentino espacios li-berados de no derecho. Otra cosa es que existan de hecho espacios de no derecho.

(5) GOLDER (1975) 57 ILR 200, 216-17(6) GA Res. 48/141, 20 de diciembre 1993.(7) Al-Skeim v UK, 2011 Corte Europea de Derechos Hu-

manos, ECT HR, 55721/01 parr,. 149-50.(8) ICJ Reports 2005 p. 168, 242-3.

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Actualidad ISSN 0024-1636

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BUenoS aiReS - martes 31 De marzo De 2015

opinión María Andrea Libaak

AÑO LXXIX N° 59

Sobre el instituto del seguro ambientali. alcance del trabajo

En el presente trabajo se hace un análisis de la naturaleza de la regulación vinculada a la pro-tección del medioambiente, considerando en par-ticular la situación en el derecho español y en el derecho argentino, poniendo de resalto la especial intervención que le cabe al Estado en esa materia.

Ello con la finalidad de abordar de manera es-pecífica lo relativo al seguro ambiental, para des-tacar la necesidad de contar con una legislación marco de este instituto, e indagar algunas pautas generales que debería contemplar.

ii. el carácter público administrativo de la regula-ción sobre medioambiente. la necesaria interven-ción estatal en su protección y reparación

La protección del medioambiente constituye un desafío creciente de los tiempos actuales, en el cual asume un rol preponderante la legislación específica de esa materia y los instrumentos que se utilicen para su protección preventiva y repa-ración.

El ordenamiento jurídico puede intervenir en materia medioambiental de diversas formas, pu-diendo tener incidencia en ello distintas ramas del derecho, que van desde el derecho civil hasta el derecho penal. Sin perjuicio de ello, es claro que el papel predominante atañe al derecho público, en particular el derecho administrativo.

Ocurre que en todo lo relativo a la protección del medioambiente, tanto en su faz preventiva como reparadora, debe tener una intervención preponderante e insoslayable el Estado, lo cual lleva justamente a la necesidad de contar con una regulación de orden público, que en la mayoría de sus aspectos concierne al derecho administrativo.

Por otro lado, existe una evidente relación entre los bienes ambientales y la satisfacción de las necesidades de la sociedad e incluso de los miembros de ésta individualmente considerados, aspecto éste que incluso se traslada a generacio-nes futuras que podrían verse afectadas perjudi-cialmente por los cambios en las condiciones del medioambiente.

Asimismo, según se aludirá seguidamente, el daño a los bienes ambientales presenta particulari-dades que lo diferencian del daño como presupues-to de la responsabilidad civil común, entre las que cabe destacar que su reparación no se consigue con una mera indemnización sustitutiva -como ocurre en última instancia en el derecho civil- sino que se exige procurar la recomposición del ambiente.

Se sostiene en ese orden que el daño ambiental es un daño social, caracterizado por afectar bie-nes que son objeto del interés general y colectivo, que incluso puede no afectar intereses individua-les; que puede considerarse como un daño públi-co, teniendo en cuenta que muchos de los bienes que conforman el medio ambiente resultan comu-nes o cumplen una función social (1).

Las señaladas razones y otras cuestiones -cuyo desarrollo excede el alcance de este trabajo-, de-terminan que efectivamente deba primar el ca-rácter público y administrativo en las regulacio-nes propias del derecho ambiental.

En tal sentido, señala Conde Antequera que las limitaciones que padecen las normas y mecanis-mos de la responsabilidad civil, convierte a las ins-tituciones del derecho administrativo en las más indicadas para la protección del medio ambiente, tanto en lo que hace a la prevención de las conduc-

tas atentatorias contra aquél como en lo relativo a la reparación del daño causado en los casos de eventos que lo afecten negativamente (2).

Correlativamente con lo indicado, se concluye que la protección ambiental constituye una fun-ción ineludible del Estado, en particular de las administraciones en el ámbito de sus respectivas competencias.

Ello aparece establecido en las normas cons-titucionales y legales de los distintos países. Así ocurre con la Constitución de España, que con-templa en su art. 45.2. que los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y me-jorar la calidad de vida y defender y restaurar el ambiente, apoyándose en la indispensable solida-ridad colectiva.

En el mismo sentido cabe citar a la Constitu-ción de Argentina, que prevé en su art. 41 que las autoridades proveerán a la protección del dere-cho que tienen todos los habitantes a un ambiente sano, el que comprende la utilización racional de los recursos naturales y la obligación prioritaria de recomponer el daño ambiental.

La doctrina es conteste en la existencia de la re-ferida función del Estado, la cual comprende fun-damentalmente los aspectos de gestión, preventi-vos y de protección del ambiente, por un lado, y por otro lo relativo a su restauración en caso que se viere afectado por eventos dañosos, todo con un carácter obligatorio y no optativo (3).

Destaca el jurista Esteve Pardo que son tres fundamentalmente las líneas de intervención ad-ministrativa características de la disciplina am-biental; una es la del control ambiental, otra es la sancionadora, y a ella se añade la intervención orientada a conseguir la reparación de los daños causados al medio ambiente (4).

Como síntesis de las consideraciones efectua-das, cabe citar a lo que señala Lozano Cutanda, quien aludiendo al art. 45 de la Constitución de España sostiene que el cumplimiento del manda-to que resulta de esa disposición se lleva a cabo fundamentalmente mediante normas de derecho público, y el papel central en esa tarea lo desem-peña la Administración, lo cual es consecuencia del interés o bien jurídico colectivo que tiene el medioambiente (5).

Teniendo en cuenta la referencia específica que se hace en este trabajo al seguro ambiental, interesa en particular poner de resalto la función que debe asumir el Estado y sus administraciones como sujeto encargado de la recomposición del medio ambiente frente a la ocurrencia de daños ambientales, tarea que se impone principalmente justamente por el carácter colectivo y de interés general que revisten los bienes que lo componen.

El citado jurista Conde Antequera, califica esa función restauradora que debe atribuirse a la Ad-ministración como un servicio público, que podrá prestarse de cualquiera de las formas que prevea la legislación administrativa vigente, destacando además que debe concretarse a través de planes preestablecidos, salvo que la restauración presen-te especiales características de urgencia (6).

Cabe señalar que esa función que tiene el Esta-do no puede entenderse como la exclusión de la responsabilidad por el daño ambiental que corres-ponda atribuir a determina persona, empresa, en-tidad, organización o sociedad, cualquiera sea su naturaleza. Rige en la materia el principio deno-minado “quien contamina paga”, que implica que

quien causa un daño debe hacerse cargo de sus consecuencias, lo que en especial implica asumir los costos por su reparación, que involucra, en lo que nos ocupa, las medidas adoptadas por las au-toridades públicas para la recomposición del am-biente o que éste recupere un estado aceptable (7).

Podrá existir afectación de fondos estatales para la recomposición del daño ambiental, que una vez ocurrido requiere la mayor celeridad po-sible para procurar su detención y reparación, sea de afectación presupuestaria directa o en su caso de fondos especialmente constituidos para la re-cuperación del medioambiente.

No obstante ello, la atribución de responsabili-dad a un sujeto determinado por la generación del daño, deberá determinar también su obligación de asumir los costos de la reparación, en virtud del referido principio.

Aquí debería vincularse la figura del seguro am-biental, como instrumento que brinde una cobertu-ra de orden financiero, aunque sea parcial, que per-mita costear los gastos de aquella recomposición.

En efecto, el seguro ambiental debe constituir un mecanismo que garantice al Estado la obten-ción o el recupero de los fondos necesarios para la recomposición de los daños al ambiente. A la vez, debería ser utilizado, a través de una ade-cuada instrumentación, para generar no sólo efectivas medidas de prevención, sino también conciencia de la importancia del cuidado del medioambiente.

A esos efectos y teniendo en cuenta lo expues-to en este punto, cabe concluir que la regulación concerniente al seguro ambiental debe ser de ca-rácter preponderantemente administrativo, de manera que ese instituto sea utilizado por el Esta-do como instrumento de las funciones preventivas y reparadoras del ambiente que tiene a su cargo.

iii. la cuestión de la distribución de las competen-cias estatales

De la misma manera que la doctrina especia-lizada en materia medioambiental destaca la ne-cesaria intervención del Estado en las tareas de regulación, prevención, control y restauración ambiental, pone también de manifiesto la dificul-tad que se presenta en lo relativo a la delimitación de competencias entre las distintas administra-ciones que lo integran.

Se hace aquí alusión fundamentalmente a la distribución de atribuciones entre los gobiernos centrales o federales y las administraciones au-tonómicas o locales, en los países con una organi-zación de gobierno que involucre una distribución de ese tipo, como ocurre en España o Argentina.

Señala Lozano Cutanda en orden a lo expuesto, que el sistema de distribución de competencias ambientales entre el Estado y las comunidades autónomas puede generar incertidumbre, y con ello inseguridad jurídica (8).

En ese sentido y con referencia específica al or-denamiento jurídico español, Fernández de Gatta Sánchez expresa que en España resulta necesa-rio precisar la distribución de competencias en materia de medio ambiente, para determinar así a quién corresponde la función pública de protec-ción. Agrega que la Constitución de España parte de un aparente sencillo modelo de asignación de competencias al Estado y a las Comunidades Au-tónomas, pero la cuestión se hace más compleja debido a la incidencia estrecha y recíproca entre medio ambiente y otras materias conexas, que

afectan a este modo de distribución de competen-cias (9).

Con relación al ordenamiento jurídico argenti-no, en orden a la misma cuestión señala Hutchin-son que las cuestiones ambientales no se detienen en los límites que separan a las provincias, lo cual unido a las características del régimen institucio-nal que le rige hace que surjan inevitables proble-mas en el reparto de jurisdicción y competencia en materia ambiental. Aludiendo al art.  41 de la Constitución de Argentina reformado en el año 1994, destaca la existencia de competencias con-currentes, y la necesidad de una relación de cola-boración entre la Nación y las provincias, todo en función de la finalidad que resulta de la menciona-da norma constitucional (10).

Excede los alcances de este trabajo profundizar en lo relativo a la cuestión de la referida delimita-ción, que actualmente incluso comprende no sólo a las administraciones internas de los países, sino también a relaciones internacionales y a la actua-ción de organizaciones supranacionales. No obs-tante ello interesa dejar sentado que esa cuestión efectivamente genera dificultades, incertidumbre e inseguridad en muchos aspectos.

Se debe señalar también vinculado con la re-ferida delimitación, que se sostiene en materia ambiental la conveniencia de la unidad de gestión. En orden a ello destaca Lozano Cutanda ya cita-da que la protección eficaz del entorno exige la concentración de las competencias ambientales de cada nivel administrativo (estatal, autonómico o local) en una única organización especializada en las tareas de protección y restauración del medioambiente (11).

Destaca también correctamente, que el com-plejo sistema de distribución constitucional de competencias en materia ambiental entre el go-bierno central y las comunidades autonómicas, hace que resulte indispensable la coordinación y colaboración entre ambos niveles de administra-ción (12).

En orden a la misma cuestión y con referencia específica al sistema constitucional argentino, se-ñala Esain que la gestión y aplicación del derecho ambiental resulta como principio competencia de la autoridad ambiental local. No obstante ello, aclara también que esa regla no es absoluta, y en determinados casos o materias se impone una competencia administrativa federal o central, por la necesidad de la unidad de decisión frente a la segmentada y parcial visión de la gestión local (13).

A modo de conclusión, cabe destacar que efec-tivamente se requiere de un grado importante de coordinación y colaboración como condición ineludible para conseguir una adecuada gestión en las tareas de prevención y reparación que se encuentran a cargo del Estado.

Se aludirá más adelante a la cuestión objeto de este punto en su relación al seguro ambiental, ma-teria en la que se requiere especialmente la unidad de gestión y en su caso coordinación de las compe-tencias gubernamentales para otorgar a ese insti-tuto la mayor efectividad como instrumento para la prevención y reparación del ambiente.

iV. el seguro ambiental. el carácter obligatorio

En forma preliminar se pone de resalto que se alude al “seguro ambiental” como concepto gené-rico, para hacer referencia a un instrumento cuya

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Viene de tapa

utilización se impone por mandato de los marcos regulatorios de los diversos países, en el enten-dimiento que resulta una ineludible herramienta para procurar garantizar la cobertura del finan-ciamiento de las acciones de recomposición de daños ambientales.

No se utiliza dicho término con un alcance es-pecífico de un contrato de seguro, toda vez que -como se desarrollará más adelante- no solo se acude a dicha figura sino también a otro tipo de garantías. De lo que se trata es de considerar la aplicación y utilización de instrumentos para la cobertura de daños ambientales, aspecto que presenta diversas alternativas e incluso opiniones sobre cuáles son viables y admisibles conforme las respectivas legislaciones a tales fines.

La primera cuestión a precisar es justamente que ese instrumento debe formar parte de las regulaciones de protección al medioambiente. Efectivamente, los seguros por responsabilidad medioambiental están extendidos en el derecho comparado, y más allá de la diversa regulación que existe en lo que hace a su alcance y efectos, se advierte que en forma general se contempla el carácter obligatorio de la contratación sea de un seguro u otro tipo de garantía equivalente (14).

Haciendo referencia en forma específica a algu-nas legislaciones, cabe citar la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambien-tales, la que contempla que los Estados miembros adoptarán medidas para que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente a sus responsabilidades ambientales (art. 14.1).

En el derecho español encontramos la ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental, la cual traslada a ese ámbito la mencionada Direc-tiva de la Comunidad Europea, y contempla en su art.  24 el deber de garantizar la responsabilidad por daños ambientales.

También en el derecho argentino se encuentra prevista la figura del seguro ambiental. Específi-camente la Ley General del Ambiente 25.675 (15), contempla la obligación de toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, de contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garan-tizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir.

En lo que interesa a este trabajo, se destaca que se hace referencia a un marco regulatorio general de protección del ambiente, el cual debe prever la existencia del seguro ambiental u otra garantía equivalente con carácter obligatorio.

Al respecto se sostiene que establecer un sis-tema de seguro voluntario es poco realista, como lo demuestra la experiencia en los países donde el seguro no es obligatorio (16). Comparto tal conclu-sión, considerando además que sólo a través del carácter obligatorio el seguro ambiental podrá servir como instrumento para la prevención y re-paración de los daños al ambiente.

Adicionalmente a ese marco general de protec-ción al ambiente, existen otras normativas espe-cíficas que también contemplan el instituto que se trata, lo cual puede ser en forma alternativa o acumulativa con aquel marco general. A modo de ejemplo pueden citarse las legislaciones sobre residuos peligrosos, industriales u otros determi-nados, de actividades nucleares, de hidrocarbu-ros, de tratamiento de determinados materiales, entre otros. Tales ordenamientos suelen prever la obligatoriedad de asegurar la recomposición de los posibles daños ambientales que la activi-dad que se trate pudiera causar, a través de la contratación de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza bancaria, la constitución de un autoseguro o un fondo de reparación, u otras garantías equivalentes, supuesto en que en cier-tos casos queda sujeto a la reglamentación de esas normativas específicas.

Al respecto debería contemplarse expresamen-te el carácter suficiente de esas garantías, o en su caso acumulativo con las que pudieren correspon-den conforme la normativa general de protección del ambiente, de manera que quede debidamente claro el alcance de la obligación que asume quien desarrolla determinada actividad, procurando preferentemente evitar una excesiva carga tanto económica y burocrática para el obligado.

Cabe sostener entonces que debe primar el carácter obligatorio del seguro u otra garantía equivalente por la que se opte en los marcos re-gulatorios de protección general del ambiente, sin perjuicio de señalar que, para que aquél sea efectivo, se requiere que por un lado los operado-res o aseguradores estén dispuestos a cubrir las contingencias económicas que deben resultar al-canzadas, procurando inclusive generar la mayor competencia posible. Por otro lado, se requiere también que se trate de un instrumento asequible a los obligados a su contratación, que a la vez con-fiera seguridades y eventualmente beneficios por su existencia de manera que resulte no sólo un ins-trumento que debería contribuir a la remediación de daños producidos, sino también que sirva para evitar la producción de aquéllos en virtud de una gestión responsable de la actividad que se trate.

Como puede advertirse, la regulación y debido funcionamiento del instituto del seguro ambien-tal presenta ventajas e inconvenientes, que en la práctica dificultan su adecuada consagración le-gislativa en función de la aplicación fáctica de la figura. Asimismo resulta que no existe uniformi-dad de criterios legislativos, e incluso de interpre-tación, referidos al alcance con que debe exigirse ese seguro.

En los puntos siguientes se hará referencia a algunas de esas cuestiones, en procura de sentar bases sobre las cuales deben existir acuerdos pro-gramáticos consagrados a su vez en las respec-tivas legislaciones, a fin de avanzar en la instru-mentación y aplicación de la figura que se trata para conseguir con ella un efectivo instrumento de prevención y de remediación de los daños al ambiente.

V. el daño que debe ser cubierto a través el seguro ambiental. necesidad de delimitar su alcance

Para que el instituto en estudio pueda instru-mentarse en forma que resulte viable para todos

los actores intervinientes, y a la vez sirva para contribuir a las finalidades que debe perseguir, resulta de fundamental importancia delimitar claramente qué tipos de daños serán los cubiertos con el seguro ambiental.

Tal precisión debe surgir en primer lugar de una normativa de rango legislativo que contem-ple la regulación general del seguro ambiental, sin perjuicio de las especificaciones y particulari-zaciones que puedan requerirse de disposiciones reglamentarias.

En orden a la cuestión que se trata, correspon-de diferenciar entre los daños al ambiente y los daños y perjuicios individuales causados por el daño ambiental propiamente dicho. Los primeros afectan a la comunidad en forma indeterminada, y generan a favor de ella una reparación limitada que se debe materializar mediante una recompo-sición del ambiente o recurso dañado.

En el segundo caso se afectan personas deter-minadas, produciéndose daños materiales a sus bienes o lesiones físicas, psicológicas o muertes. Frente a tales supuestos debe corresponder la aplicación de las normas generales de responsabi-lidad civil, correspondiendo para la víctima el de-recho a una reparación integral que se materializa usualmente mediante una indemnización.

Sobre el concepto de daño ambiental puede alu-dirse a diversa doctrina, como también caracteri-zaciones resultantes de los distintos ordenamien-tos legislativos.

Respecto de la diferenciación mencionada, ex-plica Cordero Lobato que los particulares sólo tie-nen pretensiones civiles frente a otros particula-res o a la Administración en la medida que la agre-sión medioambiental afecte a un interés privado individualizado, carácter que no tiene el mero interés ciudadano en la calidad del medioambien-te. Consecuentemente con ello destaca que las indemnizaciones por daño a bienes ambientales corresponden a la Administración, y ante un ilí-cito ambiental una pretensión resarcitoria de un particular debe limitarse a la reparación de un derecho subjetivo individualizado (17).

Señala el mencionado jurista Conde Antequera que el daño ambiental equivaldría a una altera-ción, degradación o destrucción de algún elemen-to del medio ambiente producida por múltiples circunstancias, de las que la contaminación y la polución serían las formas más importantes de causarlo pero no las únicas (18). Menciona el re-ferido doctrinario que en el ámbito de la Unión Europea se ha delimitado progresivamente el concepto de daño ambiental, a medida que se va legislando en los diferentes sectores de acción co-munitaria (19).

Lo mismo ha ocurrido en otras latitudes, ad-virtiéndose una constante evolución legislativa en lo que hace a la conceptualización de ese tipo de daño. Mosset Iturraspe señala que el daño ambiental no es un daño común, y que las notas características del daño en su concepción clásica son puestas en un grave aprieto (20). Agrega que mientras el daño que se agotaba en el ambiente sin repercusión demostrable sobre la persona o su patrimonio era no resarcible, ahora se vuelve indemnizable para los miembros de la comuni-

dad, como bien colectivo que les pertenece. Pre-cisa que el daño ecológico es toda degradación ambiental que alcanza al hombre en su salud, se-guridad o bienestar, en sus actividades sociales o económicas, a la vida vegetal o animal, o al medio ambiente en sí mismo considerado, tanto desde el punto de vista físico o estético (21).

Pueden definirse los supuestos que aquí in-teresan como los daños de incidencia colectiva que afectan el ambiente, considerado éste como un bien que pertenece a toda la comunidad. Tal afectación debería comprender toda alteración negativa sea al ecosistema en general, a un bien determinado que lo integra, a sus recursos u otros valores colectivos.

Cabe señalar que la conceptualización del daño ambiental es una tarea que se encuentra en cons-tante evolución, y está bien que así sea. Lo impo-nen los constantes desafíos que se presentan, en particular en lo que hace a la protección del medio ambiente, y esa evolución debe ser receptada por la legislación a través de los cambios que resulten necesarios.

Tal conceptualización -y en su caso su evolu-ción- debe trasladarse al seguro ambiental, con el objeto de delimitar su ámbito de aplicación exclu-sivamente a aquel tipo de daño.

En efecto, estimo que sólo esos daños deberían ser los cubiertos por el seguro ambiental obligato-rio, quedando excluidos del mismo los daños indi-viduales, sin perjuicio claro está que los afectados por estos últimos puedan reclamar su reparación, como también que los interesados puedan volun-tariamente amparase por un seguro diferente.

Se trata en definitiva de lo que se ha concep-tualizado legislativamente como daño ambiental, único que debería ser objeto del seguro a que se viene haciendo alusión. En orden a esa cuestión, resulta de vital importancia para un adecuado desarrollo del instituto que nos ocupa, delimitar adecuadamente su ámbito de aplicación, lo que debería hacerse con el alcance indicado.

Ahora bien, no pueden desconocerse las diver-sas dificultades que presenta la asegurabilidad del daño ambiental. En efecto, la técnica del seguro en su concepción clásica, esto es en su aplicación a los daños individuales, recurre a diversos paráme-tros, definiciones, prácticas y metodologías que no pueden trasladarse mecánicamente al caso de la cobertura del daño ambiental.

Una primera complicación que no puede des-conocerse, está referida a la dificultad de calcular los riesgos ambientales. Efectivamente el daño al medioambiente puede presentar una enver-gadura económica muy importante, de alcances en ciertos supuestos impredecibles. No obstante ello, cabe sostener que tal circunstancia no puede significar una imposibilidad absoluta para la ins-trumentación generalizada del seguro ambiental.

Vinculado con lo anterior, se presenta también como dificultad la falta de suficiente y definitiva información de orden estadístico sobre el daño ambiental, sus formas de materialización frente a un evento perjudicial y los costos para su reme-diación. A ello se suma la gran heterogeneidad que pueden presentar las actividades dañosas o

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)(1) CONDE ANTEqUERA, Jesús, “El deber jurídico de res-

tauración ambiental”, Editorial Comares, 2004, p. 30.(2) CONDE ANTEqUERA, Jesús, ob.cit., ps. 174 y 175.(3) CONDE ANTEqUERA, Jesús, ob. cit., p. 323; en el mis-

mo sentido Fernández de Gatta Sánchez, Dionisio, “Sistema Jurídico-Administrativo de Protección del Medio Ambiente”, Salamanca, 2013, p. 143; LóPEz, Ramón, “El Derecho ambien-tal como derecho de la función pública de protección de los re-cursos naturales”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Nro. 28, p. 130.

(4) ESTEVE PARDO, José, “Derecho del Medio Ambien-te”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 46.

(5) LOzANO CUTANDA, Blanca, “Derecho Ambiental Ad-ministrativo”, Ed. La Ley, Madrid, 2010, p. 145.

(6) CONDE ANTEqUERA, Jesús, ob.cit., p. 337.(7) Véase al respecto RUDA GONzáLEz, Albert, “El Daño

Ecológico Puro. La Responsabilidad Civil por el Deterioro del Medio Ambiente, con especial atención a la Ley 26/2007 de 23 de octubre”, de Responsabilidad Medioambiental, Ed. Thomson

Aranzadi, 2008, ps.. 57 y ss.(8) LOzANO CUTANDA, Blanca, ob. cit., p. 160.(9) FERNáNDEz DE GATTA SáNCHEz, Dionisio, ob.

cit., p. 143, con cita de las sentencias del Tribunal Constitución de España 102/1995 del 26 de Junio 306/2000 del 12 de Diciem-bre y 97/2002 del 25 de abril.

(10) HUTCHINSON, Tomás, en “Derecho Ambiental”, Ed. Rubinzal Culzoni, t. I, Buenos Aires, 1999, ps. 274 y 278.

(11) LOzANO CUTANDA, Blanca, ob. cit., p. 180. Agrega que lo expuesto es lo que postula el denominado principio de unidad de gestión, que fue formulado en Estados Unidos por la Environmental Policy Act de 1969 y que dio lugar en ese país a la creación de la Agencia Federal de Protección Ambiental.

(12) LOzANO CUTANDA, Blanca, ob. cit., p. 195. En orden a ello, señala inclusive que el sistema de distribución compe-tencial en materia de protección del medioambiente instaura-do por la Constitución se ha caracterizado desafortunadamen-te por una gran complejidad y conflictividad, en un ámbito que demanda más que ninguno una actuación coordinada, a nivel nacional y transnacional, si se quiere dar una respuesta ade-

cuada a los problemas que afectan al entorno, que no conoce fronteras o divisiones territoriales (p. 161).

(13) ESAIN, José Alberto, “Competencias Ambientales”, Abeledo Perrot, 2008, Buenos Aires, p. 410.

(14) Señala Albert Ruda González, que en algunos países se trata de un verdadero seguro, como en el caso del seguro-polución en Brasil; o de un seguro de actividades de elevado grado de riesgo ambiental en Portugal. En otros países la ga-rantía puede ser de otro tipo. Así en Alemania se exige una pro-visión de cobertura para instalaciones peligrosas tipificadas, que puede consistir en un seguro o en una garantía bancaria. También es amplio el criterio seguido en Noruega, donde la ga-rantía exigible a quienes desarrollen actividades contaminan-tes puede consistir en un seguro, una garantía bancaria, un de-pósito en una cuenta bloqueada, un depósito en títulos valores o similares (ob. cit., ps.. 534/535).

(15) Sancionada por el Honorable Congreso de la Nación el 6/11/2002, promulgada parcialmente por el Poder Ejecutivo Nacional el 27/11/2002, publicada en el Boletín Oficial de la Re-pública Argentina el 28/11/2002.

(16) RUDA GONzáLEz, Albert ob. cit., p. 525.(17) CORDERO LOBATO, Encarna, en “Tratado de Dere-

cho Ambiental”, Directores Luis Ortega Alvares y Consuelo Alonso García, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, ps. 321/322.

(18) CONDE ANTEqUERA, Jesús, ob. cit, p. 21. Agrega ese autor que otras formas de producir el daño ambiental pueden ser la destrucción o deterioro físico de un determinado elemen-to o espacio natural, por ejemplo muerte de especie, incendios forestales, etc. Conceptualiza la contaminación señalando que es una alteración de la composición inicial de una sustancia u organismo por efecto de la introducción de elementos, mate-rias, organismos o formas de energía; y la polución ambiental es un proceso de contaminación intensa y dañina producida en el medio ambiente por agentes biológicos, químicos o físicos (ob. cit., p. 20).

(19) CONDE ANTEqUERA, Jesús, ob.cit., p. 22.(20) MOSSET IRURRASPE, Jorge, en “Derecho Ambien-

tal”, t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, ps. 72 y 73.(21) MOSSET IRURRASPE, Jorge, ob. cit., t. I, p. 79.(22) Resolución Nº 177/2007, luego modificada por las

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martes 31 De marzo De 2015 | 3 Actualidad

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riesgosas para el ambiente. En todo caso, debe re-conocerse también que lo atinente a la protección medioambiental constituye una temática relativa-mente novedosa, lo cual se traslada a todo lo vin-culado con el instituto que se trata y su aplicación a esa materia.

Es cierto que la técnica del seguro tiene como base la información estadística y el cálculo actua-rial, elementos que en el caso del seguro por daño ambiental efectivamente no pueden considerarse definitivos fundamentalmente por la falta de ex-periencia en la materia.

Sin perjuicio de ello, la técnica del seguro tiene instrumentos que permiten ir soslayando las difi-cultades mencionadas, como lo son por ejemplo las limitaciones de cobertura, diferentes modalidades de seguro, incrementos de las primas en función del alcance del riesgo asegurado, entre otras.

Asimismo, debe mencionarse la utilización de mecanismos de medición de la situación ambien-tal, sea a través de auditorías previas a la contra-tación de los seguros o posteriores a ella, como también la realización de estudios de impacto ambiental de diverso alcance según el tipo de actividades. Estos mecanismos presentan como dificultad los costos que involucran, pero resultan fundamentales a fin de propender al desarrollo de la técnica del seguro vinculado al medioambiente, como así también contribuyen a la prevención de los daños ambientales.

La existencia de tales instrumentos debería per-mitir la utilización generalizada del seguro ambien-tal, procurando cubrir en forma creciente las dife-rentes alternativas que se presentan, aprovechan-do la información y experiencia que se va colectan-do para hacer cada vez más eficiente el instituto en cuestión, no sólo como mecanismo de remediación del daño ambiental sino también de prevención.

En otros términos, puede sostenerse que las di-ferentes objeciones o dificultades que suelen plan-tearse respecto de la asegurabilidad del daño am-biental, no dan sustento en forma alguna a limitar su utilización. Por el contrario, cabe sostener que debe procurarse recurrir cada vez más al seguro ambiental, perfeccionando su aplicación en todos los aspectos involucrados.

Para ello se debe comenzar por delimitar clara-mente el tipo de daño que debe ser cubierto con el seguro ambiental, en primer lugar a través de un marco normativo de orden legal que no deje lugar, en tal aspecto, a dudas de orden interpretativo ni a modificaciones a través de la normativa regla-mentaria.

Vi. Modalidades del seguro ambiental

Otro aspecto que debe delinearse claramente en la normativa de orden legislativo que constitu-ya el marco general del instituto que nos ocupa, es establecer qué modalidades puede o debe asumir el seguro que se trata.

Como ya se ha señalado, se viene aludiendo al “seguro ambiental” entendido éste como género. Interesa en este punto analizar si esa figura debe limitarse a una contratación de seguro en el senti-do estricto del concepto, o cabe admitir otras mo-dalidades que involucren también la constitución de determinadas garantías de orden financiero u otro tipo.

Asumo con carácter indudable la postura que admite recurrir a diversas modalidades de garan-

tías, y no la que considera que debe limitarse a un estricto contrato de seguro. En todos los casos tales modalidades deben configurarse siempre pensadas con la finalidad de procurar garantizar la cobertura del financiamiento de las acciones de recomposición de daños ambientales, o contribuir a ello aunque no sea en forma total.

A modo de ejemplo, cabe mencionar entre otras la caución (o seguro de caución), garantías o fian-zas otorgadas por entidades financieras, adquisi-ción de bonos, títulos públicos u otros valores y su inmovilización como garantía.

También estimo que podría preverse la figura del autoseguro, en el cual no existe la transferen-cia del riesgo propia del contrato de seguro, ni tampoco transferencia alguna de fondos o valores de parte del autoasegurado.

Por supuesto