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Irrctroactividad de Jas leyes

pr>\ FERNANDO J. LOPEZ DE Z A V A L I A Profesor üe LVivcho Civil de • ' : i Utti'.'C-rsidad

Nncíonal de Tuc-umán

SUMARIO: I . Las dos grandes con­cepciones. 1) Premisas. 2) La concepción

: del pasado espiritual. 3) La concepción • del pasado físico. 4) Encuentro de am­

bas teorías . 5) Distinciones. a verificar. - I I . E l sistema de l a reforma. 6) A n ­tecedentes. 7) Primer párrafo . 8) Inter- -pre tac ión del primer párrafo . 9) Segundo

. pár ra fo . 10) Tercer párrafo . 11) Cuarto párrafo.- ,

I . - L A S BOJ GRANDES CONCEPCIONES

1 ) Prcmisus

Cada autor , aun protes tando adher i r a una de te rminada corr iente , expone el pro­b lema de la r e t roac t i v idad cen u n peculiar mat iz , pues t r a t a de hacer t r i u n f a r sus ideas de jus t i c i a . E x c ú s e s e m e , entonces, si obede­ciendo a las na tura les inclinaciones del te­ma, vuelco tambic-n en él m i modo de en­cara r l a v ida y el derecho,

Todos e s t á n contestes en que una ley es r e t roac t i va cuando afecta a l pasado. L a c u e s t i ó n radica en saber q u é entiende ca­da uno por "pasado" . . . U n ejemplo servi­r á pa ra i l u s t r a r l o :

E n u n p a í s h i p o t é t i c o (1 ) se hace u n p r é s ­t a m o po r cinco a ñ o s , á l 10 % de i n t e r é s , y a los t res a ñ o s , cuando y a estaban pagadas dos anual idades y devengada o t ra , se d ic ta u n a ley que prohibe la tasa super ior a l 6 % . ¿ D e q u é modo in f luye esta ley sobre el p r é s t a m o efectuado?

Cua t ro respuestas son posibles: a) L a ley nueva no se apl ica a n i n g u n a anuali­dad ; b ) I m p e r a sobre las dos que l l eguen a devengarse d e s p u é s ; c) Regu la esas dos y t a m b i é n l a que se adeudaba a l t i e m p o de en t r a r e n v igenc ia ; d ) Gobierna las cinco

.anualidades, de t a l m o d o que el acreedor no s ó l o no c o b r a r á y a mas el 10 % , sino que d e b e r á devolver lo que ha perc ib ido en exceso.

Todos e s t á n t a m b i é n de acuerdo en que en el p r i m e r caso puede a f i rmarse ¡1" l a nueva ley que no es re t roac t iva , y en que puede predicarse su re t roac t iv idad en el úl­t i m o ( 2 ) . Pero, ¿ q u é decir de les des in ter medios?

L a respuesta depende tío la n o c i ó n qui­se t enga del t i empo, del antes, del ahora y del d e s p u é s . Para unos, interesa el pasado m a t e r i a l ; p a r a otros, el pasado j u r í d i c o í o ¡ :

a) E l pasado ma te r i a l , es el pasado del m u n d o f ís ico , del t i empo que se mide con ¡os relojes. Todos los f e n ó m e n o s de l mundo de la na tura leza se s i t ú a n f á c i l m e n t e en 61, como el rayo, el t rueno, el nac imien to y la m u e r t e .

b ) E l pasado j u r í d i c o , es el pasado mo­r a l , el e sp i r i tua l , que abarca t o d o el pasa­do m a t e r i a l , pero que l leva t a m b i é n en s í pa r t e de l f u t u r o f ísico. Es é s t a u n a concep e i ó n d i s t i n t a del t iempo, que rio h a pasado desapercibida a los ju r i s tas , que defienden los f i lóso fos ( 4 ) , y la ú n i c a que a m i ver

EsDecial para La Lev. Derechos reservados Üey 11.723).

i l ) Con mayores o menores variantes, éste es un ejemplo clásico: SAVICKY, "Sistema", C C C L X X X V ; FIOV.E, "De la Irretroactividad e I n t e r p r e ' a c i ó n de las Leyes'', n ú m . 297; Muscio SCAEVOLA, "Código C iv i l " , t. I , cita las leves 3 y 8 del Ü t X V y la 4 del tít . X I V , tedas del L ib ro X de la Novís ima Recopi lación.

(2) Para evitar constantes reservas, entien­das» que estoy generalizando. Af i rmar que en la doctrina ju r íd i ca "todos" opinan, es siempre peligroso, v m á s a ú n en esta materia. Así, P-AC-r m o x i C'Dirit to Civi le". t. I . 1, ns. 215 y sigts.i,

a lo que llama hinerreti'oactividad. l e niega el ca rác te r de verdadera y propia retroactividad.

(3) Corresponde a BONNECASSE ("Supplemcnt", t. I I , ps. 13 y sigts.) el mér i to de haber puesto de relieve que reside en la noción del tiempo la r a í z ú l t ima de la dist inción entre loó dos grandes concepciones que examinaremos.

1.4) Va M E R L I N , como recuerda BO.VXZCASSE (op. cit..). se preguntaba por lo que era el pasa­do a los ojos de la ley. SAVICNY e n t e n d í a el efecto retroactivo "moralmente" (loe. cit. >. En­tre los filósofos, ALBERTO ROUGES en "Las Je­r a r q u í a s del Ser y la Eternidad" ha planteado el problema del tiempo en páginas inolvidables.

icrecc a p l i c a c i ó n en el tema de la retroac-vidaci. En electo: si volvemos al ejemplo que nos

a servido de punto de par t ida , ¿ e n q u é empo ubicaremos las dis t in tas anualidades el contra to mismo? Los pa r t ida r ios del devenir f ís ico p o d r á n

cc í rnos que ú n i c a m e n t e se encuentran en 1 pasado el contra to y las dos anualidades a cobradas, y que tocar las a percibirse no s afectar el pasado. Pensamos que en esto lay un grave er ror . . . E l acreedor c o n t r a t ó •n determinadas condiciones, con ciertas l á u s u l a s , las que s i son cambiadas por la íueva ley, lo s e r á n en l a medida en que és-a desconozca y afecte una v o l u n t a d pasa-la. A q u i e n no hub ie ra cont ra tado a l 6 % e lo t iene por haber convenido m a l a pesar uyo: Se d i r á que eso a c o n t e c e r á con todos os mutuan te s que ení el f u t u r o f í s ico pre-endan pres tar al 10 %, a los que a pesar ¡uyo se los t e n d r á por haber contrata­l o al G %, pero no se olvide que eso s e r á :is¡ porque se c o n s i d e r a r á parc ia lmente nu­il "ab i n i t i o " su c o n t r a t a c i ó n . E n el ejemplo lado, en cambio, el negocio era v á l i d o , por io que considerarlo parc ia lmente i n v á l i d o respecto a ¡as anualidades no percibidas, equivale a crear re t roac t ivamente un vic io do su l idad .

Una c o n c e p c i ó n que repose ú n i c a m e n t e sobre la idea del t i empo físico, i ncu r r e ade­m á s en o t r a in jus t i c ia en el e jemplo dado. ¿ P o r q u é t r a t a r de modo d i s t i n to a la anua­l idad cobrada, que a la devengada y no percibida? L o que d e b i ó ser en el pasado físico, ha de ser t r a t a d o por l o menos i g u a l que lo que realmente fue. Pero n i s iquiera con esa a t e n u a c i ó n (que rompe y a la lógi­ca del s i s tema) se sa lva la doc t r ina que c r i ­ticamos.

No es lo mismo el ser del mundo físico que el del espiritual. En aquél , corre "el r ío de He-ráclito", donde fáci lmente se puede hablar de un antes, un ahora y un después, y el devenir es divisible en porciones de tiempo. Pero el mundo espiritual se desenvuelve en "totalida­des sucesivas". Cuando pronuncio un discurso, sería arbitrario fraccionarlo, pues en la primera palabra está ya en potencia el todo, en cada término que agrego vive el anteriormente vol­c a d o y se" anticipa el que sigue, hasta que la totalidad del pensamiento se recoja como en un recipiente, en la ú l t ima que lo cierra. Para ROUGES, el "ser del mundo físico en un instante cualquiera, es solamente ese instante, pues ca­rece de pasado y de futuro", mientras que "en cualquier instante, el ser de nuestro acto crea­dor posee un pasado y un futuro, y es. por con­siguiente, un lapso de tiempo. En otras pala­bras, al paso que en el mundo físico es i m -

i„ —n«;Mann{« Ho l n s n r e s i v o . ella es

Si me ob l igué a una p r e s t a c i ó n a desarro­llarse en cinco etapas, c o m p r o m e t i é n d o s e la otra parte a pagarme $ 1.000 d e s p u é s de cada una, ¿ p u e d e pretenderse que cada eta­pa cumpl ida queda en el pasado, y que cada etapa a cumplirse e s t á en el fu tu ro? ¿ O debe m á s bien af i rmarse que el precio do la se­gunda (o de la tercera, o de la cuar ta ) so explica no sólo porque hubo ya una ante­r ior , sino t a m b i é n porque queda o t ra a lle­narse, y que de haberse previs to menos eta­pas se habr ia estableciuo un precio d i s t in to? Si la cant idad s i m u l t á n e a i n f l uye en el pre­cio (pues no es lo mismo el precio a l por menor que al por m a y o r ) , ¿ n o ha de i n f l u i r la cant idad sucesiva?

2) La concepción del pasado espiritual

Por ello, los ju r i s t a s que conciben-a l De­recho s e g ú n l a n o c i ó n del t i empo esp i r i tua l , sostienen que en el ejemplo dado la ley es re t roact iva en cualquiera de las t res ú l t i ­mas h i p ó t e s i s consideradas, siendo la no­ción de pasado la que daban ¡as leyes ro­manas que i n c l u í a n en él los "pendentibus n e g o t ü " ( 5 ) .

L a ley nueva regula los p r é s t a m o s que se e f e c t ú e n d e s p u é s de que entre en vigen­cia. S in duda que t a m b i é n puede gobernar los p r é s t a m o s anteriores, pero entonces es í e t r o a c t i v a : Re t roac t iva en p r i m e r g rado si g r a v i t a sobre las anualidades que se deven­guen d e s p u é s de ella; r e t roac t iva en segun­do grado si incide sobre las anualidades ya devengadas pero t o d a v í a no percibidas; re­t roac t iva en tercer grado s i alcanza incluso las percibidas obl igando a devolver ( 6 ) .

O b s é r v e s e b ien : no se t r a t a de determi­nar t o d a v í a lo que la ley puede o no hacer. Se par te de la base h i p o t é t i c a de que ¡o

del acto creador no es, pues, i r w o c a b l e , por­que muerto, como el pasado del acontecer físi­co. Se va creando juntamente con su futuro que se va, en cierta medida, anticipando. Pa­sado y futuro nacen y crecen juntos, compene­trados reciprocamente, inseparablemente uni­dos". Comp.: DUALDE, "Concepto de la Causa de los Contratos", p. 48, con su manejo, en otro tema, del tiempo histórico, declarando sin valor el que Heidegger denomina "tiempo de los re­lojes".

(5) Ley 7 Cód. (C) PEDRO LEÓN (en Conferencias publicadas

por Ed. eta.n.as), ref i r iéndose a estos grados habla respectivamente de retroactividad "ate­nuada", "más intensa" y "más radical ,y extre­ma". D E CASTRO ("Derecho C i v i l de España" , p. 643) los califica de mínimo, medio y máx imo . SAVICNY (loe. cit.) se refiere a los dos primeros

puedo tocio, y so era, a entonces a cal i f icar la :le re t roac t iva o no, s e g ú n que incida o no sobre c i pasado j u r í d i c o .

E.sla es la concepc ión que tuvo Vélcz. qu ien la volcó en diversos a r t í c u l o s , y es­pecialmente en los que l levaban les n ú m e r o s : i y -101-1. Su doc t r ina fue clara, y ub icó en el ¡ l a s a d o mora l a todos los derechos adqui­ridos.

L a g r a n ob jec ión que se ha hecho a l sis­t ema c lás ico que adopta ra y en el que se f o r m a r o n generaciones enteras de jur i s tas , g i r a en to rno a l a d i f i c u l t a d que existe en de f in i r lo que es u n derecho adqui r ido , a los f ines de d i s t i n g u i r l o de la mera expec­t a t i v a , y de la f acu l t ad no ejercida. A l g u ­nos h a n . remozado aquel sistema, reempla­zando los t é r m i n o s , y hablando, por ejem­plo, de derecho y de i n t e r é s ( 7 ) , o de si tua­ciones j u r í d i c a s concretas y de situaciones j u r í d i c a s abstractas (S) , pero respetando la f i losof ía que lo insp i ra y su concepc ión del pasado j u r í d i c o . Otros han ido m á s a l lá , y han abandonado el p r inc ip io mismo, para manejarse en adelante con el t i empo del re­l o j . . .

Es evidente que de esa general a le rg ia a la t e r m i n o l o g í a de los derechos adquir idos , p a r t i c i p a nuest ra re forma. E l problema ra­dica en saber si a d e m á s ha abandonado la f i losof ía .

E n t r e tan to , p a r é c e n o s que mien t ras ha­y a a d q u i s i c i ó n de derechos, h a b r á derechos adqu i r idos . De lo p r imero , habla el C ó d i g o re i teradamente , i n t i t u l a n d o secciones ente­ras ( l a segunda de l l i b r o I I , y la tercera del l i b r o I V ) , y lo hace la m i s m a r e fo rma ( a r t . 2505); y de lo segundo, t o d a v í a queda u n buen ves t i g io : a r t . 8°. S i hay derechos ad­q u i r i d o s pa ra el p rob lema del conf l ic to de las leyes en el espacio, ¿ n o puede acaso ha­berlos p a r a el del confl ic to de las leyes en t i t i empo? ( 9 ) .

(7) LAUEEKT, "Principes de Droi t C iv i l " , núm. 153.

( 8 ) BONNECASSI, op. citado.

(9) Comp.: PEDRO L E Ó N , loe. citada.

(10 ) FIOF.E, op. cit., p. 23, nota 1.

( 1 1 ) Loe. citada. (12) Las leyes revolucionarias que abolieron

los derechos feudales han tenido simplemente un efecto inmediato (PLANIOL-RIPERT-BOULAN-CER, n ú m . 239;, y sólo esos efectos tendr ía una ley que dijera "a part i r de la publ icación de la presente queda abolida la propiedad privada so­bre la t ierra" (BORDA, "Parte General", núm.

3) La concepción rfcí pasado físico

L a patente de p r o m u l g a c i ó n del C ó d i g o N a p o l e ó n p a r a el Gran Ducado de B a d é n , e s t a b l e c i ó un derecho nuevo t lO) al pres­c r i b i r que "las consecuencias ul ter iores de un hecho, a l que dio derecho una ley ante­rior, pueden ser modificadas por una ley publ icada antes de que hubiese c u e s t i ó n , s in que esto pueda considerarse como efecto re­t r o a c t i v o " .

He a q u í o t r a concepc ión , en la que el t i e m p o que cuen ta es el de los relojes. Pa­r a ella, una ley que se aplica a las conse­cuencias de u n hecho an te r io r no es retro­ac t iva . S a v i g n y (que e n t e n d í a la re t roact i ­v i d a d en sen t ido mor a l ) e n s e ñ a b a todo lo c o n t r a r i o ( 1 1 ) . ~

E n esta doc t r ina , lo que hemos l lamado r e t r o a c t i v i d a d en p r i m e r grado, no es retro-a c t i v i d a d s ino "efectos inmediatos de la lev" ( 1 2 ) .

E n pu ra lógica, ( l óg i ca del t iempo f í s ico) , t ampoco debiera ser re t roac t iv idad la que hemos iden t i f i cado como de segundo grado. Pero no parece que los autores que defien­den el s i s tema l leguen a t a n t o . . .

Y si por m i par te , s e g ú n se h a b r á ya ad­v e r t i d o , m a n i f i e s t o una resistencia a entrar en esta co r r i en te , , no es por el puro cambio de nombres, s ino por el e s p í r i t u que la ani­ma . E l d í a en que el foro se acostumbre a no l l a m a r r e t r o a c t i v i d a d a la de p r imer gra do, solo m i r a r á con desconfianza a n a l í t i c a las leyes que l l eguen a l segundo y a l tercer grado, hasta que el í m p e t u de los t iempos que vengan vo l t ee t a m b i é n esas t r incheras que defienden el reducto de las l ibertades.

4) Encuentro de ambas teorías

S e g ú n que u t i l i cemos una concepc ión que p a r t a del t i e m p o fís ico o del t i empo espi­r i t u a l , t endremos sin duda una f r a s e o l o g í a

determinada propiedad o crédito, dejo de ser abogado, no ser ía retroactiva sino de efectos i n ­mediatos.

Naturalmente que los defensores del sistema de los efectos inmediatos, se l imitan a decir que tales leyes no serian retroactivas, pero no afirman que s e r í a n justas. Sin embargo, no debe olvidarse que las palabras tienen también su carga h i s tó r ica y contienen "ideas fuerzas". Las leyes no deben ser retroactivas en pr inci­pio, porque en pr incipio es injusto que lo sean. Ahora bien; si a algo de lo que antes se lla­maba "retroactividad" se le cambia el nombre para denominarlo "efecto inmediato", se le Qui­ta esa p resunc ión general de injusticia, la que

FERNANDO J. LOPEZ DE ZAVAUA

i i s t in ta . ¿ P e r o s i g n i f i c a r á ello dar solucio-rcs p r á c t i c a s diferentes?

E n este espinoso tema del á m b i t o tempo­r i l de val idez de una ley, aparece una nue-a neta d i g n a de ser considerada: la del or­len p ú b l i c o .

Las leyes se clasifican en imperat ivas o aipletorias, s e g ú n que puedan o no ser de-adas s in efecto por v o l u n t a d de las partes ;ar t . 21, C ó d . C i v i l ) .

Los defensores del t i empo esp i r i tua l sos-ienen que u n a ley que afecta un negocio rendiente, s ea o no de orden púb l i co , es re-roactiva, en cuanto debe ser calificada co­no tal; pero muchos aclaran que esa retro-ictividad, especialmente la de primer gra­to, es la .regla cuando la ley es de orden >úblico. 1 : > . - - - .

Los defensores del tiempo físico, con ma-or r a zón , deben despreocuparse de que una ey sea o no de orden p ú b l i c o a los fines ie lo que ellos l l aman "efectos inmediatos". >in embargo, muchos de entre ellos (13) ve-•ifiean una e x c e p c i ó n para las leyes suple-orias, las que no t e n d r í a n ap l i c ac ión inme-liata.

Allí donde se encuentra este t i p o de ate-luación, se advier te que las soluciones p rác -icas pueden ser iguales, y a que tan to do. íecir que como regla no deben ser retroac-ivas en p r i m e r grado las leyes supletorias, ;ue a f i r m a r que no t ienen efecto inmedia-0. S e r í a c o m o si dos personas se pusieran . d i scu t i r s i la h u m a n i d a d es buena o ma-1, y m ien t r a s una a f i r m a r a que es mala on e x c e p c i ó n de la mitad que es buena, la t r a r ep l i ca ra que es buena con excepción, e la mitad que es mala. L o s puntos de par­da s e r í a n . d i s t i n t o s , f i l o só f i camente hablan-o, pero.' la so luc ión concreta s e r í a idéntica^ '

5 ) Distinciones a verificar ' ;.

Una de las razones que con t r ibuyen a os-urece'r la t e m á t i c a " de la r e t roac t iv idad — e suyo compleja— reside en el g r an mu­lero de problemas que se entremezclan con lia: a) ¿ D e s d e c u á n d o cobran v igencia las le­

es? Cabe responder: Desde que existen vigencia i n m e d i a t a ) ; dentro de un cierto

t iempo (vigencia d i f e r i d a ) . Así, una t íp i ­ca ley con vigencia d i fe r ida ha sido el Có­digo C i v i l , que sancionado en 1869, e n t r ó , s e g ú n la ley'3-10 ( A d í a , 1852-1880, 505), en vigencia el 1" de enero de 1871. E a real idad, s e g ú n la no rma de nuestro a r t . 2" la mayo­r í a de nuestras leyes son de vigencia dife­r ida , pero dado ío breve del lapso (ocho d í a s d e s p u é s de su p u b l i c a c i ó n ) , pueden ser con­ceptuadas como de vigencia inmedia ta .

b) ¿ A q u é relaciones de derecho se aplica la ley? Este es un problema d i s t in to del anter ior . Conocida la fecha en que ia ley cobia vigencia, r e c i é n cabe p l a n t e á r s e ­lo. L a homon imia de los ca l i f ica t ivos no de­be equivocarnos, pues s i pa ra los par t ida­r ios del t i empo m a t e r i a l l a l ey de. v igencia inmedia ta t e n d r á efectos inmediatos , de l a ley con vigencia diferida" t a m b i é n p o d r á de­cirse que tiene efectos inmedia tos a p a r t i r de la fecha prev is ta ; y para los pa r t ida r ios del t i empo esp i r i tua l , se p l a n t e a r á n proble­mas de re t roac t iv idad en p r i m e r g rado en una como en o t ra (14) .

c) ¿ E x i s t e un o b s t á c u l o const i tuc ional? A d v i é r t a s e que una ley puede ser perfecta­mente const i tuc ional si se apl ica a todas las situaciones que nazcan d e s p u é s de su v i ­gencia, y, s in embargo, resu l ta r incons t i tu ­cional si se pretende r egu la r con ella las ya existentes. De allí que una cosa.es saber si una ley es o no re t roact iva , y o t r a m u y dis­t i n t a de te rminar si al serlo, y por el solo hecho de serlo, resulta incons t i tuc iona l . E n la t e r m i n o l o g í a de los pa r t ida r ios del t i em­po espi r i tua l , l a C o n s t i t u c i ó n f o r m a un obs­t á c u l o en ciertos casos t a n t o para l a re­t roac t iv idad de p r i m e r o como de segundo o tercer grado. A h o r a bien, no po r cambiarse el nombre, cambia la sustancia de las cosas; de allí, que en la t e t m i n o l o g í a del t i empo mate r i a l la C o n s t i t u c i ó n deba ser en su caso ' t a m b i é n una va l l a para los efectos inmedia­tos.

I I . - E L SISTEMA DE LA REFORMA

6) Antecedentes

E n el Tercer Congreso de Derecho C i v i l , el doctor G u i l l e r m o Borda p r e s e n t ó una po-

U3) E r r ó n e a m e n t e se ha atribuido a BORDA 'Tercer Congreso de Derecho Civ i l , Actas", p. ): Co,mr>.: L L A M B Í A S , "Estudio de la Reforma *1 Código C i v i l " , p. 16) la paternidad de la :enuación. Lo mismo ha sido sostenido por '.ros autores, verbigracia. D E PACE, "Droit Ci-i l Belge", t. I , ps. 231, 340.

de la fecha será del 6 %" sería de vigencia in ­mediata, sin ser retroactiva en primer grado. Con este ejemplo se advierte que la concepción del tiempo moral no niega a la ley efectos a part ir de su vigencia. Tan sólo que estos efec­tos propios, normales, no tienen la generalidad

nencia sobro el tema ele la r e t roac t iv idad que fue parc ia lmente recogida por el Dos-pacho m a y o r i t a r i o do la C o m i s i ó n , conver­t i d a luego en R e c o m e n d a c i ó n N v 1. Su au­tor e m i t i ó una dis idencia parc ia l , propo­niendo u n agregado a l despacho mayor i t a ­r i o que impl i caba mantener en su to t a l idad la ponencia o r i g i n a r i a .

Hab lando en buen romance, puede afir­marse que el doctor. Bo rda hizo t r i u n f a r con la ley 17.711 ( A d í a , X X V I I I - B , 1799) la p o s i c i ó n c i en t í f i c a man ten ida en el Congre­so, p r i m e r o en la ponencia, y luego en el despacho en disidencia.

Y a- fue r de sinceros, , d e s p u é s de haber. • r e f lex ionado sobre el t ema , . debemos decir • que s i b ien h u b i é r a m o s p re fe r ido q u e . no fue ran de este modo tocadas las viejas ñor- ' mas del C ó d i g o , y a que se lo ha hecho, nos congra tu lamos de que haya t r i u n f a d o la po­nencia o r i g i n a r i a .

Con estas aclaraciones, pasemos a exami­n a r los cua t ro p á r r a f o s que f o r m a n el nue­vo a r t í c u l o .

7) Primer párrafo

" A p a r t i r de su en t rada en vigencia , l a s 1

leyes se a p l i c a r á n a u n a las consecuencias de las relaciones y situaciones j u r í d i c a s exis­tentes' ' .

Estas palabras t r a e n a la m e m o r i a dos f ragmentos bien conocidos: E l uno, ve r t i ­do por el codif icador en la no ta a l a r t . 4 0 4 4 e insp i rado en Demolombe, donde a f i r m a que " L a nueva ley d e b e r á entonces ser ap l i ­cada a u n a las consecuencias de los hechos anter iores que só lo son meras expectat ivas y no derechos adqu i r i dos" ; el o t ro , f o r m u ­lado por A u b r y et R a u en los s iguientes t é r m i n o s : " E n p r i n c i p i o toda ley nueva se apl ica a u n a las s i tuaciones o relaciones j u - -r í d i c a s establecidas o formadas antes de su p r o m u l g a c i ó n " (15) .

Pero s i las palabras son, por a s í decirlo u n a aparente c o m b i n a c i ó n selectiva de am­bos f ragmentos , el sent ido ú l t i m o de las mis­mas es d i s t in to , lo que po r lo d e m á s es com­ple tamente n a t u r a l , pues la s i g n i f i c a c i ó n de los vocablos y de las frases mismas v a r í a s e g ú n el contexto en que se ordenen.

E x i s t e una p r i m e r a d i ferencia : Evidente­mente se ha quer ido e l u d i r la t e r m i n o l o g í a

( 1 5 ) AUBRY ET R A U , "Cours", § 30.

(16) Tercer Congreso, p. 69; Ducurr en su "Traite de Droi t Constitutionnel", § 32, consi-

de los derechos adqui r idos (ut i l izada po r Vélez, y t a m b i é n por A u b r y et Rau a con­t i n u a c i ó n del f r agmen to t ranscr ip to) . E l l o resul ta c laro ele los fundamentos de la po nencia del doctor Borda, quien cita un. pa­saje de u n a conferencia do Dugu i t , donde e l d i s t i n g u i d o j u r i s t a exclamaba: "Yo os d i g o francamente, den t ro de algunos meses h a r á medio s ig lo que es tudio derecho y no s é to­d a v í a lo que es u n deiecho adquir ido, S é lo que es u n derecho, a ú n no estoy m u y se­g u r o de ello, pero j a m á s he sabido lo que es u n derecho adqu i r i do . O se tiene un de­recho o no se t iene . L a e x p r e s i ó n derechos adqu i r idos debe ser implacablemente recha-'

"zada, po rque no t iene sentido" (16). .•' Como l a h i s t o r i a sigue su curso, como las viejas ideas no mueren y reaparecen con o t ro ropaje, p o r lo noble y hermoso que t iene la idea de derecho subjet ivo contra la que en ú l t i m a ins tancia D u g u i t apuntaba , q u i z á s dent ro de o t ro medio siglo h a b r á u n j u r i s t a que p o d r á t a m b i é n decir: " S é :o que es u n a r e l a c i ó n y una s i t uac ión j u r í d i ­ca, a ú n no estoy m u y seguro de ello, pero j a m á s he sabido lo que es una consecuencia de u n a r e l a c i ó n o de una s i t uac ión j u r í d i c a exis tente" .

Y existe una segunda diferencia m á s pro­funda, pues m i e n t r a s Vélez y A u b r y et R a u se m o v í a n d e n t r o de una concepción del pa­sado esp i r i tua l , el p á r r a f o subexamen de nues t ra ley se pres ta a un explosivo t r i b u ­to a las doc t r inas del t iempo físico.

Pero pa ra l l ega r a esto, y explicar de pa­so nues t ro r e t r u é c a n o al p á r r a f o de D u g u i t , examinemos el vocabular io de la ley :

A ) Con é l f r a g m e n t o de A u b r y et R a u concuerdan (sa lvo en el orden y l a conjun­ción empleada) las palabras "relaciones y si­tuaciones j u r í d i c a s " . Mas :

a i j JEncont ramos a autores como Ennec-cerus que declaran al concepto de " s i t u a c i ó n j u r í d i c a " t a l como ha sido expuesto por K oh-ier " m u y lejos de ser aprovechable j u r í d i ­camente" (17) , a otros como Bonnecasse que d i s t i nguen entre situaciones j u r í d i c a s abstractas y si tuaciones j u r í d i c a s concretas (18) , y a quienes como De Castro directa­mente a f i r m a n que "todo puede ser consi­derado como hecho o s i t u a c i ó n " ( 1 9 ) lle­gando a de f in i r a la r e l ac ión j u r í d i c a corno

(17) ENNECCERUS, "Parte General", § 75, no­ta 3.

(18) V . Nota 8 .

-"la s i t u a c i ó n j u r í d i c a en que se encuentran las personas. . . " ¡ 2 0 ) . E n t r e tanto , para Car-ne lu t t i , qu ien advier te en la s i t u a c i ó n un elemento e c o n ó m i c o y o t ro j u r í d i c o , la rela­ción j u r í d i c a consiste en este ú l t i m o ( 2 1 ) .

b ) Sobre la noc ión de r e l a c i ó n j u r í d i c a , Messineo s e ñ a l a que "no es u n í v o c a , ni uni­forme s e g ú n los diversos autores" (22) y V o n Thur , d e s p u é s de recordar que existe discrepancia en la doctr ina, da por su par te dos acepciones, en una de las cuales s ign i f i ­c a r í a "el conjunto de las consecuencias j u - , r í d i c a s que f l u y e n de una r e l a c i ó n entre

f dos personas o de una persona con una co­sa" (23), lo que para C a s t á n T o b e ñ a s cons­t i t u i r í a só lo el elemento f o r m a l (24), mien­tras Enneccerus (25), aun reconociendo que ello no concuerda con el uso de l lenguaje,

1 observa que a lgunos cal i f ican de" j u r í d i c a a la r e l ac ión que media entre cosas (v . gr., l a v i n c u l a c i ó n ent re lo p r inc ipa l y lo acceso­r i o ) .

c) Claro e s t á que s e g ú n cual sea la no­ción que se t enga de tales entidades, p o d r á n o m b r á r s e l a s como contrapuestas, equiva­lentes, e incluso en r e l a c i ó n de par te a todo, o de g é n e r o a especie (26) , acudiendo a la c o n j u n c i ó n ("o", "y" ) sino plenamente, por lo menos m á s adecuada.

B ) Con el f r agmen to de V é l e z en la nota a l a r t . 4044, coincide el uso del vocablo "consecuencia":

a) Este t é r m i n o t iene t a m b i é n su histo­r ia , en modo alguno pac í f ica . H u b o quienes, como Blondeau, separaron los efectos de las consecuencias; quienes t r a t ando de las con­secuencias bajo el nombre de efectos, ad­v e r t í a n como F io re que d e b í a ' evi tarse con­f u n d i r los efectos legales del derecho con los efectos legales que pueden derivarse de

una si tuación jur íd ica: extracto de la relación de Houm en Rey. Internationale de Droi t Com­paré , enero-marzo de 19ZS, p. 82.

(20) D E CASTRO, op. cit., p. 566. LEGAZ y L A -CAMERA, "Filosofía del Derecho", p. 560, objeta esta definición. Para ROUBUR, "Distinction de l 'eífet ré t róact i f et de l 'eífet immédia t de la l o i " , Rev. Tr im. , 1928, p. 585, la expres ión "situa­ción ju r íd ica" es la más vasta de todas, supe­rior a la de "derechos adquiridos", e igual­mente superior a la de "relación jur íd ica" .

( 2 1 ) "Teoría General del Derecho", ps. 144 y 149.

(22) "Manual de Derecho C i v i l y Comercial", § 7. Un examen de las variadas opiniones pue­de verse en SCHREIR, "Concepto y Formas Fun­damentales del Derecho", ps. 162 y siguientes.

(23) "Teoría General del Derecho C i v i l Ale­mán", § 5.

hechos eventuales, habiendo s e ñ a l a d o De­lirante que la d i f i cu l t ad r e s i d í a en d i s t i n g u i r lo que es propiamente consecuencia de un hecho an te r io r y lo que puede pasar por consecuencia de un hecho nuevo (27) .

b) Prescindiendo de estas dif icultades, cuando se habla de "consecuencia" de un hecho, so capta inmedia tamente lo que se quiere decir. N o se t r a t a de las consecuen­cias mater ia les en el sentido de los ar t s . 901 y sigts., sino de las j u r í d i c a s , t a l como el co­dif icador emplea el t é r m i n o en la no ta ge­neral al l i b r o n , sec. I I , y en las notas a los ar ts . 4044 y 4047.

Pero si encaramos a las relaciones j u r í d i ­cas como consecuencias (28), ¿ c u á l e s s e r á n las consecuencias de las consecuencias? Es la p r egun ta que f o r m u l a Coviello a quienes hablan de las consecuencias de los derechos (29). He a q u í que Enneccerus d is t ingue en­t re el "contenido" de la r e l ac ión , y las "con­secuencias", e n t e n d i é n d o s e en este ú l t i m o caso a las relaciones como "fuentes posibles de derechos y deberes fu turos que solo han de nacer a l cumpl i rse u l te r iores requisi­t o s . . . " (30).

C) Y e s t á f ina lmente el t é r m i n o "exis­tentes" con el que se cal i f ica a las relacio­nes y situaciones j u r í d i c a s :

¿ S e t r a t a de respetar la existencia sólo en el pasado mate r ia l , o t a m b i é n en el fu­t u r o ma te r i a l ? ¿ S e r á de a p l i c a c i ó n lo que e n s e ñ a n Baudry-Lacan t iner ie et Houqucs Fourcade, quienes d i s t inguen entre la exis­tencia del derecho y su modo de ejercicio, aun reconociendo que una ley puede "des­pojar h i p ó c r i t a m e n t e a l derecho de toda su u t i l i dad , t r ayendo l imi tac iones sucesivas a su uso o a su e x t e n s i ó n " (31).

(24) Op. c i t , p. 277, I . (25) Op. cit., p. 64, nota 2. (26) Para BETTI , "Teoría General del Nego­

cio Jur íd ico" , ps. 554 y sigts., la relación ju r í ­dica es una especie dentro del género "situa­ción jur íd ica" .

(27) BLONDEAU, párrafos transcriptos por BoN-KECASSE,' op. cit., ps. 102 y sigts.; FIORE, op. cit. núm. 45; D E M A N T E , "Cours Analytique", p. 42, v i r.

(28) Según V O N THUR, loe. cit., los hechos no son relaciones jur ídicas , sino éstas consecuen­cia de aquéllos.

(29) "Doctrina General del Derecho C i v i l " , p. 115.

(30) Op. c i t , p. 64. Nótese que para VÉLEZ, las relaciones de familia, las relaciones civiles, son fuentes de obbgaciones: art. 499.

( 3 1 ) "Traite Theorique e: Fratique", núm. 134.

Los in te r rogantes y las dudas planteadas t i enen como objeto s e ñ a l a r que la nueva re­d a c c i ó n del a r t . 3" no ha t e rminado con l a labor i n t e rp re t a t iva , la que se impone con renovado v igo r .

A l encarar la del p r i m e r p á r r a f o , corres­ponde poner de rel ieve que pese a l a s imi ­l i t u d de las palabras, su sent ido es comple­t amen te d i s t i n to a l del ci tado f r agmen to de A u b r y et Rau .

E n efecto; estos j u r i s t a s d e s p u é s de ha­ber enunciado el p r i n c i p i o : ' ' toda ley nueva se ap l ica a u n a las situaciones o relaciones j u r í d i c a . . . " ag regan : " . . . e s te p r i n c i p i o debe hacer l u g a r a la reg la c o n t r a r i a de l a no r e t r o a c t i v i d a d de las leyes en los casos en que su a p l i c a c i ó n s e r í a de na tura leza que a r r a s t r a r í a la l e s ión de derechos que los par t icu la res hub ie r an i n d i v i d u a l m e n t e ad­q u i r i d o . . . " E n otros t é r m i n o s : d e s p u é s de haber sentado el p r i nc ip io de omnipotenc ia del legis lador en f o r m a ampl ia , establecen t a m b i é n con c a r á c t e r ampl io , el de i r r e t ro -ac t iv idad .

E n cambio, el p r i m e r p á r r a f o de nues t ro a r t . 3 ' no e s t á dest inado a' t r a duc i r una re­g la de omnipotencia , porque : a) E l l a e s t á en el p á r r a f o segundo ("salvo d i s p o s i c i ó n en c o n t r a r i o " ) , con la reserva que resu l ta del p á r r a f o tercero; b ) N o t e n d r í a sent ido u n a reg la de omnipotenc ia que en d e f i n i t i v a no h a r í a s ino repe t i r lo que y a resu l ta del ar t . 2", y que se a p l i c a r í a en f o r m a l i m i t a d a a solo las "consecuencias", en t an to que A u ­b r y et R a u t e n í a n en cuenta las relaciones mismas.

N u e s t r o p á r r a f o legis la sobre a lgo d i s t in ­t o : Sobre el á m b i t o t empora l n o r m a l de una ley, dando las s iguientes soluciones:

A ) L a ley t iene a p l i c a c i ó n i n m e d i a t a so­bre todas las relaciones y si tuaciones j u r í ­dicas existentes. N o afecta a la r e l a c i ó n t a l como ella e x i s t i ó antes, pues só lo toca sus consecuencias a p a r t i r de la l ey :

a) N o parece que deban establecerse dis­l i n g o s entre las consecuencias. Todo actuar­se de l a r e l a c i ó n o s i t u a c i ó n j u r í d i c a debe ser m i r a d o como "consecuencia" de las mis­mas. E l au to r de la ponencia o r i g i n a r i a que cons t i tuye el antecedente media to de nues­t r a ley ha dicho c laramente que u n a ley que

(32) Tercer Congreso, p. 70. (33) Op. cit., p. 642. (34) No parece que la del "solvens" sea para

ROCBIER una si tuación "existente" según el ex-

t roac t iva sino de efectos inmediatos (32) Así , v. gr., son efectos de las obligado)

los que ind ica el ar t . 505. Con arreglo a te p r i m e r p á r r a f o (reserva hecha de lo t luego diremos sobre el p á r r a f o cuar to) , i ley que reduzca la tasa del 10 % al G % es re t roac t iva si se aplica a los intereses < cor ran a p a r t i r de la ley. E n pu ra lóg ica gica del t i empo f í s i co ) , tampoco lo se l a que los reduzca al 5 %, al 4 % . . . a l 0 E n t r e tan to , sobre las consecuencias de relaciones viene a l á mente la re f lex ión ( para los hechos fo rmulaba De Castro (3 "cada hecho no es j u r í d i c a m e n t e t a l he m á s que en la med ida en que produzca e tos j u r í d i c o s " . S u p r i m i d uno, y y a no e¡ mismo hecho, la mi sma r e l a c i ó n . . .

b ) Podemos imaginarnos el siguie: ejemplo a f i n de poner a prueba el si m a del a r t . 3 ' : S e g ú n las prescripciones C ó d i g o T r i b u t a r i o de una provincia h t é t i c a , el pago del impuesto inmobi l i ; anua l debe hacerse por adelantado er mes de enero, por el impor te f i jado er ley i m p o s i t i v a v igente para cada año , t e n d i é n d o s e que queda pror rogada la anter ior , s i la Leg i s l a tu ra no se hub pronunciado antes de la fecha f i jada ] el pago. He a q u í que un contr ibuyente, f dose en las promesas del C ó d i g o Tr ibute paga y p r o g r a m a su plan de acción. E l mes de febrero, la Leg i s l a tu ra dicta una incrementando a p a r t i r de marzo el i m p to de ese a ñ o , y mandando que el dife c ia l sea pagado en abr i l . N

Pareciera que s e g ú n la l e t ra del ar t . 3*, l ey no s e r í a , re t roact iva , sino de efectos mediatos (b ien entendido si só lo exige tereses mora to r ios a p a r t i r de a b r i l ) . .

E n efecto. N o puede _ argumentarse que la " so lu t i o " es u n hecho consumado, que t a m b i é n lo es la c r eac ión de un cree y no veo po r q u é , si es l e g í t i m o s in re ac t iv idad afectar las consecuencias di: n u y é n d o l a s (de l 10 % a l 6 % en el ejen del m u t u o ) no ha de ser a u m e n t á n d o l a s el caso del impues to ) , teniendo en cui que en ambas h i p ó t e s i s , solo se afectari po rven i r ( f í s i co) y que d i sminu i r el i res, es aumenta r el sacrificio del mutua N i creo que pueda negarse que el "solví e s t á en u n a s i t u a c i ó n j u r í d i c a (a r t . 505, ( C i v i l ) ( 34 ) . E l pago le da el derecho a r

tracto anticipatorio que publicara en Rev. mestrelle y que he citado en nota 20, n i se el resumen que verifican los ESPINÓLA ( " tado de Direi to C iv i l Brasileiro", t. I I , ps. 192) y a los que debo atenerme. Confieso qu

er Ir.s ficciones del acreedor, efecto que se ¡ún-ls - . Leoría del t iempo esp i r i t ua l domina odo el ítolui-o; "per s á c e n l a saceoloi um" .

Sin embargo, entiendo que el p á r r a f o no •ormito este c r i t e r io . L a del "solvens - ' es s in luda una s i t u a c i ó n j u r í d i c a "existente", pe-0 la deuda impos i t i va e s t á ex t ingu ida . No ••arece que pueda afectarse una s i t u a c i ó n existente", si para ello es necesario tocar a m b i é n una re l ac ión j u r í d i c a que carece el requis i to de la "existencia", y respecto . la cual m a l p o d r í a hablarse por lo tan to e consecuencias u l ter iores a la ley. B) In t e rp re t ado con este sentido el pá-

rafo subexamen, al consagrar la reg la : " la ; y tiene a p l i c a c i ó n inmedia ta" , pe rmi te una ;ctura, s e g ú n la f r a s e o l o g í a del t iempo es-i r i t u a l , en los siguientes t é r m i n o s : L a ley iene s iempre efectos re t roact ivos en p r imer rado. No parece que deba irse m á s a l lá , de t a l

ta.¡o que lo que a p a r t i r de la reforma U a m a r á " a p l i c a c i ó n i nmed ia t a " abarque

ín ib ié ' . la r e t roac t i v idad de segundo gra-0. -das bien debe pensarse que el p á r r a f o ibexamcn t r a t a a lo que d e b i ó haber acon-teido en el pasado, como si realmente hu-iera ocurr ido. As i lo hace suponer el ad-•rbio empleado ("aun") que marca una orta repugnancia a la a p l i c a c i ó n inmedia-1, resistencia que se a c e n t ú a en los p a r r á ­is que siguen.

9 ) Segundo párrafo

"No t ienen efecto re t roact ivo , sean o no 3 orden púb l i co , salvo d i s p o s i c i ó n en con-•ario". L a e n f á t i c a n e g a c i ó n ( "No t ienen efecto

• t roact ivo") debe ser entendida en conso-meia con l a a f i r m a c i ó n i m p l í c i t a en el rimer p á r r a f o ; esto es: No. t ienen efecto t r o a c t i v o de segundo o tercer grado. S u é n a l e m a l a L l a m b í a s que l a ley no ten-

1 efectos re t roact ivos cuando es de orden íb l íco , pues no "se j u s t i f i c a la p e r d u r a c i ó n :1 r é g i m e n anter ior si contradice principios > orden p ú b l i c o " ( . 3 5 ) . Pienso que t a m b i é n f o r m a par te del or­ín púb l i co un m í n i m o de segur idad j u r l -ca, y que si las leyes nuevas, so color de den púb l i co , fueran re t roact ivas en tercer ado, todo e s t a r í a perdido, pues no h a b r í a

in terpre tac ión del art. 3 ' he chocado con el stáculo de no poder consultar esta importan-obra, pero antes que trasladarme a otro

nlro de estudios para leerla, he preferido pai-:ipar de la tragedia de las provincias, par-•r.do de la base de que también se legisla para

nada, f in iqu i tado , y h a b r í a que revisar, por lo menos hasta all í donde l lega la prescrip­ción, todas las operaciones jur íd ica . - . La po­s ib i l i dad parece ofrecerse en ei t e r r e ro de la re t roac t iv idad de segundo grado, pero a q u í t a m b i é n es prefer ible no a d m i t i r l a nunqui la ley sea de orden púb l ico , porque real­mente parece que se vu lnera gravemente la igua ldad cuando se t r a t a de un modo dis­t i n t o a l que p e r c i b i ó que a l que no c o b r ó pudiendo hacerlo, pues m á s que cast igar la negligencia, parece que se p r e m i a la con­ducta i l e g í t i m a de quien, debiendo pagar no p a g ó . E l campo propio en que debiera funcionar el t ema del orden púb l i co es el de la r e t roac t i v idad de p r i m e r grado, pero y a hemos v is to que a esto el nuevo t ex to no lo l l ama r e t r o a c t i v i d a d . . .

Por ello est imo correcta la r e d a c c i ó n del a r t í c u l o , bien entendido que él deja a salvo ¡a pos ib i l idad de una re t roac t iv idad en se­gundo o tercer grado, cuando la ley conten­ga una expresa d i spos i c ión .

10) Tercer párrafo

" L a r e t roac t iv idad establecida per la 1<\-en n i n g ú n caso p o d r á afectar derechos alu­narados por g a r a n t í a s constitucionales".

C o n c e p t ú o este p á r r a f o inú t i l , peligroso y con t rad ic to r io :

a) I n ú t i l , porque no hace f a l t a decir que la C o n s t i t u c i ó n e s t á por encima del C ó d i g o C i v i l y de las leyes en p a r t i c u l a r . ,

b) Peligroso, porque pareciera que la C o n s t i t u c i ó n es só lo una va l l a para el efec­to re t roac t ivo en el sent ido en que esta ex­p r e s i ó n es u t i l i zada en el a r t í c u l o , es decir l i m i t a d o a la r e t roac t iv idad en segundo y tercer grado. ¿ Q u i d de la r e t roac t iv idad en p r i m e r grado? Respondo: . tampoco puede afectar los derechos amparados en la Cons­t i t u c i ó n , lo que en el lenguaje de la refor­m a equivale a decir que tampoco la ley pue­de tener efectos inmediatos en contra de la C o n s t i t u c i ó n . . .

c) Cont rad ic tor io , porque d e s p u é s ele tan­t a f a t i g a para e lud i r la t e r m i n o l o g í a de los derechos adquir idos , se habla ahora de ios derechos amparados, que en el tema de la r e t roac t i v idad son una subespecie de a q u é ­llos, en cuanto se t r a t a de derechos adqu i r i ­dos que a l mi smo t iempo son derechos ani­

el "desierto intelectual", por lo que se supone que una ley debe ser asequible, si no para el Pueblo, que ya es mucho pedir, por lo menos para la "áurea mediocritas" de los abogados.

(35) L L A M B Í A S , op. c i t , p. 15.

l ' . itcKios. IAI c o n s t i t u c i ó n , ovioenieii iotu»: no .•- '-lo ampara derechos, sino también facul­tades, pero desdo que se supor.e que una ley só lo es inconstitucional en m a n i ó es rolro-íSftíva, es porque se es tá naciendo referen­cia a lo primero y no a lo segundo.

11) Cuarto párrafo

Con éste , entramos a la segunda parte dei a r t i cu lo , es decir a lo que fue ma te r i a del despacho en disidencia en el Tercer Con­greso cíe Derecho C i v i l : "A los contratos en curso de e j ecuc ión no son aplicables las nue­vas leyes supletor ias" .

Habiendo sido esta doc t r ina rechazada en el Tercer Congreso, no pueden sorprender las c r í t i c a s que hoy se d i r i g e n cont ra ella.

Para quienes t i enen una c o n c e p c i ó n ma­t e r i a l del t iempo, las c r í t i c a s son lóg i ca s , pues s i las leyes t i enen efectos inmediatos , ¿ a q u é t í t u l o p o d r í a d i s t ingu i r se entre le­yes impera t ivas y suple tor ias?

Pero quienes razonamos con la c o n c e p c i ó n del tiempo espiritual, saludamos este últi­mo párrafo , precisamente porque nos per-r.iae encarar a la reforma s e g ú n ios viejos c á n o n e s , con u n simple cambio de termino­logía , pero llegando a las mismas soluciones concretas (36).

E l l o implica que no estamos de acuerdo con quienes p r o p u g n a n di rectamente la su­pres ión del párrafo. Pero, ¿ q u é decir de la tesis intermedia de L l a m b i a s ? (37).

E s t e jur i s ta sugiero mantener el p á r r a f o , pero a g r e g á n d o l e : " . . . cuando los contra­tantes han quer ido efect ivamente someterse a la ley an t igua" . Su razonamiento es el si­gu ien te : quienes sostienen que las nuevas leyes suple tor ias no se apl ican a los contra­tos en curso de e j ecuc ión , lo hacen por res peto a la v o l u n t a d cont rac tua l , suponiendo que los contratantes , a l t i empo de hacerlo, t rasvasan en el con t ra to todo el derecho su­p le to r io entonces vigente . Pero esto es una " p r e s u n c i ó n g r a t u i t a " pues los cont ra tantes mani f i e s t an su v o l u n t a d sobre los puntos b á s i c o s , y en todo lo d e m á s se remiten a lo que sea "conforme a derecho", siendo ello el "real contenido de la vo lun tad , que no

(3G.i Según D E CASTRO, on. cit., p. G47, nota 2. E O I T I E R abandona su dist inción entre efectos inmediatos y retroactivos, "de hecho, cuando en los contratos en curso excluye el efecto inme-

nay por cine l i ga r lo concretamente a t.od; las previsiones legales de un momento f i i M ¡ luego cambiados por el legislador, y que ( ve;-, nunca estuvieron do hecho on la inte c ión de los contratantes'". A ñ a d i e n d o q i en muchos casos r e s u l t a r á difícil detonr nar si la ley es i m p e r a t i v a o supletoria, co. c iuye el ci tado j u r i s t a l i m i t a n d o ia supon v e n c í a de la ley an t igua a los cases en q i efectivamente las partes h a y a n quer ido s meterse a ella.

Dejemos a u n lado la c u e s t i ó n de la d i l cu i t ad de de te rminar c u á n d o una ley es ir pera t iva , porque la m i s m a se presenta) t a m b i é n con el agregado propuesto por doctor L lambias , y po rque é s e es el precí que hay que pagar por las nociones elá. ticas "del Derecho.

Y bien, cuando la ley nueva es supletori; la antigua pudo haber s ido impera t iva sup le to r ia :

a) Si lo p r i m e r o (ley a n t e r i o r imperat iv , ley nueva sup le to r i a ) , nada de arbi t rar ; encuentro en una s u p o s i c i ó n que atribuv a los con t ia tan ies la úr.ict: vo lun tad que ei toncos p o d í a n l e g í t i m a m e n t e tener.

b ) Si lo segundo ( t an to la ley anter ior c< mo l a nueva son s up l e to r i a s ) , cvidenlemej te que los contra tantes pud ie ron tener : t i empo de con t r a t a r una v o l u n t a d d'Stir.t y que resulta u n tan to g r a t u i t o atr ibuir le el haber trasvasado la le.Tislaciór! puplct: r i a . Gra tu i t o , porque pa ra eso era noce.-: r io que fueran sabios (conocedores de i ley) y que hub ie ran q u e r i d o . . .

Pero m á s g r a t u i t o me parece el o torga les la vo lun t ad de entregarse ai oscilante di recho f u t u r o . . . P a r a eso no solamente c necesario suponerlos sabios (conocedores ti las lagunas que deja su v o l u n t a d ) sino adi m á s profetas (del nuevo derecho) o por 1 menos jugadores de c o r a z ó n .

I m p u t a r l e s como voluntad la ley supl. t o r i a que e x i s t í a al t i e m p o de la cont ra ' ; ción, es por lo menos a t r i b u i r l e s algo qu estaban en s i t u a c i ó n de conocer, e i m p r i m í al con t ra to una un idad ele consenso "ab in­f l o " , en t an to que con el o t r o cr i ter io la ve ¡ u n t a d s e r í a var iab le con la l eg i s lac ión .

diato de la le}', ident i f icándolo con el efect retroactivo".

(37) Op. cit., ps. 16 y siguientes.