instituciones de derecho procesal civil piero calamandrei tomo i

5/23/2018 Instituciones de Derecho Procesal Civil Piero Calamandrei Tomo I

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PIERO CALAMANDREI

I N S T I T U C I O N E S

D E

D E R E C H O P R O C E S A L C I V I LSEGUN EL NUEVO CODIGO

V O L U M E N I

TRADUCCION DE LA SEGUNDA EDICION ITALIANAY E ST U DI O P R E L I M I N A R P O R

S A N T I A G O S E N T I S M E L E N D O

PROLOGO DE

H U G O A L S I N A

14559

BIBLIOTECA

E D I C I O N E S J U R I D I C A S E U R O P A - A M E R I C A

BUE NOS A IRE S

CORTE SUPREMA



TITULO PRIMERO

LA JURISDICCION

S U M A R I O : 8.Jurisdiccin y formulacin del derecho. 9.Jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho: el prin-

cipio de legalidad. 10. Estructura lgica de las normasjurdicas: la norma abstracta y la individualizacin delmandato. 11. El derecho y la posibilidad de su inobser-vancia: el problema de la coaccin. 12. Iniciativa p-blica e iniciativa privada para la observancia del derecho. 13. Nocin de garanta jurisdiccional. 14. Diversostipos de garanta jurisdiccional. 15. A) Garanta juris-diccional contra la transgresin del precepto. 16. B) Ga-ranta jurisdiccional contra la falta de certeza del derecho. 17. C) Garanta jurisdiccional con finalidad constitutiva. 18. D) Garanta jurisdiccional con finalidad cautelar" 19. Los dos momentos de la jurisdiccin: A) la cogni-cin. 20. B) La ejecucin forzada. 21. Nocin unitariade jurisdiccin. 22. La funcin jurisdiccional y las otrasfunciones del Estado. 23. La jurisdiccin voluntaria. 24. La conciliacin. 25. Poder creador del juez. 26. El poder normativo de la magistratura del trabajo. 27. Clasificacin recapitulada de las providencias juris-diccionales segn su contenido.

BIBL IOGRA F A E SE NCIA L : C A L A M A N DRE I , Limiti tra giurisdizionee amministrazione: ID., Significato costituzionale delle giu-risdizione di equit (en Studi, vols. I y I I ) ; CA RNE L UT T I ,Sistema, vol. I, lib. I, nms. 38 y sigtes.; ID., Istituzioninms. 1 - 5 0 ; C H I O V E N D A . Istituzioni, vol. I I . 1 9 - 2 0 ;R A S E L L I , Note intorno ai concetti di amministrazione egiurisdizione (Siena, 1 9 2 5 ) ; I D. , I potere discrezionaledel giudice civile, dos volmenes (Padova, 1 9 2 7 - 1 9 3 5 ) ;R E D E N T I , Profili, parte 1 - 9 ; ID . , Intorno al concettodi giurisdizione (Parma 1 9 1 4 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ.,I, pgs. 3-48.

8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO

El nuevo Cdigo, en su artculo comienza porla jurisdiccin: "La jurisdiccin civil, salvo disposicio-



114 NOCIONES SISTEMTICAS FUNDAMENTALES

nes especiales de ley, se ejerce por los jueces ordinariosde acuerdo con las normas del presente Cdigo".

Mientras el Cdigo anterior iniciaba su libro pri-mero por las disposiciones generales sobre la accin(arts. 35 y sigtes.), el nuevo Cdigo toma como puntode partida la jurisdiccin y el juez.

"Esa variacin de orden sistemtico (observa laRe. Grandi, n. 19) es ndice de un cambio de menta-lidad: el Cdigo derogado se planteaba los problemasdesde el punto de vista del litigante que pide justicia,el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juezque debe administrarla: mientras el viejo Cdigo con-sideraba la accin como un prius de la jurisdiccin, elnuevo Cdigo, invirtiendo los trminos del binomio, con-

concepto* d



0LA J URISDICCI N 1 1 5

cisamente una reafirmacin de la jurisdiccin como com-

plemento y como instrumento de la legalidad (x

).El Estado, cuyo fin fundamental es el manteni-

miento del orden en la sociedad, regula a tal objeto laconvivencia de los coasociados estableciendo el derechoobjetivoy esto es, las normas a las cuales los particula-res deben, en sus relaciones sociales, ajustar su con-ducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formuladaexteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado,

que les ordena tener una cierta conducta y exige serobedecida a toda costa.Pero el modo de formulacin de esta voluntad pue*

de variar, segn los lugares y segn los tiempos. Si ob-servamos, bajo un aspecto puramente emprico, en quforma puede manifestarse externamente la voluntad delEstado dirigida a mantener el orden en la sociedad, es-to es, a regular la conducta de los coasociados en sus

recprocas relaciones, vemos que todos los sistemas deproduccin del derecho, los mecanismos, por decirlo as,a travs de los cuales el derecho (cualquiera que sea,en el orden filosfico, su origen ideal y su justificacinracional) aflora y se revela a los hombres, se pueden, DOS MODOS

' J r un (lamenta-simplificando, reducir a dos: el que se puede llamar de es de pro-, , 7 . > 1 .1 1 J duccln d e i

la formulacin para el caso singular y el que se puede derecho,llamar de la formulacin por clases o tambin de la /or-mulacin legal.

Segn el primer sistema, que es acaso en el quehistricamente se inicia la actividad jurdica del Esta-do (ya que, histricamente, el juez nace antes que ellegislador), la autoridad no interviene para regular la deT^er^noconducta de los sbditos mientras entre ellos no haya pasrfn\araso

surgido concretamente un conflicto. Solamente cuandoun conflicto de intereses individuales ya surgido, ame-

naza turbar la convivencia social, el Estado intervienecomo pacificador y dicta, caso por caso, el derecho que

C1) Vase Re. GHANDI, n. 8 .



1 1 6 NOCIONES SISTEMTICAS FUNDAMENTALES

debe servir en concreto para regularlo y, en el mismomomento, lo hace observar, si es necesario, empleando

la fuerza.Pero, frente a este mtodo de formulacin de de-

recho para el caso singular (que predomina en las po-cas primitivas y en los perodos revolucionarios), la civi-lizacin occidental ha preferido, desde hace milenios ( 2 ) ,el sistema de la formulacin legal. En vez de aguardara que se presente la urgencia de regular una rela-cin singular ya producida, el Estado prev, anticipada-

mente, mediante un proceso de abstraccin basado so-bre el quod plerumque accidit, las clases tpicas de re-

Fo|rmiiiacin laciones interindividuales en las cuales podr manifes-del derecno *

por clases, tarse la necesidad de una intervencin de la autoridadpara el mantenimiento del orden, y anuncia, anticipa-damente, para el caso de que una de estas manifes-taciones tpicas, abstractamente formuladas como hip-

tesis, se produzca en la realidad, cul ser la conductaque los coasociados debern observar y cul de las par-tes en conflicto ser asistida por la fuerza del Estado.Este anuncio de fuerza, este programa de accin que elEstado se propone desarrollar, con constancia y unifor-midad, todas las veces que entre los coasociados se veri-fiquen ciertas situaciones de hecho, es la ley; la cual

precisamente porque contiene, respecto de quien lle-

gare a encontrarse en ciertas situaciones, una promesade ayuda para una parte y una amenaza de represin pa-ra la otra, constituye una sugerencia y una direccindada a la voluntad de los coasociados, en cuanto los mis-mos, sabiendo anticipadamente cules sern las conse-cuencias de su actuacin podrn, conscientemente deter-minarse y asumir en concreto las responsabilidades ju-rdicas de su conducta voluntaria.

(2) Segn FISHER, Storia d'Europa, vol. I , pg. 5 6 ; el"principio de soberana de la ley. . . distingue a la civilizacinoccidental de la civilizacin china".



LA JURISDICCIN 1 1 7

La diferencia entre los dos mtodos de formulacindel derecho se puede resumir, pues, en lo siguiente: quemientras en el sistema de la formulacin para el casosingular el derecho se manifiesta en forma de mandatoconcreto e individualizado, dirigido al individuo que seencuentra en una situacin de hecho ya actual, en el sis-tema de la formulacin legal el derecho se manifiestaen forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y ge-nerales, dirigidos de una manera indeterminada a todosaquellos que en el futuro puedan encontrarse en unasituacin de hecho, formulada anticipadamente, en hi-ptesis, como posible.

9. JURISDICCION DE EQUIDAD Y JURISDICCION DEDERECHO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Segn que predomine uno u otro mtodo de for-mulacin del derecho, ser diversa en el Estado la po-

sicin del juez; y diverso, por consiguiente, el conteni-do de la funcin jurisdiccional.

En un ordenamiento en que predomin el mtodode la formulacin del derecho para el caso singular, el

juez, en el momento en que es llamado a hacer justiciarespecto de una relacin concreta controvertida, no en-cuentra ante s una norma preconstituida de la cual pue-da lgicamente deducir, en forma individualizada y con-

creta, el mandato ya potencialmente contenido en la vo-luntad, abstractamente manifestada, por el legislador. Eneste sistema, el juez, no pudiendo buscar los criteriosde su decisin en la ley que no existe, debe directamen-te sacarlos de su conciencia o, como se dice tambin, desu sentimiento de equidad natural. Pero esto no signi-fica que el juez sea aqu libre de decidir segn su ca-pricho individual; significa solamente que aqu al juez

se le confa el oficio de buscar caso por caso la solucinque corresponda mejor a las concepciones morales y eco-nmicas predominantes en la sociedad en que vive en




aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intr-prete fiel de las corrientes histricas de su tiempo. F-

cilmente se comprende que, en semejante ordenamien-to, la funcin del juez es, ante todo, una funcin de crea-cin del derecho, o sea una actividad prejurdica, y esen-cialmente poltica; el juez no aplica al caso concreto underecho ya traducido en frmulas estticas por el legis-lador, sino que realiza directamente, para encontrar ladecisin del caso singular, un trabajo que se podra lla-mar de diagnosis poltica de las fuerzas sociales que, en

el sistema de la formulacin legal, est realizado exclu-sivamente por los rganos legislativos.

En el sistema de la formulacin legal a diferen-cia de lo que ocurre en el sistema de la formulacinpara el caso singular las fuerzas polticas de las quenace el derecho vienen a desembocar y a actuar sobrelos rganos encargados de formular las leyes, cualquie-ra que sea el nombre que los mismos reciban y cual-

quiera que sea la forma en que estn constituidos; sonellos, los rganos legislativos, los filtros que el ordena-miento del Estado prepara para decantar de las confu-sas y discordes aspiraciones del ius condendum la certe-za positiva del ius conditum, que el juez debe aceptarsin discutirlo, sin poder comenzar de nuevo por su cuen-

ju risdiccion ta el trabajo de valoracin poltica que ha sido realiza-de derecho. J JT T.

do ya, de una vez para siempre, de una vez por todas,por el legislador. En el sistema de la legalidad hay, pues,entre legislador y juez, una divisin de trabajo: todosLos factores polticos deben ser llevados a la valoracinde los rganos competentes para crear las leyes, no delos rganos, tales como en primer trmino los jueces, alos que corresponde solamente aplicarlas tal como son.En este sentido, est en vigor en el sistema de la le-

galidad (y no lo est en el sistema de la equidad) laseparacin entre justicia y poltica: al juez (y con ma-yor generalidad al jurista), no corresponde discutir la



LA JURISDICCIN 1 1 9

bondad poltica de las leyes; corresponde solamente, encuanto juez y en cuanto jurista, observarlas y hacerlasobservar.

Entendmonos: con esto no se quiere decir que, enel sistema de la legalidad, la obra del juez pueda redu-cirse a un rido juego lgico, desconectado de las co-rrientes histricas de las que ha nacido la ley que aqulest llamado a aplicar. La actividad del juez tiene fina-lidades esencialmente prcticas, en cuanto est dirigidaa determinar la conducta de los hombres y, en este sen-tido, aun en el sistema de la legalidad, es siempre ac-tividad poltica; pero esta actividad prctica, y por con-siguiente poltica, no puede consistir ms que en prose-guir fielmente los principios de los cuales han nacidolas leyes que est llamado a hacer observar, en los l-mites en que estos principios han llegado a traducirseen la legalidad y a convertirse, como dice el art. 12 delas Disposiciones generales preliminares al nuevo Cdi-go civil, en "principios generales del ordenamiento ju-rdico del Estado". En otras palabras, al juez no le eslcito realizar sobre el derecho constituido las valora-ciones crticas de iure condendo, a base de las cualeslas mismas leyes pueden ser calificadas de "justas" o"injustas", segn que correspondan ms o menos a cier-tos ideales de justicia en sentido moral o social, que seestablecen como criterios de valoracin de las mismas;desde un punto de vista estrictamente jurdico, calificarde injusta la ley puede parecer una contradictio in adiec-to ("). La justicia que administra el juez es, en el siste-ma de la legalidad, la justicia en sentido jurdico, es-to es, en el sentido ms estrecho y menos opinable, deconformidad con el derecho constituido, independiente-

(8) Recurdense los clebres versos de CIO DA PISTOIA:"Piedad, Dios mo, que mis das tan mal he empleadoen tratar unas leyes todas vanas e injustas,sin la tuya, que escrita est en el corazn".

Pero no hablaba, entonces, CIO como jurista!



1 2 0 NOCIONES SISTEMTI CAS FUNDAMENTAL ES

mente de la correspondencia de ste con la "justicia so-rwica1y jus- ^e s u e r te que, cuando en la Relacin Grandi seticia sooiai. {ee (n. 2 al final), que el objeto del proceso es alcan-

zar una "ms alta justicia social", esta afirmacin seentiende en coordinacin con el principio de la legali-dad, esto es, en el sentido de que el juez, al administrarinmediatamente la justicia en sentido jurdico, al hacerobservar las leyes, viene con ello a traducir en la prc-tica mediatamente los ideales de justicia social en loscuales el legislador se ha inspirado al formularlos.

De todo cuanto se ha dicho, aparece el alcanceexacto de la contraposicin, que an hoy se hace, entrejurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho. Laactividad del juez de equidad, que crea el derecho parael caso singular, es ms compleja y ms comprensivaque la del juez de derecho, que aplica al caso singular

La egadaa, el derecho creado por el legislador: en el juicio dep r i n c i p i o x- o o

fundamental equidad, la creacin del derecho y su aplicacin al caso



LA JURISDICCIN 121

jetivo nacional, el respeto de los lmites de las diversasjurisdicciones" (Ord. jud., art. 65). akt. 65.

O M . , Ord. jud!.bolo en casos excepcionales, que sern ilustrados

ms adelante ( 25), nuestro ordenamiento consiente alos jueces decidir segn equidad; pero la regla funda-mental es que el juez debe ser el servidor de la ley ysu intrprete fiel, en conformidad con la tradicin ro-mana: "magistratura legem esse loquentem" (Cicern,de legibus3 III, I). Las tendencias, que hoy se observan

en alguna legislacin europea, a ampliar los poderes deljuez, y a dar crdito con gran retardo a las ensean-zas de la escuela del "derecho libre" que tuvo gran xi-to en Germania hace algunos decenios, no arraigan enItalia, donde el sistema de la legalidad, garanta de launidad del Estado, de la certeza del derecho, del igualtrato de los casos similares y de la libertad de los indi-viduos dentro de los lmites de la ley, se considera jus-

tamente como una de esas conquistas decisivas de la ci-vilizacin, que marcan una etapa de la evolucin huma-na y que no se pueden abandonar sin retroceder haciala barbarie ( 4). Es oportuno reproducir lo que al respec-to dice la Relacin Grandi: "El Estado autoritario recha-za enrgicamente las tendencias, que peridicamente apa-recen en las crisis de la legalidad, dirigidas a elevar al

juez para deprimir al legislador; estas tendencias, que

significan debilitamiento de los poderes centrales del Es-tado y fragilidad de la unidad del derecho, no puedendejar de ser rechazadas por un Estado que sea custodioceloso de la propia unidad y de la propia soberana. Sien perodos de transicin, en los cuales subsiste todavaformalmente en vigor el viejo derecho superado por lostiempos, puede ser til conferir al juez poderes equita-tivos generales, sirvindose de los cuales el mismo est

en condiciones de abrir el paso, entre las grietas de las(4) Vase el hermoso libro de LPEZ DE OATE, La certezza

del diritto, Roma, 1942.




viejas leyes, al nuevo derecho en formacin, esta am-plitud de poderes no es concebible tratndose de un juezllamado a aplicar una legislacin joven que refleja, encada uno de sus artculos, los nuevos tiempos; en talclima histrico, al juez se le pide solamente que sea elsensible y fiel continuador de las directrices que se en-cuentran consagradas en la ley, y ni siquiera se concibela idea de que, del sistema de la legalidad segn elcual el derecho se expresa en normas generales y abs-tractas que el juez est llamado a aplicar a los casos con-cretos se pueda, retrocediendo a travs de los mile-nios, volver a la justicia patriarcal del caso singular".

10. ESTRUCTURA LOGICA DE L AS NORMAS JURIDI-CAS: LA NORMA ABSTRACTA Y LA INDIVIDUALI-ZACION DEL MANDATO

En el sistema de la legalidad, el derecho objetivose manifiesta, pues, en forma de reglas de conducta

generales y abstractas: generales, en cuanto ordenan uncierto comportamiento no a persona individualmentedeterminada, sino a todos aquellos, en serie indefinida,que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en

g eneraiidadu n a cierta situacin de hecho; abstractas, en cuanto noy abstraccin 9 1

de las leyes, ordenan en vista de concretos eventos ya ocurridos, sino

que, estableciendo la hiptesis de que pueda, ms tar-de o ms temprano, producirse en la realidad una cier-ta situacin de hecho, formulan anticipadamente el man-dato que, para cuando tal situacin se verifique en con-creto, est destinado, desde ahora, a convertirse en ope-rativo y categrico.

Ahora bien, antes de examinar cul sea, en un se-mejante sistema de formulacin jurdica, la funcin del

juez, es necesario darse cuenta del modo con que el de-recho as formulado opera prcticamente entre los hom-bres, en los casos en que el mismo es observado espon-



LA JURISDICCIN 123

tneamente por los coasociados, sin que sea necesaria

la intervencin del juez.Toda norma jurdica, cualquiera que sea su conte-nido, presenta siempre (o puede ser reconducida en to-do caso a ella) la misma estructura sintctica: la coor-dinacin de dos proposiciones, la primera de las cualessupone abstractamente la verificacin de un evento o L 0 3 d, . , miembros e

de una serie de eventos (hiptesis), mientras la segn- toda normada establece la conducta que debe ser observada por al- SêsêcuT-

guien o, en general, las consecuencias jurdicas que el 00 ytoêePEstado quiere que se produzcan, cuando tal hiptesis severifique en la realidad (precepto). La forma lgica ala cual toda norma jurdica puede reconducirse es, pues,la de un juicio hipottico: en el primer miembro se en-cuentra descrita, en sus caracteres relevantes, la situa-cin de hecho que se supone como posible (el llamadohecho especfico legal); en el segundo miembro se es-

tablece la consecuencia que se debe producir cuando, enla realidad prctica, se verifique una situacin de hechocorrespondiente a la descrita en hiptesis en la prime-ra parte de la norma.

Ocurre as que, cuando con las circunstancias dehecho supuestas por la norma coincidan las circunstan-cias de hecho que se verifican en la realidad (o sea, co-mo se dice escolsticamente, cuando el hecho especficoreal coincida con el hecho especfico legal), la voluntadabstracta, potencialmente contenida en la norma, se con-vierte, sin ms, en actual y especfica, dirigindose, envirtud de esta coincidencia, a una persona determinada,que aparece ya como el destinatario individualizado deaquel mandato concreto. La coincidencia del hecho es-pecfico legal con el hecho especfico real, hace, por de- cirio as, desligarse al precepto concreto del precepto precepto,abstracto. Esta individualizacin de la ley en preceptossingulares concretos correspondientes a las circunstan-cias de la realidad, ocurre automticamente, aun cuando



1 2 4 NOCIONES SISTEM TICAS FUNDAM ENTALE S

nadie la solicite, y sin necesidad de que el Estado inter-venga, caso por caso, para constatar oficialmente estas

coincidencias de hecho especfico: la ley ha hablado an-ticipadamente, en trminos generales, de una vez paratodas, y corresponde al individuo interesado darse cuen-ta, en cada caso, de que la norma abstracta se ha indi-vidualizado en lo que a l se refiere y ha hablado para l.

Los hechos especficos previstos por las normas ju-rdicas son, naturalmente, variadsimos y su estudio en-tra en las diversas disciplinas del derecho sustancial. Pe-ro, a los efectos de esta investigacin institucional, estil advertir que, bajo las ms variadas configuracionesparticulares, todos los hechos especficos previstos porlas normas jurdicas pueden reconducirse a la hiptesisgenrica de una relacin de la vida, la cual se produceentre dos o ms personas, que se suponen en conflictoo bien en colaboracin de intereses entre ellas. La fun-cin del derecho, que es funcin esencialmente social,no se agota en una relacin entre el Estado que esta-

Biiaterauaad blece la norma y el individuo al cual se dirige el man-del derecho. J

dato concreto nacido de ella: el Estado, que consideraal individuo no como aislado en el mundo sino como ac-tuando en sociedad, dicta sus mandatos no por el gustoestril de ser obedecido sino en previsin de ciertas re-laciones interindividuales en las que el comportamiento

de una persona podr constituir, si es conforme a la ley,la satisfaccin del inters individual de otra persona ode un inters comn a todas las personas que participanen la relacin, o bien, si difiere de la ley, una lesin deeste inters. De suerte que, cuando el individuo, al veri-ficarse un hecho especfico real coincidente con el le-gal, se comporta de conformidad con el hecho, con estecomportamiento suyo no satisface solamente el inters

pblico en la observancia de la ley, sino, adems, losintereses individuales para tutela de los cuales ha sidodictada la ley.



LA JURISDICCIN 125

Basta esta indicacin, que no puede profundizarse

aqu, para hacer comprender que el derecho no es so-lamente imposicin hipottica de una cierta conducta,sino, al mismo tiempo, tutela hipottica de ciertos in-tereses individuales. Cuando la norma jurdica, para lahiptesis de que pueda verificarse una cierta situacinindividual, ordena, de ahora para entonces, que uno delos sujetos de la relacin tenga un cierto comportamien-to destinado a satisfacer el inters del otro, ste sabe

que, si se verifica en la realidad la hiptesis previstapor la norma, podr exigir que el obligado tenga respec-to de l el comportamiento ordenado por la ley, y que,en su defecto, podr contar con la asistencia del Esta-do. Surge as, del concepto de derecho objetivo (normaagendi), el concepto conexo de derecho subjetivo (fa-cultas agendi); de suerte que el tener el comportamien-to prescrito por la norma puede ser, al mismo tiempo,

observancia del derecho objetivo y satisfaccin del de-recho subjetivo (vase 12).

11. EL DERECHO Y LA POSIBILIDAD DE SU INOBSER-VANCIA: EL PROBLEMA DE LA COACCION

vEn todos aquellos casos en que el individuo destina-

tario del precepto concreto se ajusta espontneamente a l,

esto es, tiene una conducta conforme a la dictada por laley, el derecho funciona sin necesidad de coaccin. Este esel funcionamiento normal y, por decirlo as, fisiolgicodel derecho; en la mayor parte de los casos, los indivi-duos se dan cuenta por s mismos de la existencia deun concreto deber de conducta respecto de ellos, y locumplen sin necesidad de que nadie los fuerce; los de-rechos subjetivos son satisfechos en virtud de la solapeticin del acreedor, y para la obtencin de ciertos efec-tos jurdicos, los interesados siguen puntualmente lasmodalidades que la ley prescribe a este objeto. El hecho




de que, cuando el obligado se ajusta espontneamente ala voluntad de la ley, el funcionamiento del derecho pase

casi inobservado, por falta de oposicin, no excluye quetodos nuestros actos estn como sumergidos en esa espe-cie de invisible atmsfera jurdica que acompaa, en to-dos sus movimientos, a la vida social. El creer que el

^sjfonfanea derecho se tiene solamente cuando surge la necesidad deei derecno. c o n streir al individuo a observarlo, significa desconocer

que, en la mayor parte de los casos, el derecho funcionaprecisamente porque se le ha dado observancia espont-

nea, y porque el mismo se impone respecto de los indi-viduos y plasma por s la vida social sin necesidad derecurrir a la coaccin; y si la existencia del derecho serevela visiblemente slo en el momento en que es nece-sario recurrir a los tribunales para hacerlo valer contrala sinrazn (esto es, slo en los casos estadsticamenteexcepcionales y patolgicos), esto ocurre por un fenme-no comparable a aquel por el cual el cuerpo humano noadvierte el estado de salud mientras tal estado es per-fecto, sintiendo su falta solamente cuando una enferme-dad lo pone en peligro.

En una sociedad imaginaria, en la que la espont-nea observancia del derecho (que hoy ocurre en la ma-yor parte de los casos, pero no en todos) ocurrieraindefectiblemente en todos los casos, el problema de lacoaccin, que es uno de los aspectos dei derecho, no ten-dra razn de ser; y ni siquiera tendran razn de ser,en semejante sociedad ideal, los jueces y los abogados.El problema surge, en cambio, frente a la posibilidad(que es cotidiana realidad) de la inobservancia del de-recho : no obstante que en la realidad se haya verificadoun hecho especfico concreto similar al previsto en abs-

Fo s i biiidad tracto por la norma, y que, por consiguiente, haya na-

i a inobser- cido de sta un precepto concreto dirigido a un deter-derecho. minado destinatario, ste no tiene la conducta que elprecepto en concreto le impone, o sea que desobedece



0LA J URIS DICCI N 1 2 7

al precepto; y as se produce en la realidad una no coin-cidencia entre la conducta observada en concreto porel obligado y la conducta que el Estado, declarndolaanticipadamente en la ley, habra querido que se obser-vase en aquel caso (inobservancia o violacin de la ley:o sea del precepto concreto que la verificacin del hechoespecfico ha hecho nacer de la ley). Cmo reaccionael Estado contra esta inobservancia de su voluntad?

Se suele decir que uno de los caracteres por los

cuales las normas jurdicas se distinguen de las otrasreglas de conducta observadas en sociedad (por ejem-plo, las reglas de cortesa, de etiqueta, etc.) es el dela coercibilidad (entendida como posibilidad de coac-cin) ( 6 ); el derecho (se dice) debe valer a toda costa,aun contra la voluntad del obligado; si falta la obser-vancia espontnea, la observancia del derecho debe ob-tenerse mediante la fuerza. Pero quin pone en obraesta fuerza? Y es siempre posible, prcticamente, ob- ^Td^ecSo1

tener por la fuerza la observancia del derecho, a la cualse niega la voluntad del obligado?

Resulta que, de momento, para asegurar la obser-vancia prctica del derecho en el desarrollo concretode las relaciones sociales, no es suficiente la obra dellegislador, cuyas voliciones generales y abstractas po-drn a su tiempo traducirse en actividades prcticas

conformes a ellas, slo en cuanto los individuos com-prendan la palabra de la ley y estn dispuestos a res-petarla. Tambin el verso del Dante formula la admo-nicin de que no bastan las leyes para mantener el ordensi los ciudadanos no se preocupan de respetarlas: "Lasleyes existen pero quin cuida de su complimiento?".

Pero si los individuos no estn dispuestos a respe-tar voluntariamente las leyes, entonces, para hacerlas

respetar, es necesaria una ulterior actividad del Estado,(6) Vase BATTAGLIA, Corso di filosofa del diritto (Roma,

1940), vol. II, cap. III, n. 10.



1 2 8 NOCIONES SIST EMTI CAS FUND AMEN TALE S

que se presenta como complemento de la actividad le-gislativa. El Estado, al establecer las leyes, no se limita

a dirigir mediante ellas mandatos que afecten al com-portamiento ajeno (que podran reducirse a platnicasenunciaciones de deseos), sino que se compromete a ac-tuar l mismo, empleando la fuerza, para hacerlas valer.Las mismas no son solamente, pues, una exhortacindirigida a aquellos que deben observarlas, sino una ame-naza de represin para los que no las observen y unapromesa de ayuda para los que obren de conformidad

con las mismas: un programa de fuerza, en suma, queel Estado se propone poner en prctica en el futuro,para impedir que el derecho quede inobservado. En estoconsiste la coercibilidad de las leyes: en que las mis-mas estn garantizadas por la fuerza del Estado. Si laactividad de aquellos a los cuales se dirigen las leyes

i^a jurisic- n o e s conforme al mandato, intervendr la actividad su-cin c o m o 7

garanta d e icednea del Estado que, al establecerlas, se ha consti-derecho. . _ * _ 'tuido en asegurador de su observancia ( ).

Esta ulterior actividad del Estado, dirigida a poneren prctica la coaccin amenazada y a hacer efectivala asistencia prometida por las leyes, es la jurisdiccin.En la vida del Estado, el momento legislativo o norma-tivo no puede entenderse con separacin del momento

jurisdiccional: legislacin y jurisdiccin constituyen dosaspectos de una misma actividad continuativa que puededenominarse, en sentido lato (en contraposicin a laactividad social: vase 22) actividad jurdica: primerodictar el derecho y despus hacerlo observar; primeroel establecimiento y despus el cumplimiento del dere-cho. La jurisdiccin aparece, pues, como la necesariaprosecucin de la legislacin, como el indispensable com-plemento prctico del sistema de la legalidad.

(e) Vase BATTAGLIA, ob. cit.f pg. 111: "El derecho, quehace un llamamiento al querer espontneo, lo somete cuandoofrece resistencia; aunque ste no quiera, condena y constrie.En esta forma la coercibilidad se convierte en coaccin".



0LA JURISDICCIN 129

12. INICIATIVA PUBLICA E INICIATIVA PRIVADA

PARA LA OBSERVANCIA DEL DERECHO

Con qu medios y en qu modos el Estado provee,en el caso de que el derecho quede inobservado, a poneren prctica la coaccin, o sea a mantener la promesa,por l mismo solemnemente proclamada, de hacer res-petar el derecho contra toda inobservancia?

Por el momento, es necesario advertir (ya que estadistincin es fundamental, como se ver, para la inte-ligencia de todo el derecho procesal), que el Estado,frente a la concreta inobservancia de una norma jur-dica, no reacciona siempre de una manera igualmenteinmediata: mientras, frente a la violacin de ciertas CIN




bjic^yaere- n o r m a * Pero por la doctrina ms reciente se pone seria-cho privado, mente en duda este criterio tradicional, y la razn mis-

ma de la distincin, en cuanto, mientras de un ladotodas las normas jurdicas, aun aquellas llamadas dederecho pblico, tratan de regular la conducta de loshombres en sociedad y, por consiguiente, se resuelvennecesariamente en utilidad de los individuos o asociados,de otro lado todas las normas jurdicas, aun aquellasllamadas de derecho privado, se establecen en interspblico, porque todos los intereses protegidos por el de-

recho, aun los individuales, deben tener por fuerza unacierta trascendencia pblica, a falta de la cual el Esta-do no los habra reconocido como dignos de proteccin.

Sin embargo, aun cuando no se base sobre la natu-raleza individual o colectiva del inters protegido porla norma, se tiende hoy a admitir una cierta distincinentre derecho privado y derecho pblico basada nica-mente en el carcter privado u oficial de la iniciativaa la cual est condicionada la observancia de la normamisma: es cierto que toda norma jurdica lleva consigoel inters pblico y que, por consecuencia, es siemprepblico el inters en el respeto del derecho objetivo;pero es tambin cierto, como se puede poner de relievempricamente en la vida prctica del derecho, que,para la satisfaccin de este inters, el Estado no se com-porta siempre de un modo igual, en cuanto, mientrasen algunos casos consiente en que el derecho permanez-ca inobservado si no se mueve para exigir su observan-cia el titular del inters individual protegido (y enestos casos se podra hablar, en sentido estricto, de de-recho privado), en otros casos no tolera que la inerciade los individuos deje inactuada la proteccin y confa,por consiguiente, a rganos propios (o, ms en general,a personas diversas del individuo interesado) el oficiode vigilar y de estimular su actuacin. De este modo, ladistincin entre derecho privado y derecho pblico se



0LA JUR ISDICC IN 131

basa, ms que sobre la naturaleza individual o colectiva

del inters protegido por la norma, sobre la posicin dela persona a la que est atribuido el poder de promoverla satisfaccin de este inters.

Es necesario poner cuidado desde ahora (puesto quese trata de un concepto sobre el cual deberemos msadelante insistir repetidamente), en la especial situacinque se crea al inters individual por las normas quepueden calificarse de derecho privado en el sentido es-

tricto aclarado ms arriba.Todas las normas jurdicas, en cuanto dirigidas aregular la conducta de los coasociados y, por consiguien-te, a establecer ciertos lmites a la misma, pueden cons-tituir, directa o indirectamente, tutela de intereses in-dividuales; la imposicin de un lmite a la actividadde los individuos, aunque directamente est dictada inters inrn-

^ vidual.

para tutela de un inters pblico, puede, en efecto, sig-

nificar una ventaja para otros individuos que tenganinters en ver respetado este lmite, y puede, por consi-guiente, funcionar indirectamente por la necesaria bila-teralidad del derecho, como proteccin de su intersindividual. Pero, en estos casos en que la proteccin deun inters individual aparece como efecto secundarioy ocasional de una norma jurdica dictada directamentepara tutela de intereses diversos, no estamos todava fren-te a la figura perfecta del derecho subjetivo; aqu, paraindicar estos varios casos de proteccin indirecta queel inters individual puede obtener del hecho de encon-trarse en coincidencia con una norma jurdica dictadapara otros fines, la doctrina, en lugar de hablar de de-recho subjetivo en sentido propio, habla de "derechosreflejos", "intereses ocasionalmente protegidos", "inte-reses legtimos"; figuras que corresponden a diversasgradaciones del fenmeno y que aqu no sera oportunoentrar a distinguir y profundizar, bastndonos poner derelieve, a los fines elementales de nuestro estudio, que,




en todos estos casos, aun pudiendo existir la proteccinde un inters individual, la misma deriva de una norma

jurdica, cuya observancia no se deja a la libre voluntaddel individuo al cual pertenece el inters.

Elemento caracterstico e inconfundible del dere-cho subjetivo en sentido propio es, por el contrario, estapreeminencia de la libre voluntad del individuo, a dis-posicin del cual se halla establecida la norma jurdicaque directamente tutela su inters individual; de suerteque el individuo, al que la ley deja como rbitro de exigir

la satisfaccin del propio inters o de dejarlo insatisfecho,es libre de invocar o de no invocar en favor propio laproteccin jurdica que el Estado est dispuesto a darle,6i l la reclama. Aqu el Estado, despus de haber esta-blecido la norma jurdica dictada directamente para tu-tela de un determinado tipo de intereses individuales,siente como pblico el inters en la observancia de estanorma slo en el momento y a condicin de que talobservancia sea reclamada por el individuo titular delinters tutelado; si hay en el Cdigo civil una norma

DerjeuvoSUD" establece que el comprador tiene la obligacin depagar el precio, el Estado no interviene para hacer ob-servar esta norma, sino en cuanto ello sea reclamadopor el vendedor, para tutela del cual se ha dictado talnorma; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, encuanto a la norma que castiga el hurto, la observanciade la cual, aun cuando sirva mediatamente para refor-zar la defensa del derecho individual de propiedad, sepromueve por el Estado sin esperar que el inters indi-vidual del robado tome la iniciativa.

Esta situacin, en virtud de la cual la entrada envigor de ciertas normas jurdicas se hace depender dela voluntad individual, constituye al individuo en una

posicin de seoro sobre las normas jurdicas dispues-tas para tutela directa de sus intereses, y, por consi-guiente, tambin sobre las obligaciones que de estas



0LA JURISD ICCIN 133

normas puedan nacer a cargo de otras personas: el deu-

dor podr ser constreido al cumplimiento de su obliga-cin slo si tal cumplimiento es querido por el acreedor,con la invocacin de la norma establecida para tutelade su crdito. En este sentido, el derecho subjetivo esseoro del querer: se forma en torno al individuo unaesfera de autonoma, y se podra decir que de soberanaindividual, dentro de la cual el poder de disponer delos propios intereses y de exigir la satisfaccin de los

propios derechos, est reconocido por la ley solamentea l, de un modo exclusivo: dentro de estos lmites, laley quiere lo que el individuo quiere, y el Estado notiene razn para reaccionar contra la inobservancia delas normas jurdicas, sino en cuanto el individuo hayareclamado su observancia en tutela del propio inters.

A este poder soberano de disposicin que el indi- p Q ^ f yviduo tiene sobre la propia "esfera jurdica", que es,

adems, la esfera de la libertad individual dentro de lacual el individuo puede, para tutela de los propios inte-reses, querer o no querer sin que otro pueda intervenirpara imponerle un diverso comportamiento, hace alu-sin el nuevo Cdigo cuando habla de "derechos dispo-nibles" (ej. art. 114) y cuando en varios lugares, que ART- 114-a su tiempo recordaremos ( 60), contrapone a las cau-sas sobre "derechos o relaciones disponibles" (que se

podran considerar como causas de derecho privado ensentido estricto) todas aquellas otras causas civiles que ART- 70-conciernen a relaciones no disponibles, o tambin (comotradicionalmente se dice) atinentes al orden pblico;esto es, relaciones reguladas por normas jurdicas cuyaobservancia es sustrada, en medida ms o menos am-plia, segn los casos, a la libre voluntad de las partesy a la valoracin discrecional que las mismas pueden

hacer de sus intereses individuales (vase art. 70).Veremos, en los captulos siguientes, que, dentro

del proceso civil, aparentemente nico, se halla en vi-



1 3 4 NOCIONES SISTEM TICAS FUNDAMENT ALES

gor, en realidad, para estos dos tipos de relaciones, unrgimen procesal profundamente diverso.

13. NOCION DE GARANTIA JURISDICCIONAL

Los varios medios que el Estado prepara para reac-cionar (de propia iniciativa o a peticin del particular:vase 12), contra la inobservancia del derecho obje-tivo, constituyen la que se puede llamar garanta juris-diccional de las normas jurdicas.

Advertimos desde ahora que, para indicar estos va-rios medios que aqu se comprenden bajo la denomina-cin de garanta jurisdiccional, se encuentran emplea-das por la doctrina otras expresiones; medios de tutela

jurdica o, mejor, de tutela jurisdiccional (T), mediosde actuacin del derecho o tambin, y ms simplemente,sanciones; y no faltan autorizadsimos tratadistas queestudian este tema, no desde el punto de vista de la

jurisdiccin, sino desde el de la accin o del proceso,considerando los varios medios de que puede servirsequien pide justicia como constitutivos de diversos tipos

s?s temtica a c c i n e s de procesos. Por nuestra parte, considera-dei concepto m o s q U e e n primer trmino, se debe aclarar en cuntose garanta ^ 7 c 1

jurisdiccional modos puede operar prcticamente la jurisdiccin, y quela clasificacin de las acciones o de los procesos seguircomo consecuencia: tambin en la definicin de las ac-

ciones dada por Vico ( 8) , C(actiones autem nihil aliudsunt quam rerum nostrarum legibus praeformatae tute-

lae", el prius lgico de la accin resulta ser la existen-cia de una praeformata tutela, esto es, el previo esta-blecimiento por parte del Estado de los medios prcticosidneos para hacer respetar el derecho.

(7) El VI libro del C.c. que se titula "De la tutela de losderechos", tiene un ttulo especial (arts. 2907-2933) dedicadoa la "Tutela jurisdiccional de los derechos" en el mismo sen-tido en que, en el texto, se habla de "garanta jurisdiccional".

(H) De universi iuris principio et fine uno, CXXI.



0LA JURISDICCIN 135

Preferimos, pues, entre las varias posibles denomi-naciones, emplear la de "garanta jurisdiccional", por-

que la palabra garanta lleva siempre consigo la ideade un remedio, de una defensa, de una extrema ratiodestinada a valer solamente en un segundo momento,a falta de un evento con el cual se contaba en un pri-mer momento, y que, si se hubiese producido, habrahecho intil la garanta. El fiador que garantiza unadeuda ajena se obliga a pagar slo en la eventualidadde que no pague el deudor principal: en un sentido re-

motamente anlogo, se dice que el Estado garantiza laobservancia del derecho, en cuanto es normal y desea-ble que el derecho sea voluntariamente observado poraquellos a los cuales se dirige como reglas de su con-ducta: slo cuando falte esta voluntaria observancia porparte de los mismos, empieza el momento jurisdiccio-nal del derecho, esto es, la puesta en prctica, por partedel Estado, de los medios de garanta dispuestos para

hacerlo observar, incluso, en caso de necesidad, con lafuerza.

De la coercibilidad del derecho, fundada sobre elestablecimiento de los medios prcticos de garanta ju-risdiccional mediante los cuales la coercibilidad puede,en caso de necesidad, transformarse en coaccin efecti-va, deriva que toda norma jurdica en su completa for-mulacin no contiene solamente un mandato, dirigidoa los coasociados, de observar un cierto comportamientoen el caso de que se verifiquen determinadas circuns-tancias previstas como posibles, sino que contiene, ade-ms, explcita o implcitamente, el anuncio (la "prae-formata tutela" de Vico), de lo que el Estado harcuando aquel mandato no sea obedecido en concreto:anuncio que se resuelve despus prcticamente en otromandato, secundario y accesorio del primero, por el n

cual el Estado ordena a los propios rganos (jurisdic- ma sanoio-c * natona.cionales) observar un cierto comportamiento en el caso



1 3 6 NOCIONES SISTEM TICAS FUNDAM ENTAL ES

de que el mandato primario haya quedado inobservado.As, al objeto de poder asegurar por la fuerza la obser-

vancia prctica del derecho, toda norma jurdica sepuede lgicamente descomponer en un sistema de dosnormas complementarias, la primera de las cuales (lla-mada norma principal o primaria) se dirige a los co-asociados, mientras la segunda (llamada generalmentesancionatoria o sancin) se dirige a los rganos juris-diccionales del Estado. El nexo que tiene lugar entre lanorma primaria, que establece una regla de conducta

para los coasociados, y la norma sancionatoria, que es-tablece lo que debern hacer los rganos del Estado sila conducta prescrita no es observada en concreto, pue-de expresarse diciendo que el hecho especfico legal dela norma sancionatoria est constituido por la hiptesisde la inobservancia del precepto concreto nacido de lanorma primaria. Obsrvese que, al pasar del primero alsegundo trmino de este binomio, el mandato contenido

en la norma jurdica cambia, por decirlo as, de direc-cin: mientras el mandato contenido en la norma pri-maria se dirige a la voluntad del individuo a fin de quetenga una cierta conducta, el mandato contenido en lanorma secundaria se dirige a los rganos jurisdicciona-les a fin de que pongan en prctica sobre el individuoreacio los medios de coaccin establecidos.

Este mecanismo se manifiesta de manera muy cla-ra en las normas penales, cuya caracterstica es dadapor la sancin (penal), que en su formulacin positivase encuentra siempre enunciada en forma expresa y es-pecfica, mientras el mandato primario est con fre-cuencia subentendido. Todo artculo del Cdigo penalpuede, con poco trabajo, ser descompuesto en un sis-tema de dos normas: as, para tomar el primer ejemploque nos viene a la mente, el artculo 717 C. p. puedeper descompuesto en el siguiente binomio: a) normaprimaria: "Si alguien, en el ejercicio de una profesin



0LA JURISDICCIN 1 3 7

sanitaria, ha asistido, etctera..." (hecho especfico le-gal) "est obligado a dar aviso a la autoridad" (pre- ônatoîacepto primario); b) norma sancionatoria: "Si aquel, aelpenêcho

etctera, omite dar aviso a la autoridad" (hecho espe-cfico legal) "es castigado. .etctera" (precepto sancio-natorio). Aqu el cambio de direccin del mandato deque antes se ha hablado, es evidente: el mandato pri-mario establece una obligacin de conducta a cargo delsanitario (obligacin de dar aviso de ciertas enferme-dades a la autoridad); el mandato sancionatorio se di-rige, en cambio, a los rganos del Estado, a los cualescompete el poder de castigar al culpable, el cual no esya considerado como obligado a tener un cierto com-portamiento, sino como sujeto al castigo.

El mecanismo es el mismo tambin en cuanto a lasnormas no penales; con la diferencia de que, muchasveces, en la formulacin de ellas, se pone en evidencia

el mandato primario, y la sancin (civil) puede sersubentendida o bien enunciada de un modo genricoy comprensivo para todo un grupo de normas. Los ar-tculos del Cdigo civil no aparecen acompaados, unopor uno, por la expresa conminacin de lo que el Es-tado est dispuesto a hacer en el caso de que la norma ^^ civiles.*primaria sea transgredida; pero en todo artculo estsubentendida la garanta jurisdiccional. El art. 1498 del

Cdigo civil, segn el cual "la obligacin principal delcomprador es la de pagar el precio", no est acompa-ado de una expresa norma sancionatoria aadiendoque, si el comprador no paga, el vendedor podr diri-girse a la autoridad judicial a fin de que lo constriaa pagar; pero esta norma es una consecuencia subenten-dida de la coercibilidad del derecho, y est compren-dida en la frmula general del art. 2907: "A la tutela

jurisdiccional de los derechos provee la autoridad judi-cial en virtud de demanda de parte...".Obsrvese que, en ciertas ocasiones, antes de llegar



1 3 8 NOCIONES SISTEM TICA S FUNDAM ENTALES

a la garanta jurisdiccional, el derecho opera ingenio-samente (podra decirse que casi como si quisiera no

dejar sin intentar va alguna para obtener el cumpli-miento voluntario antes de recurrir a la extrema ratiode la jurisdiccin), a fin de establecer, en lugar delmandato primario que ha quedado inobservado, otromandato que nace de la inobservancia del primero, peroque, al igual que el primero, se dirige a la voluntaddel obligado; y solamente cuando este segundo manda-to quede tambin inobservado, entonces intervendr,

en defensa suya, la garanta del Estado. Tpica es, aeste respecto, la formulacin del art. 1218 C. c. 1865(al cual responde en sustancia el art. 1218 del nuevo C. c.),segn el cual "quien ha contratado una obligacin estobligado a cumplirla exactamente, y, en su defecto, alresarcimiento de los daos". Aqu nos encontramosfrente a un trinomio, ms bien que a un binomio: enel caso de que el obligado contravenga el mandato pri-mario, segn el cual "quien ha contratado una obliga-cin" (hecho especfico legal) "est obligado a cum-plirla exactamente" (precepto primario), de esta inob-servancia puede surgir un segundo mandato que tienecarcter secundario frente al primero, pero que se diri-ge tambin al mismo obligado: "quien no cumple exac-tamente la obligacin contratada por l" (hecho espec-fico legal), "est obligado a resarcir los daos derivadosdel incumplimiento" (precepto secundario); y solamen-te si el obligado no observa tampoco el precepto secun-dario, entonces la norma cambia de direccin y la ga-ranta jurisdiccional entra en un tercer tiempo.

D i v e r s o s Tambin para esta categora de normas secunda-s 1 g nlflcados c



0LA JURISDICCIN 139

debera ser reservado a aquellas nicas normas secun-darias que operan directamente el paso de la obligacina la coaccin jurisdiccional. Por esto, y por algn otrodisentimiento que se encuentra en la doctrina en tornoal exacto alcance del concepto de sancin y al precisosignificado de esta expresin (vase 16), preferimoshablar, ms bien que de sanciones, de "medios de ga-ranta jurisdiccional".

14. DIVERSOS TIPOS DE GARANTIA JURISDICCIONAL

Puesto que la finalidad ltima a la cual tiende lagaranta jurisdiccional es la de operar en la vida de lasrelaciones humanas en forma de conseguir, prescindien-do de la voluntad del obligado, el mismo resultado prc-tico (o un resultado equivalente) que se habra obtenido pisuncinde

iaS garanil a S

si la norma jurdica hubiera sido observada voluntaria- jurisdicciona-

mente, es natural que los medios prcticos con los quela jurisdiccin acta se adapten y se conformen al di-verso contenido de las normas jurdicas, de las que,caso por caso, se trata de garantizar la observancia, yde los intereses que, caso por caso, buscan, en la obser-vancia de tales normas jurdicas, su satisfaccin. Es,sin embargo, posible reducir estos medios a algunostipos fundamentales de garanta jurisdiccional (otros

hablan de "tipos de sancin" o de "formas de la tutelajurisdiccional", etctera); pero, antes de proceder a laenumeracin de los mismos, es conveniente adelantardos observaciones.

En primer lugar, no se debe olvidar que a man-tener la observancia del derecho contribuyen activida-des de control y de prevencin ejercidas por diversosrganos del Estado, los cuales no deben ser confundidos,

ni subjetivamente ni funcionalmente, con los rganosjudiciales. Aludimos especialmente a las funciones depolica, ejercidas por la autoridad de seguridad pblica,



1 4 0 N O C IO N E S S IS TE M TIC A S FU N D A ME N TA LE S

la cual ''vela por el mantenimiento del orden pblico,por la seguridad de los ciudadanos, por su incolumidad

y por la tutela de la propiedad: cuida de la observanciade las leyes y de los reglamentos.( '): esta activi-dad de polica se diferencia de la jurisdiccin, no sola-mente por los sujetos que la ejercitan, que son rganosadministrativos, sino tambin por la naturaleza propiade la funcin, la cual, aun teniendo con la jurisdiccinla finalidad comn de la defensa de la legalidad, se des-arrolla en un momento anterior, tratando de prevenir y

de impedir, antes de que sea cometida, la inobservanciadel derecho, que la jurisdiccin reprime y remedia enun momento posterior. Falta, pues, en la actividad depolica, la "garanta" que es, en nuestro concepto, elcarcter distintivo de la actividad jurisdiccional (10).

Se debe, pues, considerar que los varios medies owstrlca de f r m a s de garanta jurisdiccional reconocidos en un de-jurisgdlcciona- terminado ordenamiento positivo, tienen un valor no

les- absoluto e invariable, sino histricamente cambiable ycontingente. Como se ver dentro de poco con ejem-plos, el mismo concepto de inobservancia del derecho,que es el presupuesto indispensable de la jurisdiccin,vara segn los tiempos: no slo la gravedad y la peli-grosidad de la inobservancia de los derechos se sientenen medida diversa segn el contenido de la norma jur-dica violada, y segn la importancia social que, en undeterminado momento histrico, se atribuye a los in-tereses tutelados en esa norma; sino que vara, adems,segn la civilizacin, la rapidez con que el Estado sien-te la necesidad de intervenir en defensa del derecho.

(9) Texto unificado de las leyes de seguridad pblica,Real decreto de 18 de junio de 1931, nm. 773, art. 1?

(10) Vase REDENT, Profili, n. 32. No faltan, sin embargo,

autorizadas opiniones segn las cuales tambin las actividadesde polica deberan, en ciertos casos, estar comprendidas en lafuncin jurisdiccional: vase R O M A N O , Corso di dir. costitu-zionale (5^ ed.), pg. 361.



0LA JU RISDI CCI N 141

Mientras, en ciertos perodos histricos, la reaccin

contra la sinrazn no se mueve, sino frente a un com-portamiento concretamente contrario a la norma (trans-gresin o violacin en sentido estricto), en tiempos dems refinada sensibilidad jurdica, el Estado se muevetambin ante la simple falta de certeza del derecho,que es sentida como amenaza suficiente para justificarla entrada en accin de la jurisdiccin.

Sentada esta premisa, pasamos a examinar los va-

rios tipos de garanta jurisdiccional conocidos por nues-tro ordenamiento jurdico.

15. A) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LATRANSGRESION DEL PRECEPTO

La forma ms evidente y ms ruda de inobservan-cia del derecho es la que consiste en que la personarespecto de la cual nace, de una norma jurdica, unconcreto precepto individualizado, que le ordena tener ^"nllresin6

un cierto comportamiento positivo o negativo, se com-porte de un modo diverso del prescrito por la norma;no hace aquello que debera hacer, hace aquello queest prohibido hacer: se puede hablar en este caso, ensentido estricto, de transgresin o violacin o inejecu-cin del precepto jurdico. Qu hace el Estado para ga-

rantizar la observancia del derecho en casos como ste?Obsrvese, en primer trmino, que, antes de poneren obra cualquier medida dirigida a reintegrar el de- an % c l f:recho, el Estado exige que respecto de la ya verificadainobservancia concreta del derecho, se obtenga preven- de^ia^co-tivamente la certeza oficial: la coaccin jurisdiccionalno puede ser ejercitada, sino previa declaracin de cer-teza del derecho en garanta del cual la misma es exi-

gida (nulla executio sine titulo; nulla poena sine iudi-tio: vase, ms adelante, 20).

Ser necesario, pues, en primer trmino, un juicio



1 4 2 NOCIONES SISTE MTIC AS FUNDA MENTAL ES

y una decisin, mediante la cual la autoridad judicialindividualizar el concreto precepto jurdico nacido de

la norma, establecer la certeza acerca de cul ha sidoy cul habra debido ser el comportamiento del obli-gado, y determinar, como consecuencia, los mediosprcticos aptos para restablecer en concreto la obser-vancia del derecho violado (condena). Pero esta decla-racin de certeza, obtenible mediante una decisin ju-risdiccional, no ser, en este caso, fin por s misma:ser solamente una necesaria preparacin para poner en

prctica los medios de coaccin.Y aqu, precisamente, comienzan las dificultades

prcticas. El dogma segn el cual las normas jurdicasson, por su naturaleza, coercibles, podra hacer creerque, con el uso de la fuerza fsica, el Estado est siem-pre en condiciones de constreir al obligado a la obe-diencia: de modo que, a travs de la ejecucin espon-tnea o a travs de la ejecucin forzada, el mandatoconcreto se encuentre finalmente observado en el mis-mo modo, y que la nica diversidad consista en el ca-rcter coercitivo de los medios empleados por el Estadopara inducir al obligado a tener, an contra su volun-tad, el comportamiento que la ley exige de l.

En realidad, las cosas son mucho ms complicadas.El dogma de la coercibilidad del derecho, debe, ante

todo, tener en cuenta la naturaleza de la voluntad hu-mana, la cual es, en s misma, incoercible: si aquel aquien el precepto de la ley le ordena observar un ciertocomportamiento, no quiere tenerlo, ninguna fuerza hu-mana puede constreirlo a hacer lo que l no quiere,y frente a esta insuprimible libertad del espritu huma-no tambin el Estado se ve constreido a declararseimpotente. En segundo lugar, se debe considerar que,

aun cuando se pudiese constreir al obligado a obser-var una conducta no conforme a su voluntad, hay mu-chos casos en los cuales la violacin de la ley, una vez



0LA JURISDICCIN 143

ocurrida, no puede ya ser sanada por el sucesivo com-portamiento del transgresor: factum infectum fieri ne-

quit Si ha sido violada la norma que impone no matar,ninguna fuerza podr hacer que el homicidio ocurridono se haya producido: el Estado podr poner al homi-cida, aislndolo, en la imposibilidad de matar otra vez, Expedientes

i ' _. _ prcticos pa-pero no podra nunca constreirlo... a no haber matado! ra hacer, en

A fin de poder escoger los medios prcticamente sos,coercibfeidneos para la reintegracin del derecho es necesario, el derecho-pues, que el Estado tenga en cuenta esta inevitable im-

potencia de la coaccin frente a la libertad del quererhumano y frente a la irrevocabilidad de los hechos rea-lizados; y es necesario que, para hacer efectiva en cadacaso la prometida garanta, recurra, segn su natura-leza, a variados expedientes prcticos, consistentes:a) en ejercer una presin psicolgica sobre la voluntad delobligado a fin de inducirlo (si todava es tiempo) aajustarse voluntariamente al precepto; b) en satisfacerigualmente, de una manera directa o mediante equiva-lente, el inters tutelado por el precepto violado, pres-cindiendo de la voluntad del obligado, pero a su costa;c) o bien en sujetar al autor de la inobservancia a me-didas aflictivas con carcter de retribucin jurdica (ex-piacin) .

a) Un primer tipo de garanta que se puede em-

plear tilmente en aquellos casos en los que la inobser- coaccin psi-^ colgica pre-vancia del derecho no ha llegado a ser todava irreme- ventiva.diable, consiste en poner en prctica los expedientescoercitivos que se comprenden bajo la denominacinde medios de ejecucin indirecta o de coaccin psicol-gica. Suponiendo que la ejecucin voluntaria del pre-cepto primario sea todava prcticamente posible, lacoaccin se ejerce en estos casos sujetando al obligado

a un sufrimiento continuo, destinado a durar mientrasel mismo no se decida a ejecutar voluntariamente elprecepto primario. Aqu, pues, la sancin no trata di-



1 4 4 N O C IO N E S S IS TE M TIC A S FU N D A ME N T A LE S

rectamente de obtener la observancia del precepto pres-cindiendo de la voluntad del obligado, sino que trata

de ejercer una presin psicolgica sobre l, en formade inducirlo a conformar su voluntad (coactus voluit,sed voluit!) y, por consiguiente, su actividad al precep-to que le prescribe una cierta conducta. De semejantesexpedientes, que podan llegar a la aplicacin de las msrefinadas torturas dirigidas a "persuadir" al deudor re-nitente, se encuentran numerosos ejemplos en las legis-laciones de otras pocas ( 1 1): en el Cdigo de procedi-

miento derogado estaba, en casos excepcionales, todavaen vigor, aun cuando de hecho hubiera cado en desuso,el "arresto personal" por deudas (arts. 750 y sigtes. del C.de 1865), en fuerza del cual el deudor condenado porsentencia pasada en cosa juzgada poda, a instancia delacreedor, ser arrestado y detenido hasta que hubiese

pagado el dbito (art. 766) (12). Aqu la privacin de lalibertad personal no estaba infligida al deudor con ob-jeto meramente aflictivo (pena), sino con objeto de ejer-citar sobre l un estmulo psicolgico que lo indujera,para satisfacer el deseo de reconquistar la libertad, apagar su deuda: y, de este modo, si esta coaccin indi-recta triunfaba en su intento, se llegaba, con el empleode la fuerza, a obtener la ejecucin voluntaria del impe-rativo primario. Tambin las otras formas de garantade que se habla ms adelante pueden tener, bajo cier-tos aspectos, una eficacia de coaccin psicolgica pre-ventiva (en cuanto puede ocurrir que alguno pague ladeuda para evitar ver en la casa al oficial judicial a em-

( u ) Vase mi escrito Dal piantone alia pittima, en Riv.dir. proc. civ.f 1940, I; sobre las multas o " astreintesmediode coaccin psicolgica usado en otras legislaciones, vaseL. FERRARA, L'esecuzione processuale indiretta (Napoli, 1 9 1 5 ) .

(12) Sobre el arresto por deudas en las legislaciones ante-

riores a la unificacin italiana (temas de stiras y de carica-turas: clebre es el soneto de B E L L I sobre Li debbiti), vaseCROCE, Aneddoti di varia letteratura (Napoli, 1 9 4 2 ) , vol. II ,pg. 3 9 9 .



0LA JURISDICCIN 145

bargarle los muebles, o que alguno se abstenga de co-meter un delito para evitar ser castigado); pero, en to-

dos estos casos, el efecto preventivo ejercido por el te-mor de la ejecucin forzada o de la pena puede pro-ducirse antes de que la garanta entre en vigor, y noconstituye, como se ver en seguida, su objeto princi-pal. Por el contrario, en el caso de ejecucin indirecta,que aqu se considera, el nico objeto de poner en prc-tica el medio de garanta es el de infligir al obligado unpadecimiento tal, que el soportarlo le produzca, a la

larga, un sacrificio ms penoso que el que le costaracumplir la obligacin: de suerte que, al final, por li-brarse del mal mayor, se decida a afrontar el sacrificio (directas o

* ' p o r equlva-

menor del cumplimiento voluntario. vaiente).b) Un segundo tipo de garanta, la ms simple y

la ms inmediata, es la que se puede, en sentido lato,denominar restitucin (que se divide, como se ver, enrestitucin directa o en sentido estricto y restauracin

por equivalente o resarcimiento de dao) (1S); sta pue-de ser prcticamente til siempre que, habiendo faltadola ejecucin voluntaria del precepto primario, el inte-rs tutelado por el precepto pueda ser prcticamentesatisfecho mediante la fuerza aun prescindiendo de lavoluntad del obligado.

El depositario de una cosa mueble est obligado por

ley (art. 1766 C. c.) a restituir al depositante la cosa de-positada, cuando ste se la reclame; pero si el deposi-tario no cumple voluntariamente el precepto que le or-dena restituir, el inters del depositario a volver a laposesin de la cosa suya, puede ser igualmente satisfe-cho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza,aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y aca-so contra la voluntad del obligado. La coaccin que el

Estado pone en obra en casos como ste, no consiste,(1S) Vase REDENTI, Profili, parte 7.



1 4 6 NOCIONES SISTEM TICAS FUNDA MENT ALES

pues, en constreir por la fuerza al obligado a ejecutar,sino en cumplir en su lugar, introducindose mediantela fuerza en la esfera jurdica de la que normalmenteslo l puede disponer, actos de disposicin tales que bas-ten para satisfacer prcticamente el inters del titulardel derecho, del mismo modo en que lo habra satis-fecho la voluntaria prestacin del obligado.

Rdirecta16n Algo parecido puede ocurrir en aquellos casos enque, tratndose no slo de dar sino tambin de hacero de no hacer (vanse artculos 612 y sigtes. del C. p. c.),la situacin de hecho pueda ser restituida o reintegra-da o reparada por medio de la coaccin ejercida por el

ART. 612. Estado en forma de conseguir que sea similar a la quese habra producido si el precepto hubiera sido obser-vado : en todos estos casos se habla de restitucin direc-ta o en forma especfica (C. c., lib. De la tutela de losderechos, arts. 2930-2933).

Como un caso particular de restitucin directa, se

puede considerar tambin la publicidad dada por or-ART. 120. d e n el j u e z a sentencia en uno o varios peridicos"en los casos en que la publicidad de la decisin de fon-do pueda contribuir a reparar el dao" (art. 120, C.p. c., vase art. 186 C. p . ) : se trata de destruir, median-te la publicidad dada a la sentencia, el descrdito pro-ducido, por ejemplo, por concurrencia desleal.

Resulta evidente que, para poder proceder a la res-

titucin directa, es indispensable que tal resultado puedaser prcticamente alcanzado an prescindiendo del con-R e s t i t u j c i nc u r s o activo del obligado: es necesario, en otras pala-p o r equivalente: resar-bras, aue su actividad sea sustituible, en modo que lacimiento d e ' ^ , . . . ,

dao. actividad de los organos ejecutivos pueda tener lugarpor s misma. Pero si la prestacin del obligado tienecarcter insustituible o, como se dice tambin, no fun-

gible, en el sentido de que el mismo resultado no pue-

de ser obtenido sin el concurso de la actividad personaldel obligado (por ejemplo, en el caso de un escritor c-



0LA JUR ISDICCI N 1 4 7

lebre que se haya obligado a escribir una obra para uneditor); o si, independientemente de las cualidades per-

sonales del obligado, la restitucin en forma especficase ha hecho imposible por otras circunstancias (porque,por ejemplo, la cosa cierta y determinada que deba serrestituida haya sido destruida, o porque haya pasadoirremediablemente el momento en el cual la prestacinpoda ser tilmente realizable) . en estos casos pareceque la fuerza del Estado se manifieste como impotenteante la inobservancia del precepto; y parece que lle-

guen a faltar los medios prcticos para traducir en ac-tos la afirmada coercibilidad del derecho.

Pero resulta que es precisamente en este punto enel que mejor se pone de relieve el ingenioso mecanis-mo de las sanciones. En todos aquellos casos en que lanaturaleza del precepto primario es tal que no se haceposible el empleo de la fuerza para obtener su ejecu-

cin forzada en forma especfica, el ordenamiento jur-dico, antes de pasar a poner en prctica la fuerza, pro-vee a colocar, en lugar del precepto primario, un pre-cepto secundario que, a diferencia de aqul, sea en ssusceptible de ejecucin forzosa. Esta transformacin delprecepto primario incoercible en un diverso preceptosancionatorio coercible, es sobre todo visible en aquellasancin que se llama resarcimiento de dao, la cual apa-

rece siempre que la inobservancia del precepto prima-rio, ya ocurrida y no remediable en forma especfica, ha-ya causado al titular del derecho una lesin de interseconmicamente valuable en dinero. En este caso, al pre-cepto primario, que ya ha quedado inejecutado, que im-pona al obligado la prestacin en forma especfica, sesustituye un precepto sancionatorio que condena al mis-mo obligado a pagar al titular del derecho una suma de

dinero equivalente a la lesin patrimonial que el mismoha sufrido a causa de la inejecucin. Aqu la sancin con-siste no en el empleo inmediato de la coaccin, sino en la



1 4 8 NOCIONES SISTEM TICA S FUNDA MENTA LES

transformacin de la obligacin primaria en una obliga-cin diversa, pero econmicamente equivalente, la cual,

a diferencia de la otra, se preste a ser ejecutada mediantela fuerza, independientemente de la voluntaria y oportu-na actividad del obligado. Si la fuerza del Estado no pue-de conseguir que me sea restituida realmente la cosa maque el depositario ha perdido o destruido, la misma po-dr, sin embargo, intervenir tilmente cuando el deposi-tario se niegue a resarcirme el dao que he experimen-tado por la falta de restitucin: en este ltimo caso, en

efecto, el Estado podr, prescindiendo de la voluntariaactividad del obligado, entrar autoritariamente en su pa-trimonio, y obtener de ste, mediante la expropiacin,el dinero que pueda valer para satisfacer por equivalentemi derecho. El resarcimiento del dao constituye as, in-directamente, una medida restitutoria, o, como se dicetambin, satisfactiva, en cuanto el inters del titular delderecho, que no puede ser prcticamente satisfecho en la

forma especfica prevista por el precepto primario, se sa-tisface por equivalente, mediante un precepto sanciona-torio del que el Estado puede prcticamente asegurar laobservancia (C. c., libro De la tutela de los derechos, arts.2910-2929).

De resarcimiento de daos se podra propiamente ha-blar slo cuando la lesin del inters tutelado por el pre-cepto primario fuese valuable en dinero; los sufrimien-tos morales causados a la vctima de la sinrazn parece-

ufdeCdafior*a a P r * m e r a vista



0LA JU RISDI CCIN 1 4 9

sufrimiento sensible en la persona o en los bienes (art.17 C.p.), la cual tiene, en un cierto sentido, un fin de

pura retribucin jurdica, en cuanto no trata de eliminarmediante resarcimiento el dao individual producido porla inobservancia de la ley, sino que trata solamente dehacer sufrir a quien ha cometido esta inobservancia.

No debemos entrar a profundizar aqu cul sea elorigen histrico de la pena y su justificacin filosfico-poltica, porque se invadira un campo reservado parala ciencia penal, Al solo objeto de no dejar incompleto

este cuadro panormico de las garantas jurisdiccionalesy de mencionar entre ellas, en el puesto que le corres-ponde, tambin la pena (el estudio de la cual, como elestudio en general del proceso penal, pertenece a otradisciplina), nos limitamos a observar que el mecanismosancionatorio se presenta, en la misma, de una maneratpicamente neta. El Estado, mientras garantiza genrica-mente la observancia de todas las normas jurdicas em-

pleando todos los otros medios que hemos visto o que ve-remos ("sanciones civiles" en general), reserva para al-gunas normas, consideradas esenciales para la seguridady para la vida misma de la sociedad y determinadas segnlos tiempos a base de criterios histricamente variables,la sancin particularmente enrgica de la pena, la cualno slo sirve preventivamente para aumentar el respetode estas normas entre los coasociados, para los cuales eltemor de incurrir en el amenazado castigo puede actuarde contrapeso psicolgico, sino que sirve, adems, cuan-do la transgresin a una de estas normas haya ocurridoya, para restablecer, en inters pblico, a travs de larepresin y de la expiacin, el orden jurdico turbadopor el delito.

As, pues, si la inobservancia del mandato prima-

rio, al cual la sancin penal sirve para reforzar, ha le-sionado intereses individuales, la reintegracin de losmismos puede obtenerse poniendo en prctica las ga-




dSS1Slabp ran^as restitutorias ya antes vistas: quien roba no in-unciones l c f - c u r r e solamente en la sancin penal conminada por la

viles. ley contra el hurto, sino que incurre, adems, en lasancin civil que le obliga a restituir al robado la cosaque le pertenece, o, en general, a resarcir el dao cau-sado por el delito (art. 185 C. p.).

16. B) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LA FAL-TA DE CERTEZA DEL DERECHO

Todas las garantas jurisdiccionales que hasta aho-

ra hemos reseado, tienen, como presupuesto necesario,la transgresin del derecho: el Estado, antes de poner-las en prctica, espera a que haya llegado el momentoen el cual, por coincidir el hecho especfico concreto conel previsto en hiptesis por la norma, el precepto ju-rdico, de potencial y abstracto, se haga concreto e in-dividualizado; y slo cuando se da cuenta (de oficio o apeticin de parte, segn los casos), de que el comporta-

miento prescrito al individuo por este precepto indivi-dualizado no ha sido cumplido, interviene con carcterde garanta contra la transgresin ya cometida.

Pero el mantenimiento de la legalidad puede serpuesto en peligro no slo por la transgresin de un man-

La falta de d at0 ya cierto sino tambin por la falta de certeza decerteza como 47inobservan-un mandato todava no transgredido. Se ha visto ya queca del dere- J ^

tfio. tambin en el sistema de la legalidad (en el que el Es-tado, en lugar de formular los mandatos jurdicos de unmodo especfico e individual, se limita a enunciarlos an-ticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte delos casos, que los coasociados se dan cuenta por s mis-mos de la individualizacin de las leyes en voluntadesconcretas dirigidas a los individuos, y conocen por s, sinnecesidad de que el Estado intervenga, cul es el de-

recho a que cada uno debe, caso por caso, ajustarse (va-se 10). Esta individualizacin del derecho no es, sinembargo, igualmente fcil en todos los casos: puede ocu-



0 LA JURISDICCIN 1 5 1

rrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vagala formulacin de la norma jurdica, o por la dificultadde encasillar las circunstancias de hecho en un supuestoespecfico legal preciso, se produzca entre los coasocia-dos un estado de falta de certeza en torno a la existen-cia o a la extensin de un determinado precepto, de mo-do que, aun no habiendo llegado todava el momento dehacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisa-mente como consecuencia de esta falta de certeza, re-

sultar aumentado, cuando el momento llegue, el peli-ligro de su transgresin.Ahora bien, puede precisamente ocurrir que la sen-

sibilidad jurdica alcance, en un cierto momento his-trico, un grado tan alto, que haga aparecer como inob-servancia del derecho, la cual justifique que se pongaen prctica la garanta jurisdiccional del Estado, no so- oAVfaT^dolamente la transgresin, sino tambin la simple falta de ^eecho^m-

certeza del derecho; de manera que el Estado considere ciert0-como funcin suya, que responda al inters pblico enla observancia del derecho que constituye la base de la

jurisdiccin, no slo el reaccionar en los modos que sehan visto contra la transgresin ya ocurrida, sino tam-bin el intervenir en va preventiva para crear la cer-teza oficial en torno a un precepto jurdico incierto perotodava no transgredido (o en torno a una relacin o a

un estado jurdico, del cual podrn surgir en el porvenirconcretos derechos y deberes) con objeto de alejar an-ticipadamente el peligro de la transgresin posible en elfuturo.

Hemos visto ya que tambin para poner en prc-tica las garantas contra la transgresin ya ocurrida, elEstado debe necesariamente proceder antes de nada auna declaracin jurisdiccional de certeza del precepto

jurdico violado (condena); pero, en tales casos, la de-claracin de certeza no es fin en s misma, en cuantola misma est destinada solamente a servir como puente



1 5 2 NOCIONES SISTEMTI CAS FUNDAMENTAL ES

e c e r f a o > P a s o actuacin de las medidas ejecutivas,mo premisa Ahora bien: cuando se trata solamente de eliminar unaae la ejecu-cin, y de-faita de certeza jurdica, la cual, aun no habiendo da-claracin ae J 7

certeza^ comoo lugar todava a transgresiones, constituye, sin em-m i s m a (ae-bargo. ya en s misma un dao (porque destruye entreclaracin de ' y xmera certe- los coasociados el sentido de seguridad y de libertad que

za).

surge del conocimiento preciso de los propios derechosy de los propios deberes), entonces la declaracin ofi-cial de certeza del derecho incierto se convierte en una

garanta jurisdiccional por s misma, que tiene por ob-jeto la produccin de la certeza jurdica considerada co-mo un bien tutelable en s mismo; y se habla en estoscasos de declaracin de mera certeza o de declaracinde simple certeza, para distinguir aquella forma espe-cial de garanta jurisdiccional de aquellos otros casos enque la declaracin de certeza no es ms que una pre-misa para poder proceder a otras formas de garanta.

El Estado, en estos casos, considera la certeza del dere-cho como un momento necesario de la observancia de]mismo; y considera la eliminacin preventiva de la fal-ta jurdica de certeza, como una parte de las funciones

jurisdiccionales, porque la falta de certeza del derechoconstituye potencial inobservancia del mismo y el res-tablecimiento de la certeza del derecho es ya en s mis-mo una garanta de su observancia. Aqu, pues, desde

el momento en que la garanta jurisdiccional intervieneantes de que la transgresin haya ocurrido, la declara-cin de certeza tiene como objeto el mandato primario,no el mandato sancionatorio. Esta es la razn por la cualse puede considerar que en el concepto de sancin ensentido estricto no est comprendida la declaracin demera certeza (").

Puede parecer, a primera vista, que esta actividadjurisdiccional de declaracin de mera certeza, tenga al-

(14) Vase, en sentido contrario FURNO, Del Tnero acceTtci-mento come sanzione (Modena, 1938).



0LA JU RISDI CCIN 153

gn punto de contacto con la funcin preventiva de po- ee{^"a"*lica (vase, anteriormente, 14); en realidad, se trata polica,

de funciones profundamente diversas, porque la decla-racin jurisdiccional de certeza, que se produce median-te decisin, aun estando, en su finalidad remota, dirigi-da a prevenir la futura inobservancia del derecho, atri-buye inmediatamente a las relaciones o estados jurdi-cos a las cuales se refiere, el carcter de irrevocablecerteza oficial, que slo puede conseguirse a travs de lacognicin del juez y de haber pasado en cosa juzgadasu decisin (vase, ms adelante, 19).

Se ha dicho ms arriba que la garanta jurisdiccio-nal consistente en la declaracin de mera certeza res-ponde a un grado de sensibilidad jurdica muy refinadoy adelantado: memorable es la conclusin votada al res-pecto, a propuesta de Chiovenda (15), por el CongresoInternacional de Derecho comparado celebrado en La

Haya en agosto de 1932; por la cual la funcin de de-claracin de mera certeza fue definida como "la formams elevada y ms delicada de ejercicio del poder ju-dicial, que debe ser considerada como tilsima a loslitigantes y a la vida social, en cuanto asegura el nor-mal desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, pre-viene los actos ilegtimos, en lugar de afectarlos con elpeso de graves responsabilidades, y da a las partes una

regla para su conducta futura".

1 7. C ) L A G A R A N T I A J U R I S D I C C I O N A L C O N F I N A L I -

D A D C O N S T I T U T I V A

Tambin la garanta jurisdiccional con finalidadconstitutiva, de que se trata aqu, tiene como presu-puesto suyo la inobservancia del derecho; pero en un

(15) Este tema de las sentencias de declaracin de meracerteza es uno de aquellos sobre los cuales la enseanza deCHIOVENDA ha dejado una huella imborrable: relanse las p-ginas magistrales contenidas en las Istituzioni, vol. I, 9.



1 5 4 NOCIONES SISTEMTI CAS FUNDAM ENTALES

sentido algo diverso de los que se han examinado hastaahora.

Este aspecto de la jurisdiccin (que, como se ad-vertir, est en el confn de la llamada jurisdiccin vo-luntaria; vase ms adelante, 23), cuya importanciava creciendo paralelamente con la extensin del controldel Estado sobre campos cada vez ms vastos de la vi-da social, responde a la siguiente finalidad: a que elcambio de ciertas relaciones o estados jurdicos no pue-de ocurrir sino previa declaracin jurisdiccional de cer-teza de los requisitos que la ley exige a fin de que esecambio pueda producirse (art. 2908, C. c.: "Efectos cons-titutivos de las sentencias").

Cuando los particulares, en el campo en que la leyconstitucin reconoce a los mismos el poder negocial de emitir de-jurisdicconal de nuevas re-claraciones de voluntad con efecto jurdico, han dadolaciones o es-

t a d o s jur-vida a una relacin o a un estado jurdico (a cuyo ob-jeto puede ser necesario, en ciertos casos, el concursoinicial de un rgano del Estado que integre su consen-timiento; pinsese, por ejemplo, en la celebracin delmatrimonio, que no es vlido sin la intervencin del fun-cionario del Estado civil: art. 106, C. c. ) puede ocurrirque la ley establezca ciertos lmites a los sucesivos cam-bios de esta relacin, en el sentido de que una de laspartes interesadas no pueda, sin el concurso de la otra,obtener la modificacin o la extincin de la misma (y,por consiguiente, la constitucin de una nueva relacino de un nuevo estado), sino cuando se verifiquen cier-tas circunstancias taxativas previstas por la ley, o bienen el sentido, aun ms riguroso, de que, cuando se veri-fiquen tales circunstancias, no baste para producir elcambio el solo consentimiento de los interesados, sinoque sea necesario siempre (tratndose de relaciones in-disponibles) el control de la declaracin jurisdiccionalde certeza, encaminado a constatar si verdaderamente setrata de uno de aquellos casos en que el cambio est



0LA JURISDICCIN 155

permitido por la ley. Podr, por consiguiente, ocurrirque, en tales casos, el juez sea llamado, ante el disenti-

miento de las partes, a decidir si se verifica uno de aque-llos casos en los cuales uno de los contratantes tiene elderecho de conseguir, aun sin la voluntad del otro, ladisolucin o la modificacin de una relacin contractual-mente constituida (por ejemplo, art. 1453 C. c.) ; o biena decidir si puede ser modificada o anulada una de aque-llas relaciones que, aun cuando los interesados estn deacuerdo en quererla modificar o anular, no pueda sercambiada sino a travs del pronunciamiento del juez (assucede, de una manera tpica, en cuanto al matrimonio,cuya anulacin, aun cuando los cnyuges estn de acuer-do en considerar existente una de las causas de nulidadprevistas por la ley, no puede ocurrir sino mediante sen-tencia: vanse arts. 117 y sigtes. C. c.).

Tambin aqu, como se ve, la intervencin del Es-

tado, a travs del rgano jurisdiccional, trata de garanti-zar la observancia del derecho; pero la garantiza de unmodo diverso de aquellos que hemos visto hasta ahora.^ T> ' tido se hablay en particular de aquellos establecidos contra la trans- a^u e e-

, ranta Juris-

gresion del derecho (vase, anteriormente, 15). En diccionai.efecto, mientras en el caso de transgresin, el Estadointerviene para satisfacer el inters individual protegi-do por el derecho, slo porque el obligado no ha obser-

vado voluntariamente aquella conducta conforme a laley que habra sido suficiente para satisfacerlo sin nece-sidad de hacer intervenir a la jurisdiccin, aqu el Es-tado interviene para satisfacer el inters individual dequien reclama la modificacin porque la nica va paraobtener la satisfaccin de este inters, es, por ley, el

pronunciamiento del juez. El Estado, antes de prestarsea satisfacer el inters individual, ordenando el cambio

jurdico e

instituciones de derecho procesal civil piero calamandrei tomo i

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