2. instituciones de derecho procesal civil. piero calamandrei

PIERO CALAMANDREI

INSTITUCIONES DE

DERECHO PROCESAL CIVIL SEGUN EL NUEVO CODIGO

V O L U M E N I

T R A D U C C I O N D E L A S E G U N D A EDICION I T A L I A N A Y E S T U D I O P R E L I M I N A R P O R

S A N T I A G O S E N T I S M E L E N D O

PROLOGO D E

H U G O A L S I N A

14559

BIBLIOTECA E D I C I O N E S J U R I D I C A S E U R O P A - A M E R I C A

B U E N O S A I R E S

CORTE SUPREMA

TITULO PRIMERO

LA JURISDICCION

S U M A R I O : 8.Jurisdiccin y formulacin del derecho. 9 . Jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho: el prin-cipio de legalidad. 10. Estructura lgica de las normas jurdicas: la norma abstracta y la individualizacin del mandato. 11. El derecho y la posibilidad de su inobser-vancia: el problema de la coaccin. 12. Iniciativa p-blica e iniciativa privada para la observancia del derecho. 13. Nocin de garanta jurisdiccional. 14. Diversos tipos de garanta jurisdiccional. 15. A) Garanta juris-diccional contra la transgresin del precepto. 16. B) Ga-ranta jurisdiccional contra la falta de certeza del derecho. 17. C) Garanta jurisdiccional con finalidad constitutiva. 18. D) Garanta jurisdiccional con finalidad cautelar" 19. Los dos momentos de la jurisdiccin: A) la cogni-cin. 20. B) La ejecucin forzada. 21. Nocin unitaria de jurisdiccin. 22. La funcin jurisdiccional y las otras funciones del Estado. 23. La jurisdiccin voluntaria. 24. La conciliacin. 25. Poder creador del juez. 26. El poder normativo de la magistratura del trabajo. 27. Clasificacin recapitulada de las providencias juris-diccionales segn su contenido.

BIBLIOGRAFA ESENCIAL: C A L A M A N D R E I , Limiti tra giurisdizione e amministrazione: ID., Significato costituzionale delle giu-risdizione di equit (en Studi, vols. I y I I ) ; CARNELUTTI , Sistema, vol. I, lib. I, nms. 38 y sigtes.; ID., Istituzioni nms. 1 - 5 0 ; CHIOVENDA. Istituzioni, vol. I I . 1 9 - 2 0 ; R A S E L L I , Note intorno ai concetti di amministrazione e giurisdizione (Siena, 1 9 2 5 ) ; ID. , I potere discrezionale del giudice civile, dos volmenes (Padova, 1 9 2 7 - 1 9 3 5 ) ; R E D E N T I , Profili, parte 1 - 9 ; ID. , Intorno al concetto di giurisdizione (Parma 1 9 1 4 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, pgs. 3-48.

8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO

El nuevo Cdigo, en su artculo comienza por la jurisdiccin: "La jurisdiccin civil, salvo disposicio-

1 1 4 NOCIONES SISTEMTICAS FUNDAMENTALES

nes especiales de ley, se ejerce por los jueces ordinarios de acuerdo con las normas del presente Cdigo".

Mientras el Cdigo anterior iniciaba su libro pri-mero por las disposiciones generales sobre la accin (arts. 35 y sigtes.), el nuevo Cdigo toma como punto de partida la jurisdiccin y el juez.

"Esa variacin de orden sistemtico (observa la Re. Grandi, n. 19) es ndice de un cambio de menta-lidad: el Cdigo derogado se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide justicia, el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juez que debe administrarla: mientras el viejo Cdigo con-sideraba la accin como un prius de la jurisdiccin, el nuevo Cdigo, invirtiendo los trminos del binomio, con-

concepto* d

0 LA JURISDICCIN 1 1 5

cisamente una reafirmacin de la jurisdiccin como com-plemento y como instrumento de la legalidad (x).

El Estado, cuyo fin fundamental es el manteni-miento del orden en la sociedad, regula a tal objeto la convivencia de los coasociados estableciendo el derecho objetivoy esto es, las normas a las cuales los particula-res deben, en sus relaciones sociales, ajustar su con-ducta. Los coasociados encuentran, pues, ya formulada exteriormente a ellos esta superior voluntad del Estado, que les ordena tener una cierta conducta y exige ser obedecida a toda costa.

Pero el modo de formulacin de esta voluntad pue* de variar, segn los lugares y segn los tiempos. Si ob-servamos, bajo un aspecto puramente emprico, en qu forma puede manifestarse externamente la voluntad del Estado dirigida a mantener el orden en la sociedad, es-to es, a regular la conducta de los coasociados en sus recprocas relaciones, vemos que todos los sistemas de produccin del derecho, los mecanismos, por decirlo as, a travs de los cuales el derecho (cualquiera que sea, en el orden filosfico, su origen ideal y su justificacin racional) aflora y se revela a los hombres, se pueden, DOS M O D O S

' J r un (lamenta-simplificando, reducir a dos: el que se puede llamar de es de pro-, , 7 . > 1 .1 1 J duccln d e i

la formulacin para el caso singular y el que se puede derecho, llamar de la formulacin por clases o tambin de la /or-mulacin legal.

Segn el primer sistema, que es acaso en el que histricamente se inicia la actividad jurdica del Esta-do (ya que, histricamente, el juez nace antes que el legislador), la autoridad no interviene para regular la deT^er^no conducta de los sbditos mientras entre ellos no haya pasrfn\araso surgido concretamente un conflicto. Solamente cuando un conflicto de intereses individuales ya surgido, ame-naza turbar la convivencia social, el Estado interviene como pacificador y dicta, caso por caso, el derecho que

C1) Vase Re. GHANDI, n. 8 .


debe servir en concreto para regularlo y, en el mismo momento, lo hace observar, si es necesario, empleando la fuerza.

Pero, frente a este mtodo de formulacin de de-recho para el caso singular (que predomina en las po-cas primitivas y en los perodos revolucionarios), la civi-lizacin occidental ha preferido, desde hace milenios (2 ) , el sistema de la formulacin legal. En vez de aguardar a que se presente la urgencia de regular una rela-cin singular ya producida, el Estado prev, anticipada-mente, mediante un proceso de abstraccin basado so-bre el quod plerumque accidit, las clases tpicas de re-

Fo|rmiiiacin laciones interindividuales en las cuales podr manifes-del derecno *

por clases, tarse la necesidad de una intervencin de la autoridad para el mantenimiento del orden, y anuncia, anticipa-damente, para el caso de que una de estas manifes-taciones tpicas, abstractamente formuladas como hip-tesis, se produzca en la realidad, cul ser la conducta que los coasociados debern observar y cul de las par-tes en conflicto ser asistida por la fuerza del Estado. Este anuncio de fuerza, este programa de accin que el Estado se propone desarrollar, con constancia y unifor-midad, todas las veces que entre los coasociados se veri-fiquen ciertas situaciones de hecho, es la ley; la cual precisamente porque contiene, respecto de quien lle-gare a encontrarse en ciertas situaciones, una promesa de ayuda para una parte y una amenaza de represin pa-ra la otra, constituye una sugerencia y una direccin dada a la voluntad de los coasociados, en cuanto los mis-mos, sabiendo anticipadamente cules sern las conse-cuencias de su actuacin podrn, conscientemente deter-minarse y asumir en concreto las responsabilidades ju-rdicas de su conducta voluntaria.

(2) Segn FISHER, Storia d'Europa, vol. I , pg. 5 6 ; el "principio de soberana de la ley. . . distingue a la civilizacin occidental de la civilizacin china".

LA JURISDICCIN 1 1 7

La diferencia entre los dos mtodos de formulacin del derecho se puede resumir, pues, en lo siguiente: que mientras en el sistema de la formulacin para el caso singular el derecho se manifiesta en forma de mandato concreto e individualizado, dirigido al individuo que se encuentra en una situacin de hecho ya actual, en el sis-tema de la formulacin legal el derecho se manifiesta en forma de leyes, esto es, de mandatos abstractos y ge-nerales, dirigidos de una manera indeterminada a todos aquellos que en el futuro puedan encontrarse en una situacin de hecho, formulada anticipadamente, en hi-ptesis, como posible.

9. JURISDICCION DE EQUIDAD Y JURISDICCION DE DERECHO: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Segn que predomine uno u otro mtodo de for-mulacin del derecho, ser diversa en el Estado la po-sicin del juez; y diverso, por consiguiente, el conteni-do de la funcin jurisdiccional.

En un ordenamiento en que predomin el mtodo de la formulacin del derecho para el caso singular, el juez, en el momento en que es llamado a hacer justicia respecto de una relacin concreta controvertida, no en-cuentra ante s una norma preconstituida de la cual pue-da lgicamente deducir, en forma individualizada y con-creta, el mandato ya potencialmente contenido en la vo-luntad, abstractamente manifestada, por el legislador. En este sistema, el juez, no pudiendo buscar los criterios de su decisin en la ley que no existe, debe directamen-te sacarlos de su conciencia o, como se dice tambin, de su sentimiento de equidad natural. Pero esto no signi-fica que el juez sea aqu libre de decidir segn su ca-pricho individual; significa solamente que aqu al juez se le confa el oficio de buscar caso por caso la solucin que corresponda mejor a las concepciones morales y eco-nmicas predominantes en la sociedad en que vive en


aquel momento, y el de ser, por consiguiente, el intr-prete fiel de las corrientes histricas de su tiempo. F-cilmente se comprende que, en semejante ordenamien-to, la funcin del juez es, ante todo, una funcin de crea-cin del derecho, o sea una actividad prejurdica, y esen-cialmente poltica; el juez no aplica al caso concreto un derecho ya traducido en frmulas estticas por el legis-lador, sino que realiza directamente, para encontrar la decisin del caso singular, un trabajo que se podra lla-mar de diagnosis poltica de las fuerzas sociales que, en el sistema de la formulacin legal, est realizado exclu-sivamente por los rganos legislativos.

En el sistema de la formulacin legal a diferen-cia de lo que ocurre en el sistema de la formulacin para el caso singular las fuerzas polticas de las que nace el derecho vienen a desembocar y a actuar sobre los rganos encargados de formular las leyes, cualquie-ra que sea el nombre que los mismos reciban y cual-quiera que sea la forma en que estn constituidos; son ellos, los rganos legislativos, los filtros que el ordena-miento del Estado prepara para decantar de las confu-sas y discordes aspiraciones del ius condendum la certe-za positiva del ius conditum, que el juez debe aceptar sin discutirlo, sin poder comenzar de nuevo por su cuen-

j u risdiccion ta el trabajo de valoracin poltica que ha sido realiza-de derecho. J JT T.

do ya, de una vez para siempre, de una vez por todas, por el legislador. En el sistema de la legalidad hay, pues, entre legislador y juez, una divisin de trabajo: todos Los factores polticos deben ser llevados a la valoracin de los rganos competentes para crear las leyes, no de los rganos, tales como en primer trmino los jueces, a los que corresponde solamente aplicarlas tal como son. En este sentido, est en vigor en el sistema de la le-galidad (y no lo est en el sistema de la equidad) la separacin entre justicia y poltica: al juez (y con ma-yor generalidad al jurista), no corresponde discutir la


bondad poltica de las leyes; corresponde solamente, en cuanto juez y en cuanto jurista, observarlas y hacerlas observar.

Entendmonos: con esto no se quiere decir que, en el sistema de la legalidad, la obra del juez pueda redu-cirse a un rido juego lgico, desconectado de las co-rrientes histricas de las que ha nacido la ley que aqul est llamado a aplicar. La actividad del juez tiene fina-lidades esencialmente prcticas, en cuanto est dirigida a determinar la conducta de los hombres y, en este sen-tido, aun en el sistema de la legalidad, es siempre ac-tividad poltica; pero esta actividad prctica, y por con-siguiente poltica, no puede consistir ms que en prose-guir fielmente los principios de los cuales han nacido las leyes que est llamado a hacer observar, en los l-mites en que estos principios han llegado a traducirse en la legalidad y a convertirse, como dice el art. 12 de las Disposiciones generales preliminares al nuevo Cdi-go civil, en "principios generales del ordenamiento ju-rdico del Estado". En otras palabras, al juez no le es lcito realizar sobre el derecho constituido las valora-ciones crticas de iure condendo, a base de las cuales las mismas leyes pueden ser calificadas de "justas" o "injustas", segn que correspondan ms o menos a cier-tos ideales de justicia en sentido moral o social, que se establecen como criterios de valoracin de las mismas; desde un punto de vista estrictamente jurdico, calificar de injusta la ley puede parecer una contradictio in adiec-to ("). La justicia que administra el juez es, en el siste-ma de la legalidad, la justicia en sentido jurdico, es-to es, en el sentido ms estrecho y menos opinable, de conformidad con el derecho constituido, independiente-

(8) Recurdense los clebres versos de CIO DA PISTOIA: "Piedad, Dios mo, que mis das tan mal he empleado en tratar unas leyes todas vanas e injustas, sin la tuya, que escrita est en el corazn".

Pero no hablaba, entonces, CIO como jurista!


mente de la correspondencia de ste con la "justicia so-rwica1 y jus- ^e s u e r te que, cuando en la Relacin Grandi se ticia sooiai. {ee (n. 2 al final), que el objeto del proceso es alcan-

zar una "ms alta justicia social", esta afirmacin se entiende en coordinacin con el principio de la legali-dad, esto es, en el sentido de que el juez, al administrar inmediatamente la justicia en sentido jurdico, al hacer observar las leyes, viene con ello a traducir en la prc-tica mediatamente los ideales de justicia social en los cuales el legislador se ha inspirado al formularlos.

De todo cuanto se ha dicho, aparece el alcance exacto de la contraposicin, que an hoy se hace, entre jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho. La actividad del juez de equidad, que crea el derecho para el caso singular, es ms compleja y ms comprensiva que la del juez de derecho, que aplica al caso singular

La egadaa, el derecho creado por el legislador: en el juicio de p r i n c i p i o x- o o fundamental equidad, la creacin del derecho y su aplicacin al caso


jetivo nacional, el respeto de los lmites de las diversas jurisdicciones" (Ord. jud., art. 65). akt. 65.

O M . , Ord. jud!. bolo en casos excepcionales, que sern ilustrados

ms adelante ( 25), nuestro ordenamiento consiente a los jueces decidir segn equidad; pero la regla funda-mental es que el juez debe ser el servidor de la ley y su intrprete fiel, en conformidad con la tradicin ro-mana: "magistratura legem esse loquentem" (Cicern, de legibus3 III, I) . Las tendencias, que hoy se observan en alguna legislacin europea, a ampliar los poderes del juez, y a dar crdito con gran retardo a las ensean-zas de la escuela del "derecho libre" que tuvo gran xi-to en Germania hace algunos decenios, no arraigan en Italia, donde el sistema de la legalidad, garanta de la unidad del Estado, de la certeza del derecho, del igual trato de los casos similares y de la libertad de los indi-viduos dentro de los lmites de la ley, se considera jus-tamente como una de esas conquistas decisivas de la ci-vilizacin, que marcan una etapa de la evolucin huma-na y que no se pueden abandonar sin retroceder hacia la barbarie (4) . Es oportuno reproducir lo que al respec-to dice la Relacin Grandi: "El Estado autoritario recha-za enrgicamente las tendencias, que peridicamente apa-recen en las crisis de la legalidad, dirigidas a elevar al juez para deprimir al legislador; estas tendencias, que significan debilitamiento de los poderes centrales del Es-tado y fragilidad de la unidad del derecho, no pueden dejar de ser rechazadas por un Estado que sea custodio celoso de la propia unidad y de la propia soberana. Si en perodos de transicin, en los cuales subsiste todava formalmente en vigor el viejo derecho superado por los tiempos, puede ser til conferir al juez poderes equita-tivos generales, sirvindose de los cuales el mismo est en condiciones de abrir el paso, entre las grietas de las

(4) Vase el hermoso libro de LPEZ DE O A T E , La certezza del diritto, Roma, 1942.


viejas leyes, al nuevo derecho en formacin, esta am-plitud de poderes no es concebible tratndose de un juez llamado a aplicar una legislacin joven que refleja, en cada uno de sus artculos, los nuevos tiempos; en tal clima histrico, al juez se le pide solamente que sea el sensible y fiel continuador de las directrices que se en-cuentran consagradas en la ley, y ni siquiera se concibe la idea de que, del sistema de la legalidad segn el cual el derecho se expresa en normas generales y abs-tractas que el juez est llamado a aplicar a los casos con-cretos se pueda, retrocediendo a travs de los mile-nios, volver a la justicia patriarcal del caso singular".

10. ESTRUCTURA LOGICA DE LAS NORMAS JURIDI-CAS: LA NORMA ABSTRACTA Y LA INDIVIDUALI-ZACION DEL MANDATO

En el sistema de la legalidad, el derecho objetivo se manifiesta, pues, en forma de reglas de conducta generales y abstractas: generales, en cuanto ordenan un cierto comportamiento no a persona individualmente determinada, sino a todos aquellos, en serie indefinida, que en el futuro puedan eventualmente encontrarse en

g eneraiidad u n a cierta situacin de hecho; abstractas, en cuanto no y abstraccin 9 1

de las leyes, ordenan en vista de concretos eventos ya ocurridos, sino que, estableciendo la hiptesis de que pueda, ms tar-de o ms temprano, producirse en la realidad una cier-ta situacin de hecho, formulan anticipadamente el man-dato que, para cuando tal situacin se verifique en con-creto, est destinado, desde ahora, a convertirse en ope-rativo y categrico.

Ahora bien, antes de examinar cul sea, en un se-mejante sistema de formulacin jurdica, la funcin del juez, es necesario darse cuenta del modo con que el de-recho as formulado opera prcticamente entre los hom-bres, en los casos en que el mismo es observado espon-


tneamente por los coasociados, sin que sea necesaria la intervencin del juez.

Toda norma jurdica, cualquiera que sea su conte-nido, presenta siempre (o puede ser reconducida en to-do caso a ella) la misma estructura sintctica: la coor-dinacin de dos proposiciones, la primera de las cuales supone abstractamente la verificacin de un evento o L 0 3 d , . , miembros e

de una serie de eventos (hiptesis), mientras la segn- toda norma da establece la conducta que debe ser observada por al- SêsêcuT-guien o, en general, las consecuencias jurdicas que el 00 ytoêeP^ Estado quiere que se produzcan, cuando tal hiptesis se verifique en la realidad (precepto). La forma lgica a la cual toda norma jurdica puede reconducirse es, pues, la de un juicio hipottico: en el primer miembro se en-cuentra descrita, en sus caracteres relevantes, la situa-cin de hecho que se supone como posible (el llamado hecho especfico legal); en el segundo miembro se es-tablece la consecuencia que se debe producir cuando, en la realidad prctica, se verifique una situacin de hecho correspondiente a la descrita en hiptesis en la prime-ra parte de la norma.

Ocurre as que, cuando con las circunstancias de hecho supuestas por la norma coincidan las circunstan-cias de hecho que se verifican en la realidad (o sea, co-mo se dice escolsticamente, cuando el hecho especfico real coincida con el hecho especfico legal), la voluntad abstracta, potencialmente contenida en la norma, se con-vierte, sin ms, en actual y especfica, dirigindose, en virtud de esta coincidencia, a una persona determinada, que aparece ya como el destinatario individualizado de aquel mandato concreto. La coincidencia del hecho es-pecfico legal con el hecho especfico real, hace, por de- cirio as, desligarse al precepto concreto del precepto precepto, abstracto. Esta individualizacin de la ley en preceptos singulares concretos correspondientes a las circunstan-cias de la realidad, ocurre automticamente, aun cuando


nadie la solicite, y sin necesidad de que el Estado inter-venga, caso por caso, para constatar oficialmente estas coincidencias de hecho especfico: la ley ha hablado an-ticipadamente, en trminos generales, de una vez para todas, y corresponde al individuo interesado darse cuen-ta, en cada caso, de que la norma abstracta se ha indi-vidualizado en lo que a l se refiere y ha hablado para l.

Los hechos especficos previstos por las normas ju-rdicas son, naturalmente, variadsimos y su estudio en-tra en las diversas disciplinas del derecho sustancial. Pe-ro, a los efectos de esta investigacin institucional, es til advertir que, bajo las ms variadas configuraciones particulares, todos los hechos especficos previstos por las normas jurdicas pueden reconducirse a la hiptesis genrica de una relacin de la vida, la cual se produce entre dos o ms personas, que se suponen en conflicto o bien en colaboracin de intereses entre ellas. La fun-cin del derecho, que es funcin esencialmente social, no se agota en una relacin entre el Estado que esta-

Biiaterauaad blece la norma y el individuo al cual se dirige el man-del derecho. J dato concreto nacido de ella: el Estado, que considera al individuo no como aislado en el mundo sino como ac-tuando en sociedad, dicta sus mandatos no por el gusto estril de ser obedecido sino en previsin de ciertas re-laciones interindividuales en las que el comportamiento de una persona podr constituir, si es conforme a la ley, la satisfaccin del inters individual de otra persona o de un inters comn a todas las personas que participan en la relacin, o bien, si difiere de la ley, una lesin de este inters. De suerte que, cuando el individuo, al veri-ficarse un hecho especfico real coincidente con el le-gal, se comporta de conformidad con el hecho, con este comportamiento suyo no satisface solamente el inters pblico en la observancia de la ley, sino, adems, los intereses individuales para tutela de los cuales ha sido dictada la ley.


Basta esta indicacin, que no puede profundizarse aqu, para hacer comprender que el derecho no es so-lamente imposicin hipottica de una cierta conducta, sino, al mismo tiempo, tutela hipottica de ciertos in-tereses individuales. Cuando la norma jurdica, para la hiptesis de que pueda verificarse una cierta situacin individual, ordena, de ahora para entonces, que uno de los sujetos de la relacin tenga un cierto comportamien-to destinado a satisfacer el inters del otro, ste sabe que, si se verifica en la realidad la hiptesis prevista por la norma, podr exigir que el obligado tenga respec-to de l el comportamiento ordenado por la ley, y que, en su defecto, podr contar con la asistencia del Esta-do. Surge as, del concepto de derecho objetivo (norma agendi), el concepto conexo de derecho subjetivo (fa-cultas agendi); de suerte que el tener el comportamien-to prescrito por la norma puede ser, al mismo tiempo, observancia del derecho objetivo y satisfaccin del de-recho subjetivo (vase 12).

11. EL DERECHO Y LA POSIBILIDAD DE SU INOBSER-VANCIA: EL PROBLEMA DE LA COACCION

v En todos aquellos casos en que el individuo destina-

tario del precepto concreto se ajusta espontneamente a l, esto es, tiene una conducta conforme a la dictada por la ley, el derecho funciona sin necesidad de coaccin. Este es el funcionamiento normal y, por decirlo as, fisiolgico del derecho; en la mayor parte de los casos, los indivi-duos se dan cuenta por s mismos de la existencia de un concreto deber de conducta respecto de ellos, y lo cumplen sin necesidad de que nadie los fuerce; los de-rechos subjetivos son satisfechos en virtud de la sola peticin del acreedor, y para la obtencin de ciertos efec-tos jurdicos, los interesados siguen puntualmente las modalidades que la ley prescribe a este objeto. El hecho


de que, cuando el obligado se ajusta espontneamente a la voluntad de la ley, el funcionamiento del derecho pase casi inobservado, por falta de oposicin, no excluye que todos nuestros actos estn como sumergidos en esa espe-cie de invisible atmsfera jurdica que acompaa, en to-dos sus movimientos, a la vida social. El creer que el

^sjfonfanea derecho se tiene solamente cuando surge la necesidad de ei derecno. c onstreir al individuo a observarlo, significa desconocer

que, en la mayor parte de los casos, el derecho funciona precisamente porque se le ha dado observancia espont-nea, y porque el mismo se impone respecto de los indi-viduos y plasma por s la vida social sin necesidad de recurrir a la coaccin; y si la existencia del derecho se revela visiblemente slo en el momento en que es nece-sario recurrir a los tribunales para hacerlo valer contra la sinrazn (esto es, slo en los casos estadsticamente excepcionales y patolgicos), esto ocurre por un fenme-no comparable a aquel por el cual el cuerpo humano no advierte el estado de salud mientras tal estado es per-fecto, sintiendo su falta solamente cuando una enferme-dad lo pone en peligro.

En una sociedad imaginaria, en la que la espont-nea observancia del derecho (que hoy ocurre en la ma-yor parte de los casos, pero no en todos) ocurriera indefectiblemente en todos los casos, el problema de la coaccin, que es uno de los aspectos dei derecho, no ten-dra razn de ser; y ni siquiera tendran razn de ser, en semejante sociedad ideal, los jueces y los abogados. El problema surge, en cambio, frente a la posibilidad (que es cotidiana realidad) de la inobservancia del de-recho : no obstante que en la realidad se haya verificado un hecho especfico concreto similar al previsto en abs-

F o s i biiidad tracto por la norma, y que, por consiguiente, haya na-i a inobser- cido de sta un precepto concreto dirigido a un deter-

derecho. minado destinatario, ste no tiene la conducta que el precepto en concreto le impone, o sea que desobedece

0 L A JURISDICCIN 1 2 7

al precepto; y as se produce en la realidad una no coin-cidencia entre la conducta observada en concreto por el obligado y la conducta que el Estado, declarndola anticipadamente en la ley, habra querido que se obser-vase en aquel caso (inobservancia o violacin de la ley: o sea del precepto concreto que la verificacin del hecho especfico ha hecho nacer de la ley). Cmo reacciona el Estado contra esta inobservancia de su voluntad?

Se suele decir que uno de los caracteres por los cuales las normas jurdicas se distinguen de las otras reglas de conducta observadas en sociedad (por ejem-plo, las reglas de cortesa, de etiqueta, etc.) es el de la coercibilidad (entendida como posibilidad de coac-cin) ( 6 ) ; el derecho (se dice) debe valer a toda costa, aun contra la voluntad del obligado; si falta la obser-vancia espontnea, la observancia del derecho debe ob-tenerse mediante la fuerza. Pero quin pone en obra esta fuerza? Y es siempre posible, prcticamente, ob- ^Td^ecSo1 tener por la fuerza la observancia del derecho, a la cual se niega la voluntad del obligado?

Resulta que, de momento, para asegurar la obser-vancia prctica del derecho en el desarrollo concreto de las relaciones sociales, no es suficiente la obra del legislador, cuyas voliciones generales y abstractas po-drn a su tiempo traducirse en actividades prcticas conformes a ellas, slo en cuanto los individuos com-prendan la palabra de la ley y estn dispuestos a res-petarla. Tambin el verso del Dante formula la admo-nicin de que no bastan las leyes para mantener el orden si los ciudadanos no se preocupan de respetarlas: "Las leyes existen pero quin cuida de su complimiento?".

Pero si los individuos no estn dispuestos a respe-tar voluntariamente las leyes, entonces, para hacerlas respetar, es necesaria una ulterior actividad del Estado,

(6) Vase BATTAGLIA, Corso di filosofa del diritto (Roma, 1940), vol. II, cap. III, n. 10.


que se presenta como complemento de la actividad le-gislativa. El Estado, al establecer las leyes, no se limita a dirigir mediante ellas mandatos que afecten al com-portamiento ajeno (que podran reducirse a platnicas enunciaciones de deseos), sino que se compromete a ac-tuar l mismo, empleando la fuerza, para hacerlas valer. Las mismas no son solamente, pues, una exhortacin dirigida a aquellos que deben observarlas, sino una ame-naza de represin para los que no las observen y una promesa de ayuda para los que obren de conformidad con las mismas: un programa de fuerza, en suma, que el Estado se propone poner en prctica en el futuro, para impedir que el derecho quede inobservado. En esto consiste la coercibilidad de las leyes: en que las mis-mas estn garantizadas por la fuerza del Estado. Si la actividad de aquellos a los cuales se dirigen las leyes

i^a jurisic- n o e s conforme al mandato, intervendr la actividad su-cin c o m o 7 garanta d e i cednea del Estado que, al establecerlas, se ha consti-

derecho. . _ * _ ' tuido en asegurador de su observancia ( ).

Esta ulterior actividad del Estado, dirigida a poner en prctica la coaccin amenazada y a hacer efectiva la asistencia prometida por las leyes, es la jurisdiccin. En la vida del Estado, el momento legislativo o norma-tivo no puede entenderse con separacin del momento jurisdiccional: legislacin y jurisdiccin constituyen dos aspectos de una misma actividad continuativa que puede denominarse, en sentido lato (en contraposicin a la actividad social: vase 22) actividad jurdica: primero dictar el derecho y despus hacerlo observar; primero el establecimiento y despus el cumplimiento del dere-cho. La jurisdiccin aparece, pues, como la necesaria prosecucin de la legislacin, como el indispensable com-plemento prctico del sistema de la legalidad.

(e) Vase BATTAGLIA, ob. cit.f pg. 111: "El derecho, que hace un llamamiento al querer espontneo, lo somete cuando ofrece resistencia; aunque ste no quiera, condena y constrie. En esta forma la coercibilidad se convierte en coaccin".


12. INICIATIVA PUBLICA E INICIATIVA PRIVADA PARA LA OBSERVANCIA DEL DERECHO

Con qu medios y en qu modos el Estado provee, en el caso de que el derecho quede inobservado, a poner en prctica la coaccin, o sea a mantener la promesa, por l mismo solemnemente proclamada, de hacer res-petar el derecho contra toda inobservancia?

Por el momento, es necesario advertir (ya que esta distincin es fundamental, como se ver, para la inte-ligencia de todo el derecho procesal), que el Estado, frente a la concreta inobservancia de una norma jur-dica, no reacciona siempre de una manera igualmente inmediata: mientras, frente a la violacin de ciertas CIN


bjic^yaere- n o r m a * Pero por la doctrina ms reciente se pone seria-cho privado, mente en duda este criterio tradicional, y la razn mis-

ma de la distincin, en cuanto, mientras de un lado todas las normas jurdicas, aun aquellas llamadas de derecho pblico, tratan de regular la conducta de los hombres en sociedad y, por consiguiente, se resuelven necesariamente en utilidad de los individuos o asociados, de otro lado todas las normas jurdicas, aun aquellas llamadas de derecho privado, se establecen en inters pblico, porque todos los intereses protegidos por el de-recho, aun los individuales, deben tener por fuerza una cierta trascendencia pblica, a falta de la cual el Esta-do no los habra reconocido como dignos de proteccin.

Sin embargo, aun cuando no se base sobre la natu-raleza individual o colectiva del inters protegido por la norma, se tiende hoy a admitir una cierta distincin entre derecho privado y derecho pblico basada nica-mente en el carcter privado u oficial de la iniciativa a la cual est condicionada la observancia de la norma misma: es cierto que toda norma jurdica lleva consigo el inters pblico y que, por consecuencia, es siempre pblico el inters en el respeto del derecho objetivo; pero es tambin cierto, como se puede poner de reliev empricamente en la vida prctica del derecho, que, para la satisfaccin de este inters, el Estado no se com-porta siempre de un modo igual, en cuanto, mientras en algunos casos consiente en que el derecho permanez-ca inobservado si no se mueve para exigir su observan-cia el titular del inters individual protegido (y en estos casos se podra hablar, en sentido estricto, de de-recho privado), en otros casos no tolera que la inercia de los individuos deje inactuada la proteccin y confa, por consiguiente, a rganos propios (o, ms en general, a personas diversas del individuo interesado) el oficio de vigilar y de estimular su actuacin. De este modo, la distincin entre derecho privado y derecho pblico se


basa, ms que sobre la naturaleza individual o colectiva del inters protegido por la norma, sobre la posicin de la persona a la que est atribuido el poder de promover la satisfaccin de este inters.

Es necesario poner cuidado desde ahora (puesto que se trata de un concepto sobre el cual deberemos ms adelante insistir repetidamente), en la especial situacin que se crea al inters individual por las normas que pueden calificarse de derecho privado en el sentido es-tricto aclarado ms arriba.

Todas las normas jurdicas, en cuanto dirigidas a regular la conducta de los coasociados y, por consiguien-te, a establecer ciertos lmites a la misma, pueden cons-tituir, directa o indirectamente, tutela de intereses in-dividuales; la imposicin de un lmite a la actividad de los individuos, aunque directamente est dictada inters inrn-

^ vidual.

para tutela de un inters pblico, puede, en efecto, sig-nificar una ventaja para otros individuos que tengan inters en ver respetado este lmite, y puede, por consi-guiente, funcionar indirectamente por la necesaria bila-teralidad del derecho, como proteccin de su inters individual. Pero, en estos casos en que la proteccin de un inters individual aparece como efecto secundario y ocasional de una norma jurdica dictada directamente para tutela de intereses diversos, no estamos todava fren-te a la figura perfecta del derecho subjetivo; aqu, para indicar estos varios casos de proteccin indirecta que el inters individual puede obtener del hecho de encon-trarse en coincidencia con una norma jurdica dictada para otros fines, la doctrina, en lugar de hablar de de-recho subjetivo en sentido propio, habla de "derechos reflejos", "intereses ocasionalmente protegidos", "inte-reses legtimos"; figuras que corresponden a diversas gradaciones del fenmeno y que aqu no sera oportuno entrar a distinguir y profundizar, bastndonos poner de relieve, a los fines elementales de nuestro estudio, que,


en todos estos casos, aun pudiendo existir la proteccin de un inters individual, la misma deriva de una norma jurdica, cuya observancia no se deja a la libre voluntad del individuo al cual pertenece el inters.

Elemento caracterstico e inconfundible del dere-cho subjetivo en sentido propio es, por el contrario, esta preeminencia de la libre voluntad del individuo, a dis-posicin del cual se halla establecida la norma jurdica que directamente tutela su inters individual; de suerte que el individuo, al que la ley deja como rbitro de exigir la satisfaccin del propio inters o de dejarlo insatisfecho, es libre de invocar o de no invocar en favor propio la proteccin jurdica que el Estado est dispuesto a darle, 6i l la reclama. Aqu el Estado, despus de haber esta-blecido la norma jurdica dictada directamente para tu-tela de un determinado tipo de intereses individuales, siente como pblico el inters en la observancia de esta norma slo en el momento y a condicin de que tal observancia sea reclamada por el individuo titular del inters tutelado; si hay en el Cdigo civil una norma

DerjeuvoSUD" establece que el comprador tiene la obligacin de pagar el precio, el Estado no interviene para hacer ob-servar esta norma, sino en cuanto ello sea reclamado por el vendedor, para tutela del cual se ha dictado tal norma; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en cuanto a la norma que castiga el hurto, la observancia de la cual, aun cuando sirva mediatamente para refor-zar la defensa del derecho individual de propiedad, se promueve por el Estado sin esperar que el inters indi-vidual del robado tome la iniciativa.

Esta situacin, en virtud de la cual la entrada en vigor de ciertas normas jurdicas se hace depender de la voluntad individual, constituye al individuo en una posicin de seoro sobre las normas jurdicas dispues-tas para tutela directa de sus intereses, y, por consi-guiente, tambin sobre las obligaciones que de estas


normas puedan nacer a cargo de otras personas: el deu-dor podr ser constreido al cumplimiento de su obliga-cin slo si tal cumplimiento es querido por el acreedor, con la invocacin de la norma establecida para tutela de su crdito. En este sentido, el derecho subjetivo es seoro del querer: se forma en torno al individuo una esfera de autonoma, y se podra decir que de soberana individual, dentro de la cual el poder de disponer de los propios intereses y de exigir la satisfaccin de los propios derechos, est reconocido por la ley solamente a l, de un modo exclusivo: dentro de estos lmites, la ley quiere lo que el individuo quiere, y el Estado no tiene razn para reaccionar contra la inobservancia de las normas jurdicas, sino en cuanto el individuo haya reclamado su observancia en tutela del propio inters.

A este poder soberano de disposicin que el indi- p Q ^ f y viduo tiene sobre la propia "esfera jurdica", que es, adems, la esfera de la libertad individual dentro de la cual el individuo puede, para tutela de los propios inte-reses, querer o no querer sin que otro pueda intervenir para imponerle un diverso comportamiento, hace alu-sin el nuevo Cdigo cuando habla de "derechos dispo-nibles" (ej. art. 114) y cuando en varios lugares, que ART- 114-a su tiempo recordaremos ( 60), contrapone a las cau-sas sobre "derechos o relaciones disponibles" (que se podran considerar como causas de derecho privado en sentido estricto) todas aquellas otras causas civiles que ART- 70-conciernen a relaciones no disponibles, o tambin (como tradicionalmente se dice) atinentes al orden pblico; esto es, relaciones reguladas por normas jurdicas cuya observancia es sustrada, en medida ms o menos am-plia, segn los casos, a la libre voluntad de las partes y a la valoracin discrecional que las mismas pueden hacer de sus intereses individuales (vase art. 70).

Veremos, en los captulos siguientes, que, dentro del proceso civil, aparentemente nico, se halla en vi-


gor, en realidad, para estos dos tipos de relaciones, un rgimen procesal profundamente diverso.

13. NOCION DE GARANTIA JURISDICCIONAL

Los varios medios que el Estado prepara para reac-cionar (de propia iniciativa o a peticin del particular: vase 12), contra la inobservancia del derecho obje-tivo, constituyen la que se puede llamar garanta juris-diccional de las normas jurdicas.

Advertimos desde ahora que, para indicar estos va-rios medios que aqu se comprenden bajo la denomina-cin de garanta jurisdiccional, se encuentran emplea-das por la doctrina otras expresiones; medios de tutela jurdica o, mejor, de tutela jurisdiccional (T), medios de actuacin del derecho o tambin, y ms simplemente, sanciones; y no faltan autorizadsimos tratadistas que estudian este tema, no desde el punto de vista de la jurisdiccin, sino desde el de la accin o del proceso, considerando los varios medios de que puede servirse quien pide justicia como constitutivos de diversos tipos

s?s temtica a c c i n e s de procesos. Por nuestra parte, considera-dei concepto m o s q U e e n primer trmino, se debe aclarar en cuntos e garanta ^ 7 c 1

jurisdiccional modos puede operar prcticamente la jurisdiccin, y que la clasificacin de las acciones o de los procesos seguir como consecuencia: tambin en la definicin de las ac-ciones dada por Vico (8) , C(actiones autem nihil aliud sunt quam rerum nostrarum legibus praeformatae tute-lae", el prius lgico de la accin resulta ser la existen-cia de una praeformata tutela, esto es, el previo esta-blecimiento por parte del Estado de los medios prcticos idneos para hacer respetar el derecho.

(7) El VI libro del C.c. que se titula "De la tutela de los derechos", tiene un ttulo especial (arts. 2907-2933) dedicado a la "Tutela jurisdiccional de los derechos" en el mismo sen-tido en que, en el texto, se habla de "garanta jurisdiccional".

(H) De universi iuris principio et fine uno, CXXI.


Preferimos, pues, entre las varias posibles denomi-naciones, emplear la de "garanta jurisdiccional", por-que la palabra garanta lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un pri-mer momento, y que, si se hubiese producido, habra hecho intil la garanta. El fiador que garantiza una deuda ajena se obliga a pagar slo en la eventualidad de que no pague el deudor principal: en un sentido re-motamente anlogo, se dice que el Estado garantiza la observancia del derecho, en cuanto es normal y desea-ble que el derecho sea voluntariamente observado por aquellos a los cuales se dirige como reglas de su con-ducta: slo cuando falte esta voluntaria observancia por parte de los mismos, empieza el momento jurisdiccio-nal del derecho, esto es, la puesta en prctica, por parte del Estado, de los medios de garanta dispuestos para hacerlo observar, incluso, en caso de necesidad, con la fuerza.

De la coercibilidad del derecho, fundada sobre el establecimiento de los medios prcticos de garanta ju-risdiccional mediante los cuales la coercibilidad puede, en caso de necesidad, transformarse en coaccin efecti-va, deriva que toda norma jurdica en su completa for-mulacin no contiene solamente un mandato, dirigido a los coasociados, de observar un cierto comportamiento en el caso de que se verifiquen determinadas circuns-tancias previstas como posibles, sino que contiene, ade-ms, explcita o implcitamente, el anuncio (la "prae-formata tutela" de Vico), de lo que el Estado har cuando aquel mandato no sea obedecido en concreto: anuncio que se resuelve despus prcticamente en otro mandato, secundario y accesorio del primero, por el n cual el Estado ordena a los propios rganos (jurisdic- ma sanoio-c * natona. cionales) observar un cierto comportamiento en el caso


de que el mandato primario haya quedado inobservado. As, al objeto de poder asegurar por la fuerza la obser-vancia prctica del derecho, toda norma jurdica se puede lgicamente descomponer en un sistema de dos normas complementarias, la primera de las cuales (lla-mada norma principal o primaria) se dirige a los co-asociados, mientras la segunda (llamada generalmente sancionatoria o sancin) se dirige a los rganos juris-diccionales del Estado. El nexo que tiene lugar entre la norma primaria, que establece una regla de conducta para los coasociados, y la norma sancionatoria, que es-tablece lo que debern hacer los rganos del Estado si la conducta prescrita no es observada en concreto, pue-de expresarse diciendo que el hecho especfico legal de la norma sancionatoria est constituido por la hiptesis de la inobservancia del precepto concreto nacido de la norma primaria. Obsrvese que, al pasar del primero al segundo trmino de este binomio, el mandato contenido en la norma jurdica cambia, por decirlo as, de direc-cin: mientras el mandato contenido en la norma pri-maria se dirige a la voluntad del individuo a fin de que tenga una cierta conducta, el mandato contenido en la norma secundaria se dirige a los rganos jurisdicciona-les a fin de que pongan en prctica sobre el individuo reacio los medios de coaccin establecidos.

Este mecanismo se manifiesta de manera muy cla-ra en las normas penales, cuya caracterstica es dada por la sancin (penal), que en su formulacin positiva se encuentra siempre enunciada en forma expresa y es-pecfica, mientras el mandato primario est con fre-cuencia subentendido. Todo artculo del Cdigo penal puede, con poco trabajo, ser descompuesto en un sis-tema de dos normas: as, para tomar el primer ejemplo que nos viene a la mente, el artculo 717 C. p. puede per descompuesto en el siguiente binomio: a) norma primaria: "Si alguien, en el ejercicio de una profesin


sanitaria, ha asistido, etctera.. ." (hecho especfico le-gal) "est obligado a dar aviso a la autoridad" (pre- ônatoîa cepto primario); b) norma sancionatoria: "Si aquel, aelpenêcho etctera, omite dar aviso a la autoridad" (hecho espe-cfico legal) "es castigado. . e t c t e r a " (precepto sancio-natorio). Aqu el cambio de direccin del mandato de que antes se ha hablado, es evidente: el mandato pri-mario establece una obligacin de conducta a cargo del sanitario (obligacin de dar aviso de ciertas enferme-dades a la autoridad); el mandato sancionatorio se di-rige, en cambio, a los rganos del Estado, a los cuales compete el poder de castigar al culpable, el cual no es ya considerado como obligado a tener un cierto com-portamiento, sino como sujeto al castigo.

El mecanismo es el mismo tambin en cuanto a las normas no penales; con la diferencia de que, muchas veces, en la formulacin de ellas, se pone en evidencia el mandato primario, y la sancin (civil) puede ser subentendida o bien enunciada de un modo genrico y comprensivo para todo un grupo de normas. Los ar-tculos del Cdigo civil no aparecen acompaados, uno por uno, por la expresa conminacin de lo que el Es-tado est dispuesto a hacer en el caso de que la norma ^^ civiles.* primaria sea transgredida; pero en todo artculo est subentendida la garanta jurisdiccional. El art. 1498 del Cdigo civil, segn el cual "la obligacin principal del comprador es la de pagar el precio", no est acompa-ado de una expresa norma sancionatoria aadiendo que, si el comprador no paga, el vendedor podr diri-girse a la autoridad judicial a fin de que lo constria a pagar; pero esta norma es una consecuencia subenten-dida de la coercibilidad del derecho, y est compren-dida en la frmula general del art. 2907: "A la tutela jurisdiccional de los derechos provee la autoridad judi-cial en virtud de demanda de parte. . . " .

Obsrvese que, en ciertas ocasiones, antes de llegar


a la garanta jurisdiccional, el derecho opera ingenio-samente (podra decirse que casi como si quisiera no dejar sin intentar va alguna para obtener el cumpli-miento voluntario antes de recurrir a la extrema ratio de la jurisdiccin), a fin de establecer, en lugar del mandato primario que ha quedado inobservado, otro mandato que nace de la inobservancia del primero, pero que, al igual que el primero, se dirige a la voluntad del obligado; y solamente cuando este segundo manda-to quede tambin inobservado, entonces intervendr, en defensa suya, la garanta del Estado. Tpica es, a este respecto, la formulacin del art. 1218 C. c. 1865 (al cual responde en sustancia el art. 1218 del nuevo C. c.), segn el cual "quien ha contratado una obligacin est obligado a cumplirla exactamente, y, en su defecto, al resarcimiento de los daos". Aqu nos encontramos frente a un trinomio, ms bien que a un binomio: en el caso de que el obligado contravenga el mandato pri-mario, segn el cual "quien ha contratado una obliga-cin" (hecho especfico legal) "est obligado a cum-plirla exactamente" (precepto primario), de esta inob-servancia puede surgir un segundo mandato que tiene carcter secundario frente al primero, pero que se diri-ge tambin al mismo obligado: "quien no cumple exac-tamente la obligacin contratada por l" (hecho espec-fico legal), "est obligado a resarcir los daos derivados del incumplimiento" (precepto secundario); y solamen-te si el obligado no observa tampoco el precepto secun-dario, entonces la norma cambia de direccin y la ga-ranta jurisdiccional entra en un tercer tiempo.

D i v e r s o s Tambin para esta categora de normas secunda-s 1 g nlflcados c


debera ser reservado a aquellas nicas normas secun-darias que operan directamente el paso de la obligacin a la coaccin jurisdiccional. Por esto, y por algn otro disentimiento que se encuentra en la doctrina en torno al exacto alcance del concepto de sancin y al preciso significado de esta expresin (vase 16), preferimos hablar, ms bien que de sanciones, de "medios de ga-ranta jurisdiccional".

14. DIVERSOS TIPOS DE GARANTIA JURISDICCIONAL

Puesto que la finalidad ltima a la cual tiende la garanta jurisdiccional es la de operar en la vida de las relaciones humanas en forma de conseguir, prescindien-do de la voluntad del obligado, el mismo resultado prc-tico (o un resultado equivalente) que se habra obtenido pisuncinde iaS garanil a S si la norma jurdica hubiera sido observada voluntaria- jurisdicciona-mente, es natural que los medios prcticos con los que la jurisdiccin acta se adapten y se conformen al di-verso contenido de las normas jurdicas, de las que, caso por caso, se trata de garantizar la observancia, y de los intereses que, caso por caso, buscan, en la obser-vancia de tales normas jurdicas, su satisfaccin. Es, sin embargo, posible reducir estos medios a algunos tipos fundamentales de garanta jurisdiccional (otros hablan de "tipos de sancin" o de "formas de la tutela jurisdiccional", etctera); pero, antes de proceder a la enumeracin de los mismos, es conveniente adelantar dos observaciones.

En primer lugar, no se debe olvidar que a man-tener la observancia del derecho contribuyen activida-des de control y de prevencin ejercidas por diversos rganos del Estado, los cuales no deben ser confundidos, ni subjetivamente ni funcionalmente, con los rganos judiciales. Aludimos especialmente a las funciones de polica, ejercidas por la autoridad de seguridad pblica,

1 4 0 NOCIONES S I S T E M T I C A S F U N D A M E N T A L E S

la cual ''vela por el mantenimiento del orden pblico, por la seguridad de los ciudadanos, por su incolumidad y por la tutela de la propiedad: cuida de la observancia de las leyes y de los r e g l a m e n t o s . ( ' ) : esta activi-dad de polica se diferencia de la jurisdiccin, no sola-mente por los sujetos que la ejercitan, que son rganos administrativos, sino tambin por la naturaleza propia de la funcin, la cual, aun teniendo con la jurisdiccin la finalidad comn de la defensa de la legalidad, se des-arrolla en un momento anterior, tratando de prevenir y de impedir, antes de que sea cometida, la inobservancia del derecho, que la jurisdiccin reprime y remedia en un momento posterior. Falta, pues, en la actividad de polica, la "garanta" que es, en nuestro concepto, el carcter distintivo de la actividad jurisdiccional (10).

Se debe, pues, considerar que los varios medies o wstrlca^de f r m a s de garanta jurisdiccional reconocidos en un de-jurisgdlcciona- terminado ordenamiento positivo, tienen un valor no

les- absoluto e invariable, sino histricamente cambiable y contingente. Como se ver dentro de poco con ejem-plos, el mismo concepto de inobservancia del derecho, que es el presupuesto indispensable de la jurisdiccin, vara segn los tiempos: no slo la gravedad y la peli-grosidad de la inobservancia de los derechos se sienten en medida diversa segn el contenido de la norma jur-dica violada, y segn la importancia social que, en un determinado momento histrico, se atribuye a los in-tereses tutelados en esa norma; sino que vara, adems, segn la civilizacin, la rapidez con que el Estado sien-te la necesidad de intervenir en defensa del derecho.

(9) Texto unificado de las leyes de seguridad pblica, Real decreto de 18 de junio de 1931, nm. 773, art. 1?

(10) Vase REDENT, Profili, n. 32. No faltan, sin embargo, autorizadas opiniones segn las cuales tambin las actividades de polica deberan, en ciertos casos, estar comprendidas en la funcin jurisdiccional: vase R O M A N O , Corso di dir. costitu-zionale (5^ ed.), pg. 361.


Mientras, en ciertos perodos histricos, la reaccin contra la sinrazn no se mueve, sino frente a un com-portamiento concretamente contrario a la norma (trans-gresin o violacin en sentido estricto), en tiempos de ms refinada sensibilidad jurdica, el Estado se mueve tambin ante la simple falta de certeza del derecho, que es sentida como amenaza suficiente para justificar la entrada en accin de la jurisdiccin.

Sentada esta premisa, pasamos a examinar los va-rios tipos de garanta jurisdiccional conocidos por nues-tro ordenamiento jurdico.

15. A) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LA TRANSGRESION DEL PRECEPTO

La forma ms evidente y ms ruda de inobservan-cia del derecho es la que consiste en que la persona respecto de la cual nace, de una norma jurdica, un concreto precepto individualizado, que le ordena tener ^"nllresin6 un cierto comportamiento positivo o negativo, se com-porte de un modo diverso del prescrito por la norma; no hace aquello que debera hacer, hace aquello que est prohibido hacer: se puede hablar en este caso, en sentido estricto, de transgresin o violacin o inejecu-cin del precepto jurdico. Qu hace el Estado para ga-rantizar la observancia del derecho en casos como ste?

Obsrvese, en primer trmino, que, antes de poner en obra cualquier medida dirigida a reintegrar el de- an % c lf: recho, el Estado exige que respecto de la ya verificada inobservancia concreta del derecho, se obtenga preven- de^ia^co-tivamente la certeza oficial: la coaccin jurisdiccional no puede ser ejercitada, sino previa declaracin de cer-teza del derecho en garanta del cual la misma es exi-gida (nulla executio sine titulo; nulla poena sine iudi-tio: vase, ms adelante, 20).

Ser necesario, pues, en primer trmino, un juicio


y una decisin, mediante la cual la autoridad judicial individualizar el concreto precepto jurdico nacido de la norma, establecer la certeza acerca de cul ha sido y cul habra debido ser el comportamiento del obli-gado, y determinar, como consecuencia, los medios prcticos aptos para restablecer en concreto la obser-vancia del derecho violado (condena). Pero esta decla-racin de certeza, obtenible mediante una decisin ju-risdiccional, no ser, en este caso, fin por s misma: ser solamente una necesaria preparacin para poner en prctica los medios de coaccin.

Y aqu, precisamente, comienzan las dificultades prcticas. El dogma segn el cual las normas jurdicas son, por su naturaleza, coercibles, podra hacer creer que, con el uso de la fuerza fsica, el Estado est siem-pre en condiciones de constreir al obligado a la obe-diencia: de modo que, a travs de la ejecucin espon-tnea o a travs de la ejecucin forzada, el mandato concreto se encuentre finalmente observado en el mis-mo modo, y que la nica diversidad consista en el ca-rcter coercitivo de los medios empleados por el Estado para inducir al obligado a tener, an contra su volun-tad, el comportamiento que la ley exige de l.

En realidad, las cosas son mucho ms complicadas. El dogma de la coercibilidad del derecho, debe, ante todo, tener en cuenta la naturaleza de la voluntad hu-mana, la cual es, en s misma, incoercible: si aquel a quien el precepto de la ley le ordena observar un cierto comportamiento, no quiere tenerlo, ninguna fuerza hu-mana puede constreirlo a hacer lo que l no quiere, y frente a esta insuprimible libertad del espritu huma-no tambin el Estado se ve constreido a declararse impotente. En segundo lugar, se debe considerar que, aun cuando se pudiese constreir al obligado a obser-var una conducta no conforme a su voluntad, hay mu-chos casos en los cuales la violacin de la ley, una vez


ocurrida, no puede ya ser sanada por el sucesivo com-portamiento del transgresor: factum infectum fieri ne-quit Si ha sido violada la norma que impone no matar, ninguna fuerza podr hacer que el homicidio ocurrido no se haya producido: el Estado podr poner al homi-cida, aislndolo, en la imposibilidad de matar otra vez, Expedientes

i ' _. _ prcticos pa-pero no podra nunca constreirlo... a no haber matado! ra hacer, en A fin de poder escoger los medios prcticamente sos,coercibfe

idneos para la reintegracin del derecho es necesario, el derecho-pues, que el Estado tenga en cuenta esta inevitable im-potencia de la coaccin frente a la libertad del querer humano y frente a la irrevocabilidad de los hechos rea-lizados; y es necesario que, para hacer efectiva en cada caso la prometida garanta, recurra, segn su natura-leza, a variados expedientes prcticos, consistentes: a) en ejercer una presin psicolgica sobre la voluntad del obligado a fin de inducirlo (si todava es tiempo) a ajustarse voluntariamente al precepto; b) en satisfacer igualmente, de una manera directa o mediante equiva-lente, el inters tutelado por el precepto violado, pres-cindiendo de la voluntad del obligado, pero a su costa; c) o bien en sujetar al autor de la inobservancia a me-didas aflictivas con carcter de retribucin jurdica (ex-piacin) .

a) Un primer tipo de garanta que se puede em-plear tilmente en aquellos casos en los que la inobser- coaccin psi-^ colgica pre-

vancia del derecho no ha llegado a ser todava irreme- ventiva. diable, consiste en poner en prctica los expedientes coercitivos que se comprenden bajo la denominacin de medios de ejecucin indirecta o de coaccin psicol-gica. Suponiendo que la ejecucin voluntaria del pre-cepto primario sea todava prcticamente posible, la coaccin se ejerce en estos casos sujetando al obligado a un sufrimiento continuo, destinado a durar mientras el mismo no se decida a ejecutar voluntariamente el precepto primario. Aqu, pues, la sancin no trata di-


rectamente de obtener la observancia del precepto pres-cindiendo de la voluntad del obligado, sino que trata de ejercer una presin psicolgica sobre l, en forma de inducirlo a conformar su voluntad (coactus voluit, sed voluit!) y, por consiguiente, su actividad al precep-to que le prescribe una cierta conducta. De semejantes expedientes, que podan llegar a la aplicacin de las ms refinadas torturas dirigidas a "persuadir" al deudor re-nitente, se encuentran numerosos ejemplos en las legis-laciones de otras pocas (11): en el Cdigo de procedi-miento derogado estaba, en casos excepcionales, todava en vigor, aun cuando de hecho hubiera cado en desuso, el "arresto personal" por deudas (arts. 750 y sigtes. del C. de 1865), en fuerza del cual el deudor condenado por sentencia pasada en cosa juzgada poda, a instancia del acreedor, ser arrestado y detenido hasta que hubiese pagado el dbito (art. 766) (12). Aqu la privacin de la libertad personal no estaba infligida al deudor con ob-jeto meramente aflictivo (pena), sino con objeto de ejer-citar sobre l un estmulo psicolgico que lo indujera, para satisfacer el deseo de reconquistar la libertad, a pagar su deuda: y, de este modo, si esta coaccin indi-recta triunfaba en su intento, se llegaba, con el empleo de la fuerza, a obtener la ejecucin voluntaria del impe-rativo primario. Tambin las otras formas de garanta de que se habla ms adelante pueden tener, bajo cier-tos aspectos, una eficacia de coaccin psicolgica pre-ventiva (en cuanto puede ocurrir que alguno pague la deuda para evitar ver en la casa al oficial judicial a em-

( u ) Vase mi escrito Dal piantone alia pittima, en Riv. dir. proc. civ.f 1940, I; sobre las multas o "astreintesmedio de coaccin psicolgica usado en otras legislaciones, vase L . FERRARA, L'esecuzione processuale indiretta (Napoli, 1 9 1 5 ) .

(12) Sobre el arresto por deudas en las legislaciones ante-riores a la unificacin italiana (temas de stiras y de carica-turas: clebre es el soneto de B E L L I sobre Li debbiti), vase CROCE, Aneddoti di varia letteratura (Napoli, 1 9 4 2 ) , vol. I I , pg. 3 9 9 .


bargarle los muebles, o que alguno se abstenga de co-meter un delito para evitar ser castigado); pero, en to-dos estos casos, el efecto preventivo ejercido por el te-mor de la ejecucin forzada o de la pena puede pro-ducirse antes de que la garanta entre en vigor, y no constituye, como se ver en seguida, su objeto princi-pal. Por el contrario, en el caso de ejecucin indirecta, que aqu se considera, el nico objeto de poner en prc-tica el medio de garanta es el de infligir al obligado un padecimiento tal, que el soportarlo le produzca, a la larga, un sacrificio ms penoso que el que le costara cumplir la obligacin: de suerte que, al final, por li-brarse del mal mayor, se decida a afrontar el sacrificio (directas o

* ' p o r equlva-

menor del cumplimiento voluntario. vaiente). b) Un segundo tipo de garanta, la ms simple y

la ms inmediata, es la que se puede, en sentido lato, denominar restitucin (que se divide, como se ver, en restitucin directa o en sentido estricto y restauracin por equivalente o resarcimiento de dao) (1S); sta pue-de ser prcticamente til siempre que, habiendo faltado la ejecucin voluntaria del precepto primario, el inte-rs tutelado por el precepto pueda ser prcticamente satisfecho mediante la fuerza aun prescindiendo de la voluntad del obligado.

El depositario de una cosa mueble est obligado por ley (art. 1766 C. c.) a restituir al depositante la cosa de-positada, cuando ste se la reclame; pero si el deposi-tario no cumple voluntariamente el precepto que le or-dena restituir, el inters del depositario a volver a la posesin de la cosa suya, puede ser igualmente satisfe-cho, cuando tenga modo de tomar la cosa por la fuerza, aunque esto ocurra sin la voluntad del obligado, y aca-so contra la voluntad del obligado. La coaccin que el Estado pone en obra en casos como ste, no consiste,

(1S) Vase REDENTI, Profili, parte 7.


pues, en constreir por la fuerza al obligado a ejecutar, sino en cumplir en su lugar, introducindose mediante la fuerza en la esfera jurdica de la que normalmente slo l puede disponer, actos de disposicin tales que bas-ten para satisfacer prcticamente el inters del titular del derecho, del mismo modo en que lo habra satis-fecho la voluntaria prestacin del obligado.

R directa16n Algo parecido puede ocurrir en aquellos casos en que, tratndose no slo de dar sino tambin de hacer o de no hacer (vanse artculos 612 y sigtes. del C. p. c.), la situacin de hecho pueda ser restituida o reintegra-da o reparada por medio de la coaccin ejercida por el

ART. 612. Estado en forma de conseguir que sea similar a la que se habra producido si el precepto hubiera sido obser-vado : en todos estos casos se habla de restitucin direc-ta o en forma especfica (C. c., lib. De la tutela de los derechos, arts. 2930-2933).

Como un caso particular de restitucin directa, se puede considerar tambin la publicidad dada por or-

ART. 120. d e n el j u e z a sentencia en uno o varios peridicos "en los casos en que la publicidad de la decisin de fon-do pueda contribuir a reparar el dao" (art. 120, C. p. c., vase art. 186 C. p . ) : se trata de destruir, median-te la publicidad dada a la sentencia, el descrdito pro-ducido, por ejemplo, por concurrencia desleal.

Resulta evidente que, para poder proceder a la res-titucin directa, es indispensable que tal resultado pueda ser prcticamente alcanzado an prescindiendo del con-

R e s t i t u j c i n c u r s o activo del obligado: es necesario, en otras pala-p o r equivalente: resar- bras, aue su actividad sea sustituible, en modo que la cimiento d e ' ^ , . . . ,

dao. actividad de los organos ejecutivos pueda tener lugar por s misma. Pero si la prestacin del obligado tiene carcter insustituible o, como se dice tambin, no fun-gible, en el sentido de que el mismo resultado no pue-de ser obtenido sin el concurso de la actividad personal del obligado (por ejemplo, en el caso de un escritor c-


lebre que se haya obligado a escribir una obra para un editor); o si, independientemente de las cualidades per-sonales del obligado, la restitucin en forma especfica se ha hecho imposible por otras circunstancias (porque, por ejemplo, la cosa cierta y determinada que deba ser restituida haya sido destruida, o porque haya pasado irremediablemente el momento en el cual la prestacin poda ser tilmente realizable) . en estos casos parece que la fuerza del Estado se manifieste como impotente ante la inobservancia del precepto; y parece que lle-guen a faltar los medios prcticos para traducir en ac-tos la afirmada coercibilidad del derecho.

Pero resulta que es precisamente en este punto en el que mejor se pone de relieve el ingenioso mecanis-mo de las sanciones. En todos aquellos casos en que la naturaleza del precepto primario es tal que no se hace posible el empleo de la fuerza para obtener su ejecu-cin forzada en forma especfica, el ordenamiento jur-dico, antes de pasar a poner en prctica la fuerza, pro-vee a colocar, en lugar del precepto primario, un pre-cepto secundario que, a diferencia de aqul, sea en s susceptible de ejecucin forzosa. Esta transformacin del precepto primario incoercible en un diverso precepto sancionatorio coercible, es sobre todo visible en aquella sancin que se llama resarcimiento de dao, la cual apa-rece siempre que la inobservancia del precepto prima-rio, ya ocurrida y no remediable en forma especfica, ha-ya causado al titular del derecho una lesin de inters econmicamente valuable en dinero. En este caso, al pre-cepto primario, que ya ha quedado inejecutado, que im-pona al obligado la prestacin en forma especfica, se sustituye un precepto sancionatorio que condena al mis-mo obligado a pagar al titular del derecho una suma de dinero equivalente a la lesin patrimonial que el mismo ha sufrido a causa de la inejecucin. Aqu la sancin con-siste no en el empleo inmediato de la coaccin, sino en la


transformacin de la obligacin primaria en una obliga-cin diversa, pero econmicamente equivalente, la cual, a diferencia de la otra, se preste a ser ejecutada mediante la fuerza, independientemente de la voluntaria y oportu-na actividad del obligado. Si la fuerza del Estado no pue-de conseguir que me sea restituida realmente la cosa ma que el depositario ha perdido o destruido, la misma po-dr, sin embargo, intervenir tilmente cuando el deposi-tario se niegue a resarcirme el dao que he experimen-tado por la falta de restitucin: en este ltimo caso, en efecto, el Estado podr, prescindiendo de la voluntaria actividad del obligado, entrar autoritariamente en su pa-trimonio, y obtener de ste, mediante la expropiacin, el dinero que pueda valer para satisfacer por equivalente mi derecho. El resarcimiento del dao constituye as, in-directamente, una medida restitutoria, o, como se dice tambin, satisfactiva, en cuanto el inters del titular del derecho, que no puede ser prcticamente satisfecho en la forma especfica prevista por el precepto primario, se sa-tisface por equivalente, mediante un precepto sanciona-torio del que el Estado puede prcticamente asegurar la observancia (C. c., libro De la tutela de los derechos, arts. 2910-2929).

De resarcimiento de daos se podra propiamente ha-blar slo cuando la lesin del inters tutelado por el pre-cepto primario fuese valuable en dinero; los sufrimien-tos morales causados a la vctima de la sinrazn parece-

ufdeCdafior*a a P r * m e r a vista


sufrimiento sensible en la persona o en los bienes (art. 17 C.p.) , la cual tiene, en un cierto sentido, un fin de pura retribucin jurdica, en cuanto no trata de eliminar mediante resarcimiento el dao individual producido por la inobservancia de la ley, sino que trata solamente de hacer sufrir a quien ha cometido esta inobservancia.

No debemos entrar a profundizar aqu cul sea el origen histrico de la pena y su justificacin filosfico-poltica, porque se invadira un campo reservado para la ciencia penal, Al solo objeto de no dejar incompleto este cuadro panormico de las garantas jurisdiccionales y de mencionar entre ellas, en el puesto que le corres-ponde, tambin la pena (el estudio de la cual, como el estudio en general del proceso penal, pertenece a otra disciplina), nos limitamos a observar que el mecanismo sancionatorio se presenta, en la misma, de una manera tpicamente neta. El Estado, mientras garantiza genrica-mente la observancia de todas las normas jurdicas em-pleando todos los otros medios que hemos visto o que ve-remos ("sanciones civiles" en general), reserva para al-gunas normas, consideradas esenciales para la seguridad y para la vida misma de la sociedad y determinadas segn los tiempos a base de criterios histricamente variables, la sancin particularmente enrgica de la pena, la cual no slo sirve preventivamente para aumentar el respeto de estas normas entre los coasociados, para los cuales el temor de incurrir en el amenazado castigo puede actuar de contrapeso psicolgico, sino que sirve, adems, cuan-do la transgresin a una de estas normas haya ocurrido ya, para restablecer, en inters pblico, a travs de la represin y de la expiacin, el orden jurdico turbado por el delito.

As, pues, si la inobservancia del mandato prima-rio, al cual la sancin penal sirve para reforzar, ha le-sionado intereses individuales, la reintegracin de los mismos puede obtenerse poniendo en prctica las ga-


dSS1Slabpran^as restitutorias ya antes vistas: quien roba no in-unciones l c f - c u r r e solamente en la sancin penal conminada por la

viles. l e y contra el hurto, sino que incurre, adems, en la sancin civil que le obliga a restituir al robado la cosa que le pertenece, o, en general, a resarcir el dao cau-sado por el delito (art. 185 C. p.).

16. B) GARANTIA JURISDICCIONAL CONTRA LA FAL-TA DE CERTEZA DEL DERECHO

Todas las garantas jurisdiccionales que hasta aho-ra hemos reseado, tienen, como presupuesto necesario, la transgresin del derecho: el Estado, antes de poner-las en prctica, espera a que haya llegado el momento en el cual, por coincidir el hecho especfico concreto con el previsto en hiptesis por la norma, el precepto ju-rdico, de potencial y abstracto, se haga concreto e in-dividualizado; y slo cuando se da cuenta (de oficio o a peticin de parte, segn los casos), de que el comporta-miento prescrito al individuo por este precepto indivi-dualizado no ha sido cumplido, interviene con carcter de garanta contra la transgresin ya cometida.

Pero el mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no slo por la transgresin de un man-

La falta de dat0 ya cierto sino tambin por la falta de certeza de certeza como 47 inobservan- un mandato todava no transgredido. Se ha visto ya que ca del dere- J ^

tfio. tambin en el sistema de la legalidad (en el que el Es-tado, en lugar de formular los mandatos jurdicos de un modo especfico e individual, se limita a enunciarlos an-ticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se dan cuenta por s mis-mos de la individualizacin de las leyes en voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por s, sin necesidad de que el Estado intervenga, cul es el de-recho a que cada uno debe, caso por caso, ajustarse (va-se 10). Esta individualizacin del derecho no es, sin embargo, igualmente fcil en todos los casos: puede ocu-


rrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulacin de la norma jurdica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto especfico legal preciso, se produzca entre los coasocia-dos un estado de falta de certeza en torno a la existen-cia o a la extensin de un determinado precepto, de mo-do que, aun no habiendo llegado todava el momento de hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisa-mente como consecuencia de esta falta de certeza, re-sultar aumentado, cuando el momento llegue, el peli-ligro de su transgresin.

Ahora bien, puede precisamente ocurrir que la sen-sibilidad jurdica alcance, en un cierto momento his-trico, un grado tan alto, que haga aparecer como inob-servancia del derecho, la cual justifique que se ponga en prctica la garanta jurisdiccional del Estado, no so- oAVfaT^do lamente la transgresin, sino tambin la simple falta de ^eecho^m-certeza del derecho; de manera que el Estado considere ciert0-como funcin suya, que responda al inters pblico en la observancia del derecho que constituye la base de la jurisdiccin, no slo el reaccionar en los modos que se han visto contra la transgresin ya ocurrida, sino tam-bin el intervenir en va preventiva para crear la cer-teza oficial en torno a un precepto jurdico incierto pero todava no transgredido (o en torno a una relacin o a un estado jurdico, del cual podrn surgir en el porvenir concretos derechos y deberes) con objeto de alejar an-ticipadamente el peligro de la transgresin posible en el futuro.

Hemos visto ya que tambin para poner en prc-tica las garantas contra la transgresin ya ocurrida, el Estado debe necesariamente proceder antes de nada a una declaracin jurisdiccional de certeza del precepto jurdico violado (condena); pero, en tales casos, la de-claracin de certeza no es fin en s misma, en cuanto la misma est destinada solamente a servir como puente


e c e r f a o > P a s o actuacin de las medidas ejecutivas, mo premisa Ahora bien: cuando se trata solamente de eliminar una ae la ejecu-cin, y de-faita de certeza jurdica, la cual, aun no habiendo da-claracin ae J 7

certeza^ como o lugar todava a transgresiones, constituye, sin em-m i s m a (ae-bargo. ya en s misma un dao (porque destruye entre claracin de ' y x mera certe- los coasociados el sentido de seguridad y de libertad que

za). surge del conocimiento preciso de los propios derechos y de los propios deberes), entonces la declaracin ofi-cial de certeza del derecho incierto se convierte en una garanta jurisdiccional por s misma, que tiene por ob-jeto la produccin de la certeza jurdica considerada co-mo un bien tutelable en s mismo; y se habla en estos casos de declaracin de mera certeza o de declaracin de simple certeza, para distinguir aquella forma espe-cial de garanta jurisdiccional de aquellos otros casos en que la declaracin de certeza no es ms que una pre-misa para poder proceder a otras formas de garanta. El Estado, en estos casos, considera la certeza del dere-cho como un momento necesario de la observancia de] mismo; y considera la eliminacin preventiva de la fal-ta jurdica de certeza, como una parte de las funciones jurisdiccionales, porque la falta de certeza del derecho constituye potencial inobservancia del mismo y el res-tablecimiento de la certeza del derecho es ya en s mis-mo una garanta de su observancia. Aqu, pues, desde el momento en que la garanta jurisdiccional interviene antes de que la transgresin haya ocurrido, la declara-cin de certeza tiene como objeto el mandato primario, no el mandato sancionatorio. Esta es la razn por la cual se puede considerar que en el concepto de sancin en sentido estricto no est comprendida la declaracin de mera certeza ( " ) .

Puede parecer, a primera vista, que esta actividad jurisdiccional de declaracin de mera certeza, tenga al-

(14) Vase, en sentido contrario FURNO, Del Tnero acceTtci-mento come sanzione (Modena, 1938).


gn punto de contacto con la funcin preventiva de po- ee {^"a"* lica (vase, anteriormente, 14); en realidad, se trata polica, de funciones profundamente diversas, porque la decla-racin jurisdiccional de certeza, que se produce median-te decisin, aun estando, en su finalidad remota, dirigi-da a prevenir la futura inobservancia del derecho, atri-buye inmediatamente a las relaciones o estados jurdi-cos a las cuales se refiere, el carcter de irrevocable certeza oficial, que slo puede conseguirse a travs de la cognicin del juez y de haber pasado en cosa juzgada su decisin (vase, ms adelante, 19).

Se ha dicho ms arriba que la garanta jurisdiccio-nal consistente en la declaracin de mera certeza res-ponde a un grado de sensibilidad jurdica muy refinado y adelantado: memorable es la conclusin votada al res-pecto, a propuesta de Chiovenda (15), por el Congreso Internacional de Derecho comparado celebrado en La Haya en agosto de 1932; por la cual la funcin de de-claracin de mera certeza fue definida como "la forma ms elevada y ms delicada de ejercicio del poder ju-dicial, que debe ser considerada como tilsima a los litigantes y a la vida social, en cuanto asegura el nor-mal desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, pre-viene los actos ilegtimos, en lugar de afectarlos con el peso de graves responsabilidades, y da a las partes una regla para su conducta futura".

1 7 . C ) L A G A R A N T I A J U R I S D I C C I O N A L C O N F I N A L I -D A D C O N S T I T U T I V A

Tambin la garanta jurisdiccional con finalidad constitutiva, de que se trata aqu, tiene como presu-puesto suyo la inobservancia del derecho; pero en un

(15) Este tema de las sentencias de declaracin de mera certeza es uno de aquellos sobre los cuales la enseanza de CHIOVENDA ha dejado una huella imborrable: relanse las p-ginas magistrales contenidas en las Istituzioni, vol. I, 9.


sentido algo diverso de los que se han examinado hasta ahora.

Este aspecto de la jurisdiccin (que, como se ad-vertir, est en el confn de la llamada jurisdiccin vo-luntaria; vase ms adelante, 23), cuya importancia va creciendo paralelamente con la extensin del control del Estado sobre campos cada vez ms vastos de la vi-da social, responde a la siguiente finalidad: a que el cambio de ciertas relaciones o estados jurdicos no pue-de ocurrir sino previa declaracin jurisdiccional de cer-teza de los requisitos que la ley exige a fin de que ese cambio pueda producirse (art. 2908, C. c.: "Efectos cons-titutivos de las sentencias").

Cuando los particulares, en el campo en que la ley constitucin reconoce a los mismos el poder negocial de emitir de-jurisdicconal de nuevas re-claraciones de voluntad con efecto jurdico, han dado laciones o es-

t a d o s jur-vida a una relacin o a un estado jurdico (a cuyo ob-jeto puede ser necesario, en ciertos casos, el concurso inicial de un rgano del Estado que integre su consen-timiento; pinsese, por ejemplo, en la celebracin del matrimonio, que no es vlido sin la intervencin del fun-cionario del Estado civil: art. 106, C. c.) puede ocurrir que la ley establezca ciertos lmites a los sucesivos cam-bios de esta relacin, en el sentido de que una de las partes interesadas no pueda, sin el concurso de la otra, obtener la modificacin o la extincin de la misma (y, por consiguiente, la constitucin de una nueva relacin o de un nuevo estado), sino cuando se verifiquen cier-tas circunstancias taxativas previstas por la ley, o bien en el sentido, aun ms riguroso, de que, cuando se veri-fiquen tales circunstancias, no baste para producir el cambio el solo consentimiento de los interesados, sino que sea necesario siempre (tratndose de relaciones in-disponibles) el control de la declaracin jurisdiccional de certeza, encaminado a constatar si verdaderamente se trata de uno de aquellos casos en que el cambio est


permitido por la ley. Podr, por consiguiente, ocurrir que, en tales casos, el juez sea llamado, ante el disenti-miento de las partes, a decidir si se verifica uno de aque-llos casos en los cuales uno de los contratantes tiene el derecho de conseguir, aun sin la voluntad del otro, la disolucin o la modificacin de una relacin contractual-mente constituida (por ejemplo, art. 1453 C. c.); o bien a decidir si puede ser modificada o anulada una de aque-llas relaciones que, aun cuando los interesados estn de acuerdo en quererla modificar o anular, no pueda ser cambiada sino a travs del pronunciamiento del juez (as sucede, de una manera tpica, en cuanto al matrimonio, cuya anulacin, aun cuando los cnyuges estn de acuer-do en considerar existente una de las causas de nulidad previstas por la ley, no puede ocurrir sino mediante sen-tencia: vanse arts. 117 y sigtes. C. c.).

Tambin aqu, como se ve, la intervencin del Es-tado, a travs del rgano jurisdiccional, trata de garanti-zar la observancia del derecho; pero la garantiza de un modo diverso de aquellos que hemos visto hasta ahora. ^ T> ' tido se habla y en particular de aquellos establecidos contra la trans- a^u e e-, ranta Juris-gresion del derecho (vase, anteriormente, 15). En diccionai. efecto, mientras en el caso de transgresin, el Estado interviene para satisfacer el inters individual protegi-do por el derecho, slo porque el obligado no ha obser-vado voluntariamente aquella conducta conforme a la ley que habra sido suficiente para satisfacerlo sin nece-sidad de hacer intervenir a la jurisdiccin, aqu el Es-tado interviene para satisfacer el inters individual de quien reclama la modificacin porque la nica va para obtener la satisfaccin de este inters, es, por ley, el pronunciamiento del juez. El Estado, antes de prestarse a satisfacer el inters individual, ordenando el cambio jurdico exigido por el interesado, quiere controlar a priori, mediante la declaracin jurisdiccional de certeza, si existen los requisitos exigidos por la ley para poderlo


ordenar: para aquellos que consideran la jurisdiccin como una aplicacin de sanciones, es un poco difcil en-contrar aqu, en esta declaracin jurisdiccional de certe-za, que es la nica va dejada por la ley para obtener la satisfaccin del inters individual, la sancin de un precepto primario que ha quedado incumplido; sin em-bargo, la doctrina trata de encuadrar tambin este ca-so, bajo el concepto de sancin, observando que el cam-bio dispuesto por el juez tiene carcter sancionatorio de una situacin irregular o viciada o, por decirlo as, ju-rdicamente patolgica, de la relacin a modificar, que casi siempre tiene su origen en una inobservancia del derecho.

18. D) GARANTIA JURISDICCIONAL CON FINALIDAD CAUTELAR

Para agotar el cuadro de las garantas jurisdiccio-nales, es necesario hacer referencia aqu tambin a la actividad cautelar, la cual no se puede considerar, en rigor de trminos, como un quartum genus, a colocar en el mismo plano de los otros tres tipos de garanta exa-minados hasta ahora, a base de un criterio homogneo de clasificacin. En realidad, la misma, por los modos en que se realiza, se podra hacer entrar, segn los ca-sos, en uno o en otro de los tres tipos de garanta a los que se ha pasado revista; pero lo que distingue la acti-vidad cautelar y permite hacer de ella un tipo especial, es que la misma anuncia y prepara la puesta en prc-tica de otras garantas jurisdiccionales (y especialmente de las de tipo a), de las cuales esa actividad cautelar quiere asegurar anticipadamente el ms eficaz rendi-miento prctico.

Finalidad de ^ fin de que la reintegracin del derecho obteni-l a s medidas anticiparlos P o r v*a jurisdiccional pudiera resultar prcticamen-^sdiccfn3 u al eficacia y oportunidad que la ejecucin vo-

luntaria, sera necesario que la declaracin de certeza


y la puesta en prctica de los medios de coaccin, actua-sen instantneamente, de manera que tomasen la situa-cin de hecho como era en el momento en que, de la norma abstracta, naci el precepto individualizado, y de poder proveer as re adhuc integra. Pero esta instanta-neidad del acto jurisdiccional no es prcticamente posi-ble, porque el desarrollo de las actividades indispensa-bles para llegar a la declaracin de certeza y despus a la coaccin, exige casi siempre un tiempo no breve; de suerte que existe el peligro de que, mientras los rga-nos jurisdiccionales se ponen a la obra para proveer, la situacin de hecho se altere de un modo tal que haga resultar ineficaces e ilusorias sus providencias, destina-das as a llegar demasiado tarde, cuando el dao sea ya irremediable. A evitar que el dao producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este ine-vitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora), est preordenada precisamente la actividad cau-telar; la cual, mientras se esperan las providencias de-finitivas destinadas a hacer observar el derecho, pro-vee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos.

Pinsese, para hacer el caso prcticamente ms fre-cuente, en la falta de pago de una deuda en dinero: a fin de que el acreedor pueda hacer valer prcticamente su derecho de satisfacerse sobre los bienes muebles e in-muebles del deudor (art. 2910 C. c.), es necesario que antes se procure, a travs de la fase de declaracin de certeza, el ttulo ejecutivo, para poder despus ser ad-mitido a pedir la expropiacin de aquellos bienes y su conversin en dinero. Pero, entretanto, en el largo tiem- ss% po que puede serle necesario para esto, el deudor po- cusees^tlvc0on' dra libremente enajenar sus bienes y hacer desapare-cer as las garantas patrimoniales en las cuales confia-ba el acreedor; de modo que cuando, finalmente, exista el ttulo ejecutivo para proceder a la expropiacin, no existirn ya los bienes a expropiar. Para evitar este pe-


ligro, que se resolvera en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminucin de la autoridad del Estado, el acreedor, en un caso como ste, podr obtener inmediatamente del juez la medida cautelar que se denomina secuestro conservativo (art.

ART. 671. 671), en fuerza del cual, aun antes de que sea declarada cierta la existencia del crdito y que se haya creado el ttulo ejecutivo, se privar al deudor de la disponibili-dad de los bienes que constituyen la garanta del acree-dor, en espera de que sea creado el ttulo ejecutivo pa-ra poderlos expropiar; as el secuestro, cuando todava no existe el ttulo ejecutivo y no se puede an proceder a la ejecucin forzada sobre los bienes del deudor, provee anticipadamente a hacer que la coaccin, cuando se la ponga en prctica, encuentre todava los objetos sobre los cuales podr resultar prcticamente fructuosa. Apa-recp de este ejemplo el carcter comn y distintivo de todas las medidas cautelares, que la doctrina denomina instrumentalidad hipottica ( i e ) : el secuestro no agota en s mismo los fines de la justicia, sino que, fundndose anticipadamente sobre la hiptesis de que la futura de-claracin de certeza puede resultar favorable al acreedor, se emplea inmediatamente, como instrumento provisorio de las otras providencias jurisdiccionales que debern seguir, a fin de conservar las condiciones de hecho id-neas para hacer que la condena del deudor, si llega a pronunciarse en el modo previsto, pueda ser fructuosa-mente ejecutada sobre los bienes secuestrados.

As la garanta cautelar aparece como puesta al ser-vicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deber restablecer de un modo definitivo la observancia del de-recho: la misma est destinada, ms que a hacer justi-cia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su

C) Vase CALAMANDREI , Introduzione alio studio siste-mtico dei provvedimenti cautelari (Padova, 1 9 3 6 ) ; CONIGLIO, II sequestro giudiziario e conservativo (Milano, 1 9 4 2 ) , cap. I .


obra. El contenido de la garanta cautelar es variable, en cuanto, debindose el mismo anticipar de un modo provisorio a los efectos de una sucesiva garanta juris-diccional definitiva, es necesario que se ajuste, caso por caso, al diverso contenido de sta; pero ste es pre-cisamente su carcter distintivo: ser el anuncio y la an-ticipacin (se podra decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia jurisdiccional, el instrumen-to para hacer que sta pueda llegar a tiempo, la garan-ta de la garanta.

19. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: A) LA COGNICION

Para poner en prctica las garantas jurisdicciona-les que acabamos de resear, se requiere el ejercicio de una actividad continuativa, en la cual se pueden dis-tinguir dos momentos: la cognicin y la ejecucin for-zada. La cognicin se dirige a la declaracin de certeza c 0 l i c i n y

ejecucin for-

de un mandato individualizado (primario o sancionato- za


de orden tcnico, hablan del mundo jurdico como si sus esquemas mentales vivi

2. instituciones de derecho procesal civil. piero calamandrei

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