Id. Cendoj: 46250370032014100577

Organo: Audiencia Provincial

Sede: Valencia

Sección: 3

Tipo de Resolución: Sentencia

Fecha de resolución: 21/11/2014

Nº Recurso: 30/2013

Ponente: MARIA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Idioma: Español

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE SALA SUMARIO NÚM. 30/2013

Sumario Ordinario núm. 1/2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de Xàtiva

SENTENCIA Nº 817/14

Ilmos Sres.

DON CARLOS CLIMENT DURÁN

Presidente

Magistrados

DÑA. Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

_______________________________________________

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida por los Iltmos.

Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral Público la causa instruida con el

número 1/11, por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Xàtiva (Valencia) y seguida por

un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Edemiro, nacido el NUM000 de mil

novecientos noventa, hijo de Horacio y de Rosana, con D.N.I. núm. NUM001, natural y

vecino de Valencia, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y libertad

provisional por esta causa; y contra Mateo, nacido el NUM002 de mil novecientos

noventa, hijo de Segundo y de Amparo, con D.N.I. núm. NUM003, natural y vecino de

Valencia, sin antecedentes penales y libertad provisional por esta causa; en la que han

sido partes los mencionados procesados, representados por las Procuradoras Dña.

María Mar García Martínez y Dña. Mónica Torro Úbeda, y defendidos por los Letrados

D. César Olmos Rochina y D. Roberto Vela Calduch; Juan Ramón, como acusador

particular, representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar Martínez Julián y asistido por

el Letrado D. Luis P. Salinas Ballester; y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma.

Sra. Fiscal Dña. Rosa María Ruiz Ruiz. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña

Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 15, 16 y 24 de octubre, 3 y 7 de

noviembre de 2014, se celebró ante este Tribunal Juicio Oral y público en la causa

instruida como Sumario núm. 1/2011 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Xàtiva,

practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido

admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos

objeto del proceso como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa

previsto y penado en los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal y consideró que eran

autores del mismo los procesados, con la concurrencia de la circunstancia agravante

de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal, para quienes solicitó las

penas de 9 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo

durante la condena para cada uno de ellos, y que indemnicen a Juan Ramón en

307.483,46 euros e intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal y pago de costas procesales.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los

hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de homicidio en grado de

tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación con losarts. 16 y 62 del Código

Penal y consideró que eran autores del mismo los procesados, con la concurrencia de

la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal,

para quienes solicitó las penas de 10 años de prisión e inhabilitación especial del

derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de ellos, y que

indemnicen a Juan Ramón en 307.483,46 euros e intereses previstos en el art. 576 de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal y pago de costas procesales, incluidas las de la

acusación particular conforme dispone el art. 123 del Código Penal.

CUARTO.- La defensa del procesado Edemiro, en sus conclusiones definitivas,

consideró que los hechos probados no constituían delito alguno y solicitó la absolución

de su patrocinado. Alternativamente interesó se apreciara la atenuante muy cualificada

de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal y de trastorno mental transitorio

del art. 21.1º en relación con elart. 20.1º del Código Penal; y alternativamente solicitó

que apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación

del art. 21.3º del Código Penal y la eximente incompleta de legítima defensa del art.

21.1º en relación con elart. 20.4º del Código Penal.

QUINTO.- La defensa del procesado Mateo, en igual trámite, estimó que los hechos

no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la absolución de su patrocinado, si bien

consideró que concurrían dilaciones indebidas en el procedimiento.

SEXTO.- Se han observado los términos procesales, a excepción del plazo para

dictar sentencia por atender a otras actuaciones más urgentes y perentorias de esta

Sección penal.

II. HECHOS PROBADOS

El día 5 de junio de 2011, sobre las 8:02 horas, Edemiro, mayor de edad y

ejecutoriamente condenado en sentencia firme 14 de agosto de 2008 por delito de robo

con fuerza en las cosas cometido el mismo día a pena de 4 meses de prisión

extinguida el 15 de agosto de 2010, se encontraba en la Estación de RENFE de la

localidad de Xàtiva (Valencia) junto a Mateo, mayor de edad y sin antecedentes

penales y tres amigos más a la espera del tren que les conduciría a Valencia y cuya

llegada era inminente. Tras haber dirigido Edemiro una serie de improperios a una

joven, uno de los chicos que acompañaban a ésta, Juan Ramón, le recriminó su

conducta, iniciándose una discusión entre ellos y un intercambio de empujones en el

que participaron algunos de sus acompañantes, hasta que el acusado con los

empujones que propinó a aquél le fue dirigiendo hacia la línea de seguridad entre el

andén y las vías, y cogiéndole fuertemente del brazo trató de lanzarlo a las vías; y al

observar que venía el tren y que sólo no podía, gritó a su amigo Mateo, que estaba

pendiente de la pelea, ¡Ahora!, y éste propinó un fuerte empujó a Juan Ramón al

tiempo que Edemiro le soltaba del brazo, lanzándolo dos metros ochenta centímetros

hacia el interior de las vías, justo cuando el tren ya estaba a la altura de los implicados,

de forma que Juan Ramón fue arrollado por el tren, sufriendo a consecuencia de ello,

fractura vertebral L1 con lesión medular, que requirió para su curación, cirugía con

osteosíntesis y fijación posterior con tornillos transpediculares desde T11 a L3 con

injerto óseo y transfusión de 2 Ul de concentrado de hematíes y ortesis alta para pierna

izquierda y posteriormente rodillera con bloqueo de extensión y antiequino de pie

izquierdo; así como rehabilitación en Centro de Salud de Algemesí con deambulación

con andador primero y bastones después. El lesionado sanó en 543 días de los cuales

75 estuvo hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales,

quedándole como secuelas un trastorno neurótico adaptativo (valorable en 1 punto),

material Osteosíntesis columna vertebral (10 puntos), fractura vertebral con

acuñamiento anterior lumbar L1(no se especifica el tanto por ciento de la altura

vertebral:10 puntos), síndrome de cola de caballo L3 y L1 (35 puntos), perjuicio estético

medio por cicatriz quirúrgica de 23 cm sobre la columna vertebral y evidentes

alteraciones en la marcha apreciables a simple vista (15 puntos). El INSS declaró su

Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo en fecha 30 de noviembre de

2011.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente

constitutivos de un delito de homicidio doloso en grado de tentativa del artículo 138

cuyo tenor literal dice: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con

la pena de prisión de 10 a 15 años". Concurren en la conducta de los acusados los

elementos constitutivos del tipo y que la Jurisprudencia ha resumido en los siguientes:

a) la destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo; b) la

relación causal entre esa conducta y el resultado (la muerte) y c) la existencia de un

"animus necandi", o ánimo de matar, el cual puede ser directo o eventual. Elementos

constitutivos del tipo que concurren en la conducta de ambos procesados al haberse

acreditado con la prueba practicada en el Juicio Oral.

En primer lugar, hay varios hechos aceptados por las partes y que no ha sido

prácticamente controvertidos en el plenario por las partes procesales. El primero de

ellos es la causa del enfrentamiento que tuvo lugar el día 5 de junio de 2011 sobre las 8

horas entre los imputados y Juan Ramón. Los testigos y el propio Edemiro refieren que

encontrándose en la estación ferroviaria de Xàtiva, a la espera del tren que les

conduciría a Valencia, Juan Ramón, su hermano Torcuato, Cristina y Josefina y

Serafina, por una lado, y Edemiro, Mateo, Mario, Alexander, Esther y Mercedes, por

otro, Serafina se acercó a Edemiro a pedirle un cigarro, recibiendo como respuesta

insultos que hicieron que Juan Ramón se acercase también y le recriminara su

conducta, iniciándose a partir de ese momento empujones recíprocos. En segundo

lugar, no hay dudas y existió prácticamente unanimidad en identificar a Edemiro como

el joven de pelo rubio con laterales morenos, vestido con una chaqueta de chándal

blanca y un pañuelo de tipo "palestina" al cuello, habiendo reconocido el propio

acusado de que tales prendas de vestir las llevaba el día de autos. Igualmente no se

discute que entre los amigos que le acompañaban, Mateo era el que presentaba más

similitud en peinado y el color del cabello con aquél, corto y rubio con mechas en su

totalidad. En tercer lugar, sobre la causa de las lesiones sufridas por Juan Ramón la

mayoría de testimonios fueron coincidentes en afirmar que la caída de aquél a las vías

del tren la motivaron los empujones que le acercaban a las vías y posterior empujón

por uno de los procesados; como tampoco ha sido objeto de discusión la entidad de las

mismas, su diagnóstico y curación. Circunstancias éstas últimas, por otro lado,

acreditadas con la prueba documental médica aportada a las actuaciones y con las

pruebas periciales practicadas y ratificadas en el Juicio oral por los médicos forenses y

por la Dra. Milagrosa, Jefa de la Sección de la Unidad de lesionados medulares del

Hospital La Fe de Valencia que trató al paciente y ratificó su informe obrante a los folios

287, 288 y 320 a 323 de las actuaciones. De dicha prueba no cuestionada por las

partes, se acreditó que la víctima sufrió fractura vertebral L1 con lesión medular, y que

requirió para su curación, cirugía con osteosíntesis y fijación posterior con tornillos

transpediculares desde T11 a L3 con injerto óseo y transfusión de 2 Ul de concentrado

de hematíes y ortesis alta para pierna izquierda y posteriormente rodillera con bloqueo

de extensión y antiequino de pie izquierdo; así como rehabilitación en Centro de Salud

de Algemesí con deambulación con andador primero y bastones después. El tiempo

invertido en la curación según la pericial practicada fue de 543 días de los cuales 75

estuvo hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales,

quedándole como secuelas un trastorno neurótico adaptativo (valorable en 1 punto),

material Osteosíntesis columna vertebral (10 puntos), fractura vertebral con

acuñamiento anterior lumbar L1(no se especifica el tanto por ciento de la altura

vertebral:10 puntos), síndrome de cola de caballo L3 y L1 (35 puntos), perjuicio estético

médio por cicatriz quirúrgica de 23 cm sobre la columna vertebral y evidentes

alteraciones en la marcha apreciables a simple vista (15 puntos). Igualmente se

acreditó que sufre una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Finalmente, se afirmó por casi la totalidad de los presentes el día de autos y

comparecientes al plenario que los hechos suceden en escasos segundos y ello se

corrobora con el contenido de las grabaciones que obran a los folios 32 y 105 de las

actuaciones. En este último se contiene un CD y un DVD. En el primero al igual que en

folio 32 se observa que a la llegada del tren un chico cae a las vías desde un punto no

visible pero del que parece que vuela recorriendo cierta distancia (puede verse parte

del andén no invadido inicialmente por su cuerpo). En el DVD y a través de la Cámara

4 sita en el "Acceso a la Estación" se observa que sobre las 8 horas la gente afluye a

las vías por la próxima llegada del tren; poco después pasa un tren (sobre las 8:02:58

horas) y otro para a las 8:08:04 horas, en el andén que está en frente del de la puerta

de la estación. A las 8:09 horas aparecen dos jóvenes corriendo (uno alarmado con los

brazos cruzados y otro que le sigue que se frota la cabeza) y algo después salen cuatro

jóvenes más a paso ligero, casi corriendo que cabe identificar como a Mateo y

acompañantes de los procesados, y sobre las 8:09:46 sale un chico rubio con cazadora

de chándal blanca corriendo a toda prisa (Edemiro). Desde la cámara 2 del vestíbulo se

observa a las 08:09:04 los viajeros más próximos a la puerta de acceso al andén se

alarman y la señora de la limpieza entra en zona de taquillas dando aviso de lo

ocurrido. A las 08:09:06 se observa como salen corriendo los cuatro jóvenes

mencionados con anterioridad y a las 08:09:044 se ve entrar al vestíbulo al joven

rubio corriendo. es decir, que los hechos acontecen en algo más de un minuto.

Por el contrario, los dos procesados niegan haber lanzado a Juan Ramón a las vías

del tren, si bien de la prueba testifical y documental practicada en el plenario, ha

resultado concluyente en acreditar lo contrario. Por lo que respecta a Edemiro, su

participación resultó acreditada con los testimonios de Juan Ramón, Torcuato, Cristina,

Carlos Jesús, Josefina y Serafina e Mario.

La víctima, Juan Ramón y su hermano coincidieron esencialmente en un relato de

hechos que se emite por ambos desde el inicio de la tramitación de la causa; y

afirmaron que el procesado logró a empujones conducir a la víctima a una zona

próxima a las vías y que finalmente trató de lanzarlo a ellas sujetándole fuertemente del

brazo, y ante la imposibilidad de hacer por la resistencia que opone Juan Ramón gritó a

Mateo "¡ahora!" y éste le propina un fuerte empujón, que Edemiro aprovecha para

soltar el brazo de Juan Ramón produciendo de este modo que el joven caiga en el

centro de las vías justo en el momento en que el tren estaba parando su marcha a su

altura.

Torcuato declaró el 6 de junio de 2011 (folios 59 y 60 Tomo I), que el rubio de cabello

negro por los lados (refiriéndose a Edemiro) cogió a su hermano del brazo y lo lanzó a

las vías cuando vió que venía el tren, y el otro (refiriéndose a Mateo) le ayudó a

lanzarlo ya que el del pelo de dos colores no podía hacerlo solo. Insistió en que el joven

del pelo de dos colores fue el que lo coge del brazo y que el otro le empujó, que ambos

vieron que venía el tren y que en el momento en que pasaba y con la finalidad de

lanzarlo uno gritó "¡Ahora!". En el Juicio Oral el testigo ratificó su declaración y mantuvo

que la pelea de su hermano fue "con el de la palestina" y que mientras éste balanceaba

a su hermano hacia las vías el otro le empujó. Se ratificó igualmente en las ruedas de

reconocimiento practicadas a los folios 67 y 68, 143 y 144 de las actuaciones. En la

declaración realizada el 6 de junio de 2011 por Torcuato reconoció a los dos

procesados como partícipes en la agresión, y declaró que Edemiro fue el que cogió del

brazo a su hermano y el otro también le empuja aunque dice que participó al principio

de la pelea. Ante las dudas que este último extremo podrían suscitar y a preguntas del

letrado de la defensa del procesado, el testigo explicó que el empujón lo propinó Mateo.

Es cierto que en la rueda realizada el 17 de junio de 2011 Torcuato identificó a

Alexander como interviniente en los empujones a su hermano; pero hay que tener en

cuenta que el suceso acontece en el transcurso de pocos segundos, tal y como se ha

expuesto anteriormente, y que el reconocido manifestó en el plenario que era uno de

los acompañantes el día de autos de los procesados, y que al comienzo del incidente

se emitieron testimonios que prueban que dichos acompañantes también propinaron

algunos empujones, tal y como se refleja en la declaración de Carlos Jesús, quien dijo

haber observado, al menos, a tres personas comenzar a dar empujones al que acabó

en las vías (folio 56 a 58).

Juan Ramón declaró el 2 de noviembre de 2011 que fue el de la palestina (Edemiro)

quien le empujó y luego otro que iba con él, de forma que el primero le coge del brazo y

cuando grita ¡ahora!, el otro le propina un empujón. Ratificó el reconocimiento

fotográfico obrante a los folios 49 y ss de las actuaciones cuando ante la Policía realiza

unas manifestaciones similares. En el Juicio Oral efectuó igual declaración reiterando

que fue la acción conjunta de los dos por la que acabó en las vías, y que si bien se

resistió frente al que le sujetaba del brazo evitando con ello caer, fue la actuación

conjunta de ambos acusados, uno soltándole del brazo Mateo propinándole un

empujón lo que finalmente le lanzó a las vías. Afirmó que quien gritó ¡ahora! fue el que

vestía la palestina y que el que le empujó tenía el pelo similar a aquél. Explicó a

preguntas de la defensa de Edemiro que no reconoció en fotografía a Mateo en un

principio porque iba "hasta arriba de fármacos" pero que en persona le fue fácil

identificarle, como en el Juicio que también afirmó que le reconocía y observó que

estaba cambiado físicamente. Consideró que debió ser un error el padecido en el

reconocimiento fotográfico porque no reconoció al núm. 9 como partícipe en la

agresión. Por otro lado, a los folios 495 y 496 consta que Juan Ramón reconoció a

ambos procesados sin género de dudas concretando las acciones que cada uno realizó

para lograr que se precipitara a las vías férreas.

Por su parte, Carlos Jesús, que se encontraba en la estación de RENFE el día de

autos y que no estaba con el grupo de los denunciantes ni con el de los procesados,

consta a los folios 56 a 58 que manifestó haber observado al menos a cuatro chicos

que empiezan a dar empujones, al inicio del enfrentamiento, al que acabó en las vías.

El testigo refiere que el que lo empuja, además de ser rubio y alto, llevaba una

chaqueta blanca de chándal y un fular de tipo palestina . En el Juicio Oral afirmó que

fueron cinco los que empujaron en la reyerta previa al que cayó luego a las vías, que

no vió que le sujetaran del brazo a la víctima, que los más próximos a ésta eran los

procesados y sólo ve a uno que le empuja. En la rueda reconoció a dos y sólo identif icó

a Edemiro como la persona que le empuja a la vía y a Mateo como participante en la

pelea. Reiteró que los más próximos a la víctima eran los procesados: el de la palestina

y el rubio con el pelo pincho, aunque a fecha de juicio no se acordaba ya de la

participación del segundo y sólo recordaba al de la palestina.

Cristina que en su declaración de 6 de junio de 2011 (folios 53 a 55) afirmó que el

lesionado cayó a las vías como consecuencia del empujón que le dió el que vestía la

palestina, aunque no recuerda que interviniera algún amigo de éste, en el Juicio Oral,

pese a la evidente dificultad para recordar lo sucedido, quedó claro que vió a dos

chicos que tiran a Juan Ramón a las vías. Dijo que había dos alrededor de uno solo y

que el chico de la palestina le dió un empujón. Y aunque la defensa de Edemiro le hizo

ver en el plenario lo hecho constar en el reconocimiento que obra al folio 54 de autos,

la testigo dijo que no lo recordaba de ese modo y que fueron dos los intervinientes,

aunque realmente no recordaba que hubiera otro agresor.

La testigo Josefina, no compareció al Juicio Oral celebrado, pero se leyó su

declaración prestada el día 15 de junio de 2011 (folios 134 y 135) conforme a lo

establecido en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal

Constitucional ha recordado la "línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en

la STC 31/1981, de 28 de julio, de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen

a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral" (STC 1/2006, de 16

de enero, FJ 4; SSTC 80/86, 149/87, 22/88; 137/88, 10/92, 303/93, etc.). El criterio

enunciado, sin embargo, "no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a

negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con

las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre

que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la

defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de

enero, FJ 2; y 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3). Lo anterior resulta claro -como

recuerda la STC de 11-12- 2006, núm. 344/2006 - en los supuestos en que, bien sea

por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil

reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea

necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías

del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el

juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de

que sean reproducidos en el juicio oral (STC 148/2005, de 6 de junio, FJ 2; STC

1/2006, FJ 4). En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han

tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos

en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, art. 6.1, art. 6.3, siempre que exista una causa

legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los

derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión

adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien

cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso

Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47, etc.). Por otra parte, también se

ha establecido (Cfr. SSTC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95, 49/98) que la lectura de

declaraciones, en cuanto no son prueba documental, sino documentada o con reflejo

documental, ha de introducirse en el juicio oral, no como una simple fórmula retórica y

de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción,

evitando formalismos de frecuente uso forense, no siendo suficiente que se dé por

reproducida en el juicio oral. Y habida cuenta de que el art. 730 de la LECr. autoriza

que "puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas

en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan

ser reproducidas en el juicio oral", el Tribunal Supremo ha repetido (SSTS 924/95, de

25 de septiembre; 198/97, de 18 de febrero; 209/98, de 16 de febrero; 111/2007, de 5

de febrero, de 25 de junio de 2007, nº 604/2007 y de 10 de marzo de 2009, nº 96/2009)

que "el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales

obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se

encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia

o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Josefina se encuentra en paradero desconocido, tal y como se informó por la

Dirección General de Policía a los folios 256 y 257 del Rollo de la Sección, y su

declaración se prestó el 15 de junio de 2011(folios 134 y 135) con la intervención del

Ministerio Fiscal y los letrados de los imputados. En ella, la testigo afirmó que se

empujaron el rubio y Juan Ramón mutuamente, que se alejaron de la señal de las vías

y en otro empujón se acercaron a las vías y Juan Ramón quedó de espaldas a las vías

y el acusado lo empujó y a los dos segundos llegó el tren. Describió el empujón como

fuerte porque el joven voló. Juan Ramón pegó después al de la palestina.

Serafina declaró el 15 de junio de 2011(folios 126 y 137) que fue el chico al que pidió

el cigarro y la insultó el que empujó a Juan Ramón, aunque no recordaba si alguien

más lo estaba agarrando hacia las vías. En el Juicio Oral se remitió a lo manifestado en

la fase de instrucción del proceso porque no recordaba bien el suceso, sólo afirmó que

recordaba al de la palestina.

Indalecio, que acompañaba a los acusados el día de autos, tampoco compareció a

Juicio, y habiéndose informado por Dirección General de la Policía que su paradero era

desconocido (folio 265 del Rollo), se dió lectura a su declaración de 28 de noviembre

de 2011 (folios 500 y 501) prestada con intervención del Ministerio Fiscal y los letrados

de los imputados. En ella, el testigo realizó un relato muy similar al prestado por los

hermanos Juan RamónTorcuato, y afirmó que vió a Edemiro pelearse con un chico,

que nadie cogió del brazo a éste, pero que al oir ¡ahora! Mateo le propina un empujón.

En dos ocasiones afirmó que fue Edemiro quien gritó ¡ahora!, al principio de la

declaración en la que consta que creía que fue aquél y posteriormente asegurándolo.

También declaró que Edemiro pidió a Mateo que se autoinculpara en Comisaría, y que

éste admitió haber tirado al chico a las vías.

Puede concluirse, por tanto, que la prueba testifical, si bien complementada y

concretada con lo que cada testigo dijo ante el Juez de Instrucción debido al olvido de

detalles y circunstancias que se dieron en el momento de la comisión de los hechos por

los años que han transcurrido desde entonces, y que se introdujo en el plenario en el

interrogatorio del Ministerio Fiscal y letrados defensores, acreditó de forma clara y

precisa que Edemiro tuvo una participación decisiva en la caída de Juan Ramón a la

vía férrea, lo condujo hasta el final del andén y trató de tirarlo sin éxito por la resistencia

que opuso la víctima y que venció con ayuda de su amigo Mateo al que alertó del

momento en que debía intervenir gritándole ¡ahora! para poder lanzarlo a las vías, y se

acreditó que efectivamente Mateo así lo entendió ya que observando la situación de

Juan Ramón lo empujó directamente fuera del andén, con un golpe de gran intensidad

y energía hasta el punto que le hace "volar" como describió la testigo Josefina y como

puede verse en una de las grabaciones que obran al folio 32 y 105 de las actuaciones.

Se acreditó que los empujones a Juan Ramón se dieron tanto por Edemiro como por

Mateo y que fue gritada por parte del primero la palabra ¡ahora! en el momento en que

se precisó la ayuda de Mateo para lograr que el agredido cayera a las vías; y ello no

sólo porque lo afirmen el lesionado y su hermano sino porque así lo manifestaron

también Carlos Jesús, Cristina e Indalecio; éste último amigo o acompañante de los

procesados el día de autos y en el que no se ha acreditado concurra causa que permita

presumir que obrara por venganza u otra motivación espuria.

La intervención de Mateo en la forma descrita por Juan Ramón y Torcuato y

Indalecio viene corroborada, por otro lado, con la declaración del testigo Eugenio que

ratificó la prestada a los folios 209 a 210 del Tomo II de autos, reiterando que mantuvo

una conversación por Messenger con el procesado Mateo, que la misma tuvo lugar el

mismo día en que ocurren los hechos enjuiciados, el 5 de junio de 2011, y en la que

dijo ser el autor del lanzamiento a la vía. A los folios 168 y 169 obra la conversación en

la que efectivamente puede constatarse que el acusado dijo que "me voy pa picassent",

"kasi mato a un jambo""ke esprando al tren el monre a mareao a unas ... y an saltado

dos jambos ...y me ha venido uno y lo e tirao a las vias sin kerer... kuando pasaba el

tren... no lo he matao de milagro ... su eske a sido todo muy rapido ... yo e empezado a

ver ostias x todas partes ... y kuando me kaia encima acto reflejo lo e empujao... y justo

pasaba el tren nano...". Eugenio comunicó a Edemiro el contenido de esa conversación

mediante carta que obra unida a las actuaciones a los folios 170 y 170 bis. El testigo

añadió que además de por escrito Mateo también se lo reconoció llorando

personalmente. Agapito afirmó que a la mañana del día siguiente a los hechos, habló

por teléfono con el procesado éste le dice que empujó a un chico y cayó a las vías.

Incluso Mercedes, que a los folios 282 y 283 de autos dijo que Mateo cayó al suelo y no

le vió empujar a nadie, también manifestó que el acusado le dijo que creía que había

sido él quien tiró al denunciante; afirmación que trató de explicar en el plenario

afirmando que lo que quería decir es que Mateo dudaba en autoinculparse por que

Edemiro tenía antecedentes penales. Finalmente, hay que tener en consideración la

declaración de Esther, que fue pareja de Mateo, en la que manifiesta que vió

perfectamente lo ocurrido y que aquél no había participado en los hechos, porque al

haber recibido un empujón cayó al suelo, pero tal convencimiento no impidió

curiosamente, que preguntara a su novio si había sido él el que tiró a las vías al

denunciante contestándole aquél que no lo había hecho, lo que hace dudar que

efectivamente la testigo estuviera en una situación que le permitiera ver todo lo

ocurrido.

Los testigos no acreditaron de forma clara si durante la pelea con Juan Ramón, los

amigos de Edemiro y el hermano del denunciante tuvieron o no enfrentamiento

paralelos o se limitaron a situarse alrededor de aquéllos o si mediaron en algún

momento para separarlos, lo cierto es que cuando ya se encontraban agarrados al

borde del andén, y cuando Edemiro tenía plena visión del tren que se acercaba

aminorando su velocidad para parar en la estación, grita ¡Ahora!, Mateo decidió

colaborar en el lanzamiento que se proponía su amigo y que era evidente por la fuerza

y dirección que realizaba a través del brazo con el que tenía cogida a la víctima hacia

las vías, de forma que propinó a ésta un empujón, que debió de ser de tal entidad para

que, junto la presión hacia la misma dirección con que Edemiro tenía sujeto a Juan

Ramón que soltó en ese instante a su presa, que le hizo saltar dos metros ochenta

centímetros hacia el interior de las vías del ferrocarril, tal y como acredita la

documentación obrante a los folios 149 a 152 de autos y tal y como pudo observarse

en el visionado de la grabación tomada desde la cámara del tren en el plenar io (folio

105: CD).

Se ha negado por la defensa de Edemiro que hubiera, desde el lugar en donde se

produce el hecho enjuiciado, visibilidad suficiente para percatarse de la llegada del tren

a la estación. Sin embargo, las fotografías aportadas a la causa a los folios 150 a 152

demuestran que tal visibilidad existía desde algunos puntos del andén, y la grabación

que contiene el CD obrante al folio 105 de autos también lo corrobora desde las

diferentes cámaras, situadas en la estación, desde las que obtuvieron las imágenes. Y

aunque algunos testigos niegan que pudieran ver la llegada del tren por la existencia de

unas obras en el andén, la prueba practicada demuestra que eso se debe a la posición

de dichos testigos. De forma que si bien Serafina declaró que había una obra y desde

las puertas de la estación no se veía venir el tren, Carlos Jesús, a preguntas del

Ministerio Fiscal, afirmó que la megafonía avisó de la llegada del tren y que se le vió

llegar, sin que se lo impidiera ningún obstáculo, al igual que lo había afirmado en su

declaración anterior (folios 54 a 58). Josefina (folios 134 y 135) negó que pudiese ver

llegar al tren ya que había unas obras; pero no sabía si el chico que empujó a Juan

Ramón pudo verlo. En todo caso, la llegada del tren era inminente, y ello se comprueba

con la mayor afluencia de gente a la estación que se aprecia en las grabaciones y en

que algunos viajeros se asomaban desde el andén para comprobar si venía instantes

antes de que se aprecie el lanzamiento de la víctima a las vías. Además, todos los

implicados se encontraban en el lugar con la intención de tomar el tren que les llevaría

a Valencia y cuya llegada era inminente. Cristina oyó por megafonía que llegaba el tren

(folios 53 a 55), aunque en el Juicio Oral al no recordarlo manifestó que si lo dijo en su

día es porque ocurrió. Carlos Jesús folios 54 a 58 declaró que al llegar a la estación

oyó el aviso de que llegaba el tren; Serafina dijo en el Juicio oral que era posible que

avisaran por megafonía pero no recordaba porque había bebido; e Indalecio (folios 500

y 501) afirmó que oyó pitar al tren cerca. Precisamente el maquinista del tren Adrian

manifestó que no suele pitar a la salida de las estaciones pero sí a la llegada, y ese día

pitó a la llegada de la estación. En resumen, los procesados se encontraban en la

estación para tomar un tren, la megafonía de la estación anunciaba la llegada de los

trenes con normalidad y varios testigos oyeron que se acercaba el que iban a tomar, la

visibilidad desde el andén no era total y pudo oírse el pitido del tren que avisaba de su

llegada inminente, por lo que la prueba practicada puede considerarse concluyente

para considerar acreditado que los acusados conocían de esa llegada inminente del

tren y que al menos uno, Edemiro que estaba más próximo a las vías y que gritó

¡Ahora! lo vió acercarse.

La polémica sobre la adecuada subsunción típica de las lesiones causadas -si

integra un homicidio intentado (art. 138 C.P. ) o un delito de lesiones consumado (art.

147 C.P.) se resuelve, según reiterada Jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias

concretas del suceso, especialmente a la localización anatómica y peligrosidad de las

lesiones y a la intención del agresor, aunque la aprehensión del juicio de intenciones

que tuviera el agresor, como elemento interno y sin embargo definidor y delimitador de

los delitos de lesiones y homicidio, "animus laedendi" o "animus necandi", como

elemento espiritual, no puede ser percibida y verificada por el juzgador sino a través del

análisis de una serie de circunstancias que examinadas de forma conjunta y

complementaria pueden permitir, a posteriori, determinar si la acción estaba guiada por

una intención lesiva u homicida. Ordinariamente este problema ha de solucionarse

acudiendo a la prueba de indicios para poder conocer la situación psicológica del sujeto

cuando realizó el acto que puso en peligro la vida de la persona agredida.

Este ánimo o directo propósito homicida que es negado insistentemente por los

procesados, lo inferimos precisamente de las circunstancias anteriores y coetáneas al

momento del lanzamiento de Juan Ramón a la vía férrea: la buscada situación a través

de empujones de la víctima en zona próxima al final del andén, la inminente llegada del

tren, el aviso por megafonía de que ésta iba a producirse y la dirección y entidad en

que se propinaron los empujones, y concretamente el último, así como la coordinación

de los dos procesados en que se produjera el lanzamiento. Por otro lado, el

comportamiento posterior de los procesados evidencia la intencionalidad del hecho; de

forma que tras el atropello del tren, todos huyeron a excepción de Edemiro que fue

sujetado por Torcuato y con el que mantuvo una breve pelea hasta que les separaron

un par de vigilantes de RENFE que habían bajado de otro tren. Tras separarles, Luis

Enrique, declaró en el plenario que el procesado salió corriendo; y los policías locales

de Xàtiva números NUM004 y NUM005 ratificaron el atestado y por el segundo se

afirmó que vieron a los procesados y sus amigos cuando se dirigían a la estación y que

Edemiro presentaba lesiones, y cuando volvieron a verlos, después de saber lo

ocurrido, el citado acusado huyó y se escondió debajo de una furgoneta donde lo

localizaron. Por su parte Mateo se autoinculpó ante una serie de testigos y escribió que

casi mata a un chico a uno de sus amigos por Messenger.

Respecto a Edemiro "animus necandi" se deriva de sus propios actos, agarró

fuertemente al joven, y lo empujó hacia las vías y lo sostuvo hasta que llegó la

colaboración de su amigo para tirarlo en dirección al tren, en el preciso instante en que

éste se aproximaba, gritando ¡ahora! Y es evidente que se produjo esa voluntad de

matar o de cuando menos de consciencia de la existencia de una elevadísima

probabilidad de producir un letal resultado, como igualmente tuvo que representárselo

Mateo, quien atendiendo el grito de su amigo propinó un fuerte y contundente golpe en

dirección a las vías y que lanzó a Juan Ramón al centro de ellas, recorriendo un

espacio de dos metros ochenta centímetros.

Se practicó en el plenario prueba pericial a cargo de los médicos forenses Carlos y

Lorena y por la doctora del Hospital La Fe que atendió al lesionado, Milagrosa que

emitieron informes contradictorios sobre el riesgo de muerte que entrañaban las

lesiones padecidas por Juan Ramón, de forma que los primeros la negaban y Don.

Carlos afirmó que las lesiones lo que suponen es un deterioro del sujeto, ya que la

intervención de los bomberos y del SAMUR evitaron que corriera un riesgo vital. Por el

contrario Doña. Milagrosa argumento que hubo riesgo vital en la primera fase del

ingreso hospitalario del paciente porque es frecuente, en el tipo de lesión que padecía

que se produzcan embolias y ello lleva intrínseco cierto riesgo de muerte, e insistió que

cualquier traumatismo, al alterar la circulación sanguínea, crea trombosis en las piernas

y si a ello se une la inmovilidad del paciente, cuando éste comienza a moverse las

trombosis se desplazan y pueden provocar una embolia pulmonar con riesgo, aunque

sea mínimo, de riesgo de muerte. No obstante, en el presente caso resulta irrelevante

si las lesiones fueron o no susceptibles de causar la muerte a Juan Ramón, porque la

intención de matarle ha sido probada terminantemente, y la actividad desarrollada por

los procesados fue totalmente tendente e idónea para conseguir su propósito.

Hubo, por tanto, dolo de matar en el comportamiento de los procesados, y ello con

independencia del resultado final, de forma que se representaron la posibilidad de que

muriera la persona que lanzaba a las vías y la aceptaron. Por lo que si no un dolo

directo, al menos, existió en su modalidad de eventual, por la probabilidad del grave

riesgo que se producía en tirar a una persona a las vías del tren en momentos

próximos a su llegada, avisada previamente por megafonía; el resultado se lo hubieron

de representar los acusados cuando coordinaron sus actos para ejecutar el acto, y

debe estimarse que aceptaron tal resultado para el supuesto de que llegara a

producirse, desde el momento en que se decidieron a actuar como lo hicieron. Puede

calificarse, como lo hizo el Ministerio Fiscal en su informe, de dolo de ímpetu, que en

todo caso integraría el "animus necandi", como una reacción impulsiva, una decisión

que aparece de improviso, sin previa reflexión, y respecto al que sería irrelevante tanto

el motivo por el que obraron de tal modo los procesados como el resultado definitivo,

más o menos grave, de las lesiones (SSTS 7-12-2001, nº 2255/2001, rec. 1771/2000,

11-6-2014, nº 571/2014, rec. 10041/2014).

En esa misma línea interpretativa, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha

19-09-2002, núm. 1554/2002, rec. 2623/2001, declaró que "La intención de matar,

cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las

particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por

inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas

de experiencia y que pueden llegar a producir, con el más alto grado de probabilidad,

traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado. Esto es,

sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente

desaprobado". La STS de 23 de abril de 1992, afirmó que se introdujo un giro

objetivista en la caracterización de dolo eventual, al afirmarse en la misma que si el

autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado que encerraba la acción,

por él proyectada, y no obstante lleva a cabo tal acción "su decisión equivale a la

ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia

para la configuración del dolo eventual. Entiende la citada sentencia que la

jurisprudencia de la citada Sala ha permitido admitir la existencia de dolo cuando el

autor somete a la víctima a situaciones peligrosas, que no tiene seguridad de controlar,

aunque no persiga el resultado típico, por lo que el dolo eventual no se excluye

simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no

haya sido deseado directamente por el autor".

En cuanto al grado de consumación del delito, concurre en el caso enjuiciado lo

dispuesto en el art. 16.1 del Código Penal: "hay tentativa cuando el sujeto da principio a

la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores, practicando todos o parte

de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no

se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables criminalmente en concepto de

autores del número primero del art. 28 del Código Penal los procesados, por su

participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización del presente delito ha concurrido la circunstancia

agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2º del Código Penal. Como

recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 10282/2014 de cuatro de Septiembre

de dos mil catorce "... cabe indicar que la misma viene siendo considerada por esta

Sala como una alevosía menor o de segundo grado, que exige la concurrencia de los

elementos siguientes: 1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un

importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido,

derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir

(superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes,

siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor

frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º. Esa superioridad ha de ser tal

que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin

que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la

alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos

examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante

como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3º. A tales dos elementos objetivos

hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa

superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de

desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del

delito. 4º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por

constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas,

el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Los hechos probados evidencian que fue la intervención de Mateo que propina el

empujón final para ayudar a Edemiro a tirar a Juan Ramón a las vía (acción que le

costaba realizar a él solo dada la constitución física del agredido) lo que provocó una

disminución notable las posibilidades de defensa de la víctima que en su posición,

próxima a una fuente de grave riesgo como son las vías férreas y la inminencia de la

llegada de un tren, era altamente probable que con su caída se pudiera producir el

arrollamiento y fallecimiento. Se considera, en consecuencia que concurren en el caso

las circunstancias exigidas por la Jurisprudencia para apreciar la circunstancia

agravante de superioridad en la comisión del delito imputado.

La defensa del procesado Edemiro, interesó que se apreciara la atenuante de

trastorno mental transitorio del art. 21.1º en relación con elart. 20.1º del Código Penal.

Respecto a esta atenuante, la Jurisprudencia (SSTS. núm. 11055/2013 de dos de Julio

de dos mil catorce, y núm. 454/2014 de 10 de junio), ha superado el criterio de la base

patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de

alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, sin que sea preciso la

enfermedad, "y no cabe descartarse la posibilidad de trastornos que produzcan el

necesario efecto psicológico de imputabilidad sin base patológica alguna". La STS. de

16 de octubre de 1998 ya precisó que tal trastorno puede tener también origen

exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente

exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples

fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1º Una brusca aparición.

2º Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o

ambas. 3º Breve duración. 4º Curación sin secuelas. 5º Que no sea autoprovocado, es

decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos

ilícitos. Precisamente, este último requisito, aplicación de la doctrina de la actio libera in

causa, fue ampliado en el párrafo segundo del art. 20.1, en los casos en que "hubiera

previsto o debido prever su comisión", con lo que está excluyendo la aplicación de la

eximente en casos de dolo eventual o imprudencia: la STS. 829/1993 de 14.4 ya

precisó que "en la actualidad se conocen dos explicaciones diferentes de la figura de la

actio libera in causa".

En el caso enjuiciado, no ha existido prueba practicada en el plenario que haya

aportado un indicio de que Edemiro hubiera padecido la perturbación fugaz que

constituye una de las características del trastorno mental transitorio, ni una reacción

vivencial anormal que pueda ser tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto

que le privase o mermase de toda capacidad de raciocinio, reduciendo su potencia

decisoria, sus libres determinaciones volitivas, despojándole del libre arbitrio que debe

presidir cualquier quehacer humano responsable (STS. 869/2008 de 3.12 ).

El origen de la agresión nace de una discusión por un incidente de escasa

relevancia, como es el reproche realizado por Juan Ramón a Edemiro por su

comportamiento ofensivo hacia una joven, por lo que no concurre la base fáctica y

jurídica para la apreciación de la circunstancia modificativa de trastorno mental

transitorio.

Tampoco es apreciable esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

en el caso de Mateo. Aunque expresamente no se interese por su representación legal,

sí se practicó en el Juicio prueba pericial a cargo del médico forense Carlos que ratificó

su informe de 28 de noviembre de 2011, obrante a los folios 521 y 522 de las

actuaciones, en el que claramente se concluye que no existen indicios de que en el

momento de la comisión de los hechos presentara alteración emocional o nerviosa

alguna de suficiente importancia como para solicitar ayuda médica especializada. En el

plenario el forense reiteró que el procesado mantenía conservadas sus facultades

mentales y que la alteración adaptativa grave que padece se detecta con posterioridad

a los hechos enjuiciados.

No procede, tampoco, estimar la solicitud por Edemiro de que se estime la

concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.3ª del Código Penal; precepto que

considera circunstancia atenuante "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos

que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad

semejante". Dos elementos configuran esta atenuante (causa y efecto) según la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo: "1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha

de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que

se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción (STS.

27.2.92). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima (STS.

20.12.96). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista

socio-cultural (STS. 14.3.94). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto

consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede

disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental

transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no

exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que

suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante (STS.

2.4.90). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al

estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso

de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso, el transcurso de un

tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.929). El tercer término, el estado

pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el

contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante

modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima),

extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo

superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos (arrebato y obcecación)-

STS. 2.4.90-". En el caso enjuiciado no concurrieron ninguno de los dos requisitos con

los condicionamientos que acabamos de exponer. Se ha demostrado con la prueba

practicada que el presunto estímulo que provocó la comisión del delito por parte de

Edemiro no guarda proporción con su reacción. Los testigos refirieron que fue una

mera recriminación verbal por parte de Juan Ramón sobre el trato despectivo o

chulesco que dispensaba a una chica que le pedía un cigarro lo que motivó que se

produjeran los empujones. Él mismo reconoció en el plenario que se "pasó" con la

chica. Y su capacidad de decidir los actos tendentes a tirar al joven a la vía no parece

que se viera perturbada más que por la contrariedad y enojo de verse recriminado por

otro joven de su edad.

Igualmente no puede concluirse con la prueba practicada que concurra la

circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1º en relación con

elart. 20.4º del Código Penal ni la posible atenuación por dicha causa. La

Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 06-05-1998, 20-07-1993, 06-10-1993 y

23-01-1980) tiene declarado que la agresión ilegítima es requisito esencial para la

apreciación de la eximente de legítima defensa como completa o incompleta, y está

constituida por la existencia de una agresión ilegítima humana grave y real que puede

haberse materializado ya o presentarse como situación de evidente peligro de manera

tal, que el atacado no pueda adoptar otra aptitud que el repelerla anticipándose al mal

anunciado. La versión que de los hechos da el acusado le sitúa agarrado del cuello por

un individuo hasta que un tercero le libera. Sin embargo el resultado de la prueba

testifical practicada no corrobora dicho relato fáctico, y revela que lo que manifiesta el

acusado acontece con posterioridad al lanzamiento de Juan Ramón a las vías del tren,

cuando Torcuato al ver a su hermano arrollado por el tren y que todos los del grupo de

los procesados salían huyendo, se enzarzó con Edemiro y lo sujetó hasta que los

vigilantes les separaron; ocasión que aprovecha el acusado para huir. En

consecuencia, las lesiones de que fue asistido Edemiro y que vienen reflejadas en el

documento obrante al folio 341 (hematoma en la sien derecha) sólo se pudieron

producir después de la comisión del delito enjuiciado. Los testigos, tanto propuestos

como prueba de cargo como de descargo, no refieren, tampoco, ningún un acto de

provocación por parte de la víctima que justificara la acción de los acusados en la

forma exigida por la Jurisprudencia para apreciar la circunstancia modificativa

interesada.

Finalmente, las defensas de ambos procesados consideraron que concurría la

circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. No obstante, y pese a que hubo cierta

lentitud de trámite desde el auto que acuerda seguir las actuaciones por el

Procedimiento Abreviado hasta la sanidad de las lesiones causadas a Juan Ramón, y

que se determina por el médico forense en su informe de 26 de febrero de 2014, se

llevaron a la práctica diligencias como los informes de la psicóloga Casilda de Mateo

(folio 632 y 665), el último el 3 de febrero de 2012, y el tiempo total invertido en la

instrucción (alrededor de dos años), aunque relentizado por la tardanza en la curación

de las lesiones, que quizá pudo haberse obviado en parte, y por la tramitación de los

recursos interpuestos, carece del carácter extraordinario exigido en el precepto citado,

dada la complejidad de la causa y no procede la apreciación de la circunstancia

solicitada.

CUARTO.- En consecuencia, atendidos el grado de consumación del delito conforme

a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, se considera proporcionada a la gravedad

las circunstancias concurrentes en el caso y el perjuicio causado con la infracción penal

cometida la pena de prisión de 9 años de prisión, es la resultante de rebajar en grado la

legalmente prevista en el art. 138 del Código Penal en en una duración superior al

mínimo que determina la mitad superior (7 años y 6 meses) por la entidad de la

circunstancia agravante de superioridad que concurre y el elevado grado de ejecución

alcanzado en la comisión del delito. Debe imponerse además la pena accesoria de

inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena a tenor de lo

establecido en el art. 56.1-2.º del Código Penal.

QUINTO.- A tenor del art. 101 del Código Penal, todo responsable criminal de un

delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se

determinan en sus arts. 110 y siguientes. Ha quedado probado de forma terminante

con la prueba testifical y pericial practicada en el plenario y los informes

médico-forenses, ratificados en el plenario y no impugnados de contrario, que Juan

Ramón sufrió fractura vertebral L1 con lesión medular, que requirió para su curación,

cirugía con osteosíntesis y fijación posterior con tornillos transpediculares desde T11 a

L3 con injerto óseo y transfusión de 2 Ul de concentrado de hematíes y ortesis alta para

pierna izquierda y posteriormente rodillera con bloqueo de extensión y antiequino de

pie izquierdo; así como rehabilitación en Centro de Salud de Algemesí con

deambulación con andador primero y bastones después. El lesionado sanó en 543 días

de los cuales 75 estuvo hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones

habituales, quedándole como secuelas un trastorno neurótico adaptativo (valorable en

1 punto), material Osteosíntesis columna vertebral (10 puntos), fractura vertebral con

acuñamiento anterior lumbar L1(no se especifica el tanto por ciento de la altura

vertebral: 10 puntos), síndrome de cola de caballo L3 y L1 (35 puntos), perjuicio

estético medio por cicatriz quirúrgica de 23 cm sobre la columna vertebral y evidentes

alteraciones en la marcha apreciables a simple vista (15 puntos). El INSS declaró su

Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo en fecha 30 de noviembre de

2011. El tiempo invertido en la estabilización de las lesiones padecidas, así como las

graves secuelas que quedan al lesionado justifican la reclamación de 307.483,46 euros

por parte de las acusaciones, y que que se estima proporcional al perjuicio causado y

suficiente a efectos de reparación económica del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicha

cantidad devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

SEXTO.- Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de

los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los

artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 63, 70 a 72, 109 a

122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

FALLO:

PRIMERO.- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Edemiro y a Mateo, como

criminalmente responsables en concepto de autores, con la concurrencia de la

circunstancia agravante de superioridad en ambos, de un delito de homicidio en grado

de tentativa, a las penas de 9 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de

sufragio pasivo durante la condena a cada uno; y como responsables civiles a que

indemnicen conjunta y solidariamente a Juan Ramón en 307.483,46 euros por lesiones

y por secuelas padecidas; cantidad que devengará el interés legal previsto en el art.

576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Imponer a los penados el pago por mitad de las costas

proporcionalmente devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal

subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado

privados de libertad por esta causa, sino lo tuvieren absorbido por otras.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes

personadas, informándoles que es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante la

Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial

dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente

juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.