Humanitas en el derecho penal (*)

Seor Rector de la Universidad de Morn

Seor Decano de la Facultad de Derecho

Autoridades de la Universidad de Morn

Seoras y Seores colegas Docentes, Magistrados y Abogados

Estudiantes

Seoras y Seores

Amigas y amigos todos:

Es para mi un inmenso honor recibir la distincin que me otorgan en este acto y que me obliga con vuestra Universidad, dado que el grado de Doctor honoris causa, en la tradicin acadmica que proviene del medioevo, representa la incorporacin del doctorando al cuerpo de la Universidad que lo otorga y el compromiso, por su parte, de la obligacin de sostener y defender los principios en que ella se asienta. Aunque nuestra sobriedad republicana omita los smbolos de este compromiso, no por ello desaparece lo simbolizado, sino que se espiritualiza ms. Con todo gusto asumo tal obligacin y acepto el inmenso honor que vuestra confianza representa. Con lo anterior justifico el tema de la modesta Lectio Doctoralis con que me permito responder a la inmerecida Ludatio y distraeros en esta noche, porque la preocupacin central por el ser humano estimo que sintetiza el espritu de esta Universidad, tal como siempre lo percib a travs de largos aos de contacto personal con quien en gran medida la inspirara, el recordado Prof. Dr. Omar Lima Quintana, a cuya memoria, con vuestra venia, me permito rendir el ms sincero homenaje de amistad y admiracin en este momento.

Humanitas o la dignidad del ser humano, la centralidad de ste como persona, el respeto a su esencia, es una perpetua bsqueda en el derecho que proviene del derecho romano y atraviesa toda la historia de nuestro saber, habiendo padecido mltiples vicisitudes, que no pudieron nunca ocultar la permanente demanda recproca: derecho reclama siempre humanitas, simplemente porque el saber jurdico no es ms que un instrumento para la realizacin del ser humano y, como tal, carece de brjula cuando se aleja de la antropologa bsica que hace de ste una persona, para cosificarlo, para reducirlo a una cosa ms entre las cosas.

Soy consciente de que los especialistas en antropologa filosfica afirman que sta naci con Max Scheler, del mismo modo que los juristas suelen afirmar que la ciencia o saber jurdico naci con la dogmtica de Rudolf von Jhering. Estimo que un saber puede depurarse y perfeccionar su definicin epistemolgica y su mtodo en cierto momento importante de su evolucin, pero esto no significa que nazca en ese momento. Nadie depura o perfecciona conocimientos sobre los que antes no se especulaba o reflexionaba. La antropologa filosfica naci con el primer humano que se pregunt quin soy? El saber jurdico comenz cuando los primeros investigadores creyeron necesario introducir el espritu de sistema para la interpretacin de las leyes. Nuestro saber se inici con las universidades, en la Europa central, especialmente en el norte de Italia, hace ms de mil aos, formadas en torno de los estudios jurdicos, con los glosadores y posglosadores y, sin duda, estaba configurado en las obras de los prcticos.

La antropologa filosfica y el derecho, y en particular me refiero al derecho penal como saber jurdico penal, se encuentran y desencuentran a lo largo de toda la historia de este ltimo. Humanitas es el componente que nos permite diagnosticar si un saber jurdico penal cumple su funcin de custodio de la dignidad de la persona o se aparta de ella para degradarse a una vulgar racionalizacin del ejercicio de poder vertical de un estado. Hablando en trminos ms precisos y claros: humanitas nos dice si nos hallamos ante un derecho penal liberal o ante un derecho penal autoritario. El derecho penal es un saber, no son las leyes penales, la legislacin penal, sino el sistema de interpretacin de las leyes penales que hacemos los juristas. Estas leyes, en su letra, pueden desconocer humanitas, pueden ser aberrantes, como son las leyes que autorizan la tortura o que prescriben penas crueles y desproporcionadas, categoras ambas que se sancionan con demasiada frecuencia en el mundo actual. El legislador penal puede hacerlo y de hecho lo hace. La funcin jurdica de nuestro saber no es racionalizar las leyes que desconocen humanitas, sino descubrirlas, denunciarlas y, en el proyecto de jurisprudencia que la ciencia penal propone a los jueces, brindar los argumentos para que stos descarten su aplicacin.

No obstante, humanitas no es nueva ni mucho menos, ni siquiera se origina con el liberalismo penal, sino que provena de la vieja legislacin romana. La afirmacin de Carrara, segn la cual los romanos haban sido gigantes en derecho civil y enanos en derecho penal, fue duramente criticada por varios autores de todas las pocas posteriores. Pero la frase del maestro lucano encierra una verdad a medias. El monumental estudio de Mommsen y muchos otros posteriores y anteriores parecen indicar lo contrario. La tradicin de centralidad de la persona en el proceso penal romano republicano y en el propio derecho penal fue resaltada por los propios liberales, como Pagano, quien en pocas pginas sintetiza un proceso de decadencia de humanitas en el imperio, donde las penas se volvieron atroces y se introdujo la tortura. Los libris terribilis del Digesto recopilaron las leyes de esta decadencia y, en verdad, si el juicio carrariano se refiere a stos, es certero.

La impresin negativa del derecho penal romano proviene de la recepcin de los libris terribilis en la edad media, aunque esa misma recepcin haya abierto el camino para una sistemtica y con ello haya iniciado nuestro saber jurdico penal. Parte de esa recepcin es la glosa, donde suele mencionarse como exponente a Bartola de Sassoferrato, de quien se dice que frente a un problema enlistaba argumentos a favor y en contra de una solucin y luego conclua lo que le pareca, atribuyndolo al derecho romano, cuando en realidad era su opinin personal ms o menos arbitraria. El bartolismo, con escaso mtodo y ninguna filosofa, con abundantes citas histricas, no es una cuestin limitada a la edad media, sino que inicia una tradicin que sigue hasta el presente y que no honra al derecho penal, porque en definitiva no es un saber, sino un conjunto de opiniones bastante arbitrarias. No puedo resistir la tentacin de ver, a la distancia de siglos, un paralelismo entre este procedimiento y la colosal obra de recopilacin de antecedentes de Vincenzo Manzini. Con los posglosadores y en particular con los prcticos, como les deca al comienzo, naci en verdad nuestro saber, surgi el sistema, una teora del delito, primitiva, ingenua, pero sistema al fin, conforme al criterio objetivo/subjetivo. Todos los comienzos son balbuceantes, y el del saber jurdico penal tambin lo fue. Pero desde el derecho romano no slo viene humanitas, sino tambin su antnimo, esto es, la posibilidad de negar al ser humano su condicin de persona, lo que suceda cuando se le consideraba hostis, enemigo. El hostis en el derecho romano era el extrao, el extranjero, y era tal el extranjero en sentido estricto como el ciudadano al que se declaraba hostis para privarlo de todos los derechos de la ciudadana: eran las categoras del hostis alienigena y del hostis declaratus. El hostis alienigena al menos quedaba precariamente protegido por el jus gentium, pero el declaratus no tena proteccin alguna, era privado de toda condicin de persona por la autoridad de la potestas que corresponda al senado. Humanitas y hostis son dos categoras contrapuestas, una dialctica que empieza en Roma en tiempos de la repblica y que sigue hasta nuestros das, donde incluso perduran ambas clases de hostis. Me acabo de ocupar del hostis en un libro reciente, aqu quiero ocuparme de humanitas y, por ende, paso por alto las alternativas de su opuesto. Humanitas se opac hasta desaparecer con la vuelta a la confiscacin de la vctima en la baja edad media, es decir, cuando el seor (dominus) vuelve a usurpar el lugar de la vctima e investiga por inquisitio, cuando la verdad procesal se obtiene por la interrogacin violenta, alcanza su mayor lmite de subestimacin de humanitas con la persecucin de herejes y brujas, con la inquisicin romana y con la an ms extendida laicizacin de su proceso. Humanitas reaparece justamente con la crtica a esas aberraciones. Un destello claro de ella lo constituye la Cautio Criminalis de Friedrich Spee en 1631, donde el poeta jesuita desbarat los argumentos inquisitoriales y una doscientas veces invocaba la razn. Con mayor claridad se percibe en la crtica definitivamente demoledora de Christian Thomasius, setenta aos ms tarde.

Humanitas brilla sin duda, con su mximo esplendor, en el Iluminismo y en el penalismo liberal, entre las ltimas dcadas del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX. No se ve tan clara la tradicin latina en la obra de Beccaria, cuya formacin jurdica no parece haber sido muy profunda, pese a la innegable originalidad e importancia de su obra, pero es transparente en la Scienza della Legislazione de Gaetano Filangieri. Es innegable la cultura jurdica clsica del ilustrado espaol, Manuel de Lardizabal y Uribe. Francesco Mario Pagano escriba el italiano conservando estructuras latinas y el ilustrado portugus, Pascoal Jos de Melo Freire escriba directamente en latn, al igual que Giovanni Carmignani. Entre ambos siglos, el XVIII y el XIX, humanitas reaparece en los ilustrados que escriben obras de poltica penal, como Beccaria, Filangieri, Verri, Hommel, Sonnenfels, etc., pero esas obras hubiesen quedado en el puro plano de crticas de no ser por la posterior introduccin de esas ideas en el derecho penal sistemtico, tarea que llevaron a cabo los penalistas que, con la tcnica de los posglosadores, hicieron que esas ideas pasaran a formar parte de los proyectos de jurisprudencia de la poca y, de este modo, de las decisiones de los tribunales. Esta fue la obra de Feuerbach, de Pagano, de Carmignani, de Mori y, por supuesto, de Francesco Carrara con su monumental Programma cuyo paralelo alemn puede ser la obra de Binding.

Pero en la menos feliz de todas las teoras del genial Feuerbach, la de la coercin psicolgica como objetivo de la pena (psychologische Zwang) y en la paralela de la pena como controspinta penale neutralizante de la spinta criminale de Romagnosi, se contena el germen de una nueva decadencia de humanitas, que estos autores no haban percibido. Por qu el contraimpulso penal deba tener la medida de la lesin? No depender ms bien de caractersticas del autor? Esta pregunta se la formul Carlo Cattaneo y con ello la pena perdi proporcin con la lesin y el reproche.

En la segunda mitad del siglo XIX, con la pena liberada de la proporcin con la entidad del delito, entraron al derecho penal conceptos pseudocientficos biologistas y abiertamente racistas de cuo spenceriano y humanitas lleg a su ms nfima expresin en medio de una total decadencia del contenido pensante del derecho penal.

El positivismo penal y la peligrosidad fueron la negacin ms radical de humanitas, con un abierto retorno a las estructuras inquisitoriales a la medida de la obsesin por el orden del disciplinamiento policial de la sociedad. Las clases subalternas, los huelguistas, los colonizados, los disidentes, los molestos urbanos y las masas populares configuraron el conjunto de enemigos marcados con la degeneracin como expresin de inferioridad biolgica. Las groseras del barn Garofalo y las expresiones, sustancialmente parecidas -aunque ms finas y elaboradas, como corresponda a un jurista en serio- de Franz von Liszt abrieron el camino para la eliminacin de todos los molestos al poder y a la creciente jerarquizacin de la nueva sociedad urbana del industrialismo. El delito perdi importancia por su lesividad y slo la conserv como sntoma que demandaba mayor o menor grado de neutralizacin sobre el autor. La persona desapareci, quedando el ser humano reducido a un ente ms entre los entes, slo diferenciable por su mayor complejidad, es decir, una cosa que en ocasiones poda ser peligrosa y, ante un signo en ese sentido, deba ser reparada o destruida. El camino hacia el genocidio qued allanado, como siempre que humanitas desaparece o se subestima.Para los positivistas puros la pena no era ms que la neutralizacin de entes peligrosos. Para quienes siguieron tortuosos caminos de imposible compatibilizacin y mezclaron antropologas incompatibles, esto es, la tica tradicional de Aristteles, Toms de Aquino, Kant, Hegel, etc. con el biologismo de Spencer, las penas proporcionadas a los delitos se complementaron con penas neutralizadoras, a las que mediante el llamado embuste de las etiquetas se las llam medidas de seguridad y se pretendi otorgarles naturaleza administrativa. Tal sucedi con cierta prudencia en la legislacin suiza pacientemente elaborada por un discpulo de Liszt, Karl Stooss, y con menor cautela en el cdigo fascista de Rocco de 1930.

La prudencia se pierde cuando falta humanitas y, especialmente, en los momentos de crisis econmica o blica. Para qu mantener estas cosas peligrosas que cuestan dinero? Por qu repararlas cuando es ms fcil cambiarlas, como un electrodomstico? Si se necesita dinero para escuelas, hospitales y caminos Para qu destinarlo a los molestos y dainos? Si hay hambre para la gente decente Por qu darle su comida a los dainos? Si una juventud sana se mata por la patria en la guerra Para qu pagar para mantener a los parsitos?

Si falta humanitas, los humanos son intercambiables y, por ende, su eliminacin o conservacin es una cuestin de costo/beneficio para el poder. No debe llamar la atencin, pues, que llegado a este extremo, el programa final y coherente del positivismo, hasta sus ltimas consecuencias, haya sido el Konzentrationslager nazista o el gulag stalinista. Un biologista frreamente racista como Franz Exner y un penalista para el que humanitas no contaba, aunque haba desarrollado hasta uno de sus puntos ms altos la tcnica de los prcticos, o sea, un neo-prctico del siglo XX, Edmund Mezger, proyectaron en el ocaso del nazismo, una legislacin para la eliminacin en campos de concentracin de los extraos a la comunidad (Gemeinschaftsfremde) . Como Mezger, en sus elaboraciones neo-prcticas conservaba algunos jirones de referencia a la entidad del delito, un connotado positivista italiano, catedrtico de Miln, Filippo Grispigni polemiz con l, sealndole que era poco nazista, pues las mayores innovaciones del derecho penal en siglos eran la teora de la raza y la esterilizacin del nazismo. De este modo, el positivismo peligrosista, por boca de uno de sus ltimos y mximos exponentes, confesaba que el genocidio nazista era su culminacin coherente y lo apoyaba son singular entusiasmo. Humanitas haba desaparecido por completo. Algo parecido suceda en la Unin Sovitica. Nikolai Krylenko llev el positivismo al extremo de su coherencia, al proponer un cdigo penal sin parte especial, dada la escasa importancia que tena el delito, o sea, dejando librada a los jueces la individualizacin de los signos de peligrosidad. Krylenko fue eliminado por trotskysta en las purgas de los aos treinta, vctima de su propia tesis, y el positivismo aunado a la defensa del estado fue el objetivo central de la teorizacin penal que racionalizaba el gulag. Humanitas renaci despus de la Segunda Guerra Mundial. La catstrofe decidi al penalismo a repensar su saber. El viejo culto a la letra de la ley haba funcionado en una Europa que buscaba el afianzamiento de sus estados nacionales, la verticalizacin de sus sociedades siempre prestas a la guerra entre ellas. Karl Binding y su obsesin por las normas deducidas del derecho positivo era el terico de los tiempos de la consolidacin de la unidad alemana con el prncipe Bismarck. El positivismo de Liszt responda al ordenamiento planificado de la segunda etapa del imperio guillermino. El positivismo legal haba sido el refugio del penalismo durante la dictadura italiana. La huda hacia un normativismo al estilo neokantiano haba servido para perfeccionar el sistema y para que ste pudiera sobrevolar sin inmutarse la dictadura alemana y sus aberraciones. Hasta antes de la Segunda Guerra poda decirse con tranquilidad que una ley que ordenase matar a todos los nios de ojos azules era derecho, pero cuando esas dejaron de ser especulaciones tericas y esas leyes haban existido, era imposible seguir sosteniendo lo mismo impvidamente. El racismo, el Holocausto, la esterilizacin masiva, la muerte masiva de enfermos, eso haba sido realidad y no mera especulacin.

En los dos pases que haban sufrido los totalitarismos de entreguerras, el penalismo opera un giro importante, cuyos autores ms significativos, a mi entender, fueron Hans Welzel en Alemania y Giuseppe Bettiol en Italia. Son los penalistas del renacimiento de humanitas en el momento de la construccin de sus respectivas repblicas, de la restauracin de sus democracias. Fueron los penalistas propios de los tiempos de Konrad Adenauer y de Alcide De Gasperi.

Era difcil para los iluministas y racionalistas descartar una ley penal positiva aberrante, por lo que a comienzos del siglo XIX, Anselm von Feuerbach afirmaba rotundamente que la filosofa era fuente del derecho penal y, al promediar ese siglo, Carrara deduca su sistema de la razn, que es ms o menos lo mismo. De cualquier manera, estas posiciones eran criticadas y desprestigiadas como jusnaturalistas por los positivistas de su tiempo y posteriores. En la agona de la Segunda Guerra Mundial, Giuseppe Bettiol retom la posicin de Feuerbach, Gustav Radbruch planteaba sus angustias frente a la omnipotencia legislativa y Hans Welzel busc lmites al legislador con su teora de las estructuras lgico-reales (sachlogischen Strukturen). Recrudeci el debate entre jusnaturalismo y positivismo, con alguna ventaja para el primero, que se puso de manifiesto en las primeras sentencias del tribunal constitucional alemn. A qu se deba esta tendencia?

Si nos situamos en la poca, o sea, en la mitad del siglo pasado, veremos que comenzaba la guerra fra, que los Derechos Humanos eran materia de una Declaracin que no tena mayor valor jurdico, que las Constituciones de la Repblica Federal de Alemania (1949) y de la Repblica Italiana (1947) eran documentos recientes y de incierto futuro, a juzgar por lo sucedido con la Weimarer Grundgesetz y con el dbil Estatuto Albertino, por no recordar el destino de las constituciones de Austria, de Checoslovaquia y de la Repblica Espaola. La Convencin de Roma (1950) tampoco garantizaba nada como sistema regional de Derechos Humanos. Era urgente que la ciencia penal misma se erigiese en reaseguro de humanitas, frente a la debilidad del derecho positivo, escaso y con vigencia siempre riesgosa. El penalismo sinti la necesidad de dar los elementos que permitiesen descartar las posibles leyes aberrantes.

En este sentido marcharon Welzel y Bettiol. Fueron dos autores de pensamiento preferentemente conservador, pero en los que humanitas recobr todo el brillo que haba perdido, subestimada por el positivismo penal y el neokantismo indiferente al mundo. Welzel teoriz sus estructuras lgico reales o lgico objetivas como una vuelta al realismo, invirtiendo los planteos del neokantismo. Conforme a esta tesis, el derecho se vincula a las estructuras de la realidad, los conceptos jurdicos que invocan la realidad no pueden alterarla, dando lugar as a lo que se consider un jusnaturalismo en sentido negativo: no pretende afirmar cmo debe ser el derecho, sino decir que algunas cosas no son derecho. Pero sobre todo, consideraba Welzel que haba una estructura lgico real fundamental, cuya violacin o desconocimiento haca desaparecer el derecho, y era la vinculacin de ste con la persona, con la consideracin del ser humano como ente dotado de conciencia moral. Era sin duda humanitas que volva de pleno derecho y por va del realismo jurdico. Welzel no desarroll hasta sus ltimas consecuencias su revolucionaria tesis realista, pues no se anim a llevarla hasta la teora de las penas. En su obra se observa un claro corte terico entre las teoras del delito y de la pena. La legitimacin de las medidas de seguridad es contradictoria con su punto de partida. Pero sin duda revolucion la teora del delito.

Giuseppe Bettiol sigui un camino parcialmente diferente, pues centr su atencin sobre las penas. En algn momento afirm que reelaborara su obra conforme al sistema de Welzel en la teora del delito, pero no lo hizo. Estuvo mucho ms preocupado por las medidas de seguridad, sin duda una supervivencia del positivismo. As como en plena poca fascista haba criticado la esterilizacin lo ms duramente que el rgimen soportaba, sostuvo que la filosofa era fuente del derecho penal, fue enemigo de la pena de muerte, pugn por una vuelta al derecho penal de culpabilidad, combati sin cuartel las medidas de seguridad y propugn la vuelta al cdigo de Zanardelli y la derogacin del cdigo de Rocco. Fue sin duda, el ms fino de los penalistas italianos del siglo XX.

Catlico y militante de la democracia cristiana, diputado constituyente de 1947 y ministro de De Gasperi, se dice que fue el inspirador de la alocucin de Pio XII a los asistentes al Congreso Internacional de Derecho Penal en 1953, donde ste sostuvo decididamente el derecho penal de culpabilidad. Cuando en su ltima visita a Buenos Aires en 1980 reflexionaba sobre un derecho penal cristiano, afirm que ste era en definitiva el derecho penal liberal y record que el Estado Vaticano, un estado ciertamente confesional, se rige con un cdigo penal laico liberal, obra de Zanardelli, gran maestro de la masonera .

Estas dos luces del siglo XX marcaron una poca del penalismo, la del renacimiento de la democracia europea, cuya claridad se extiende hasta el presente. Pasaron los aos, las democracias se asentaron, las Constituciones se consolidaron, pero, por sobre todo, se desarroll el derecho internacional de los Derechos Humanos. Despus de la conferencia de Tehern la Declaracin Universal pas a formar parte de la Carta de la ONU, y los pactos internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dieron estatuto legal al sistema universal de Derechos Humanos, las Convenciones de Roma y de San Jos de Costa Rica entraron en vigencia real y se organizaron con eficacia los sistemas regionales europeo y americano de Derechos Humanos. Humanitas, o sea, el derecho natural de Feuerbach y de Carrara, y tambin el de Bettiol y el de Welzel, se convirtieron en derecho positivo internacional. En nuestro pas sucedi algo curioso: en tanto que Europa continental no admita que los tribunales pudiesen descartar la aplicacin de leyes aberrantes, dado que eran estados legales y no constitucionales- de derecho, nosotros, siguiendo el modelo norteamericano desde 1853, al menos formalmente, ramos un estado constitucional de derecho, con un control difuso de constitucionalidad consagrado en nuestra ley fundamental. Pero lo curioso fue que seguimos la doctrina penal de los estados europeos que no conocan ese control y aunque nuestra doctrina penal muy tempranamente se contagi el desprecio positivista hacia humanitas, por suerte ste fue ms declamado que prctico, al punto de que en 1921 sancionamos un cdigo penal hoy lamentablemente descalabrado por la irresponsabilidad legislativa- que no es positivista, que nunca sancionamos leyes de estado peligroso sin delito pese a los numerosos proyectos, y que en 1933 rechazamos una propuesta de reforma de clara inclinacin autoritaria positivista, que slo obtuvo media sancin del Senado. Pese a nuestra incoherencia, humanitas nunca desapareci del todo de nuestro derecho penal y, cuando con la dictadura ms sanguinaria de nuestra historia desapareci de la realidad, por suerte para la dignidad y el prestigio del penalismo argentino no hubo ningn penalista que se atreviera a intentar su racionalizacin. Lo cierto es que la dialctica entre humanitas y su antnimo continua, como lo impone la dinmica de la historia. La implosin de los pases del llamado socialismo real en Europa, el reacomodamiento de China, los excedentes de capital determinantes de nuevas guerras, generaron nuevos hostis en un panorama mundial amenazador para los Derechos Humanos. Leyes penales que desconocen humanitas cunden por el mundo, en lo nacional impulsadas por brotes de populacherismo penal demaggico vindicativo, en lo internacional por la administracin republicana de la potencia hegemnica mundial, que abandona rpidamente las mejores tradiciones democrticas de los Estados Unidos. Frente a las leyes aberrantes se alzan reacciones judiciales importantes que invocan humanitas . En medio de esto resurgen neo-prcticos en el derecho penal, preocupados slo por perfeccionar el sistema. Si bien nadie teoriza la subestimacin de humanitas, algunos proponen concederle un espacio a su antnimo para contener su avance arrollador.

La dialctica continua con ropajes diferentes, con corporaciones y agencias distintas a las precedentes que luchan entre s por hegemonizar el poder punitivo. Ya no tenemos la inquisicin romana, tampoco la polica urbana de tiempos positivistas, la globalizacin impone nuevas reglas, pero los atuendos vistosos e innovadores ocultan los mismos cuerpos, las mismas figuras, la misma contradiccin, slo que obligan a agudizar el ingenio y la atencin para percibirlos y no engaarnos. Humanitas y hostis, derecho penal liberal y derecho penal autoritario siguen compitiendo, en carrera dramtica, porque la historia no muy lejana ensea que cuando se radicaliza se plantea como opcin entre humanitas y genocidio.

A treinta aos de la desaparicin de Welzel, a veinticinco de la de Bettiol, es nuestro deber volver la vista hacia quienes desde el siglo pasado pueden iluminar nuestro camino en los difciles comienzos de este siglo XXI. Hay tambin otros nombres que desde el otro siglo arrojan luz, como el del recordado Alessandro Baratta. Hay muchos otros que comparten nuestros das y nuestras angustias; por todos menciono a Luigi Ferrajoli, como ejemplo claro de la presencia de humanitas en nuestros das. Nuestro saber, pese al momento negativo que le toca vivir en este corsi e ricorsi, defiende su dignidad, no cabe duda.

Termino esta Lectio pidiendo excusas por una sntesis que obliga a omitir matices, por un esfuerzo que obliga a simplificar, que en alguna medida es tergiversar, pero sin perjuicio de los anlisis particulares y por consiguiente ms precisos, de vez en cuando es necesaria la visin de conjunto, para saber dnde se halla cada paraje en el mapa general. En pocos aos aunque no s despus de cuntos desastres- tendremos que reconstruir la democracia en el mundo, porque todo fluye, Herclito se impone, y por eso quise hoy particularmente reivindicar el pensamiento penal de la reconstruccin democrtica, las estructuras lgico reales de Welzel y la preocupacin por la culpabilidad de Bettiol, humanitas en el renacimiento de las democracias europeas.

Ser tarea de los estudiantes de hoy reconstruir el derecho penal cuya destruccin estamos tratando de evitar, y para ello deben saber hacia quines mirar como fuente de inspiracin. A los estudiantes en especial dirijo estas ltimas palabras: si alguna duda cabe acerca de la toma de posicin del saber penal por humanitas, basta para descartarla observar que ningn instituto, facultad, universidad, centro o ente acadmico lleva el nombre de Torquemada, de Rosenberg, de los nazistas de la Kielerschule o del fiscal Vichinski. Nuestra ciencia siempre est del lado de humanitas y no perdona a sus traidores. Eugenio Ral Zaffaroni

Morn, octubre 2 de 2006. Cfr. Carlos Beorlegui, Antropologa filosfica. Nosotros: urdimbre solidaria y responsable, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, pg. 336.

Rudolf von Jhering, Lesprit du Droit Romain dans les diverses phases de son dveloppement, trad. De O. de Meulenaere, Pars, 1877; Antonio Hernndez Gil, Metodologa de la ciencia del derecho, Madrid, 1971, I, pg. 132; Dino Pasini, Ensayo sobre Jhering, Buenos Aires, 1962.

Cfr. Joaquim Verssimo Serrao, Histria das Universidades, Porto, 1983; Jacques Le Goff, Os intelectuais na Idade Mdia, Rio de Janeiro, 2003, pgs. 151 y sgts.; Rolando Tamayo y Salmorn, La universidad epopeya medieval (Notas para un estudio sobre el surgimiento de la universidad en el alto medioevo), Mxico, 1987.

V. Francesco Calasso, Medio Evo del Diritto, Milano, 1954, I.

Por ej., Clementinae, si furiosus De homicidio, relectio: authore Didacto Couarruuias Leyua, Salmanticae, 1510; sobre Covarrubias, Julin Pereda, S.J., Covarrubias penalista, Barcelona, 1959; Friedrich Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la poca del humanismo, Madrid, 1957.

Por ej., Enrico Ferri, La riabilitazione del diritto penale romano, en Studi sulla criminalit ed altri Saggi, Torino, 1926, pg. 375; Ladislao Thot, Historia de las antiguas instituciones del derecho penal (Arqueologa criminal), Buenos Aires, 1927, pgs. 13 y sgts.; Horacio C. Rivarola, En defensa del derecho penal de los romanos, en Rev. de Derecho Penal, Buenos Aires, 1947, pgs. 321 y sgts.

R. Mommsen, Rmisches Strafrecht, Leipzig, 1899; hay trad. Francesa, Pars, 1906-1907, y castellana de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.f., sin notas.

Para la bibliografa del siglo XIX, Contardo Ferrini, Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano, en Enciclopedia Pessina, Milano, 1905, I, pgs. 3 a 428.

Francisco Mario Pagano, Principj del Codice Penale, Milano, 1803, trad. castellana: Principios del Cdigo Penal, Buenos Aires, 2002.

Al mismo tiempo que se establecan las penas ms speras y graves, stas se volvieron ms arbitrarias, sea porque la arbitrariedad judicial fue consecuencia necesaria de la arbitrariedad poltica, sea por la falta de un exacto cdigo penal (Pagano, op. cit., pg. 67).

Son los libros XLVII y XLVIII del Digesto, v. Manuel Gmez Marn y Pacual Gil y Gmez, El Digesto del Emperador Justiniano en castellan y latn, El Digesto del Emperador Justiniano traducido y publicado en el siglo anterior por don Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca, Madrid, 1874, III pgs. 565 y sgts.

Giuseppe Salvioli, Storia del diritto italiano, Torino, 1930, pg. 105.

Vincenzo Manzini, Tratado de Derecho Penal, trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, 1948.

En el siglo XVIII el sistema se observa muy claramente: Pierre-Franois Muyard de Vouglans, Institutes au Droit Criminel, Pars, 1757; Lurentii Matthaeu et Sanz, Tractatus de re criminali, Ludguni, 1702; Joseph Mrcos Gutirrez, Prctica criminal de Espaa, Madrid, 1804.

Cfr. R. von Jhering, op. cit., I, pg. 228; Albert Du Boys, Histoire du Droit Criminel des peoples Anciens, Pars, 1845, pg. 245; Giorgio Agamben, Estado de excepcin, Buenos Aires, 2004, pg. 146.

El enemigo en el derecho penal, Bogot, 2006; Buenos Aires, 2006.

Sobre esta forma de acceso a la verdad, Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, 1980.

Friedrich von Spee, Cautio Criminalis oder rechtliches Bedenken wegen der Hexenprozesse, edicin alemana de Joachim-Friedrich Ritter, Weimar, 1939; tambin Cautio Criminalis herausgegeben von Theo G. M. van Oorschot, Tbingen und Basel, 1992; trad italiana de Mienta Timi a cura di Anna Foa, I processi contro le streghe (Cautio Criminalis), Roma, 2004.

Sobre la polifactica personalidad de Spee: Friedrich von Spee. Dichter, Theologe und Bekmpfer der Hexenprozesse, editado por Italo Michele Battafarano, Trento, 1988.

Christian Thomasius, ber die Hexenprozesse, Weimar, 1967; Fundamento del derecho natural y de gentes, trad. de S. Rus Rufino y M. A. Snchez Manzano, Madrid, 1994; sobre la importancia de este autor: Hans Welzel, Introduccin a la filosofa del derecho, Madrid, 1971, pg. 171; Ernst Bloch, Christian Thomasio, un intelectual alemn sin miseria (1953), en Derecho Natural y dignidad humana, Madrid, 1980, pgs. 285 y sgts.

No por eso se justifica la subestimacin de su obra que hace Ugo Spirito, Storia del diritto penale italiano da Cesare Beccaria ai giorni nostri, Torino, 1932, pg. 39.

Gaetano Filangieri, La Scienza della Legislazione, Milano, 1817.

Discurso sobre las penas contrahido a las leyes penales de Espaa para facilitar su reforma, por don Manuel de Lardizabal y Uribe, Estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Vitoria, 2001; Discurso sobre la legislacin de los wisigodos y formacin del Libro Fuero de los Jueces y su versin castellana, en Fuero Juzgo en Latn y Castellano, cotejado con los ms antiguos y preciosos cdices por la Real Academia Espaola, Madrid, 1815; Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, El primer penalista de Amrica Espaola, Mxico, 1957.

As el texto original de sus Principj del Codice Penale, en la cit. edicin pstuma de Milano

Pascoal Jos de Melo Freire, Instituciones Juris Criminalis Lusitani, Lisboa, 1789.

Joannis Carmignani in Pisana Academia antecessoris, Juris Criminalis Elementa, Pisis, 1822.

Pietro Verri, Observaciones sobre la tortura, trad., prlogo y notas de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires, 1977.

Kart Ferdinand Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, 1778 (reed. 1966); Philosophische Gedanken ber Criminalrecht, Breslau, 1784; ber Belohnung und Strafe nach trkischen Gesetze, 1772 (reed. Berlin, 1970)..

Sonnenfels, ber die Abschaffung der Tortur, Zrich, 1775 (reed. 1970).

Anselm Ritter von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, Giessen, 1847 (hay trad. Castellana).

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G. D. Romagnosi, Genesi del Diritto Penale, Prato, 1833.

Cfr. Giulio Andrea Belloni, Cattaneo tra Romagnosi e Lombroso,, Torino, 1931.

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Cfr. Simon Sebag Montefiore, Stlin, A corte do Czar vermelho, Sao Paulo, 2006, pg. 271.

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Lo sealamos en En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 1989.

As lo expres en el prefacio a la segunda edicin de su Diritto Penale.

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Cfr. Scritti Giuridici, II, pg. 761.

Cfr. Scritti Giuridici, II, pgs. 535, 687, 739.

Cfr. Scritti Giuridici, II, pgs. 937 y 974.

Cfr. su posicin crtica frente al cdigo de Rocco, en Scritti Giuridici, II, pg. 1013.

Sobre Bettiol, Gaetano Marini, Giuseppe Bettiol, Diritto Penale come filosofia, Napoli, 1985.

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G. Bettiol, Gli ultimi scritti 1980-1982 e la lezione di congedo 6.V.1982, a cura e con prefazione di Luciano Pettoello Mantovani, Padova, 1984, pg. 8.

En surso de impresin se halla un libro de Giuditta Crezzo, El positivismo italiano en la Argentina, donde se verifica el compromiso ms formal que de fondo de los autores argentinos.

Jos Peco, La reforma penal en el Senado de 1933, Buenos Aires, 1936.

Cfr. John W. Dean, Conservatives without consciente, New York, 2006.

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