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Martes 4 de septiembre.

Derecho Comn (Utrumque Ius)

Nace en el siglo XI (1086), donde Alfonso VI tom la ciudad de Toledo, lo cual tuvo una gran

significacin, pues la reconquista que se haba gestado, a modo de Europa con predominio de los

seoros y de las abadas enfrenta de igual a igual la invasin del Islam. En ese contexto, ya no

dominaban tanto los islmicos, que haban ingresado por diversas partes del Mediterrneo a

Europa. El dominio del musulmn experimenta la competencia del mundo cristiano. El mundo

musulmn, hasta el ao 1086 era superior al mundo cristiano. A partir de ah, se equilibr la

balanza, pues la Europa Atlntica (que es una europa territorial con estados de base geogrfica) se

duplica en la Europa Central (que se centra en estados con base en los pueblos). Hoy en da, el

modelo de la Central est en crisis y la de la Oriental, al alza.

Hacia el siglo XI, el predominio era musulmn. ste dur hasta la Edad Moderna. Los turcos

invadieron el centro de Europa diversas ocasiones. Europa copi en el siglo XVII la organizacin

militar y de gobierno de los turcos. Los turcos eran los maestros para conquistar y mantener

dominadas muchas tierras. Tras ello, adquieren tambin su cultura, la que era superior en mbitos

musulmanes que cristianos. Lo importante del siglo XI es que el desequilibrio empieza a revertirse,

pues ambas europas empiezan a hacer frente a la invasin.

Durante esa poca hay un florecimiento que se refleja en:

La Universidad:

Los turcos y los musulmanes nunca pensaron en tenerlas. Es una corporacin o cuerpo formado

por muchos elementos que procuran estabilidad. La Universidad es, como lo indican los

comentaristas en las 7 partidas, un ayuntamiento (corporacin) a la cual permanecen,

permanentemente, maestros y escolares, temporalmente, hecha en algn lugar (sede) con

voluntad y entendimientos para aprender los saberes. En ese contexto, donde los letrados son

pocos, el ser "egresado" tena una connotacin de entrar en la lite de la sociedad de entonces, de

ser un "prncipe". Se pasa de ser un aldeano, a un ciudadano de reconocimiento en Europa.

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El saber debe partir de cultivarse en uno mismo. La mayor diferencia entre el ensear de aula y la

entrega de informacin por medios como la tv. u otros estriba en la flexibilidad del educar, pues el

que se cultiva uno mismo puede variar las ideas que tenga de acuerdo a los argumentos que va

recibiendo.

Los saberes que ensean las universidades se dedican a ensear GRANDES saberes, no destrezas

ni vagos conocimientos. stos deben ser rescatados de los textos, por lo que deben estar escritos.

Por ejemplo, hasta antes que aparecieran las universidades, se trabajaba en base a la enciclopedia

hecha por Isidoro de Sevilla, quien recopila el saber clerical. As es como los medievales, que se

pensaban ignorantes, buscan en la tradicin clsica greco/latina, conocimiento a sus vacos

acadmicos. Antes que prctico, el saber se saca de los textos. Los grandes saberes, que despus

sern las facultades, son: la revelacin divina (ciencia sagrada: Teologa), el derecho (Corpus Iuris

Civilis, base de la enseanza del Derecho), la filosofa y la medicina (basado en Esculapio y a

Hipcrates).

La palabra "leccin" viene del hecho de que el maestro, quien era el nico que tena los textos,

llegaba con un libro y expona su lectura en voz alta y latn, siendo los alumnos quienes deban

tratar de entenderlo as. Como el maestro captaba que era difcil entender algunas cosas, se

dignaba a explicar lo que lea (todo siempre en latn).

En la leccin se "glosaba" el texto, es decir, se lo comentaba y explicaba. Con el tiempo, se

produce un desarrollo de las glosas. Los autores medievales trabajan a partir de los textos, nunca

ocurrindoseles contrastar los textos con la realidad circundante. Lo nico, entonces, que se haca

en la Universidad, es estudiar en base a eso.

Fundacin de las Universidades: las universidades son hechas por mandato del Papa (Bolonia) o

del Rey (Pars). Estos mandatos son lo que le da a los grados validez europea, pues son estudios

pblicos. La universidad tiene que ser instituida por uno de los dos, para que tengan validez.

Pueden apadrinarse mutuamente.

La 1era leccin dada en la Universidad de Chile fue en 1622, estando ad portas de sus 400 aos.

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Mircoles 5 de septiembre.

El derecho, como la filosofa y otras ciencias, est en los libros. A partir de ellos es que se busca

generar conocimiento, segn la mentalidad medieval.

El Derecho no se estudiaba hasta el siglo XI, donde un jurista autodidacta llamado Irnerio (muerto

hacia el 1150) fue a la Universidad de Bolonia con un manuscrito con algunas notaciones que le

fueron til a la hora de comenzar a ensear. Esos apuntes habran sido hechos en base al Corpus

Iuris Civilis.

Vieacker dijo que "el estudio del Derecho romano no comenz como dicen muchos, descubriendo

libros. Sera un descubrimiento intelectual, no material. El inters por los textos es lo que movi a

Irnelio a trabajar con ellos y lo que motiv a sus discpulos a aprender de eso".

En la mentalidad medieval se piensa que el saber est en los papeles, cultivado por el maestro que

deja esa constancia en ellos. En contraposicin, el renacentismo busca el saber en la experiencia y

el estudio de los clsicos.

Irnelio fue el primer cultivador del derecho romano. Este cultivo del Derecho romano arrastr a un

monje, tambin de Bolonia, a estudiar el Derecho Cannico. Ese monje se llamaba Graciano. l

hacia el ao 1140 (10 aos antes de lo que se presume es la muerte de Irnelio) compuso una obra

que se llam "El Decreto de Graciano", haciendo la coleccin que deba ser comentada y

estudiada. Tal decreto rene textos de derecho cannico, los cuales se llaman "cnones". l

compuso la primera compilacin cannica. As es como los estudios del Derecho comienzan en

Bolonia, con el Decreto y fracciones del Corpus.

El derecho estudiado en Bolonia se llama Derecho Comn o Utrumque Ius (ambos derechos). El

Derecho comn fue el primer derecho escrito, cultivado en Europa. Tiene dos vertientes: el

derecho secular (Romano) y el derecho cannico. Lejos de ser antagnicos, se complementan uno

con otro. Hay soluciones cannicas y soluciones romanas. Por ejemplo, en el CC. si es derecho

escrito y cultivado, no puede ser slo derecho romano, tiene que ser cannico en algunos pasajes

tambin. El derecho procesal civil es, esencialmente, cannico, pues para los romanos no fue algo

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conocido y tratado. El Utrumque Ius fue la forma del derecho hasta la Codificacin. El Derecho

Comn, derecho escrito, entonces abarca el derecho romano y el derecho cannico. Por ello se

llama Derecho Comn.

Los dems derechos que existen en otras comunidades son derecho "menor" al lado del Utrumque

Ius. El Derecho Comn se llama comn porque rige tambin para las comunidades que tienen

pequeos sistemas de derecho. As tambin el Derecho Comn fue introducido en Amrica en sus

primeros aos. De hecho, le cre una cpsula al derecho indgena en los aos de colonia.

El Derecho Comn tiene denominaciones como: Derecho Culto, Derecho Comn, Derecho Sabio. El

opuesto al Derecho comn seria el Derecho Propio (Utrusque Ius). Esta distincin indica que hasta

la codificacin coexistieron un derecho Comn y escrito, con un derecho Prctico. En Chile, la

Universidad de San Felipe estudiaba la vertiente del Derecho Comn, resistiendo la entrada del

derecho Prctico. El Derecho Prctico son "los derechos propios", que agrupan a una gran

colectividad de otros derechos no aunados en el derecho comn. Pudo haber sido escrito o

consuetudinario (como normalmente era), sin embargo, no era enseado.

El Utrumque Ius era un derecho de Juristas, no un derecho legislado, de legisladores. (El derecho

legislado est condenado a morir, porque es tardo para solucionar asuntos problemticos veloces

de una sociedad civil industrial). El Derecho de Juristas es un derecho que es cultivado por quienes

saben y conocen, y que es capaz de dar las grandes directrices a la solucin de problemas.

As, hemos pasado de un contexto sin leyes, sin estudio de derecho y sin jueces letrados, propio de

la poca de los seoros. La legislacin va a nacer cuando los gobernantes de los Estados piden o

buscan el apoyo de los juristas para el Gobierno, tenindolos como consejeros en el mando,

incluso para hacer leyes, a sugerencia de estos. La legislacin nace del derecho de juristas, el cual

nace a partir de las ctedras de las Universidades.

Los iniciadores del Derecho fueron Irnelo y Graciano, ambos en Bolonia. A partir de ah se

expandi a Europa, y de ah a Amrica.

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Aldo Cassi, historiador, ha estudiado la aplicacin del derecho Comn en la actualidad,

descubriendo el peso que an tiene ste, que fue aun mayor en su poca. Estudia obras como: El

Derecho y el Mar, el Derecho y la Tierra, el Derecho y Ultramar y el Derecho y los Hombres de

Ultramar.

El derecho de Juristas tiene la particularidad de solucionar conflictos segn contexto y por ser la

mayor fundamentacin que, histricamente se conoce respecto a la libertad personal. El hombre,

dentro de la comunidad de la que forma parte, normalmente se ve absorvido por ella, como por

ejemplo, en La Ciudad Antigua, siendo un ejemplo de totalitarismo (la ciudad queda, el hombre

pasa. El hombre est en funcin de la comunidad)

Haya o no constituciones, el poder temporal es para los asuntos temporales y el espiritual, para

asuntos espirituales. Para el europeo no existe ningn poder sobre el hombre que pueda disponer

de l ilimitadamente. Esta idea es anticipada en el ideal cristiano con "dar al csar lo que es del

csar, y a Dios lo que es de Dios". Tras esa delimitacin de esferas, se produce a delinear los

lmites de cada uno.

Acursio cerr una etapa del derecho comn. Tiene una frase como "el papa no puede meterse en

cosas del corn. El prncipe no puede meterse en cosas espirituales". Con ello se refleja cuan

delimitada estaban las dos esferas. As, el Derecho vivo poseer dos reas, de la cual se hace

estudio y ejercicio, denominndose Jurisdiccin.

Irnelio fue el primero que rescat la palabra Jurisdiccin y fue quien le otorg el sentido que hoy

posee.

Viernes 7 de septiembre.

Iurisdictio: "decir el derecho". Cuando cae en manos de los juristas de Bolonia, luego europeos,

este trmino se va llenando de un significado cada vez ms diverso. El primero que empez a

trabajar la jurisictio fue Irnelio. Tena trozos del Corpus Iuris Civiles, con lo que empez a hacer

clases. Irnelio trabajaba con el Digesto (2,1,3). Para Irnelio Jurisdictio "es la potestas para declarar

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el derecho", distinguiendo el Derecho ya constituido a partir de esa definicin, como lo que es

reconocido como Derecho, del Derecho que an no est constituido." Agreg a dicha definicin la

siguiente afirmacin "la jurisdiccin es la potestad para dar el derecho, o reconocer el derecho,

por necesidad, o para establecer la equidad (ius constituendum: aplicar y resolver una cosa nueva,

lo cual se denomina establecer equidad)" El Derecho consiste, para los antiguos, el dar a cada uno

lo suyo, lo cual se declara en la jurisdiccin, de manera equitativa, en igualdad.

Bibliografa al respecto del punto anterior:

-"La enciclopedia italiana: art. Iurisdictio, por Claudio Scharzerberg

-"El curso de la magistratura en Amrica", en "Gobierno de dos mundos" (J Barrientos)

-"Iurisdiccio y territorio", Bernardino Bravo. (cmo se aplica en Amrica la jurisdiccin en el

territorio).

Despus de Irnelio, Rogelio, a mediados del siglo XII, dijo que la jurisdiccin "munus establecidos

por la pblica autoridad" (autoridad viene de augio, que es autor. Por tanto, autoridad es la

expresin social del que sabe, del que tiene el saber. La autoridad se opone, en el latn, a la

potestas, que es la expesin social del poder, el cual se recibe de otro y no se construye como el

saber. Es decir, la autoridad, como el saber, se adquiere en las Universidades).

Luego Pillio de Medicina (1169 a 1207) es quien establece la ligazn entre jurisdiccin y territorio

("iurisdictio coheret territorio": la jurisdiccin es coherente al territorio. Son dos cosas

inseparables. Una es coherente a la otra, como la otra es coherente a la una). Quienes dicen que

los asentamientos de amrica eran Colonias, sin embargo, desde el siglo XVI estamos

jurdicamente separados de Europa. Este principio, "jurisdictio coheret territorio", es crucial en el

establecimiento de los Estados en Europa.

Despus, sobreviene Accursio, quien es uno de los ms grandes autores, cuya obra es conocida

como "La magna glosa". En el siglo XIII ley y refundi todas las glosas posibles, publicndolas en

esa obra. La Magna Glosa fija un Derecho que es de sentencia y de opiniones de juristas. La

primera gran fijacin de las glosas fue la que hizo Accursio, tras un trabajo grande, pues incluso las

orden por materia. Despus de l ya no se glosarn ms los textos romanos, dado lo excelente

que qued fijado el derecho. Como ya estaba todo contenido en el texto de Accursio, los

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siguientes trabajos de ordenacin se hacan en base a la obra de Accursio. Diremos que esta es la

primera fijacin legal oficial. Accursio dijo que la jurisdiccin es introducida por una potestas

pblica, no de una autordad. Quien tiene el poder de gobernar, es quien puede conferir la

jurisdiccin.

Tras Accursio aparecen con mayor fuerza los comentaristas, pues l fue el ltimo glosador. Bartolo

es un comentarista del siglo XIV (1312 - 1357) que dice que iurisdictio no es simplemente

introducida por la potestad, sino que es una potestad introducida pblicamente, cuyo fin es

declarar el derecho que ya existe o establecer solucin para lo que no la tiene. Para Bartolo no

slo est la jurisdiccin, sino que tambin es relevante el sujeto que tiene la jurisdiccin, pues las

decisiones que un personero pblico tome en el plano privado, no son jurisdiccin. Para ello debe

estar declarada en un mbito pblico.

Por su lado, Baldo (1327 - 1407) es un doctor en Utrumque Ius, que dice que iurisdiccio es como

una niebla producida por el pantano, inseparable de l, pues ste genera a la otra. As es insoluble

la jurisdiccin del territorio, teniendo tanta extensin como ste, estando sometido en su

totalidad a la jurisdiccin. El territorio no es ms que un espacio de tierra, pero distinto de l, pues

est articulado y amurallado por la jurisdiccin. Un Estado protesta porque otro intenta interferir

en sus asuntos por esto, pues pide que la jurisdiccin que reina sobre su territorio delimita un

espacio distinto que, por ende, conlleva una jurisdiccin ajena, la cual si se respeta, podr convivir

de manera ms independiente. En Amrica hubo varios reinos, los cuales, adems de estar

delimitados sus terrenos, tenan delineadas sus esferas de aplicacin, sus cortes, su Derecho, sus

audiencia, etc.

Baldo tambin dice que la jurisdiccin emana desde el prncipe que crea a los magistrados. As, la

jurisdiccin vendra del prncipe, del primero. Esto dicho a modo tautolgico. Con lo anterior, se

dice que el prncipe, o quien diera la jurisdiccin, puede juzgarlos a todos, pero no puede ser

juzgado. As "el Rey es Rey de su Reino".

De esa formas se fueron formando los Estados en Europa, diferencindose a modo de

comunidades autnomas, en muchos sentidos.

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En Amrica hay dos tempranos juristas: Gregorio Lpez (1496 - 1540) y Matienza (1510 - 1579).

Lpez dice que los lmites de la jurisdiccin, son los lmites del territorio. Matienza recoge la idea

de que la jurisdiccin emana del prncipe. A partir de ello, dir que "la jurisdiccin est

pasivamente en el territorio y activamente en el titular de ella, nombrado por el prncipe. O sea,

hay un mbito pasivo y otro activo".

Martes 11 de Septiembre

El Derecho Comn tiene dos brazos: el Derecho Romano del Corpus y el Derecho Cannico del

Decreto. El Derecho Comn nace porque es mejor tener un Derecho homogneo, que fuera

unitario, uniforme y no dual, como lo fue el Derecho Europeo y, como actualmente, es el Derecho

nuestro.

Pudo haber dos gobernantes, en virtud de los dos rdenes jurdicos, pero el que se ajusten al

derecho, el que hayan medidas para mantenerlo a raya manifiesta la supremaca del Derecho

frente al Poder. Eso es garanta de seguridad para el ciudadano comn, pues en materia temporal

hay una autoridad pertinente que no podr entrometerse en los asuntos espirituales que quedan

a discrecin del Papa.

La importancia de que hubiesen dos reas radica incluso en que, dado a que haban juristas

especializados en cada rama, permite extraer soluciones nuevas y tiles ante casos nuevos.

El poder no es universal, pues est circunscrito al territorio. Este proceso obedece a la formacin

del concepto de jurisdiccin, donde el poder del derecho queda limitado a la extensin territorial

del dominio que emite el Derecho. La Jurisdiccin es coherente al territorio. La Jurisdiccin tiene

dos caras: la positiva, en quien la ejerce, y la negativa, en quien debe obedecer. Se declara el

Derecho en un territorio para los habitantes de ESE territorio. Toda la idea de que la sentencia de

de un tribunal no puede aplicarse fuera del territorio que le compete, se relaciona con la idea de

jurisdiccin.

El Derecho Cannico de Bologna se inicia en el siglo XI con el estudio desarrollado por Irnelio.

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-Ministeria: se refieren al personal de la Iglesia, es decir a los clrigos: los que ejercen la

potestad eclesistica y a los fieles. Es decir, a quienes reciben encargo de la administracin

eclesistica. Son quienes ejercen, de alguna manera, la potestad eclesistica. Abarca lo que son

"instituciones divinas" (obispos, rdenes menores, etc.). No cambia por ser la estructura de la

Iglesia.

-Negotia Rerum: negocio de las cosas. Son el Derecho Penal, Procesal y Matrimonial. Dentro

del Derecho Cannico se examinan las cosas discutidas y discutibles. Por ejemplo, lo Penal, porque

son conflictos en lo social, Procesal y Matrimonial porque son cosas que empaan la armona. El

fuerte del Derecho Cannico es el Derecho Procesal, pues en su desarrollo se va acuando la

estructuracin de gran parte que hoy conocemos como los procedimientos para resolver los

Pleitos. De hecho, cercano a las Siete Partidas, se establece un texto que se denomina "Los 9 pasos

para los Pleitos".

-Sacramentos: son comunes para todos los miembros de la Iglesia.

Rufino, hombre ingenioso, como todos los juristas medievales, dijo: estas tres partes del decreto

son como un edificio: los sacramentos son el fundamento del edificio, pues se fundamenta en lo

que el hombre ha hecho para salvar al mundo. Despus viene la negocia rerum, que son como las

paredes, que se encargan de sostener al edificio en caso de conflicto. El techo, que es el final, es el

Ministeria.

El Decreto, por ms inverosmil que parezca, est vigente hoy. Es algo imperecedero. La obra de

los juristas pueden resistir siglos, las leyes de los gobernantes son pasaderos. Es decir, estas obras

tienen un peso histrico de relevancia, dada su larga vigencia.

Consta de glosas. Hizo lo mismo que hizo Irnelio con el Corpus. Graciano le puso "Concordia

Canum Discordantium" (la concordia de los cnones discordantes). Esta fue la forma de trabajar su

glosa, pues es comn que, al estudiar el Derecho, se encuentren expresiones iguales pero con

distinto sentido o diferente significacin en uno y otro caso, lo cual impide llegar a consenso a fin

de recopilar. Por ello, se busc los cnones concordantes segn los criterios de:

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-Significacin (concordia significationes).

-Temporalidad

-Espacialidad (las cosas que son vlidas en un lugar, pueden ser invlidas en otro)

Las leyes cannicas son DISPENSABLES, que es la "Joya" del Derecho Cannico y que fue revocada

por el Derecho Secular. En ellas, la ley sigue vigente, pero con stas se libera a alguien de cumplir

el mandato o prohibicin de la Ley, a cambio de un servicio realizado (se liberaba de una

prohibicin, por el pago de algo. Se autoriza la NO aplicacin).

La manera de trabajar de Graciano, que no la tiene Irnelio, es considerar la significacin, el tiempo,

la espacialidad y las dispensas para estudiar la aplicacin del Derecho.

Algunos juristas que vienen tras Graciano, hallamos a Bernardo de Palma. Hizo lo mismo que hizo

Accursio para el Derecho Romano, que hizo una Magna Glosa del Derecho Romano. Con la glosa

de Palma pas lo mismo que lo que pas con la Magna Glosa. Tras la publicacin de su "Brebario"

se empez a entender, aplicar y analizar el Derecho Cannico en funcin de su obra. Este Brebario

conviene recordarlo porque hizo la definitiva divisin del Derecho Cannico. Se dividi en 5 libros:

-Viudez

-Connubio

-Iudicium (procedimientos de juicio)

-Clerus (ministerios, potestad eclesistica)

-Crimen (derecho penal)

Una cosa importante del Derecho Canonico es en relacin al matrimonio. El Derecho Romano

tena varias formas de matrimonio, as como de divorcio. Sin embargo, en el Derecho Cannico se

puso fin a esa prctica, al menos en sus contenidos, pues se estableca el matrimonio para los

cristianos al modo de "una con uno para siempre".

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El aporte fundamental del Derecho Cannico es el cmo se contrae el matrimonio, que lo hace en

base al "CONSENTIMIENTO", no en funcin de una mera relacin marital. Es decir, habr

matrimonio cuando halla una relacin marital consentida, la cual queda bajo el alero de la Iglesia,

pues regula e indica lo que deben hacer o no hacer. Como era de difcil comprobacin, establece

una serie de solemnidades para definir cul es el momento y forma de Matrimonio.

Esta fue la forma del Derecho Cannico que se sigui hasta el siglo XX.

Otros juristas del Derecho Cannico relevantes son Juan el Teutnico, quien redact la "Glosa

Ordinaria del Decreto" y Enrique de Susa.

Mircoles 12 de septiembre.

Magna Glosa: Glosadores

Glosa Ordinaria: Decretistas

Ambas obras ocupan la glosa como forma bsica de anlisis y estructuracin en sus contenidos.

-"Magna Glosa": Accursio rene y clasifica todas las glosas existentes del Derecho Secular. Luego

de su creacin, se pasa a una fase ms analtica que recopilatoria, en base a esta obra y no a la

revisin de Derecho Romano antiguo.

-"Dignitas non moritas": las personas que ejercen un cargo, mueren. Los oficios, pese a esas

muertes, perduran. Por ello es que, para darle fortaleza y sustentabilidad a esa perduracin es que

se instituyen esos cargos de oficios por parte del prncipe.

-Estas obras clausuran la bsqueda en torno al Derecho Romano y sirven para evolucionar a otra

etapa de estudio del Derecho, a una que est enfocada en la opinin y no en la mera revisin. Es lo

que se pretenda con los Cdigos, pero que no se logra.

-Ambas Glosas son una fijacin del Derecho Jurisprudencial existente que desplaz a todo trabajo

anterior, convirtindose en eje del nuevo trabajo.

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Las Siete Partidas

En ellas, los comentaristas reducen TODO el Derecho. Son una de las mayores creaciones tanto

del Derecho Europeo como del Mundial. Incorpora a la Magna Glosa y a la Glosa Ordinaria.

Su gnero corresponde a un topo de obra llamada "Suma". Son las que aspiran a ser una gran obra

que acapare todo el Derecho bajo un mismo criterio, orientado en pos de una universalidad,

consagrando una visin teologal del Derecho.

En el Siglo XIII, la Suma., como gnero, era algo muy en boga: estuvieron la "Suma Teolgica" de

Aquino y la "Suma Potica", que incluye a la Divina Comedia, de Dante.

Las 7 Partidas son originales en cuanto a su forma y concepcin, mas no en contenido, pues es una

compilacin o reformulacin de algo que ya estaba.

En general, la mentalidad medieval no tiene afanes de crear obras que se destaquen por su

originalidad. Excepcin a esta conducta es la que Aquino da, pues en su "Suma Teolgica", a su

plano terico casi Aristotlico le complementa y agrega un sentido metafsico, lo cual lo distingue

y da originalidad.

En este contexto, las Cortes estaban compuestas por europeos y musulmanes. Por ello es que las 7

partidas incorporan literatura de ambos tipos.

Alfonso X habra iniciado la obra de las 7 Partidas, pues, en sus inicios eran un libro nico que

alcanz tal grado de difusin y uso, que todos se crean con la libertad de hacer pequeos reparos

y ediciones.

En la poca de Carlos V, siglo XIV, se re-edito la obra que hoy perdura. Sus inicios, sin embargo, se

remontan al siglo XI con una versin primeriza impulsada por Alfonso X.

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Alfonso X promovi su elaboracin, pero en ella participaron numerosos juristas. Dentro de ellos,

est Jacobo de las Leyes, quien anteriormente haba escrito "Los 9 tiempos de los pleitos"

indicando, fundamentalmente, el procedimiento que han de seguir la mayora de las causas. Es

algo de herencia cannica.

Alfonso no slo habra impulsado la obra, sino que tambin habra revisado sus disposiciones y

contenidos, lo que se evidencia con la oracin que indica que al Rey la ha placido la disposicin

sealada. No slo fue auspicio, sino que fiscalizador y validador.

Alfonso X tambin hizo una Suma Astrolgica.

Se le lama, primero, "El Libro de las Leyes", pero se denomina "7 partidas" por algo simblico,

dado el significado de plenitud que el 7 tena en esa poca. Sus clasificaciones son:

1a Partida: Fuentes del Derecho (Secular/Cannico) y del Poder Espiritual.

2a Partida: Grandes Poderes de este mundo (Poder Secular: reyes y emperadores)

3a Partida: Justicia que se administra por seso y por sabidura (Derecho)

4a Partida: Matrimonio y relaciones entre los hombres (se ubica en el 4to lugar porque es la ms

importante de las partidas, dado que de ellas se derivan los linajes, sin los cuales ninguna de las

partidas podra ser posible. El 4to es ms importante porque, al ser el matrimonio algo central, el 4

entre la secuencia del 7 nmeros, va al medio)

5a Partida: de los Negocios Jurdicos

6a Partida: de la Sucesin y la "guarda" (tutora)

7a Partida: Derecho Penal (define 'delito' como 'cosas que se hacen a placer de una parte y a

perjuicio de otra'. Se ocupa hasta 1830 con la Codificacin brasilea)

Las partidas se articulan en torno a un eje unitario.

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Viernes 14 de septiembre

En el acrstico, se confirma que las Siete Partidas es una Suma de Derecho. Est precedido por un

enfoque teolgico del Derecho, nico en el contenido de las Siete Partidas.

"Dios es comienzo, medio y acabamiento de todas las cosas. Ninguna puede cosa puede de ser.

Por su saber son las cosas, por su poder gobernadas..." Dios cre las cosas, mantiene las cosas y

por su bondad las sostiene.

a) Primera Partida: El libro se edita al servicio comunal, de Dios. Este comienzo tiene, para

nosotros, una significacin. Confirma que es una construccin que se plantea con el fin de

permanecer indefinidamente, por lo que reviste un carcter, como cuerpo doctrinal y obra de

juristas (no de legisladores ni costumbres), que queda explicitado en el primer libro de las partidas

b) Segunda Partida: Poder temporal. Antes de dar a conocer el poder temporal, haba que

explicitar cmo se trataba la fe divina, donde se dice que Dios es inicio y final de todo. El lenguaje

utilizado para tratar todas las materias es un lenguaje eclesistico. Se contrapone lo temporal y su

fugacidad, frente a lo divino y su eternidad.

c) Tercera Partida: Justicia que se administra por seso y por la sabidura. Mantiene la idea

medieval de "dar a cada uno lo suyo". Las partidas recogen la idea de Selmo de Len, quien dijo

que la sociedad se divida e los oratores, los "Nobles" y los laboratores. Indica que Dios, despus

de haber creado todo, mantuvo a cada uno en su estado, en su estratificacin social. Ese

determinismo divino es el que rige en la sociedad medieval. La comunidad que sea la Repblica,

est articulada en esos tres niveles. Dios habra mostrado en esa reparticin cual era su voluntad y

justicia, por lo cual, se deba perpetuar ese orden y mantenerlo, utilizando el Derecho para tal fin.

Cuando, en el siglo XI, aparecen las primeras formas de Estado, pero un Estado que slo se

enfocaba en mantener a raya a los malhechores y cuidar el orden y la justicia, a diferencia del

concepto de Estado Benfico que surge en la Ilustracin, siglo XVIII.

Tiempo despus, se aunarn en un mismo concepto, tres ideas principales: Honra - Vida -

Hacienda.

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Las constituciones empezaron en 1811. Su fracaso se debe a que ninguna de ellas ha dado

proteccin cabal a los tres principios bsicos de toda persona: honra, vida y hacienda. Amn de

que se expliciten los respetos a los derechos de todos y los deberes del Estado, si esas tres

condiciones no estn salvaguardados, la Constitucin estar destinada al fracaso. Slo las de Brasil

(1823), Mxico (1834), Costa Rica y Chile (1833 a 1925) son las nicas que han durado en extenso.

Incluso Bello, en 1848 indica que "Las constituciones son papeles que flotan un momento en el

agua y luego se van por el desage". Al hispanoamericano le dan lo mismo los DDHH, los derechos

subjetivos, etc. Lo nico que les interesa son poder hacer uso de su honra, de su vida y de su

hacienda. Slo quera hacer gozo de sus bienes. Les importa que estn asegurados sus tres

principios. Los pases hispanoamericanos son el hoyo negro donde mueren las ideologas del

proceso racionalista europeo. Es decir, el hispanoamericano "No tiene inters en rehacer el

mundo con papeles". Para un hispanoamericano, entonces, la tercera partida es primordial, por

cuanto trata esos tres bsicos elementos.

Los ingleses, en el siglo XVI, tenan un monarca que defenda los derechos subjetivos y, a la vez, el

parlamento. Hacan "veneracin" de tres elementos, que Locke ya haba anunciado alguna vez:

"life, liberty and statemal". Lo propio, por el contrario, de la mentalidad hispnica es "Honra, Vida

y Hacienda", donde se evidencia que los hispanos son pobres, pero honrados, es decir, con

dignidad.

Martes 25 de septiembre.

Las Partidas rigen desde el siglo XIII hasta ahora, con o sin cdigos. stas siguen en pie, mientras

las Constituciones y los Cdigos pasan.

Las Partidas quedan arraigadas porque son el Derecho Escrito. Las universidades estudiaban el

derecho, lo cual era una excentricidad a la poca. En esa era se entenda al estudio como anlisis

de los textos que existen, por ende, se concibe la relevancia superior del derecho escrito, porque

se poda acceder a estudiar. Se consideraba excentricidad porque al Derecho se le entenda como

algo que existe por s mismo, sin estudio de por medio.

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El estudio del Derecho se hizo siempre en dos vertientes: el derecho de los Romanos y el derecho

de la Iglesia. Se eligi el derecho de los Romanos porque se pens que ste era universal o, segn

la mentalidad medieval, comn. Es por ende que se entiende como algo aplicable a toda Europa.

Incluso subsiste a la conquista del Nuevo Mundo, pues se aplica en los nuevos territorios el

derecho romano (o grandes resabios de l), pero ya entendido como derecho comn. La vigencia

del derecho estudiado se basa en que el derecho romano se entenda como universal. A su vez, el

derecho cannico se estudiaba porque se conceba universal, dado que derivaba de una Iglesia

Universal. Por ende, el derecho estudiado tena un carcter de "derecho comn", dada sus dos

vertientes "universales".

Los juristas del Derecho comn no son excluyentes, pues estudian el derecho universal, que

abarca a todo el espectro jurdico que ellos concibieron.

La expresin "Derecho Comn" es una expresin correlativa, pues deriva de ella que existe un

derecho comn y, a su vez, una multiplicidad de "Derechos Propios", que emanan en cada ciudad,

nobleza, etc. De ambos, haba preferencia por el comn, pues en esa poca se conceba un abismo

de diferencia entre ambos, pues el comn era el de carcter cientfico y universal.

Las universidades daban grados en Derecho, lo cual facultaba a las personas para ejercer cargos

pblicos.

Las Partidas, aunque se llama "el libro de las leyes", no son tal. Es un elemento jurisprudencial, que

fija el Derecho de una manera jurisprudencial y no legislada, como por ejemplo, la Magna Glosa.

Como las leyes son susceptibles de "crepitud" y las Constituciones y Cdigos, hoy en da, son un

chiste, la jurisprudencia es lo que perdura, el saber de la doctrina.

Segn Bernardino, el Derecho es lo que "dicen los jueces" (guiado segn lvaro D'Ors), pues hoy

en da asistimos a la "jurisdiccionalizacin del Derecho". A su vez, cita a otro juez del siglo XVII para

decir que los jueces son los que hacen buenas las malas leyes.

17

La distincin del Utrumque Ius campea en Las Partidas, pues en la primera de ellas, hay un nfasis

claro en el derecho cannico. En las dems, se hace hincapi en lo temporal.

Al comienzo de la partida segunda, cuando se pasa del derecho cannico al secular, se dice lo

siguiente: la Fe de Cristo y cmo se debe creer, honrar y guardar. En el Utrumque Ius se considera

que ste es un derecho de creencia, pues el derecho cannico y las Partidas se aplican solamente a

los catlicos. En la baja edad media, San Anselmo indica una distincin en la ocupacin de los

hombres: oradores, luchadores, laboratores, la cual en las Partidas se recoge.

En Amrica, la tarea de los clrigos en pos de cristianizar cobr una gran relevancia. Con esto, el

primer fin del Estado Indiano no fue el bienestar, sino que la evangelizacin y buen cuidado de los

indgena. De hecho, en Amrica, cuando Europa era un mar de seoros, Isabel la Catlica, en

1504, dijo que "los indgenas eran personas y vasallos libres, de su Majestad". As el Derecho

Indiano hubo de edificarse en torno a este primer objetivo, as como tambin la funcin de la

Iglesia, donde todo redunda en un fin misional. El fin misionero en Amrica es la expansin de un

fin de los clrigos de adoctrinar y proteger a los fieles, como se consigna en las Partidas.

En la Primera Partida se comienza por las Fuentes del Derecho y, por ende, de las Leyes. Se

pretende creer que Ley viene de Legemda, por lo que se concibe que es un algo escrito. Adems,

se dice que la Ley es Ley porque sus mandamientos deben ser leales y cumplidos segn lo que Dios

indica y de acuerdo a la Justicia. As, se atenda al contenido, con lo cual se determinaba la

existencia de Leyes Justas e Injustas. Slo se obedeca y cumpla la Ley Justa, mientras que la

Injusta se obedece pero no se cumple, mandando a corregir. Esto cobra mayor fuerza en Amrica,

al menos hasta la codificacin, porque el Rey no tenia tantas herramientas para insistir en Leyes

catalogadas injustas, dada su calidad de ausencia.

Viernes 28 de septiembre.

Las Partidas nunca han sido estudiadas. En sntesis, se llaman cuerpo de leyes pero, en s mismo,

no son leyes. Para glosar el derecho romano, los juristas medievales llamaban a cada prrafo de

algn texto romano que contuviera una disposicin importante, se le llamaba ley. Siguiendo esa

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lnea, a cualquier disposicin que hubiera en las Partidas eran llamadas leyes, pero sin ser en s

una ley.

La definicin de Ley que dan las Partidas (1,1,4) es una opinin de los juristas. Su "contenido debe

ser leal, derecho y cumplido segn Dios y segn justicia" (lo cual, en la actualidad, al no ser visto,

para Berni es una mala consecuencia de que la ley ya no vele por el contenido, sino por la forma).

Como eran escasas, las leyes eran veneradas como algo muy importante (hoy, como abundan,

segn Berni no se les toma tan enserio). En la poca de las partidas se veneraban las leyes, se tena

idea de que en tiempos pasados gloriosos las hubo. Incluso, en el derecho romano no haban leyes

propiamente tal. Para hallar antecedentes de ellas, hay que transportarse al tiempo griego, lo cual

conlleva el concepto de "Universalidad". Las siguientes nociones de Ley, como actualmente las

entendemos, empez a acopiarse a la idea de Leyes Constitucionales que impona el emperador

romano de la poca.

La costumbre, a diferencia de las leyes, es una cosa real, tangible, pues todos los pueblos se rigen

por las costumbres. Es el derecho vivo. Ante el hecho mundial de que los pueblos se regan por

costumbres, se dice que las costumbres las constituyen los pueblos, y las leyes la hacen los

gobernantes (Emperador, papa, etc). Sobre la costumbre, las Partidas dicen (2,2,4): "Costumbre es

derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres largo tiempo ayudndose de l

en sus cosas o en las razones que determine. Son de 3 maneras: i) Es aquella que es sobre alguna

cosa que, sealadamente, sobre alguna cosa o lugar, se aplica a determinadas personas. ii) Sobre

todo se aplica en personas y en lugares iii) sobre otros hechos sobre los que los hombres se hayan

bien y se cumplen." Segn la 2,2,5, el ayuntamiento poda constituir la costumbre (ayuntamiento =

comunidad de todo tipo de gente // Distinto a la idea de Ia Ilustracin, pues las Partidas hablan de

"Los pueblos" y la Ilustracin hablan de "El pueblo", de la gente en sentido residual). La Costumbre

que el pueblo quiere poner y usar de ella debe ser con derecha razn, es decir, no contra derecho

de Dios ni el bien comn, ni el seoro, ni contra los dems. Las que no cumplen con ello, es una

costumbre injusta, que no debe ser cumplida como tal.

La concepcin de costumbre que impera en las Partidas se transport hasta la Amrica Indiana.

Incluso, ellos ya tenan derecho consuetudinario. Muchas veces, se hicieron "autos" para fijar por

escrito lo que las costumbres que los indgenas tenan significaban judicialmente. Por ende, ambos

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contextos (Europa medieval y amrica indiana) valoran ampliamente la "costumbre". La

costumbre, incluso, puede ser racional e ir contra una ley justa, pero una ley justa no puede ir

contra la costumbre. Pero entendamos que la costumbre siempre deba estar orientada por Dios y

la justicia.

La costumbre se prueba por sentencias y declaraciones. Cuando se redact el cdigo civil, Bello

traslad la prueba de la costumbre al contenido del Cdigo. Como tuvo rechazo entre otros

involucrados en la codificiacin chilena, Bello dej la nocin de costumbre segn el Derecho

Austraco, dejando a la costumbre sin valor de derecho, slo cuando la ley se remita a ella.

"Qu es la costumbre?" Los romanos no tienen definicin para ello. Slo le denominan

"consuetudo", de sentido jurista. Significa "cum suens" (que se haya observado con frecuencia). La

costumbre, posterior a la Ley, si tiene largo tiempo, incluso, puede derogar a la Ley. A su vez,

"suens" viene de "suus", que significa suyo. As, costumbre significara algo "suyo", es decir, algo

propio de cada pueblo, pues, refleja su segunda naturaleza, evidenciada en la Costumbre. Es decir,

las propias costumbres son el reflejo de lo que es un pueblo.

La costumbre no es slo expresin de la in-cultura. La masa ignorante est pegada a su cultura. Las

lites intelectuales estn abiertas a otras culturas, despreciado la suya propia y el apego acrrimo

de los incultos a ella. Por ello, se dice que la creencia ciega en las leyes era la verdadera cultura,

pues los ilustrados decan que la costumbre era ignorancia, y como los pueblos ignorantes se

pegaban a ella, se les tena por incultos.

La costumbre es piedra angular de la descodificacin, segn trminos del siglo XX, pues se la

entiende como un sobrepasamiento de la costumbre ante el Derecho.

mircoles 3 de octubre.

Segn cada poca, la etapa ideal se situaba en tiempos pasados. As, por ejemplo, en la era

medieval se vea que el Derecho Romano era el reflejo del esplendor que tuvo el Imperio Romano,

considerando, una vez ms, al pasado como eras pasadas.

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Esta mentalidad cambia en la edad moderna. Se piensa que la edad ideal ya no est en el pasado,

sino que caminaban a tiempos futuros ideales, que vendrn a ser el esplendor de las ideas del

presente. Se pensaba que el pasado era oscuridad, en contraposicin del futuro como ideal.

Evidencia de esta mentalidad est en S. Compte, quien dice que se vena perfeccionando desde un

pasado duro hacia un futuro de acumulacin de riquezas y felicidad, hacia el dominio tcnico.

La idea de la modernidad se quebr en el siglo XX. A partir de ello, hacer el mundo a partir de lo

que la razn humana dictamina, determina la cada de la idea moderna. De ello fue reflejo la URSS,

quien cay por su cuenta y que fue la mxima concrecin del ideal moderno. En cuanto al ideal de

progreso indefinido, qued descartada absolutamente tras las Guerras Mundiales.

Descodificacin

Se postula que la historia del derecho es un punto de comparacin con el Derecho actual. A partir

de ello se puede vincular con el idea que muchos juristas tienen de que la historia es

reconfortante, por cuanto, al comparar, se da cuenta de la evolucin de lo normativo. Muchos

dirn que la Codificacin super al Derecho Romano, reflejo de esa idea de auto-complacencia.

En Europa hay una compenetracin entre los historiadores del derecho y los juristas del derecho

positivo, pues se tiene nocin de la concatenacin entre ambas disciplinas; en cambio, en Amrica

no hay tal, pues se tiene por mayor valor a la Codificacin que al Comn, es decir, valoran ms al

derecho actual que al antiguo.

La historia del derecho puede ser considerada en la ptica del contrapunto con el derecho actual.

Lo considerado no es todo el derecho del pasado, sino que "Momentos estelares" de aqul.

Ejemplos de ello son el "Derecho Romano" y el "Derecho Comn". Con el derecho romano, se dice

que hay 3 etapas de entrega: cuando conquista y da su derecho. El segundo, es cuando da el

Utrumque Ius a modo de derecho comn. El tercero, fue cuando se pas del derecho de juristas al

derecho legislado.

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Las Siete Partidas son una obra recopilatoria de varios glosadores. No proponen nada nuevo.

En las partidas se considera la relacin entre Rey y Pueblo de manera igualitaria, a diferencia de la

idea ilustrada, que era de ndole verticalista jerarquizada, en cuyo sector superior estn los

ilustrados.

"Cuidan algunos que el pueblo es la gente menuda, pero en verdad, el pueblo es el todo", los

mayores, los medianos y los menores y todos los que componen la comunidad. Por sobre ambos,

est Dios. Bajo ellos, la "tierra".

Primero, el Rey tiene deberes para/con Dios, luego para/con el Pueblo y luego para /con la guerra.

El Pueblo tiene deberes con Dios, el Rey y con el Pueblo. Es decir, entre ambos, hay un pie de

igualdad con obligaciones recprocas. El Pueblo tiene Bienes, amar a Dios, honrar al Rey y poblar la

tierra.

Algunos deberes del Rey:

-Dios: conocimiento verdadero de Dios, lo teman y lo sirvan. La Lex Motiv de la poltica es el

servicio, por lo que es por ello que se habla de la poltica.

-Pueblo: debe contribuir al buen gobierno, incluso, no tolerando y deponiendo al mal gobierno.

"Viva el Rey, muera el mal gobierno" (viva el Rey=viva el orden y la ley).

martes 16 de octubre.

El Estado es eminentemente europeo. En Amrica somos los nicos que nos aproximamos a la

concepcin de Estado que hay en Europa, adaptado a sus posibilidades y limitaciones.

El Estado aparece porque, en la versin del derecho comn se va ms all de lo que saban al

respecto los romanos y los griegos, dado que, como no exista tal en esa poca, no tenan cmo

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hablar al respecto. lvaro Dohrs fue uno de los pocos que relacion al imperio romano con la

nocin de Estado, pero en un sentido de indicar que no fue un Estado tal podero imperial.

Irnerio es uno de lo primeros que indican qu es derecho, producindose un salto imperceptible,

pero de suma relevancia, hacia una nocin ms completa del concepto. Es lo mismo que sucede

con la idea del Estado. Se han dado saltos al respecto, pero han sido imperceptibles.

Las 7 partidas, como recopiladoras y no creadoras, nos permite hacer de puente entre el legado

romano con las ideas ms medievales. Diremos que el paso de Seoro medieval a Estado se debe

a un exceso de los juristas.

Rey ---> Deberes para con: Dios/Pueblo/Tierra.

Pueblo ---> Deberes para con: Dios/Rey/Tierra.

Cada uno, segn su "seso" (conocimiento) y lugar que tuviere, habr de aconsejar al Rey,

advertirle y ayudarle en solucionar problemas. En otras palabras, el pueblo tiene el "consilium" y el

"auxilium"

En las negociaciones, respecto a la fijacin de impuestos o contribuciones, el Rey y el Pueblo se

han de situar en igualdad, puesto que el Rey necesita tales fondos, sin embargo, el pueblo no

habr de acceder a pagar si no se siente medianamente satisfecho.

El Estado consiste en un cambio de las formas de gobernar. La idea de prncipe es vital a la hora de

configurar la idea de Estado. Bartolo dir que cada ciudad es un prncipe para s misma. As, el

prncipe, para cumplir su funcin de gobernante, recluta gente letrada. Esta es la novedad de

gobernar durante la poca de las partidas. Por ejemplo, uno de los primeros en ejercer esto es el

Papa, quien contrata letrados para establecer una red de "oficiales" (no magistrados) nombrados

por l y que desempean el cargo confiado. El concepto de oficial se liga a la idea de "dignitas non

moritum", es decir, la dignidad no muere. Esto se entiende, en el marco de oficiales, en que el

cargo no cesaba, era eterno, lo que cambiaba era la persona. As, el prncipe empieza a tener un

servicio administrativo estable.

23

Los oficios son de tres tipos: eclesisticos, comunales o seculares.

En las partidas es una de las nicas partes donde se haya, literalmente, el surgimiento del Estado.

Las "Cortes" eran entes exclusivos del Rey y del Papa. Son los oficiales que conviven con estos

personeros. Se dedican a atender el oficio del Rey, de su funcin como gobernante. En estas

cortes, distinguimos: al Camerario (guardianes del tesoro, quienes subrogan al Papa en caso de

muerte), al Jefe Militar, al Canciller (cuya importancia radica en que es quien tiene el Sello, que

daba validez a los documentos redactados por el poder. El Sello Real es el "Rey en persona").

El Estado es, entonces, una institucin nueva. "Nueva" por cuanto su forma de gobernar lo es,

dado que tiene un personal de gobierno permanente, con cargos ocupados por letrados y oficiales

generados por las universidades medievales. El Estado es un Estado de oficinas.

viernes 19 de octubre.

En la "Vigencia de las partidas" est la aplicacin de tal en Amrica, fenmeno que se puede

llamar Estatalizacin.

Cuando hablamos de estatismo, decimos que hay un Estado que va creando cada vez ms

instituciones, alargando su poder como tentculos, llegando, incluso, a ser una especie de

totalitarismo ya en el siglo XX. Este fenmeno comienza con el Estado, que puede ser entendido

como un rincn de la realidad del pas que tiene un potencial de "comerse" al resto del pas.

El Estado, cuando nace, es de ndole judicial, pues busca mantener a raya a los malhechores. Pero

la idea de que esperemos, hoy en da, que el Estado nos otorgue cosas, es totalmente distinto a lo

que fue en sus albores.

a) Estado jurisdiccional: Estado que unifica los diversos poderes que hay en un mismo territorio,

cuidando a los cuerpos menores que habitan en su interior. Lo propio de este tipo de Estado es el

"seoro", poderes propios sobre tierra y gente. Se caracteriza por tener dos grandes poderes: el

eclesistico y el del Rey. Adems de estos dos poderes supremos, hay una infinidad de poderes

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menores, los cuales tienen su esfera de competencia como propia, sin depender de estos poderes

superiores. Esto provoca que haya, constantemente, choques entre estos actores. Por ende, el rol

del Estado es el de resolver estos choques y, adems, garantizar a estos poderes el mantener su

rea propia. La multiplicidad de poderes es como el cuerpo humano: no tiene sentido que todo

sea pie, todo sea ojo. Debe haber una diversidad de funciones, sin entorpecerse el uno al otro. Y

de ello es que se encarga el Estado jurisdiccional, de contener estos arrebatos.

La funcin jurisdiccional la cumplen, el Rey y el Papa, mediante los oficios. De stos, podemos

hacer distincin: oficios pblicos y oficios privados. El oficio no nace solo, debe ser instituido por el

Prncipe, provedo por tal cada vez que hay una vacante. Tal sistema an est en vigor en la

justicia, pues ni aunque cambie la forma de otorgar los oficios, sus deberes y ejercicio no lo hace.

Tambin est la corte, que es el conjunto de oficios con los cuales el prncipe cuenta para ejercer

su gobierno en el territorio.

As es como el Estado cumple el rol de unificar a la poblacin bajo un gobierno; esto no conlleva

que se uniforme a la gente, slo unificarla. Nace en la poca del utrumque ius.

b) Estado Administrativo: de no hacer nada, pasa a ser un Estado que ampla sus atribuciones en

pos de fortalecer la felicidad pblica. Esta forma de Estado promueve la justicia, mientras que el

primer punto slo la mantena.

Para promover la justicia, el Estado Administrativo se vala de las "oficinas", herramienta que es la

razn por la cual al Estado Administrativo se lo llama como tal. Contextualizando, aparece la

nocin de Aquino respecto al Bien Comn (hay una diferencia entre la concepcin aristotlica, que

es el bien del todo, y la concepcin nacionalista va en direccin al bien de todos). As, en base al

bien comn, surge algo mayor, que es la promocin de la felicidad pblica o bienestar general

(que da pie para el surgimiento al Estado Benefactor).

En el Siglo XVIII, mediante las oficinas, el Estado se convierte en promotor de la felicidad pblica,

montando estas oficinas para atender a la poblacin ante sus requerimientos. Esto se concreta con

la idea de Ministerios, que son esas oficinas que agrupan a un gran nmero de oficios, y que, en su

25

inicio, eran 4 rubros ministeriales, los mismos que haba cuando se emplaz este concepto:

Gobierno, Hacienda, Guerra y Justicia.

La diferencia entre el estado jurisdiccional europeo y el estado administrativo de Hispanoamrica

est en el nmero de ministerios, pues se agrega, al rubro de gobierno, hacienda y guerra, el de

justicia, tratando de transformar a la sociedad en algn aspecto, que en Amrica obliga su

aplicacin, puesto que ac es una necesidad imperante el desarrollar una evangelizacin de la

sociedad. Esta "polica" se debe a Isabel la Catlica, que subordin las otras carteras a la de

Justicia, pues sta era la garante del cumplimiento de la evangelizacin de los indgenas, fin

fundamental de la campaa inicial. As, junto con resguardar (o buscar) la integridad de los

indgenas, buscaba evangelizar a tal poblacin.

La cabeza del Estado de oficinas es el Rey, y debajo de l, actan los Ministerios. Con el tiempo, se

desarrollaron las Intendencias, las instituciones como las casas de moneda, etc. Se va

desarrollando y perfeccionando el concepto de Oficina.

martes 23 de octubre.

La primera forma que apareci del Estado es la propia de un seroro con oficios. *PEDIR

APUNTES.

mircoles 24 de octubre.

d) Cuarta Partida:

-El hombre es lo permanente y las cosas de este mundo son las que cambian. El hombre ha de

atenerse a lo que Dios ha impuesto.

-El hombre no es un elemento ms del Universo, pues tiene razonamiento. Mientras todos los

dems seres sufren las cosas del mundo, el Hombre, al igual que Dios, puede comprenderlas.

-El hombre entiende y tiene al mundo bajo su servicio

26

Viernes 26 de octubre.

Resumen Siete Partidas (Claudio)

-1, 2 y 3: Derecho Cannico (expresin jurdica del orden espiritual) - Derecho Poltico -

Procedimiento.

-El nmero 7 de las partidas se encuentra ligado a un trasfondo sobre-natural, dadas las

particularidades de la personalidad de Alfonso X.

-Las ciudades son un entorno libre, propicio para que surjan relaciones comerciales. En estas

ciudades se empez a generar el fenmeno de 'universidad', donde su identificacin no era

netamente material, por cuanto se configuraba una cuando estbamos en presencia de un

ayuntamiento de maestros y aprendices. De ello, decimos que su nacimiento se produce en

Bolonia, al norte de Italia, durante el siglo XI. El hecho de que las universidades nacieran de

manera autnoma, no significa que no tuvieran un apoyo detrs que las ayuden a surgir. Incluso,

las primeras universidades tuvieron impulsos de la Iglesia, no tanto de aportes seculares. Por

ejemplo, la primera universidad en Chile fue de articulacin eclesistica, luego real y finalmente

estatal.

-El Derecho Feudal es una de las manifestaciones del Derecho Local. Hay que indicar que no se

hablaba de derecho local, sino que se haca una distincin entre "Ius Proprium" (iura/propia), que

son los rdenes que no tienen una elaboracin dogmtica fuerte, y el "Ius Commune". En el ius

proprium se hallan la costumbre, la tradicin, las leyes locales, etc. En el derecho feudal, el seor

es preeminencia en su feudo. Puede acuar moneda, puede administrar justicia, su procedimiento

y la pena. Puede invocar soldados, etc. Es como un Rey en miniatura. Pero, junto con el Derecho

Romano, son Derechos de carcter universalista.

*El Derecho Romano era admirado por los juristas, sencillamente, porque el Corpus Iuris era visto

en el mismo nivel que la Biblia, respaldado por la figura prestigiosa de Justiniano. As tambin se

estima importante el Derecho Cannico, puesto que, como es de emanacin de la Iglesia, es

universal.

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*Los Derechos antes mencionados causan reticencias en los seores feudales, precisamente, por

su carcter universalista, porque el Derecho temporal tiene apoyo en el Emperador, mientras que

el espiritual tiene apoyo en el Papa. Esto se tradujo que, en pases eminentemente feudales, los

feudos se abstraan del poder real.

*La tercera partida es muy tcnica en su contenido. Es una de las que mayor aplicacin tuvo. De

acuerdo con el ordenamiento de Alcal, las 7 partidas tenan una aplicacin subsidiaria. En

Amrica Indiana, se entendi que tenan tal aplicacin en todo caso. Las 7 partidas tenan una

nocin acabada del concepto de procedimiento.

*El CPC en Chile es de 1904, lo cual no produca problemas en su aplicacin, por cuanto, pese a

que el CC es de 1857, su aplicacin se determinaba segn lo dicho por las 7 Partidas, en la nmero

3.

*4 Partida: el matrimonio y la familia es lo que regula. Dice que hay que procrear para que hayan

ms sbditos para el Rey y para que hayan ms adeptos religiosos.

e) Quinta Partida: "Contratos". Sera como el libro 4to del CC. Se define Contrato, el acto jurdico,

caracterizacin de contratos comunes en la poca, etc.

f) Sexta Partida: "Sucesin" (herencia). En contratos y en sucesin no hay tanta innovacin, dado

que hay opiniones comunes al respecto en los juristas del Derecho Comn.

e) Sptima Partida: "Derecho Penal". Divisin de delitos, establecimiento de penas, etc. Est al

final porque el Derecho Penal es una rama marginal del Derecho en general; tiene que ver, en

parte, porque nosotros desarrollamos negocios civiles con mucha mayor frecuencia de lo que

tenemos problemas de ndole Delictual. Por ende, tiene una aplicacin marginal. Hoy nuestra

concepcin de el derecho penal es mucho ms omnicomprensiva que los tiempos de las Partidas .

*Alfonso X no era un hbil poltico, pero tena una clara concepcin de lo que era el poder real del

poder temporal. Los feudalistas hicieron presin para poner en orden de subordinacin al cdigo

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alfonsino, lo cual queda consagrado en Alcal de Henares, de 1348. En l se puede ver una

contradiccin entre el derecho de carcter general, de las 7 partidas, ante el local, de los fueros.

Por ende, cuando hubo de querer aplicarse el derecho del Rey, esto es, el derecho local del Reino,

los juristas que integraban el concilio real eran todos formados en derecho comn, no local, por lo

que haba reticencia a aplicar tal.

El otorgar fueros tena como finalidad promocionar actividades y empleos tiles a la economa de

la edad media.

*Esta es una de las principales fuentes del Cdigo Civil de Andrs Bello para hacer gran parte de l.

Incluso las 7 partidas son de Derecho Romano, por cuanto Bello era profesor de Derecho Romano,

por lo que tenia relacin con estas disposiciones.

martes 30 de octubre.

En las Universidades, el papel del maestro es dar una visin general de los temas y entrar en un

pormenor que requiera atencin. Sin embargo, es tarea del alumno hacerse un criterio.

Visin General: es la segunda poca de la historia europea, tras la primera, que fue la de los

seoros y las abadas. Ahora, la segunda es la de la Universidades y el nacimiento del Estado,

albergado por los seores de las Universidades. Los juristas, romanistas o canonistas, son los que

dan origen al Estado.

En la primera etapa, el monopolio de lo acadmico era de las abadas. Ahora, se incorporan las

figuras de los letrados de las universidades. La lectura y la escritura se abre a los que van a las

Universidades. En Amrica, la mayor parte de los estudiantes eran clrigos. Por ende, una de las

cosas importantes de las Universidades fue la aparicin del letrado laico, como oficial del Estado,

del Papa, etc. Esto deriva en el Estado, por cuanto es una configuracin de oficios que mantienen

vivo su funcionamiento. El Estado se mantuvo como un estado de oficio, que posteriormente fue

agregado al bienestar general, estructurado en oficios y oficinas, sta ltima ms novedosas.

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En Amrica, pese a que se han puesto en cuestionamiento sus sistemas jurdicos, econmicos,

sociales y constitucionales, lo nico que pervive siempre es el Estado de oficios, que ahora las

hacen de Ministerios, que, junto a las intendencias, aparecen el siglo XVIII (1776: 1er ministerio y

1786: expansin de intendencias). Hasta ahora, la Contralora es quien lleva los nombramientos.

Antes lo hacan los Cabildos. Tambin, en la poca, se establece el monopolio del Tabaco por parte

del Estado. En Mexico, Peru, Bolivia, la principal renta que tiene la corona, es el tabaco.

Red de oficinas red de edificios pblicos.

Ese Estado es la parte slida desde 1811, aproximadamente, dado que es lo nico que dura. LA

Constitucin, papel y tinta, pasa. El Estado realizador se agota en el Estado realizador.

Triloga que da origen al Estado: casa, corte y oficiador de patria.

Las partidas son el marco duradero en el cual se desarrolla el Estado, en un plano hispano,

existente desde el siglo XIII. Este marco no garantiza nada, pero es un hecho.

La historia del derecho castellano es una historia del juego entre los derechos propios de los

lugares locales y los seoros, es decir, un mosaico de derechos propios, que coexiste (no lo limita)

con el derecho comn. El Rey administra esta dualidad indefinidamente.

Tres puntos clave:

1. 1348: Los juristas convencen al Rey para que fije la relacin entre ambas esferas.

(Ordenamiento de Alcal). Tan real es este problema, que el odenamiento de alcal es la clave

para el derecho.

2. Corte de Briviesca: se acua la mentalidad hispanoamericana. Aparece la supresin de las leyes

injustas, ergo, que la ley real debe ser revisada por quien debe cumplirla. Segn ello, su contenido

dir si se puede aplicar o no. Las leyes se obedecen, todas, pero el que recibe la ley habr de

resolver si se cumple o no. Si la suspende, no deroga la Ley, pues la ha hecho el Rey, el Obispo o el

Papa. Slo puede suspender su cumplimiento, donde luego, mediante un Recurso de Suplicacin,

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pide que tal disposicin se cambie. En Amrica, los oidores de la Audiencia, el Presidente (Garca

Ramn), son quienes reciben la ley y determinan su aplicacin.

3. Los recursos. Ac hay un fenmeno de partgrafo (mquina donde una imagen se agranda

siempre en las mismas proporciones). Los recursos operaban en Castilla en funcin de lo que

pensaran sus vasallos. En Amrica, los vasallos eran los mejores protegidos por el sistema jurdico,

pues era muy difcil cambiar disposiciones.

Bibliografa sobre esto: Gustavo Villapalos: anuario de historia del derecho espaol - Sobre los

Recursos en Indias (Chile fue el primer pas de restituir un recurso legal contra los actos del

gobierno, que es un recurso de proteccin).