GUÍA DE ESTUDIO

DERECHO BANCARIO Y BURSÁTILFACULTAD DE DERECHO. SUA1

UNIDAD 1. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL

1.1 Ubicación y concepto del derecho bancario y bursátil.Según Joaquín Rodríguez Rodríguez “el derecho bancario es el derecho de las

empresas bancarias que realizan en masa la intermediación en operaciones de crédito”. Esta concepción elimina la autonomía del derecho bancario ya que al establecerlo como un derecho de las empresas, lo circunscribe al derecho mercantil.

Por su parte, miguel Acosta Romero, establece que “el derecho bancario es el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas a éstas y aquellas, en cuanto a su disciplina jurídica y ejecución judicial y administrativa”. Por lo tanto, Acosta romero, lo concibe como un subsistema del sistema financiero mexicano integrado por las autoridades que vigilan la conformación y el funcionamiento de las entidades financieras para proteger a los usuarios de dichas entidades.

Rogelio Guzmán Olguín, olvidándose también de definir al derecho bursátil, dice que el derecho bancario “es la rama del derecho público que regula la intermediación profesional en el comercio del dinero y el crédito, así como la organización, estructura y funcionamiento del sistema bancario y la forma en que el Estado ejerce la rectoría de dicho sistema”

Así, podemos definir el derecho bancario y bursátil (DByB) como la parte del derecho financiero privado que estructura sistemáticamente las normas jurídicas que regulan los términos y condiciones en que la autoridad financiera competente, autoriza, supervisa y vigila la constitución, organización y funcionamiento de las entidades bancarias y bursátiles en beneficio y protección directa del público usuario e indirectamente de la sociedad.

1.2 Regulación por normas del derecho público y privado.El derecho bancario y bursátil tiene, como el derecho financiero, convivencia de

normas de derecho público (autorizaciones, revocaciones, escisiones, funciones, delitos, supervisión, prohibiciones) y privado (constitución de las instituciones bancarias y bursátiles como sociedades anónimas <LGSM>, y realizan actos de comercio <Código de Comercio>) en ordenamientos de carácter sectorial (sector del mercado financiero: sector bancario y sector bursátil.

1.2.1 Normas de carácter público. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) es la máxima autoridad en el sistema financiero mexicano, por lo que puede otorgar o revocar la autorización para

1 El desarrollo de la unidades (no de las actividades de aprendizaje) está exclusivamente basado en: MENÉNDEZ ROMERO, Fernando, Derecho bancario y bursátil, México, IURE editores, 2008, PP 630

que las entidades financieras puedan funcionar. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) interviene administrativa o gerencialmente a las entidades que tengan problemas de capitalización. Esas cuestiones tienen que regularse por normas de derecho público en la medida en que las actividades de dichos entes trascienden las relaciones entre particulares y redundan en el público ahorrador o inversionista. También, por medio de estas normas se entiende lo relativo a la interpretación de la ley, sanciones, liquidaciones, fusiones, escisiones y la supervisión de comisiones nacionales (CNBV, CNSF, CONSAR), ya que son asuntos de interés público.

1.2.2 Normas de carácter privado.Todas las entidades financieras, y entre ellas las instituciones de crédito

(instituciones de banca múltiple e instituciones de banca de desarrollo), se organizan como sociedades anónimas ya que es la forma más conveniente de acuerdo a sus actividades. Así, entran leyes como la Ley General de Sociedades Mercantiles (constitución) y el Código de Comercio (actos).

1.3 Autonomía del derecho bancario y bursátil.La autonomía del derecho bancario y bursátil puede declararse en función de

que, a pesar de que surge del derecho mercantil, hoy su profesionalización y especialización la han llevado a declarar su autonomía aunque también es cierto recurre de manera supletoria al derecho mercantil o derecho administrativo por ser las ramas que llenan algunas lagunas jurídicas.

Así, la forma en que se determina si una rama del derecho es autónoma es cuando tiene: - autonomía legislativa.- autonomía científica.- autonomía didáctica.- autonomía jurisdiccional.

1.3.1 Autonomía legislativa.La autonomía legislativa del derecho bancario y bursátil deriva de la existencia

de leyes especializadas en la materia donde se establece la regulación de la intervención de la autoridad así como la función y operación de las entidades bancarias y bursátiles (Ley de Instituciones de Crédito, Ley del Banco de México, Ley del Mercado de Valores, Ley para regular las Agrupaciones Financieras, etc.). Aunque es preciso decir que algunas de estas legislaciones siguen compartiéndose con el derecho mercantil; aún así la gran aparición de ordenamientos denota la necesidad del legislador por regular de forma precisa en la materia.

1.3.2 Autonomía sustancial.La autonomía sustancial del DByB se debe a que hace valer principios propios,

instituciones especializadas en la materia, autoridades aplicando el catálogo de leyes financieras emitidas por el Congreso de la Unión mediante la supervisión, vigilancia e inspección a entidades del ramo, para proteger a los usuarios del servicio financiero, así como a ahorradores e inversionistas. La autonomía sustancial se resume en los conceptos, instituciones, servicios y lenguaje propio.

1.3.3 Autonomía científica.

Esta se da por los estudios científicos realizados por especialistas con la finalidad de que evolucione. Las materias e instituciones del DByB son susceptibles de sistematización orgánica que da como resultado un orden de estudio homogéneo y extenso.

1.3.4 Autonomía didáctica.Tiene autonomía didáctica porque forma parte de planes de estudio en diversas

universidades del país.

Es preciso aclarar que el DByB no tiene autonomía jurisdiccional, pero todo apunta a que pronto habrá tribunales especializados en la materia.

UNIDAD 2. FUENTES PRIMARIAS Y SUPLETORIAS DE LA LEGISLACIÓN BANCARIA Y BURSÁTIL

2.1 Fuentes constitucionales, primarias y supletorias del derecho bancario y bursátil.

La diferencia entre las fuentes primarias y supletorias radica en la capacidad de incidir en el sistema jurídico creando nuevas normas o modificando las ya existentes. Igualmente se puede establecer la validez de las normas o la invalidez de éstas cuando posean el mismo contenido que las de mayor rango. Esto quiere decir que, una vez más, tenemos una concepción piramidal de las normas distinguiendo entre fuentes constitucionales, primarias y supletorias del DByB: las primeras son la fuente originaria de toda norma, mientras que las segundas son las leyes secundarias (federales o locales) que no deben oponerse al documento fundamental del cual emanan.

2.1.1 Fuentes constitucionales.Al estar en el punto jerárquico más alto de las leyes, no pueden ser válidamente

contradichas por ninguna. Sin embargo, como excepción a esa superioridad jerárquica, las normas constitucionales establecen procedimientos de revisión de ellas mismas. El art 73, fracc X de la CPEUM, viene a ser fuente constitucional del derecho financiero, especialmente del DByB al establecer que corresponde al Congreso legislar “en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear,, y para expedir leyes del trabajo reglamentarias del art 123”.

2.1.2 Fuentes primarias.Fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente inferior a la de la

Constitución y que ésta les atribuye fuerza o rango de ley. Su validez sólo está sometida a lo preceptuado por las demás fuentes constitucionales. Dentro de estas, hay algunas que no sólo no pueden contradecir a las constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias ( de idéntica eficacia normativa), son las fuentes subprimarias. Esto se da en el conjunto de leyes interpuestas que forman el llamado bloque de constitucionalidad, es decir, el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo sólo fuerza de ley se convierten en parámetros de la validez constitucional de otras leyes. Esto porque, aún cuando no poseen fuerza jurídica superior, sino diferente fuerza o eficacia jurídica.

2.1.3 Fuentes supletorias o secundarias.

Aquellas fuentes subordinadas no sólo a las fuentes constitucionales, sino también a las primarias. Aquí encontramos leyes y códigos que colman alguna laguna en la ley o norma primaria. También existen fuentes terciarias, las cuales están subordinadas a las constitucionales, a las primarias y a las supletorias, como la costumbre praeter legem.

2.2 Fuentes del derecho financiero.Se dividen en primarias y supletorias, las primeras son aquellas que las entidades

financieras deberán acatar en primer orden, es decir, en la policitación que hacen al público sobre productos y servicios financieros ofrecidos. En segundo orden podrán aplicar las supletorias establecidas.

2.3. Fuentes primarias del derecho bancario.La legislación especializada o fuentes primarias del DByB son las siguientes:

- Ley de Instituciones de Crédito (LIC).- Ley del Banco de México (LBdeM)- Ley Orgánica de cada una de las instituciones de desarrollo.- Ley para regular las agrupaciones financieras.- Ley Reglamentaria de la fracc XIII Bis del Apartado B del art 123 de la CPEUM.- Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.- Ley para Regular las Instituciones de Información Crediticia.- Ley de Ahorro y Crédito Popular.- Ley de Protección al Ahorro Bancario.- Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.- Reglamentación de las autoridades financieras (SHCP, BdeM, CNBV, IPAB). Que consisten en reglamentos oficios y circulares

La LIC regula todo lo concerniente a operaciones bancarias: activas, pasivas, de servicio o neutras. Regula el servicio de la banca y crédito: actividades que pueden realizar; su sano y equilibrado desarrollo, protección de intereses del público; y términos en que el Estado ejercerá la rectoría financiera del sistema bancario mexicano. La LIC vigente (DOF 18 de julio de 1990) reestableció el sistema mixto (reprivatización de la banca) de las instituciones de crédito: banca múltiple (banca comercial) y banca de desarrollo (banca mayoritariamente gubernamental. El Gobierno tiene el 66% de los títulos representativos; y su objetivo es canalizar los recursos captados del público para canalizarlas a través del crédito a las áreas prioritarias del país. Tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, además se rigen por sus propias leyes orgánicas). Esto luego de la estatización de la banca en 1982 a cargo de José López Portillo.

La LBdeM surge en 1993 a iniciativa del Ejecutivo Federal y regula la estructura, funcionamiento y operaciones del Banco de México para encaminarlo a conseguir su objetivo trazado en la CPEUM: procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional. También regular las operaciones activas, pasivas y de servicios realizadas por instituciones de crédito.

2.4 Fuentes supletorias del derecho bancario.Respecto a la supletoriedad, el art 60 de la LCI dispone que en lo no previsto por

ésta, y por la LBdeM, a las instituciones de banca múltiple se les aplicará el estricto orden siguiente:- La legislación mercantil.

- Los usos y prácticas bancarios mercantiles.- La Ley Federal de Procedimiento Administrativo.- El Código Fiscal de la Federación.

Las instituciones de banca de desarrollo se rigen por sus propias leyes orgánicas expedidas por el Congreso (Ley Orgánica de BANJÉRCITO, Ley Orgánica de NAFINSA, etc).

Es importante destacar que la supletoriedad de la LIC se da únicamente tratándose de instituciones previstas en la LIC, es decir, es improcedente aplicar supletoriamente instituciones configuradas en la legislación mercantil, pero imprevistas en la LIC.

2.4.1 Legislación mercantil.Es el conjunto de ordenamientos jurídicos que regulan la vida de las empresas

constituidas conforme a aquélla. Las principales fuentes supletorias mercantiles del DByB son:- Código de Comercio.- Ley General de Sociedades Mercantiles.- Ley General de Títulos y operaciones de Crédito.- Ley de Concursos Mercantiles.

2.4.2 Usos y prácticas bancarias y mercantiles.Es preciso decir que sólo los usos (no la costumbre, ya que son cosas distintas)

son fuente supletoria del DByB, lo cual se encuentra integrado en el art 6º de la LIC. Los usos son prácticas reiteradas, previamente convenidas y establecidas entre un número determinado de personas en sus transacciones mercantiles cotidianas, de allí que la diferencia entre el uso y la costumbre estriba en que aquél se restringe a un número determinado de personas, mientras que esta última se aplica a todos los miembros de una comunidad.

Asimismo, mientras que la práctica bancaria son métodos reiterados aplicados y catalogados por las instituciones bancarias en sus manuales operativos internos (fijado unilateralmente por la institución para prestar un óptimo y más seguro servicio), el uso se encuentra más bien disperso, aunado a que puede ser convenido entre la institución bancaria y el cliente.

2.4.3 Legislación civil federal.Anteriormente, el art 60 de la LIC establecía el Código Civil para el DF como la

legislación civil supletoria, pero con la reforma publicada en el DOF el 6 de febrero de 2008, se toma al Código Civil Federal como el código supletorio, donde se dice que cuando se mencionaba el Código Civil para el DF en otras disposiciones federales, se entenderán referidas al Código Civil Federal.

El CCF podría aplicarse supletoriamente en todas aquellas relaciones que se susciten entre los particulares y las instituciones de crédito con motivo de los actos jurídicos que celebren. Por su parte el CFPC, tiene por objeto regular los procedimientos civiles que pueden ser interpuestos por los particulares ante la autoridad judicial competente, en esta caso, será ante el fuero federal, no obstante ello y debido a que se trata de una competencia concurrente, el art 104, fracc I del Código Político, establece que cuando en una controversia se afecten intereses eminentemente

particulares, el actor podrá optar por concurrir ante los tribunales del fuero común de las entidades federativas y del DF.

2.4.4 Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA).Los ámbitos de aplicación de esta ley lo constituyen los actos, procedimientos y

resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada. También se aplicará a los organismos descentralizados de la administración pública federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad (por ejemplo, las sanciones a las entidades financieras impuestas por la CONDUSEF o el IPAB).

La LFPA no es aplicable a las materias de carácter fiscal (en materia de contribuciones y accesorios), responsabilidades de los servidores públicos, justicia agraria y laboral, ni al MP en ejercicio de sus funciones constitucionales.

La LFPA será aplicable de forma supletoria a la ley bancaria en materia recursal, esto es, en cuanto a las normas jurídicas que regulan la tramitación de recursos ante la administración pública federal. Por ejemplo, los afectados con motivo de los actos de la CNBV que pongan fin a los procedimientos de autorizaciones, de modificaciones a los modelos de contratos de adhesión utilizados por las instituciones de crédito o de la imposición de sanciones administrativas, podrán acudir en defensa de sus intereses interponiendo recurso de revisión, ya sea ante la junta de gobierno o ante el presidente de la citada comisión, interposición que en todo caso será optativa. Todas las reglas imprevistas en la LIC en la materia citada podrán ser suplidas por las disposiciones jurídicas contenidas en la LFPA.

2.4.5 Código Fiscal de la Federación.Antes de la reforma publicada en el DOF del 6 de febrero de 2008, el CFF era

aplicado en materia de notificaciones y recursos de conformidad con lo que establecían los arts 25 y 110 de la ley bancaria (actualmente son los arts 110 Bis 2 al 110 Bis 14, así como los arts 110 al 110 Bis 1, respectivamente).

El art 25 de la LIC establecía que la CNBV, con acuerdo de su junta de gobierno, oyendo previamente al interesado y a la institución de banca múltiple podía determina que se procediera a la remoción o suspensión de los miembros del consejo de administración, directores generales, comisarios, directores y gerentes, delegados fiduciarios y funcionarios que pudieran obligar con su firma a la institución cuando consideraba que tales personas no contaban con la suficiente calidad técnica o moral para el desempeño de sus funciones. Para tal efecto el interesado era notificado, de conformidad con las normas establecidas en los arts 134 a 140 del CFF en virtud de que la legislación bancaria no tenía un sistema propio de notificaciones.

Con la reforma, la LIC colma la omisión al establecer en los arts 102 Bis 2 al 102 Bis 14 las reglas de un sistema propio de notificaciones: personales, mediante oficio, por edictos y por medio electrónico; con esto la aplicación supletoria del CFF en materia de notificaciones quedó derogado.

Por reforma al art 6º de la LIC, se aplicará supletoriamente el CFF a la ley bancaria en materia de actualización de multas y no en materia de notificaciones y recursos.

2.5 Fuentes primarias del derecho bursátil.La legislación especializada o fuentes primarias del derecho bursátil son:

- Ley del Mercado de Valores (DOF del 30 de diciembre de 2005).- Ley de Sociedades de Inversión (DOF del 4 de junio de 2001).

La LMV entró en vigor el 28 de junio de 2006. Regula la oferta pública de valores (la que se haga por un medio de comunicación masivao a persona indeterminada para suscribir, enajenar, o adquirir los valores, acciones, obligaciones, bonos, certificados y demás títulos de crédito y documentos que se emitan en serie o en masa), la intermediación en el mercado, las actividades de las personas que intervienen en él, el RNV y las autoridades y servicios en materia de mercado de valores.

La actividad de intermediación la hacen las casas de bolsa, que son sociedades anónimas autorizadas por la SHCP para intervenir profesionalmente en la colocación de valores, acercando a los inversionistas con exceso de liquidez y a los emisores, personas que desean allegarse recursos para canalizarlos a sus actividades productivas.

La LSI tiene por objeto regular la organización y funcionamiento de las sociedades de inversión, la intermediación de las acciones que emitan éstas en el mercado de valores, así como los servicios que deberán contratar para el correcto desempeño de sus funciones.

Las sociedades de inversión se constituyen como sociedades anónimas autorizadas por la CNBV para adquirir y vender activos objeto de inversión (títulos y documentos a los que les resulte aplicable el régimen de la LMV) con recursos provenientes de la colocación de acciones representativas de su capital social entre el público inversionista. Así, es obligación de las autoridades la consecución de los siguientes objetivos: - El fortalecimiento y descentralización del mercado de valores.- El acceso del pequeño y mediano inversionista a dicho mercado.- La diversificación del capital.- La contribución al financiamiento de la actividad productiva del país, y- La protección de los intereses del público inversionista.

2.6 Fuentes supletorias del derecho bursátil.En estricto orden jerárquico de conformidad con lo establecido por la LMV,

tenemos:- Legislación mercantil.- Usos bursátiles y mercantiles.- Legislación civil federal.